Datasets:

joonhok-exo-ai

/

korean_law_open_data_precedents

like 15

토지건물매매무효확인

4280민상278

선고

대법원

민사

판결

회사소유 부동산을 회사대표자 개인이 계약당사자로서 매도하고 다시 회사대표자자격으로써 한 소유권이전 등기는 유효한가

회사소유의 부동산을 회사대표자인 개인이 계약당사자로서 매도하고 다시 회사대표자 자격으로써 한 소유권이전등기는 원인없는 등기이다.

【원고, 상고인】 중앙재목주식회사 우대표자 취체역 김박일 【피고, 피상고인】 박삼준 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울지방심리원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결은 피고가 본건 가대를 최초에는 즉 1945년 10월 9일에는 김박일 개인으로부터 매수하였던 바 피고가 동월10일 등기부를 열람한 결과 본건 가대가 김박일의 개인의 소유가 아니고 원고회사 소유인 것을 발견하고 피고는 차 가옥을 동월 12일 원고회사로부터 다시 매수하였다고 즉 원고회사 대표취체역 김박일로부터 매수하였다고 인정하고 원고의 청구를 기각하였으나 원판결은 본건 매매를 부당하게 인정한 위법이 유한지라. 설사 원판결이 확정시킨 사실을 그대로 사실이라 할지라도 피고가 최초에 김박일 개인으로부터 매수하였다가 등기부를 열람한 결과 회사소유인 것을 발견하고 즉시 이것을 원고회사 대표취체역 김박일로부터 매수한 것 같이 작위한 것은 설사 김박일은 그와 같은조처를 취하였다 할지라도 그것은 형식상 합법화를 가장한데 불과한 것이며 실지에 있어서는 원고가 피고에게 이것을 매도하였다고 볼 수는 없는 사실이다. 즉 피고가 최초에 매수할 때에는 김박일 개인과의 매매이며 김박일 자신도 또한 개인소유로서 매도한 것으로 피고가 이러한 정세하에서 매수한 것은 김박일이 원고회사 소유가옥을 함부로 매각처분하는 것을 충분히 지한 것이며 또한 김박일이 회사재산을 이렇게 단단이 처분하는 줄로 알면서 다시 회사로부터 매수하는 것 같은 형식을 취하였으나 결국은 피고는 김박일이가 최초에 회사재산을 부정처분하려는 것을 발견하였음에도 불구하고 역시 그 대표권 남용을 알면서 다시금 회사로부터 매수하는 형식으로 김박일과 매매를 체결한것은 피고는 회사에 대하여는 악의의 제3자라고 볼것이므로 피고가 설사 김박일을 원고회사의 대표자로서의 자격으로 하고 매수하였다 하기로 이것으로써 원고에게 대항할 수 없으리라고 생각되는 바라. 하물며 본건 매매대금이라는 것은 원고회사는 이것을 취득한 일이 없고 그것을 모두 김박일이가 개인 자격으로 소비한 것이므로 이런점으로 보더라도 김박일가 피고간의 본건매매를 원고회사에게 그 책임을 부하시킴은 위법이라고 생각되는 바라. 이로써 원판결의 파훼를 구하는 바라 운하다. 안컨대 원판결 이유설시에 의하면 피고가 본건 토지가옥을 소외 김박일로부터 매수하였던 바 기후에 우 김박일 개인의 소유가 아니고 원고회사의 소유임을 발견하고 동인으로부터 원고회사 대표취체역의 자격으로서의 명의로 소유권이전등기에 관한 소요서류를 수취한 후 차를 이용하여 피고의 명의로 소유권이전등기를 경유한 사실을 인정하였다. 그러면 피고는 원고회사와 매매계약 즉 등기원인없이 소유권이전등기를 수한 것이되므로 원고의 청구를 배척치 못할 것임에도 불구하고 차를 기각한 것은 이유저어라 아니할 수 없으니 논지는 이유있어 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다. 자에 기타 논지에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

토지건물소유권이전등기

4281민상298

선고

대법원

민사

판결

잔대금 지불후에 이전등기절차를 이행하기로한 약지와 동시이행과의 관계

매매계약에서 잔대금의 지불을 받은 후에 이전등기의무를 행하기로 약정한 경우의 약지는 타에 인정할 특수한 사정이 없는 한 의연 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 타당하다.

【원고, 상고인】 정석용 【피고, 피상고인】 송종순 【원심판결】 청주지방법원 1948. 3. 26 선고 47민188(1심, 비약상고) 판례 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 청주지방법원으로 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결은 서증의 의미를 오해하였거나 일반사회의 경험법칙을 무시한 판결이므로 위법이라 아니할 수 없음. 원판결은 이유전단에 「운운 동대리인의 소외 장영식의 잔대금 지불과 피고의 저당권말소 급 소유권이전 각 등기수속을 동시이행키로 약정한 바 운운 갑 제1호증 급 증인 황천연,장두환,정태은의 증언으로는 기 사실을 인정할 수 없다 운운」이라고 판시하여 원고의 동시 이행주장을 배척하였으나 당사자간에 성립을 상쟁치 않는 갑 제1호증의 계약문구를 상세히 검토하여 보건대 대금잔액지불과 가옥명도에 대하여만 기일을 지정하고 저당권말소 급 소유권이전등기에 대하여는 기일을 지정치 않았으나 이것으로써 잔대금지불과 우 등기이행과 동시이행의 계약이 아니라고 속단함은 심히 부당하다. 왜그러냐 하면 매매가 쌍무계약이고 우 등기가 부동산취득을 제3자에게 대항하는데 절대필요한 조건인 고로 계약서 자체에 대금지불후에 등기이행을 한다는 문구가 없는 이상 동시이행의 계약이라고 보는 것이 당사자의 의사에 합치될 것이고 일반사회의 경험법칙에 비추어 당연한 견해라고 볼 것인데 원판결은 반대의 길로 나갔으니 갑 제1호증의 계약문구를 오해하였거나 불연이면 일반경험법칙을 무시하였다고 볼 수 밖에 없으니 원판결은 이 점에서 당연히 파훼할 것이라고 신함이라 운하고 제2점은 원판결은 구체적 타당성을 결한 판결이라 아니할 수 없음. 즉 원판결은 피고와 소외 장영식 간의 본건 매매계약이 해제된 후에 잔대금을 공탁하였으니 피고에 대하여는 하등 효력이 없다고하여 원고의 청구를 기각하였으니 물론 법리론으로는 일응 정당하다고 볼 수 있으나 본건 가옥은 이미 명도까지 되여 원고가 1년이상 거주하여왔고 잔대금도 전부 공탁되어 있는데 지금와서 이 현실을 무시하고 단지 일편의 법리론으로써 당사자간에 일단 성립된 계약을 해소시키어 사회생활에 혼란을 야기케함이 과연 타당한 조치일까 의아되는 점이 불무하고 또 한편 피고로서도 해약되었다고 주장하는 일시로부터 반년이상이 되어도 하등 문제가 없다가 원고가 본소를 제기하니 비로소 항쟁을 하는것을 보면 더구나 그런감이 불소하니 원판결은 부당한 판결이라 아니할 수 없음이라 운하다. 심안컨대 원판결은 기 이유 중단에 소외 장영식은 서기 1946년 9월 말일에 잔대금 15,000원을 피고에게 지불하고 피고는 동일 대금수령 동시에 본건 가옥을 명도하고 피고는 기 후 즉시 저당권말소 급소유권이전의 각 등기수속을 이행하기로 약정하였던 바 소외 장영식은 기일에 잔대금을 지불치 아니하고 피고는 동 기일에 가옥을 명도하였으나 동 소외인은 잔대금을 지불치 아니함으로 동년 12월경 소외 장두환으로 하여금 3회에 긍하여 잔대금지불을 독촉하여도 역시 지불치 아니하고 4월중순경 피고는 동인에게 저당권말소 급 소유권이전의 각 등기수속서류를 완비 제시하여 최고한 즉 동인은 3일간 연기를 간청하고 기 후 역시 지불치 아니하므로 피고는 동 1947년 4,5월경 2,3일중에 잔대금을 지불치 아니하면 매매계약을 해제한다고 기일을 정하여 최고하였으나 불응함으로 피고는 부득이 동년 5월 27일 장영식에 대하여 본건 매매계약을 해제한다고 통고한 사실 급 원고가 소외 장영식에게 지불할 대금을 피고에게 변제 우는 제공치 아니한 사실을 인정함에 충분하고 원고의 전입증으로도 전인정을 번복키 난하다'판시하였음에 의하면 원판결은 원피고간의 본건 매매계약내용중 피고의 소유권이전등기 급 저당권말소등기 이행의무는 매주인 장영식으로부터 잔대금의 지불을 받은 후에 이행키로 약정한 것으로 인정하였으나 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(매매계약서)의 약정조항에 의하면 소유권이전등기비용은 매주의 부담으로 한다는 약정이 유할 뿐이고 이전등기이행기한의 약정은 하지 아니하였을 뿐 제라. 피고도 우 기한의 약정이 없었던 사실은 자인하는 바이며 원판결이 판시한 것과 여히 설혹 매매잔대금의 지불을 받은 후에 이전등기의무를 이행하기를 약정하였다 할지라도 기 약지는 특별한 사정이 없는 한 잔대금지불 의무와 매매계약에 인한 소유권이전등기의무와 동시에 이행하기로 약정한 것으로 해석함이 상당하다. 그럼에도 불구하고 원판결은 당사자가 주장하지도 않은 잔대금지불 의무를 이전등기의무보다 선행적 의무로 오단하였고 또 원고주장에 의하면 서기 1946년 12월 15일경 원피고 급 소외 장영식간에 소외 장영식이 피고에게 지불할 잔대금 일만원을 원고가 직접 피고에게 지불로 보증적채무인수를 하여 수차피고에게 지불하려고 제공하였으나 피고는 그 영수를 거절하였다는 주장사실에 대하여 원심은 우 사실유무를 석명권을 행사하여 만약 피고가 우 채무인수한 사실의 존재를 인정한 경우에는 피고로서 채무인수자인 원고에 대하여 직접 자기의 채무이행을 준비제공하는 동시에 잔대금지불을 이행 최고하였음에도 불구하고 원고가 이행을 지체하였음으로 인하여 민법 제541조에 의한 계약해제권을 행사한 여부를 심구판단할 것을 피고는 소외 장영식에 대하여 이행최고한 사실만을 심리판시하고 본건 매매계약은 존속중임을 능히 추정할 수 있음을 간과하고 피고의 일방적 해제권을 행사한 항변을 인용한 점에 있어서 심리부진 내지 이유불비의 위법을 미면할 것이다. 따라서 논지는 이유있고 원판결은 파훼함이 상당하다. 자에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

부동산소유권이전등기

4281민상362

선고

대법원

민사

선고

가. 소송위임 흠결의 항변과 당해 이원의 인증 나. 계약해제존재의 가항변에 대한 판단유탈과 이유불비

가. 소송위임장이 사문서인 경우에 당사자 일방이 그 소송위임의 흠결을 주장한 때에는 동 위임은 이를 공증방법에(당해 리원의 인증) 의하여 증명을 요하고 다만 그 제출된 위임장에 의하여서만 소송대리권을 인정함은 위법이다. 나. 가항변인 계약해제의 존부는 매매계약에 인한 부동산소유권이전등기청구를 좌우할 독립한 공격방어에 속하므로 이에 대한 판단을 유탈하고 등기 이행을 명한 판결은 이유불비의 위법을 면치 못한다.

민사소송법 제80조 , 제137조, 제395조

【원고, 피상고인】 안유길 【피고, 상고인】 최석희 【원심판결】 서울지방법원 1948. 4. 1 선고 47민185(1심, 비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제2점은 원판결은 기 이유 모두에서 「심안컨대 본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며 타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시하여 원고 대리인의 대리권 부인하는 피고항변을 배척하였는데 이점에 있어 피고대리인은 단기 4281년 2월 23일 구두변론에서 동년 2월 19일부 피고 준비서면에 의하여 진술한 내용으로 우 원고대리의 대리권을 부인한데 대하여 원고는 기 입증으로 원고 위임장을 제출원용한 사가 없음에도 불구하고 원심은 원고가 제출치도 않은 「본건 기록에 첨부된 원고의 위임장으로써 원고대리인이 기 대리권한 있음을 인정키 족하며」라고 한 것은 증거에 의치 않고 사실을 인정한 위법이 있으며 또 원심은 전시와 여히 「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라하였으나 원고대리인은 동년 1월 26일 구두변론에서 원고는 「소외 김복순에게 대리인을 정한 후 본건 매매계약을 체결케하고 원고의 인장을 임치한다」주장하고 증인 김복순 신문조서에 의하면 「그 당시 매매에 직접 관계한 것은 피고 급 원고 안유길의 대리로서의 증인이었읍니다」고 공술하고 「원고 안유길은 1946년 가을 김장전에 북지로 가서 아직 오지않았읍니다」고 공술한데 비추어 보더라도 본건 매매계약 당시인 동년 11월 22일 이전에 안유길이라는 인물은 남한에 부재하였으며 기 후도 오지 않은 사실을 인정하는 것으로 따라서 북지가서 오지 않은 소위 원고 안유길이가 원고대리인에게 소송위임한 사실이 없는 것은 명백한 터로 백보를 양하여 원고대리 부인의 입증책임이 피고에게 있다 하더라도 원심설시 소위 번복할 증좌가 충분한데도 불구하고 원심이 만연 전시와 여히「타에 차를 번복할 증좌가 무하고」라 설시한 것은 입증책임의 소재를 전도하였으며 증거의 의의를 오해 우는 곡해한 나머지 중대사실을 오인한 위법이 있다 사료함. 원심에서 증인 김복순 심문시 재판장이 「안유길이가 집 사달라고 도장 맡긴일은 있으나 소송해달라고 부탁한 일은 없지않은가」 물음에 대하여 동증인은 사실상 이를 긍정치 않을 수 없어 묵묵하다가 재판장의 재문에 우물쭈물한 사실이 있는데 피고대리인은 특히 동 신문의 중대성에 감하여 조서에 기 요령의 기재를 요청하였는데 이 기재 없음을 피고 대리인은 유감천만으로 생각하는 나머지 추리적으로 그리 이해되지 않는 바 아니나 이에 부진하는 바입니다 운하다. 안컨대 기록에 편철된 원고 소송대리위임장은 사문서임이 자명한 바 피고는 원심에서 우 위임에 흠결을 항변하였으므로 동 위임은 공인방법에 의한 증명을 요할 사항임을 불구하고 원판결은 다만 동위임장으로써 원고 소송대리의 권한을 인정함은 위법을 불면하므로 논지 이유있다. 동 제4점은 원판결은 기 이유에서 「본건 매매계약의 존속여부에 대하여는 운운 증인 김복순, 윤석형 등의 증언 중 서기 1946년 12월 25일경 원고의 대리인 김복순이가 피고에게 본건 부동산의 잔대금을 지불하여도 수령치 아니하였고 기 후에도 잔대금을 지불하였었건만 피고가 또 수령치 아니하였다는 증언에 갑 제1호증에 의하여 본건 매매계약이 존속됨을 인정함에 족하고」라 설시한 다음 계속하여「피고가 동 1947년 8월 19일 발송한 을 제3호증의 1,2의 피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환지불하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실도로 잔대금지불기일인 동 1948년(46년의 오기로 인정됨) 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시하였는데 우 판시부분을 숙독 검토하건대 원심은 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였으면 기 후는 여하한 사유 즉 본건에 있어서 1947년 8월 25일 피고가 계약금의 배액은 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환한 사실이 있다 하더라도 우 최초이행기일에 해약되지 아니한 효과에 하등 소장이 없는 것처럼 인정 설시한 것을 넉넉히 엿볼 수 있다. 그러나 이와 같은 판단은 추상적 법률상 개념으로도 용이히 양해키 어려울 뿐 더러 을 제3호증의 1, 2의 채증에 관하여 전서한 바도 있거니와 동 호증은 원고대리인이 부지로써 답한 것인데(기실 동호증의1 봉투에는 우편관서 공문서인 일부인이 4개소나 압날되어 있음)그렇다면 형식상 증거력 유무의 판단이 있지 아니한 한 설사 원판시와 여한 가정적 피고주장의 증거설시라 할지라도 그 존재자체로써 원고유리의 증거로 채용할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 원고유리의 증거로 거시한 것은 전서와 여히 채증의 법칙에 위반된 것이며 또 우 판시부분에 있어 「피고가 동년 동월 25일 계약금의 배액인 13,000원을 원고의 대리인인 김복순에게 반환하였다가 도로 피고에게 반환하였다는 피고의 주장사실로도」라고만 설시하였는데 그렇다면 원심은 우 피고의 주장사실을 당사자간 다툼이 없다면 몰라도 불연이면 우 사실의 인부에 대한 판단이 있은 연후에 오인정사실을 전제로 판단의 자료에 공할 것임에도 불구하고 원심이 우 피고주장사실의 인부를 명시치도 않고 막연히 우 피고주장사실자체를 들어 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시한 것은 적어도 심리부진 이유불비의 위법이 있음을 지적하지 않을 수 없는 바임. 또 그것은 원판시 취지와 여히 최초 이행기일인 1946년 12월 22일에 매매계약이 해약되지아니한 기 후 여하한 사실 즉 해약적응 사실이 있다 하더라도 하등 최초기일에 해약되지 아니한 효과에 영향이 미치지 않는다면 몰라도 만일 불연하여 기후 1947년 8월 25일 피고가 원고대리인인 김복순에게 최초 계약금의 배액 금 13,000원을 반환한 사실이 인정된다면 또한 본건 매매계약 존속여부에 영향이 미칠 것이므로 원심이 우 피고주장사실의 유무를 판단함이 없이 우 「피고의 주장사실로도 잔대금지불기일인 동 1946년 12월 22일에 본건 매매계약이 해약되지 아니하였던 사실을 인정할 수 있으며 운운」이라 설시한 원판결은 심리부진 이유불비도 기한 것이라 아니할 수 없음(이 점에 있어 증인 김복순 신문조서 중 「피고가 계약금의 배상을 해온 일이 유하나 증인은 처음부터 받은 일이 없읍니다」는 공술부분 참조)으로 원판결은 파훼를 면키 어려울 것이라 사료하는 바이라 운하다. 안컨대 피고이 원심에서 잔대금지불기일 이후에 계약이 존속하였다 하더라도 동년 8월 25일에 계약금의 배액 13,000원을 매주대리인 김복순에게 반환하여 본건 계약이 완전히 해제되었다는 가항변을 졔출함은 원판결 사실적시에 의하여 명백하고 이 사실의 존부는 본건 판결결과를 좌우할 중대사항임을 불구하고 원판결은 그 이유에서 이에 관한 판단을 유탈한 위법있음으로 논지 이유있다. 자에 기여 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

토지소유권이전등기

4281민상417

선고

대법원

민사

판결

출계한 양자와 생부사망에 의한 소송수계의 적부

타인의 양자로 출계한 자는 그 생부의 상속인이라 할 수 없음으로 생부가 사망한 경우에는 그 생부의 소송을 수계할 자격이 없다.

민사소송법 제208조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1948. 9. 23 선고 48민공11 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울고등법원에 차려함. 【이 유】 직권으로써 피고 이용오 사망으로 인한 피고의 소송수계의 적부를 심안컨대 기록에 편철된 호적등본에 의하면 피고는 망 이용오의 소생자로서 망 소외 1의 양자로 출계하였은 즉 그 생부 이용오의 상속인이 아님으로 본건 소송은 당연히 수계할 적격이 없음을 불구하고 원심이 만연히 우 소송수계를 용인함은 위법이므로 원판결을 파훼함이 가하다. 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

토지건물이전등기

4280민상383

선고

대법원

민사

판결

가. 매매계약합의해제와 합의해제후 매매대금수수 양사실 변존의 주장은 모순아닌가 나. 매매계약의 합의해제에 있어 특수사유없으면 기교부계약금의 반환 및 매매계약서의 폐기는 필수적 처리이다.

가. 매매계약합의해제와 합의해제후 매매대금수수 양사실의 변존을 인정함은 사회통념에 배척되며 실험법칙의 위반이다. 나. 기 교부계약금의 반환 및 계약서의 폐기여부를 심리판단함이 없이 매매계약의 합의해제를 인정함은 심리부진인 동시에 중대한 사실오인을 치의할 사유에 해당한다.

【원고, 상고인】 박종식 【피고, 피상고인】 윤엽 【주 문】 원판결은 파훼함. 본건을 광주지방심리에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원심판결은 증거의 인정은 사실심리의 직권에 속하는 것이란 관념하에 증거를 채용함에 공정성과 타당성을 발견치 못하고 기 증거를 종합하여 기 사실을 가히 인정함을 득치 못할 증인 등의 증언사항을 취하여 채증법칙에 부합하게 사실을 인정하게 된 것은 결국 증거에 기준치 아니한 불법의 인정에 귀속되어 위법이 되는 것이라고 운위하지 아니치 못할지로다. 기 이유 여하호아 「원심판결 이유중 백숙실은 서기 1945년 9월 5일 피고소유의 별지목록기재의 부동산을 대금 15,000원에 피고대리 소외 백홍규로부터 매수하여 동일계약금으로 6,000원을 지불하고 잔대금지불과 해 부동산명도 급 이전등기절차는 동일로부터 약 10일내로 동시 이행하기로 약정하였다는 점은 성립에 상쟁이 없는 갑 제1,2호증과 구두변론의 전취지에 비쳐 차를 인정할 수 있는 바인데 원고는 우 인정에 의하여 동년 9월 15일 잔금전부를 피고에게 제공하여 계약이행을 요구하였으나 피고의 간청에 의하여 일주일을 연기하고 동월 23일 우복 최촉하였던바 대금중 4,000원을 지불하고 본 계약이행은 동월 말일로 재연기한채 의연 매매계약은 존속중이라 주장하고 피고는 기한내에 본건 부동산명도와 이전등기절차를 만단준비하였으나 백숙현의 계약불이행으로 인하여 서기 1945년 9월 22일경에 피고본인과 백숙현간에 당해계약을 합의해제하였다 주장함으로 심안컨대 차점에 대하여 원고주장사실과 부합된 증인 백준규 동 백홍규의 증언은 선듯 조신치 않는바이며 증인 손희식 동 백홍규 동 문용동 지자근의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 서기 1945년 9월 22일에 본 계약은 백숙현과 피고 본인 간에 합의해제하였다 인정할 수 있고」운운 판단하여 원고청구를 기각하였다. 연즉 각증거법상으로 관찰하여 서기 1945년9월22일경에 백숙현과 피고간에 매매계약이 합의해제되었는가 아니되었는가를 기록에 현출한 각서증과 각증인등의 증언을 직시하여 기 진부여하를 자에 심안검토하여 기 명확한 점을 축일설명하면 좌와 여하도다. (갑)서증을 검토 심안하면 갑 제1호증 위임장, 갑 제2호증 부동산매매계약서 차갑 제1,2호증으로써 피고도 시인하는 바와 여히 피고 본인과 백숙현간의 매매계약성립은 확연하니 차에 대한 원고주장은 정당한 것이 판명되는 바이라. 갑 제3호증 영수증, 차서증의 일자 즉 동년 9월23일이 된 사실과 증인 백홍규의 증언에 의하면 동년 9월23일 영수잔금 4,000원을 영수한 사실이 있읍니다. 9월23일에 영수한 4,000원을 윤엽에게 주니 윤엽은 전부합해서 일시에 지불하여 달라고 요구하기에 못주었읍니다라고 증언하였으니 이차관지라도 동년 9월 22일에 매매계약을 합의해제가 안된 것이 분명하다. 만약 동년 9월 22일에 합의해제가 되어 있다하면 윤엽이가 익일인 9월 23일에 와서 기 사유를 증인 백홍규에게 고지하고 갑 제3호의 영수금 4,000원을 영구 수령거절의 의사를 표시하였을 것이다. 유시관지라도 합의해제는 되어있지 아니하다. 갑 제3호증은 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립된 것이 확인된다.갑 제4호증 부동산매매계약서 차증서와 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립되었다는 증거에 의하여 원고가 동년 10월 16일 백숙실으로부터 본건 목적물을 매수한 사실의 증거가 확연함. 갑 제5호증 영수증 차서증과 증인 백준규의 증언에 의하여 진정히 성립되었다고 인정하는 대금중 5,000원을 지불하였다는 사실과 갑 제4호증과 상위하여 원고와 백숙현간의 매매계약이 성립된 사실은 확연하도다. 연즉 이상 갑 제1,2,3,4,5호증을 입증하는 각 증언의 공술과 종합하여 관찰하여 보아도 원고주장과 여히 순차적으로 매매계약이 성립된 사실은 명확하나 1945년 9월 22일에 기 계약이 합의해제되었다는 사실을 추호도 발견할 수 없도다. (을)입증상의 증거로 보아 동년 9월 22일에 피고주장과 여히 계약이 합의해제 되었는가 아니되었는가 검토 심안코저 한다. 증인 이원준 증언을 구체적 독파하여 보아도 동년 9월 22일 합의해제하였다는 증언 일구일절도 무하고 도리혀 원고주장이 정당하다는 증언이 유하다. 증인 백준규의 증언을 상견하여도 갑 제1,2,3,4,5호증이 진정히 성립되었다하며 또 원고주장사실이 진실이라 공술할뿐이지 피고주장과 여히 동년 9월 22일에 합의해제가 되었다는 증언은 무하도다. 증인 손희식 증언을 견지하면 구심문조서 전단에는 전부 원고주장사실을 대부분 인정하였고 기 말항에 「윤엽 가족 중 구례로 이사한 가족은 해제되었다는 이유로 현재 전부 귀가 하였다는 말을 들었읍니다」 진술하고 하인에게 들었는지 애매한 전문적 증언이라 조신할 수 없을 것이며 또 해제란 의미가 합의해제인지 기 해제원인이 즉 변에 재한가 막연하니 소위 피고주장과 여한 전문증언에 의하여 원인이 분명치 못한 합의해제라고 독단히 인정할 수 없을 것이다. 또 기 증인 신문조서 말항전단 기재사항에 의하면 「또 윤엽과 백홍규간에 매매계약이 해제된 사실을 명백히 알 수는 없으나」운운의 공술에 의하여도 동년 9월 22일에 합의해제 하였다는 증거가 되지 못할 것은 분명하도다. 증인 백홍규의 증언에 의하여도 동년 9월 22일에 합의해제되었다는 증언이 일절일구도 전연히 무하다. 증인 문용 증언에 의하여도 동년 9월 22일 합의해제하였다는 증언이 무하다. 기 증언 「증인은 동년 9월중순경에 피고가에 가서 피고를 방문하였었는데 마치 기 시에 문외에서 하인인가 피고를 찾으니까 피고가 대문외에 갔다와서 피고는 증인을보고 하는 말이 백홍규에게 본건 가옥을 매도하였는데 지금와서는 해제를하여 달라고 백홍규가 왔다고 하며 피고는 증인을 보고 본건 가옥을 타에 매도하여 달라고 부탁합디다」 운운 공술하였는데 이증인을 신용한다 하여도 합의해제하였다는 증언되지 아니한다. 증인 지자근 증언을 견지하니 기 증인 신문조서중 「본건 가옥을 백숙현이한테서 피고가 동년9월 하순경 본건 매매계약을 하였다는 말을 증인은 피고에게 들어서 압니다」고 증언이 유할뿐인데 차 해약은 합의해제인지 확연치 못하고 기 해제원인이 법정해제 원인에 의한 해제가 되었는지 명확한 증언이 안된다. 더구나 피고 본인에게 매매계약을 해제하였다는 말을 들었다 하는 공술증언의 일편을 가지고 기 해약 원인을 추궁치 아니하고 독단적으로 합의해제되었다 인정한 것은 전단 진술한 증거채용상 공정성과 타당성을 상실한 채증법칙의 위법을 면치 못할 것이며 또 전기증인 문용의 애매한 전문증언에 의하여 기 해제원인이 분명치 못한 것을 독단히 합의해제라고 인정한 것은 차역 채증법칙에 위반됨이 극심하니 원판결은 유시관지라도 파훼를 불면이라 운하다. 안컨대 원판결은 증인 손희식, 백홍규, 문용, 지자근의 각 증언과 변론전취지를 종합하여 본건 매매계약이 1945년 9월 22일에 백숙현과 피고 본인간에 합의해제되었다 인정하였으나 우 각 증언병변론전취지는 기 내용자체에 의하여 명백한 바와 여히 우 사실을 인정할 자료되지 못함으로 결국 원판결은 증거에 의치않고 사실을 인정한 위법이 있으며 과연 매매당사자간 합의로써 계약을 해제하였으면 기 익일에 매매대금을 교부할 리 없을 바이어늘 원판결이 1945년 9월 23일에 백숙현이 피고대리인 백홍규에게 잔대금 중 4,000원을 교부한 사실을 갑 제3호증의 진정성립과 아울러 인정하면서 이는 합의해제의 인정에 방해되지 않는다는 뜻을 설시함은 전술 사회통념에 배려될 뿐 아니라 기 교부계약금의 반환 급 계약서의 폐기등 합의해제에 필연적 사실을 심리판단함이 없이 거연히 본건 매매계약이 합의해제되었다 인정함은 심리부진의 위법있는 동시에 중대한 사실오인을 치의할 사유있음으로 논지는 이유있고 원판결은 파훼함이 가하다. 자에 기외의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

정조지급

4281민상86

선고

대법원

민사

판결

불특정대체물인 정조(소작료)의 지급청구에는 현물존재의 사실을 필요로 할가.

불특정대체물의 지급청구에 있어 현물의 존재치 아니한 이유로 청구를 배척함은 채무변제의 법리를 오해한 위법판결이다.

【원고, 상고인】 최성조 【피고, 피상고인】 한용수 【원심판결】 대구고등법원 1947. 12. 29 선고 46민공80 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원판결에 의하면 기 이유 중단에 지하여 원고가 현물을 청구함에는 피고가 기 현물을 소지함을 요하는 바 운운(중략) 서기1930년까지의 소작료 조는 매각된 것으로 추정함을 득하겠고 운운(중략) 소작료의 관리비용 급 연구적치의 부패감축의 염려있는 조와 여한 양곡을 다년간 기 현물을 매각우는 소비치않고 의연 소지하고 있다고 볼 수 없는 사정으로서 현물청구는 부당하다고 판정하였으나 연이나 우 판정사실은 하등 증거에도 의거치 않고 만연히 공상적으로만 판단함은 즉 증거에 의치 않고 사실을 판단한 위법이 유할뿐 부제라. 원래 곡물과 금전의 채무는 소비적인 대체물의 채무인 고로 민법 제402조 소정의 행위가 무한 이상특정물의 채무가 아니고 불특정물의 채무인 때문에 그 종류와 수량에 치중하고 기물질자체에는 특정성이 무함으로 동법 제274조에도 불가항력에 인하여 수익의 손실을 수하더래도 소작료의 면제 우는 감액을 청구부득이라 정하였으니 소작료의 책무임으로 타곡물로써 대체 지불할 가능성이 유함으로 상고인(원심원고)은 원판결 적시와 여히 본건 청구 취지에 피상고인(원심피고)의 약정한 본래 채무인 현물을 청구하고 만일 이행불능시는 기 대금지불을 예비적으로 청구한 것이오 절대적으로 다년간 본건 토지 지면으로부터 직접 산출한 기곡물을 특정물로서 청구한 것이 아닌 즉 본소 상고인 청구에 현물존부가하등 영향이 무할 것이라. 만약 원심이론과 여히 소작료청구에는 반드시 기 소작지로부터 수확한 기현물 존재를 전제요건으로 한다면 금전채무도 동일한 이론임으로 본건 피상고인(피고)이 현물을 타에 방매처분하고 기매수인으로부터 연연영수한 대금을 특정적으로 지재치 아니하면 역시 금전청구함을 부득할 것이니 연하면 상고인의 소작료 청구권을 이유없이 자연 소멸에 귀하는 기괴한 형태에 지할것임으로 원판결은 법리를 오해한 위법의 판결로 사료함이라 운하다. 안컨대 본건 소송이 목적물을 특정치 아니한 대체물인 정조의 지급을 청구함에 재함은 원판결 사실적기에 의하여 명백한 바로서 구히 원고의 청구가 그 이유 있을진대 원심은 다만 종류로서인 정조의 지급을 피고에게 명함이 가함에 불구하고 원판결이유에서 만연히 피고가 소작료로서 수봉한 정조를 이의방매하여 현물이 존재치 아니하다 인정설시하여 원고의 청구를 배척함은 심리부진 및 이유불비의 위법 있으매 논지 이유있다. 자에 기외 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

가옥명도급가임

4281민상103

선고

대법원

민사

판결

원고의 청구가 권리남용이라는 구체적 사실로서 (1) 원고는 소유주택 이외에 다수 가옥을 소유한 터 이매 본건 가옥점거의 필요가 전연 없고 본소 청구는 오로지 가세증액의 수단에 불과하고 (2) 피고는 다수권구의 생활근거로서 본건 가옥을 차거하는 바 이에서 퇴거하면 즉시로 노두에 방황하여 기아에 직면할 처지이라는 항변사실에 대한 심리판단 여부

원판결에 원고청구가 권리남용이라는 피고항변 (1)……사실에 대하여만 적시판단하고 (2)……사실에 대하여 언급하지 아니함은 중요한 쟁점 및 이에 관한 판단을 유탈한 위법이 있다.

【원고, 피상고인】 박제인 소송대리인 양회경 【피고, 상고인】 김삼봉 외2인 소송대리인 변호사 김종근 【주 문】 원판결 파훼함. 본건은 전주지방법원에 차려함. 【이 유】 상고이유는 원심 피고등의 주장에 의하면 「(1) 피고등은 거금 7년 전부터 본건 가옥중 각기 원고주장하는 부분은 피고 김삼봉은 월세 5원으로 차거하여 주상영업을 하면서 11명 권구가 생계를 근근유지하고 피고 이만석은 월세 4원씩에 차거하여 인력거영업을 하면서 8명 권구가 근근생계를 유지하고 피고 김두성은 월세 5원씩에 차거하여 새우젓판매를 하면서 6명 권구가 근근생계를 유지하는 터이며 (2) 원고는 자기 주택을 소유할 뿐 아니라 부 내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과하며 (3) 피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 차를 명도하면 다수권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지에 재하다. 여차한 경우에 가옥명도를 청구함은 권리남용에 해당하는 불법청구이라 함에 재한바 원고는 우 피고등의 주장사실중 (1)(2)(3)에 대하여 분명히 다루지 아니하였음으로서 우 피고등의 주장은 원고가 자백한 것으로 간주함이 당연하다.(원고주장에 상대되는 피고주장은 원고가 부인한다 하였으나 전기 피고 등의 주장사실 즉 피고 등이 권구가 각기 다수이며 생계가 각기 곤란한 점, 피고 등의 직업이 각기 주장과 여한 점, 원고가 자기주택을 별유하는 점, 원고가 부내에 다수한 가옥을 소유하는점, 피고등이 명도하게 되면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하게 되는 점등 원고의 주장사실과 하등상반이 없음으로서 차등사실은 원고가 부인하는 사항중에 포함치 않은 것이 분명함) 연즉 우 원고가 자백하는 피고의 주장사실을 기초로하여 피고의 우 항변의 이유유무를 심구함이 당연함에도 불구하고 원심이 다만 전기 피고주장사실 중 (2)에 대하여 원고가 부인하므로 증거를 심안컨대 차를 인용할 만한 하등 자료가 없다고 설명할 뿐이요 전기 피고주장사실 중 (1)급 (3)(4)에 대하여 하등 설명판단이 무함은 결국 심리부진 급 이유불비의 위법이 유함이라 운하다. 심안컨대 피고 등은 원심에서 「피고등은 전기와 여히 다수권구의 생활근거지로서 본건 가옥을 명도하면 다수 권구가 즉시 노두에 방황하며 기아에 직면할 처지인 즉 여차한 경우에 가옥명도를 요구함은 권리남용이 분명하다」는 항변을 제출한 것은 원판결 사실적시에 징하여 명백하다. 그런데 동 판결이유에 의거하면 「원고는 자기주택을 소유할 뿐 아니라 부내 각처에 다수한 가옥을 소유한 자로서 본건 가옥명도를 청구할 필요성이 전연없고 단순히 세금을 증액하자는 수단에 불과한다」는 항변을 게기하고 단지 차점에 대하여만 판단을 하고 전시 권리남용의 항변에 대하여 하등 언급이 없음은 중요한 쟁점에 대한 판단을 유탈한 위법이 있으니 논지는 이유있다. 자에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함. 대법관 김찬영(재판장) 양대경 노진설 대리판사 정윤환 대리판사 이근창

부동산이전등기말소

4281민상314

선고

대법원

민사

판결

부동산소유권이전 가등기권리자의 제3자에 대한 소유권이전 본등기의 말소청구권

가. 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 한 경우에 가등기 명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에게 대하여 그 이전본등기의 말소를 청구할 권리가 있다. 나. 가등기의 서상과 같은 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일절요건을 구비한 경우에 한하여 발생한다고 해석할 것이다.

부동산등기법 제2조

【원고, 상고인】 박희승 【피고, 피상고인】 조태환 외 32인 【원심판결】 청주지방법원 1948. 1. 9 선고 46민46, 78(1심, 비약상고) 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 전주지방법원에 차려. 【이 유】 상고이유는 원판결은 기 이유에 「대범 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 본등기를 수한 후가 아니면 가등기후 본등기를 수한 권리자에게 기등기의 말소를 청구할 수 없다고 해석함이 가등기의 성질상 당연하다고 할 것인바」 운운의 이유로써 원고의 청구를 배척하였으나 반히 가등기권리자로서 이후 본등기를 경유한 제3자에게 기 등기의 말소를 청구할 수 있음은 기다의 판례가 차를 인정하여 왔으며 또 우 이유중에 가등기권리자가 본등기를 수한 후가 아니면 말소청구를 못한다 하였으나 종래의 예를 보아 반히 가등기 이후의 본등기의 말소가 있어야 가등기권자가 본등기를 수하게 되나니 먼저 본 등기를 수하여야 한다는 것은 가등기권자를 보호하는 법리에 위배된다고 신함. 원래 가등기는 등기순위 보전의 효력만 있는 것이 아니라 부동산등기법의 목적은 등기권리자로서 가등기되어 있는 전권리를 보호함에 있음으로 기히 부동산 물권의설정이 있고 차에 기한 가등기가 있다면 기 권리로써 이후 부동산의 권리를 취득한 제3자에 대항하여서 기등기의 말소까지 청구할 수 있어야만 가등기제도를 설한 법의를 관철함이라고 할 것인데 원판결은 우 법리와 저어되는 이론에 치한 위법이 있으므로 파훼를 난면이라고 신함이라 운하였다. 심안컨대 부동산소유권이전 가등기후에 등기의무자가 제3자에게 그 부동산소유권이전의 본등기를 할 때 가등기명의자는 가등기의 효력으로서 그 제3자에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 그러나 가등기의 여사한 효력은 가등기권리자가 본등기청구에 필요한 일체요건을 구비한 때에 한하여 발생한다 해석할 것이다. 그런즉 원심이 본건 부동산에 관하여 아직 소유권이전 본등기를 받지 못하고 가등기만 받은 원고로서는 그 가등기후 소유권이전등기를 받은 피고에 대하여 그 이전등기의 말소를 청구할 수 없다는 이유로 원고청구를 기각한 것은 오견이다. 논지 이유있다. 연즉 원심은 원고가 본건 부동산에 관하여 소유권이전의 본등기를 청구할 요건을 구비하였는가 차를 심리한 후가 아니면 원고청구의 당부당을 판정할 수 없을 것이니 마땅히 그 점 심리하여야 한다. 여기 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

소유권이전등기청구사건

4282민공20

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

내입금이 지급된 경우와 계약의 해제가부

당사자의 일방이 계약이행에 착수한 후에는 해제권 행사를 할 수 없으므로 내입금이 지불된 후에는 상대방은 계약해제권 행사를 하지 못한다.

구 민법 제557조

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 1인 【주 문】 본건 공소를 기각함. 공소비용은 피고등의 부담으로 함. 【이 유】 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의1의 기재에 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 7의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 원고의 실부 소외 12는 원고를 위하여 원고명의로 서기 1947.3.30. 별지 제1,2목록기재 토지를 피고등으로부터 대금 4,200,000환에 매수하고 계약금으로 금 500,000환을 지불하고 대금의 반액은 동년 4.30.에 동 잔금은 동년 5.31.에 지불하기로 약정한 사실이 인정할 수 있는 바 피고등 대리인은 본건 매매계약서인 갑 제1호증의 기재만으로서는 피고 1이 제1목록 물건을 피고 2가 제2목록 물건을 매도하였다고 인정할 수 없다고 항쟁하나 별지 제1목록 물건이 피고 1 소유이고 동 제2목록 물건이 피고 2 소유인 점은 당사간에 다툼이 없고 더우기 본건 기록 제40정 이하의 기재에 비추어 더욱 명확한 바이니 이 사실에 갑 제1호증의 기재와 당사자변론의 전취지를 종합고려하면 제1목록 물건을 피고 1이 제2목록 물건을 피고 2가 매도한 사실을 인정 할 수 있으니 피고등의 우 항변은 일고의 가치도 없는 바이다. 당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 2, 동 제4호증, 동 제6호증의 1,2, 동 7호증의 1 내지 4급 당사자변론의 전취지에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증의 각 기재에 원심증인 소외 4, 소외 5의 증언으로서 성립을 인정할 수 있는 갑 제5증의 1,2급 동 증인의 증언을 종합하면, 소외 12는 동년 4.30.에 내입금 2,000,000환을 지불하고 또 피고등의 요구에 의하여 동년 5.31. 피고등에게 은행발행의 보증소절수로써 본건 잔대금 1,700,000환을 제공하였으나 피고등의 수령거절로 인하여 지불치 못하였다가 동년 7.4.에 이르러 서울 공탁국에 잔대금을 변제공탁을 하고 이어 우 매매에 의한 소유권이전가등기를 경유한 사실을 인정할 수 있다. 진하여 피고등의 항변에 대하여 안컨대 (1) 계약요소의 착오운운에 관하여서는 원심증인 소외 7의 증언 및 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재에 의하더라도 소외 12가 가족의 분재라고 하여 원고를 위하여 원고 명의로 매매계약을 체결하였고 피고등도 여차한 사정을 숙지하면서 본건 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고 매매대가 운운에 관하여서는 감정인 소외 6의 감정의 결과에 의하면 본건 부동산의 매매가격이 당시의 시가에 비추어 공평한 것이라고 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 8, 소외 9, 소외 10의 공술부분 및 감정인 소외 13, 소외 14의 감정의 결과는 조신치 아니하니 우 항변은 이유 없고 (2) 해제의 특약운운에 관하여서 안컨대 서기 1947.5.31. 한 잔대금을 완불치 아니하면 당연해제 운운의 구약이 유하다고 하나 이에 부합하는 을 제2호증의 기재 및 원심증인 소외 2, 소외 7의 증언과 피고등의 본인신문은 조신키 난하고 타에 우 사실을 인정할 자료가 없고 또 피고등의 최고에도 불구하고 대금의 제공이 없었다고 하나 우점에 관하여서는 전단 인정한 바와 같이 원고는 잔금기일에 잔대금을 제공하였으나 피고등의 수령거절로 인하여 지불치 못한 것이니 이 항변은 이유없다. 또 매매당사자간의 상호의무를 완전이행할때까지 계약해제를 할 수 있다는 해제권이 피고등에게 보류되어 있다고 하나 갑 제1호증의 기재로서는 우와 같이 인정할 수 없는 것이고 동 호증의 제10조 기재라는 것은 일반 매매계약의 수부금 약관에 불과한 바 당사자의 일방이 계약이행에 착수한 후에는 해제권행사를 못하는 것이 민법의 규정에 비추어 명백한 바 본건에 있어서는 전단 인정한 바와 같이 서기 1947.4.30. 원고가 내입금으로 금 2,000,000환을 지불하였으니 피고등으로서는 계약해제권행사를 하지 못하게 된 것이니 우 항변 역 이유 없다. 또 해제조건성취로 인하여 해약되었다는 항변과 공서양속위반 운운의 항변과 사기의 항변은 결국 본건 매매대금을 기초로 하는 것이니 가격의 점에 있어서는 전단 판시한 바이므로 이 역 이유없고, 또 본건 부동산의 일부분을 본건 매매에서 제외하자는 재매매의 제의 우는 화해계약이 있었다고 하나 을 제2호증의 기재와 증인 소외 11, 소외 10의 증언은 조신할 수 없고 이를 인정할 만한 증좌가 없을 뿐 아니라 오히려 당심증인 소외 3의 증언에 의하면 본건 제2목록기재 물건에 대하여 당사자간 매려의 교섭은 있었으나 기후에 우 교섭이 성립되지 아니한 사실을 인정할 수 있으니 우 항변 역 이유 없다. 본건 명도부분에 관하여 피고 1이 점유하고 있지 않다고 항쟁하나 단기 4281.7.8. 원심구두변론기일에서 피고대리인이 동 피고의 점유를 인정한 바이니 우 역 이유없다. 연즉 피고등은 원고에 대하여 원고와의 간에 서기 1947.3.30. 매매에 인한 본건 각 부동산에 대한 소유권이전등기수속을 하는 동시에 피고 1은 본건 부동산중 별지도면 표시 건물계하 10평을 원고에게 명도할 의무가 있으니 원판결은 타당하고 피고공소는 이유없고 가집행선언은 그 필요가 없다. 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결함. 【사 실】 피고등 대리인은 원판결을 취소함. 원고의 청구를 기각함이라는 판결을 구하고 원고대리인은 본건 공소를 기각함이라는 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 공술은 원고대리인이 본건 잔대금은 4280.5.31.까지 본건 소유권이전등기 소요서류와 교환지불키로 하였는데 피고등은 종전에 본건 부동산을 조선상업은행, 동일은행등에 저당하고 금원을 차용할 때에 차입한 권리증서도 회수하지 아니하고 인감증명과 기타 서류도 준비하지 아니하였으니 결국 피고등에게 본건 채무불이행의 책임이 있는 것이니 가사 원고가 우기일까지 잔금을 지불치 못하였다 하더라도 피고등에게 본건 계약해제의 권리가 없는 것이라고 진술하고 피고등 대리인이 본건 부동산매매계약서인 갑 제1호증만으로서는 피고 1에게 제1목록 물건의 피고 1에게 제2목록 물건의 각 이전등기를 명할 수 없는 것이고 또 갑 제1호증 제10조에 의하면, 본건 계약에 있어서 매주인 피고등에게 계약해제권이 보류되어 있고 우 해제권의 행사기간은 본건 잔대금 전부를 완전 수수하고 매매 당사자간의 상호의무를 완전 이행할 때까지는 계약해제를 할 수 있는 것이니 피고측에서 동년 5월 말경에 한 계약해제의 의사표시는 그 효력을 발생할 것이고 불연이라도 단기 4281.11.경에 본건 제2목록기재 물건을 금 925,000환에 평가하여 본건 매매에서 제외하기로 화해하였고 또 본건 명도를 청구하는 부분은 피고 2가 점유하는 것이 아니고 소외 1이 점유하는 것이라고 진술한 이외는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 이를 인용함. 입증으로서 원고대리인은 갑 제1호증, 동 제2호증의 1,2, 동 3,4호증, 동 제5호증의 1,2, 동 제6호증의 1,2, 동 제7호증의 1 내지 4, 동 제8,9호증을 제출하고 원심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 공술을 원용하고, 을호 각증의 성립을 인정하고 동 제2호증중 제4항의 기재를 이익으로 원용하고 감정인 소외 6의 감정의 결과를 이익으로 원용하다. 피고등 대리인은 을 제1,2,3호증을 제출하고 원심증인 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10 및 피고 2의 공술을 원용하고 증인 소외 11, 소외 10, 소외 3의 환문 및 피고본인 피고 1의 신문을 구하고 본건 건물의 검증 및 감정을 구하고 갑 제3호증, 동 5호증의 1,2, 동 제9호증은 부지 이여의 갑호 각증의 성립을 인정하고 동 제6호증의 1,2는 이익으로 원용하다. 판사 정윤환(재판장) 이영섭 정의화

경작지반환

4282민상125

선고

대법원

민사

판결

묘포조성의 일시적 대여의 지방관습과 전대

묘포조성의 일시적 대여의 지방관습이 있음을 주장하는 경우에 경작지의 전대여부를 확인하려면 그 변제로서 먼저 우 관습의 존부여부 및 소작계약 당시 당사자간 해 관습에 의거할 의사의 유무를 확정하여야 할 것이요 그러치 아니함은 심리부진 또는 이유불비를 면치 못한다.

민법 제92조, 조선농지회 제13조

【원고, 피상고인】 정달용 소송대리인 변호사 이원배 【피고, 상고인】 박남권 소송대리인 변호사 엄보익 외1인 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 이송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 엄보익의 상고이유는 원심판결은 법칙을 부당히 적용한 위법이 있다. 즉 (1) 본건 당사자간에 유일한 쟁점은 소작인인 피고가 소작지 일부의 전대를 한 여부에 있다 할 것인바 원심은 이에 대하여 「전략……원심증인 문경상, 설기택, 안대선의 각증언 및 당심증인 정이암, 정병기(제1.2회), 전상열, 문경상(제1회), 심재후의 각 증언을 종합하면 공소인(피고)은 전시 소작답 중 180평에 대한 소작권을 소외 문대근에게 단기 4278년 및 동 4277년 양년간 무단전대하여 동 소외인으로 하여금 중간 소작을시킨 사실을 인정할 수 있다」고 판정하여 차를 긍정하였다. 그러나 원피고간의 소작계약(갑 제1호증)갱신이 단기 4279년 6월인 것은 상쟁이 없는 사실인즉 전대는 계약전후에 긍하여 계속한 바로 지주인 원고가 이를 지실하고도 묵인갱신함이 분명할 뿐 아니라 원고는 단기 4279년 음10월경에는 전대사실을 지득하였다 하면서(원심 제1회 구두변론조서기재) 원고는 이를 주장하고 또 그 권리를 행사함이 없이 그 후인 동년 12월에 지하여 피고의 소작답 일부를 원고의 친척인 소외 정인용에게 이작할 것을 청하였으나 피고는 이를 거절불응하고 소작조정신청을 하여 결국 피고가 계속 소작하게 되고 또 정인용으로 하여금 우 일부경작지의 인도청구소송을 제기하게 하였으나 승소의 예망이 없음을 알자 이를 취하하고 경히 단기 4281년 말에 일단 묵인한 만2년전의 전대사실을 구실삼아 이를 원유로하여 소작지전부의 반환청구를 한 것이 본건의 진상임은 원고의 주장자체로서 분명한 사실이다. 유시관지컨대 설사 피고가 전대행위가 있었다 할지라도 원고는 그 권리를 주장행사함이 없이 만연 2년간이나 소작을 계속하였으니 이로서 전대에 대한 문책권은 소멸되고 그 후의 소작계약으로 인하여 본건 소작계약이 정당히 존속하는 것으로 변한 것이므로 원고의 일부이작요구에 대하여 피고가 불응한 감정으로 다시 신전대사실이 아닌 2년전의 전대를 사유삼아 본소 청구를 함은 부당한 것이다. (2) 원고의 우 조치는 조선농지령 소정의 지주권리의 남용일 뿐 아니라 여차한 전대는 동령 소정의 전대에 해당치 아니하고 전대가 되지 아니함에도 불구하고 동령을 적용하여 소작권의 박탈을 인용한 원판결은 위법이라 할 것이다. (3) 그리고 새로히 제정실시된 농지개혁법은 아국 개관이래 초유의 일대 혁신적 성격을 가진 중대법령이요 또 대한민국 수립이래 그 기운이 양성되어 온 바인 즉 원심은 모름지기 그 법률의 성립실시 여부에 유의하여 실시후로는 그 법률의 정신을 오득하여 이를 적용판결할 것은 이에 대한 당사자의 주장 유무를 불문하고 그 직책이 있음에도 불구하고 우 농지개혁법 제27조 제2호에 단기 4282년 4월 27일 이후의 소작권 박탈의 일체 행위를 금지한다고 규정하였으니 차에 배치되는 조선농지령의 규정은 당연 폐지된 것이므로 원심은 의당 우 농지개혁법을 적용하여 단기 4282년 4월 28일 현재로 계속중의 여사한 소송에 대하여는 원고의 청구를 기각 또는 그 소를 각하함이 당연하거늘(단기 4282년 8월 30일자 대법원장 통첩)이 명문과 법의정신을 무시하고 우 금지기일 후에도 수차의 구술변론을 경유하고 단기 4282년 6월 29일 결심하였음에도 불구하고 소작인인 피고의 소작권을 박탈하려는 원고인 지주의 청구를 인용한 원심판결은 건국정신과 농지개혁법을 각효치 못하고 적용치 못할 구질서의 잔재인 우 농지령을 적용하고 의당 적용하여야 할 농지개혁법을 적용치 아니한 위법의 판결이다. 이상의 이유로 원심판결은 파훼를 면치 못할 것으로 사료함이라 운하였다. 먼저 논지의 (2)전대의 점에 관하여 안컨대 원심판결에 의하면 원심은 소론과 같은 각 증거를 종합하여 원고주장의 전대사실을 인정하였으나 다시 원심판시 피고답변사실에 의하면 「피고는 소외 문대근에게 본건 토지에 대한 소작권의 일부를 무단전대하여 동인으로 하여금 중간소작케한 것이 아니라 동인의 묘포조성을 위하여 일시적 이용케한 것에 불과하므로 본건 소작계약 해제조건의 1에 해당하는 소위 무단전대라 할 수 없다. 즉 원피고간 계약에서 무단전대라 함은 토지를 타에 이용케하므로서 지주측에 불이익을 초래할 위험성이 있는 경우에 한한 것이므로 시농기에 있어 묘포조성을 위한 일시적 이용같은 농경에 하등지장이 없고 따라서 지주측에 불이익을 초래할 바 없는것이다. 가령 그렇지 않다 할지라도 비교적 관개의 편이 불리한 산간지방에서 강우부족등의 관계로 인하여 묘포조성의 지장이 유한 경우에 수리의 편이 좋은 토지의 소작인은 지주의 승낙없이 타인에게 토지를 묘포로 일시 이용케함은 농촌관습상 일반적으로 용인되여 있을 뿐 아니라 행정당국에서도 극력 차를 장려하고 있는 실정이므로 단지 묘포조성을 위하여 일시적 이용케하였음을 지칭하여 전대라 함은 부당하다」고 항쟁하였고(단기 4282년 2월 25일 원심 제2회 구술변론에서 동일자준비서면에 기인하여 피고대리인이 이를 진술하였음)또 피고의 의용한 증거로서 원심증인 심갑수의 증언 중에는 「문대근에게 모자리판으로 빌려주었다는 말은 풍문에 들었읍니다. 그러나 그러한 것은 지방관습상 또는 생산장려상 과거 일제시대에도 면에서 그를 장려까지 하여 왔고 일반적으로 유행하는 것입니다」의 공술부분의 기재가 있어 피고는 극력 그 전대사실 부정에 노력하여 왔음이 명백하다. 그런데 원심이 판시 전대사실을 확정하려면 이 전대보다도 먼저 피고의 전시 가항변의 묘포에 관한 관습의 존부 및 소작계약 당시 당사자간 해 관습에 의거할 의사의 유무에 관하여 판단하여야 할 것이요 만일 그 판단에서 전시 관습 및 당사자의 동 관습에 의거할 의사의 존재가 시인된다면 원고주장의 전대사실은 도저히 이를 인용할 수 없을 것이므로 우 판단의 결과여하는 본건 전대사실 인용여하를 좌우할 전제가 된다 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 피고의 항변 및 의용증거에 대한 판단을 유탈하고 만연ㅠ전대사실을 확정하여 원고의 청구를 인용한 원판결은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있고 동 판결은 이 점에서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 이미 동판결을 파훼하는 이상 기 여의 논점에 관한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

국가보안법위반

4283형상72

선고

대법원

형사

판결

가. 연속범중의 일부행위에 대한 위법과 상고이유의 적부 나. (가) 남로당산하단체인 민주애국청년동맹의 동맹비징수행위의 동단체의 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 자금되는 성격과 공지의 사실 (나) 남로당산하단체지정가입의 동맹비징수행위에 관한 협의와 국가보안법 3조와의 관계 다. 종합증거 중 일부불비와 사실인정의 능부 라. (가) 공소심판결과 공소이유 무표시의 요부. 및 공소심이유유무를 결정하는 표준 (나) 검사공소의 경우와 공소심의 미결구류일수의 통산

가. 연속범을 구성하는 수개행위 중 그 일부행위에 대한 판단에 위법이었다 할 지라도 이는 판결에 영향이 없고 원판결을 파훼할 상고이유되지 못한다. 나. (가) 민주애국청년동맹은 북한괴뢰집단의 남로당산하단체에 속하고 동 동맹비징수가 동단체의 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 대금이 될 것임은 일반공지의 사실이므로 특히 증명을 요치 않고 이를 인정할 수 있다. (나) 전시동맹단체에 지정가입한 자가 동맹비징수에 관하여 한 협의는 국가보안법 제3조 목적사항의 실행협의에 흡수포함한다고 해석함이 타당하다 다. 다수의 증거를 종합하여 사실을 인정한 경우에 그 증거 중 증거능력이 결여한 부분을 취용한 위법이 있다 할 지라도 이여의 증거로써 범죄사실 전부를 인정할 수 있으면 우 위법은 판결에 영항이 없다할 것이므로 이는 원판결을 파훼할 상고이유될 수 없다 라. (가) 공소심의 판결은 복심을 하는 것이오 제1심판결의 당부를 심사하는 것이 아니므로 공소심판결에서 공소사유의 유무를 표시함을 요치 아니하니 그 공소심판결이 제1심판결과 전혀 동함에 패착한 경우에는 공소이유없음을 판시하여 검사의 집행상의 편의에 공하여도 무방하고 이를 위법이라 할 수 없다. 전시 공소이유의 유무를 결정함에 있어서는 판결주문의 차이에만 치중할 것이 아니라 범죄사실인정, 법률적용의 차이유무도 이를 참작표준 하여야 한다. (나)공소심에 있어서의 상소신립 후의 미결구류일수 통산은 검사의 상소인 때에는 그 전부 검사아닌 자의 상소인때에는 그 상소가 이유있는 경우에는 그 전부를 형사소송법 제556조의 규정에 의하여 당연히 통산될 것이오 (법정통산) 우 법정통산의 대상되는 미결구류일수는 형법 제21조 규정에 의하여 통산하지 못한다 (재정통산)

국가보안법 제4조, 제1조 제3호 , 형사소송법 제411조, 형법 제21조

【상고인, 피고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 피고인 1을 징역 5년에, 피고인 2를 징역 3년에 각각 처한다. 【이 유】 피고인 등의 변호인 정문모의 상고취의 제1점은 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정하였을 때는 공소재판소에서는 관할의 틀림을 언도하여야할 것은 형사소송법 제407조동 제355조에 의하여 명백한 것이니 형사소송법 제401조 제2항에는 제1심 재판소가 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소재판소가그 사건에 대하여 제1심 관할권이 있을 때는 제1심 판결을 하여야 할 것을 규정하였으나 현금 아국의 법제에는 공소재소인 고등법원이 형사사건에 대하여 제1심 관할권이 있는 경우가 없음으로 제1심 재판소가 불법하게 관할권을 인정할 경우에 공소재판소에서 그 사건에 대하여 제1심 관할권이 없고 따라서 공소재판소는 반드시 관할이 틀림을 언도하여야 할 것이다. 그런데 원심은 피고인 1이 단기 4282년 5월상순경 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리원 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 후 해결사가 국헌에 위배하여 국가변란을 목적으로 조직된 정을 알면서 탈퇴치 않은 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제2호에 의율하여 처단하였는 바 국가보안법 제1조 제2호에 의하면 단기 1년이상의 징역 또는 금고로써 처단할 것이므로 본건 소제기일 단기 4282년 8월 25일 이전인 동년 8월 15일부터 시행되는 법률 제184호 법원조직법 제29조(남조선과도 정부 법령 제192호 법원조직법 제31조도 동취지)에 의하여 사물에 관한 제1심 관할이 지방법원 합의부에 속하고 지방법원 단독판사에 속하지 아니한 것이니 청주지방법원 합의부가 본건에 관하여 정당한 제1심 관할재판소이다. 그러므로 원심은 청주지방법원 단독판사가 피고인 1은 단기 4282년 5월 상순경 대한민국을 전복시키어서 인민공화국을 수립할 목적으로 조직된 남로당산하단체인 민애청 괴산군 사리면 세포원으로 가입한 소위를 인정한 후 해 소위를 국가보안법 제1조 제3호에 의율처단하여 관할을 인정하고 형을 언도한 판결에 대한 공소를 수리하였을 때에 심리한 결과 피고인 1의 소위가 국가보안법 제1조 제3호에 해당치 아니하고 동법 제1조 제2호에 해당한 것으로 인정할 경우에는 모름지기 직권으로 관할에 관한 조사를 수행하여 제1심 재판소인 청주지방법원 단독판사가 불법하게 관할을 인정한 것을 이유로 관할이 틀림을 언도하여야 할 것임에도 불구하고 그렇게하지 않고 본건 피고 양명에 대하여 형을 언도하는 판결을 한 것은 부당하게 관할권을 인정한 결과에 불과하므로 원판결은 형사소송법 제401조 5호에 해당하는 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 한 지방법원 단독판사가 그 지방법원 합의부의 관할에 속하는 사건을 자기 관할로 오인하여 이부치 않고 자신심판함은 사물에 관한 관할위배가 되므로 위법임은 물론이라 할 것이다. 우 판결에 대하여 유효히 공소가 성립하였을 경우에 공소심은 그 심판에 당하여 제1심 판결이 관할위배하였음을 언도할 것이 아니오 제2심으로서의 심판을 하여야 할 것이다. 대저 형사소송법 제401조 제2항에 의하면 제1심이 불법하게 관할을 인정한 경우에 공소심이 그 사건에 관하여 제1심 관할권이 있는 때에는 제1심으로서의 판결할 것을 명하였으나 아국현행 형사소송제도에 있어서는 도저히 여사한 경우를 상상할 수 없고 다시 동조 제1항에 의하면 공소심판에 있어서 공소신립이 법률상 방식에 위반하였거나 또는 공소권 소멸후에 한 공소를 기각하였을 때에 제1심에 차려함을 득하는 동법 제402조 소정의 경우를 제외하고는 공소심은 피고사건에 관하여 다시 판결할 것을 명하여 그 심판에 순전한 복심주의를 채택하였음이 명백한 바이므로 전혀 제1심과 독립하여 다시 심판할 것이오 제1심 판결의 당부를 지적판단하는 것이 아니라 할 것이며 또 전시 동법 제401조제400조제402조등의 규정은 동법 제407조에서 운하는 공소심판에 관한 특별규정이라 할 것이므로 소론 동법 제355조는 본건 경우에 준용할 여지가 없다고 해석함이 타당한 까닭이라 할 것이다. 그러므로 원심이 본건에 관하여 복심한 결과 범죄사실 및 법률적용을 달리한 후 형을 언도하는 판결을 하고 관할위배를 언도치 아니하였음은 적법하고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 동 제2점은 국가보안법 제4조는 동법 제1조, 제2조 제1항 및 제3조의 죄에 대한 교사 및 방조행위를 독립한 죄로 처단함을 규정하여 형법총칙에 규정한 교사 및 방조에 관한 처분을 배제할 것이다. 그리고 국가보안법 제1조의 죄는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하거나 국헌을 위배하여 정부를 참칭할 목적에 부수하여 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성함으로써 성립하고 동법 제2조 제1항의 죄는 살인방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 목적으로 하는 결사나 집단을 조직함으로써 성립하고 동법 제3조의 죄는 동법 제1조 소정목적 또는 동법 제2조 제1항 소정목적으로 하거나 또는 그 목적없이 제1조, 제2조 제1항 소정의 결사집단의 지령으로써 그 결사 또는 집단의 목적한 사항 환언하면 동법 제1조 소정의 목적인 국헌을 위배하여 정부를 참칭하여 국가를 변란할 목적사항 또는 그에 부수하여 국가를 변란할 목적사항과 동법 제2조 제1항 소정의 목적인 살인, 방화 또는 운수, 통신, 기관, 건조물 기타 중요시설의 파괴등의 범죄행위를 할 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전함으로써 성립하는 것이므로 동법 제1조 및 제2조 제1항은 그 소정한 목적으로 결사 또는 집단을 구성 또는 조직하는 행위를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니며 동법 제3조는 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 단계에 이르지 못하는 그 실행행위의 예비음모를 처벌하는 것이오 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위 자체를 처벌하는 것이 아니다. 그러므로 동법 제1조 소정의 결사나 집단을 구성한 자거나 구성치 아니한 자를 불문하고 동조 소정의 목적을 실행하는 행위 환언하면 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 그에 부수하여 국가변란의 목적을 실행하는 살인, 방화 기타공안을 해할 폭동등 실행행위를 하였을 때에는 내란, 살인, 방화죄등이 구성함은 별문제로 하고 국가보안법위반죄는 구성치 아니하며 동법 제2조 제1항 소정의 결사나 집단을 조직한 자거나 조직치 아니한 자를 불문하고 동조 동항 소정의 목적을 실행하는 살인, 방화등 실행행위를 하였을 때에도 살인, 방화죄등이 구성됨은 별 문제로 하고 국가보안법 위반죄는 구성치 아니하므로 동법 제1조 및 제2조 제1항 소정의 목적을 실행하는 실행행위를 교사하거나 방조한 행위는 형법총칙 규정에 인한 교사범이나 종범이 구성되는 것은 별문제로하고 국가보안법 제4조에 규정한 국가보안법 위반죄의 교사나 방조에 해당치 아니함은 췌언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심판결이유를 보건대 피고인 1은 「서기 1949년 6월 24일 오전 1시경 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이하게 하다」라고 사실을 인정한후 「기 목적사항의 실행을 자진 방조한 점은 동법 제4조에 해당하는바 운운」이라고 의율하였으나 그 판결이유에 이른바 「기목적사항의 실행」이라는 것은 무슨 목적사항의 실행인지 규지할 수 없을 뿐만 아니라 판결이유에 이른바 「공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격」한 행위가 여하한 범죄를 구성하는지 판시이유만으로는 추찰할 수 없고 또 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격하는 행위가 국가보안법 제1조 소정의 국가변란을 목적한 사항의 실행인지 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화 등의 범죄행위를 목적한 사항의 실행인지 장차 내란죄 소정의 조헌문란을 목적한 사항인지 추지하기 어려움으로 원판결은 그 이유가 저어한 것이 아니면 불비한 위법이있는 것이라 운위치 아니할 수 없다. 설혹 공비 수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위가 국가보안법 소정의 국가를 변란할 목적을 실행하는 사항에 해당하거나 또는 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등의 범죄행위의 목적을 실행하는 사항에 해당한다고 가정할지라도 전단 설시와 같이 국가보안법 소정의 국가변란의 목적을 실행하는 실행행위 자체나 동법 제2조 제1항 소정의 살인, 방화등 범죄행위의 목적을 실행하는 실행행위자체는 국가보안법위반죄가 구성치 아니하고 따라서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 기 행동을 용이케한 소위는 국가보안법 위반죄를 구성치 아니하는 행위를 방조한 것이니 차 소위는 국가보안법 위반죄를 교사하거나 방조하므로 구성되는 국가보안법 제4조 위반죄를 구성치 아니함은 복언치 아니하여도 자명한 바이다. 원심에서 공비수명이 괴산경찰서 사리지서를 습격한 소위를 국가보안법 위반죄로 인정한 후 피고인 1이 공비수명을 우 지서까지 안내한 소위를 국가보안법 제4조 위반죄로 인정의율한 원판결은 법령 적용을 그릇친 위법이 있는 것을 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 소수인의 국한된 일부 소지역의 경찰지서 습격행위는 대한민국 전역을 대상으로한 대국적 관찰에서 이를 국가변란 목적의 실행행위 자체라하기보다도 목적 사항실행의 선동 또는 선전의 의미로서 거행되는 경우가 많으므로 동 습격을 선동행위로도 볼 수 없는바도 아니므로 원심이 피고인 1의 우 습격방조행위를 국가보안법 제4조에 문의하였음을 굳이 위법이라할 수 없을 뿐 아니라 설사 원판시 제1(2)의 우 방조행위가 국가보안법 위반죄를 구성치 않고 소론 위법이 있다 할지라도 이는 형이 중한 동 (1)의 지도적 임무종사행위 즉 동법 제1조 제2호 죄와 연속범의 관계에 있어 결국 동 제2호의 일죄로써 처단할 것이오 원심조치 역시 그러하므로 연속범의 일부에 존재하는 우 위법은 원판결에 영향없고 위법한 상고이유되지 못하므로 기타 점에 논급할 필요도 없이 본 논지는 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 동 제3점은 원심은 피고인 2에게 대하여 첫째로 동 피고인이고 정을 알고 국가를 변란할 목적으로 구성된 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위를 인정하고 둘째로 동 피고인은 단기 4282년 6월 하순경 괴산군 사리면 사무소 부근에서 상 피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회를 감행하여서 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 인정한 후 그 협의한 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 적용하였으나 국가보안법 제3조에 이른바 「전2조의 목적한 사항의 실행」이라는 것은 동법 제1조 소정의 목적인 국가를 변란하는 실행행위나 동법 제2조 소정목적인 살인, 방화등의 실행행위를 지칭하는 것이니 동법 제1조 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위와 그 구성된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위나 동법 제2조 제1항 소정의 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위와 그 조직된 결사 또는 집단을 유지발전시키는 소위는 우 기목적을 실행하는 국가변란소위나 방화, 살인등 소위와는 엄밀히 이것을 구별하여야 할 것이다. 환언하면 국가를 변란할 목적으로 결사 또는 집단을 구성하는 소위나 살인, 방화등 범죄행위를 목적으로 결사 또는 집단을 조직하는 소위도 또한 기 귀국은 각기 목적사항의 실행을 협의선동 또는 선전하는 소위의 일종에 불과할 뿐만 아니라 결사 또는 집단을 구성하거나 조직한다는 것은 결사 또는 집단을 새로 구성하거나 조직하는 소위만을 지칭하는 것이 아니오 기 위구성 또는 조직된 결사 또는 집단 그 자체를 유지하는 행위나 발전 확장시키는 행위도 포함되는 것이니 예를 들건대 결사 또는 집단을 구성 또는 조직한 자가 구성원 또는 조직원이 탈퇴 또는 해산코저하는 것을 방지하기 위하여 협의선동 또는 선전하거나 그 결사 또는 집단의 사무소의 설치이전 등에 관하여 협의, 선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 유지방법이나 유지비용(직접 국가변란실행행위나 살인, 방화등 실행행위를 협의하거나 실행행위에 사용할 비용에 관한 것은 별문제임)에 관하여 협의선동 또는 선전을 하거나 그 결사 또는 집단의 발전확장을 위하여 구성원 또는 조직원의 가입 또는 가입의 권유 등 기타방법에 관하여 협의선동 또는 선전하는 등의 소위는 모다 결사 또는 집단을 구성하거나 조직하는 소위와 분리하여 별개 독립행위로 사고할 수 없는 소위이므로 차등 행위는 결사 또는 집단의 구성 또는 조직행위에 포함된 동일소위로 논정치 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 민주애국청년동맹원인 피고인 2가 그 동맹원인 상피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비가 국가변란 소위에 직접사용할 비용이라는 아무 증거도 없는 본건에 있어서는 모름지기 제1심 공판조서중 피고인 2의 제1심 공동피고인 3 피고인 1과 상봉하여 민애청비용에 대하여 이야기하였다는 취지의 공술기재와 같이 민주애국청년동맹을 유지하는 비용에 사용할 민애청동맹비용에 관하여 상의한것으로 인정하는 것이 가장 의당하고 민애청동맹원끼리 그 동맹유지비용에 관하여 협의한 소위는 그 동맹을 유지한 소위와 동일시하거나 또는 그 조직의 결과행위로서 동맹을 조직한 소위 환언하면 국가보안법 제1조 소정의 결사를 구성하는 소위에 포함되고 동법 제3조에 소위 목적사항의 실행을 협의하는 소위중에서 동법 제1조 결사를 구성하는 소위를 제외되는 것은 전서한 바와 같으므로 피고인 2가 상 피고인 1과 동맹비 징수에 관하여 협의한 소위는 동 피고인 민애청동맹에 가입한 소위에 포함 내지 흡수되고 동법 제3조 위반죄의 별개 소위로는 볼 수 없는 것은 자명한 바이다. 그런데 원심은 동맹비 징수에 관하여 밀회하였다는 소위 동맹비의 성질, 용도등을 탐색한 바 없이 만연히 피고인 2가 상피고인 1과 함께 동맹비 징수에 관하여 밀회한 소위를 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위로 인정한 후 국가보안법 제3조에 의율한 원판결은 허무의 증거에 의하여 범죄사실을 인정한 위법이 있는 것이 아니면 이유불비의 위법이 있거나 죄가 구성되지 아니하는 소위에 대하여 국가보안법 제3조를 부당하게 의율한 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 민주애국청년동맹은 북한괴뢰집단의 남로당산하단체로서 대한민국을 전복하고 인민공화국 수립을 목적하는 단체에 속하고 동 동맹비가 동 단체가 유지발전 또는 그 목적수행에 관한 자금이 될 것임은 일반공지의 사실이라 할 것이므로 이에 대하여는 특히 증명을 요치 않는다 할 것이며 또 동단체에 지정 가입한 자가 그 동맹비 징수에 관하여 한 협의는 국가보안법 제3조에서 운하는 목적사항의 실행협의에 포함한다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 과연 그러하다면 동법 제1조 제3호의 지정가입죄는 동법 제3조의 실행협의죄의 형보다 경하므로 도리혀 후자의 죄가 전자의 죄를 흡수하는 경우는 상상할 수 있을지언정 이와 반대로 형이 중한 후자의 죄가 형이 경한 전자의 죄에 포함또는 흡수될 도리없고 이와 견해를 달리하는 논지는 이유없다. 동 제4점은 범죄사실로 피고인 1은 범의를 계속하여 (1)국헌에 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹 괴산군 사리면 세포원으로 가입하여 동면 부위원장에 취임한 소위 (2) 성명 부지자 공비수명이 괴산경찰서 사리면지서를 습격함에 있어서 동지서까지 안내하여 그 행동을 용이케한 소위와 피고인 2의 범의를 계속하여 (1) 국헌을 위배하여 국가변란의 목적으로 조직된 정을 알면서 남로당산하단체인 민주애국청년동맹에 가입한 소위 (2)상피고인 1과 함께 동맹비징수에 관하여 밀회하여 민애청의 목적사항의 실행을 협의한 소위를 판시한 후 우 판시범죄사실 중 범의계속의 점을 제외한 기타 각 사실은 「당심공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술부분 검사에 대한 피고인등의 피의자신문조서중 판시에 부합되는 공술기재부분 원심공판조서중 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분등을 종합하여 인정하고 운운」이라 판정하였는 바 원판결에 이른바 「당공판정에서의 피고인등의 판시에 부합되는 공술기재부분」이라는 것은 판시범죄사실 중 범죄계속의 점을 제외한 기타 각 사실전부에 부합되는 공술과 그 사실전부에 부합되는 공술기재를 지칭하는 것은 판결문 전후를 통독한 문리상 당연하다 할 것이다. 원래 일개 또는 수개의 범죄사실 중 일부를 시인하고 타부를 부인하는 공술이나 공술기재중에서 그 시인하는 부분만을 채용하여 범죄사실의 증거로 인용하고 그 부인하는 공술이나 공술기재를 배척할 때에는 모름지기 그 채용하는 공술이나 공술기재의 취지를 적시하여 범죄사실 중 어떤 사실에 대하여 어떤 증거를 채용하는 취지를 규지할 수 있는 정도로 표시치 아니하면 어떠한 취지의 증거를 어떠한 범죄사실에 채용하였는지를 추지할 수 없고 따라서 증거에 의하여 사실을 인정하였다고 볼 수 없는 것이다. 본건 기록을 보건대 원심공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실(공비 수명을 사리지서까지 안내한 소위)를 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없고 또 피고인 2는 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (1)(2)범죄사실전부를 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 전연 없으며 제1심 공판조서에 피고인 1은 동 피고인에 대한 전기 원심판시 (2)범죄사실을 전연 부인하는 취지의 공술기재는 있으나 해 범죄사실에 부합되는 취지의 공술기재는 없으므로 원심에서 피고인 1은 전기 판시범죄사실 (2)피고인 2는 전기 판시범죄사실 (1)(2)의 각 사실에 부합되는 공술이 없고 제1심 공판조서에 피고인 1은 전기판시 범죄사실(2)의 사실에 부합되는 공술기재부분이 없음에도 불구하고 원심은 차 취지의 공술과 공술기재 부분을 사실인정의 증거로 채용하여 피고인등의 범죄사실을 단정한 원판결은 허무의 증거를 채용한 위법이 있는 것이 아니면 채증법칙에 위배된 위법이 있거나 이유불비의 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 원심판결의 범죄사실 인정에 대한 증거설시에 의하면 제1,2심 공판정에서의 피고인 등의 판시에 부합하는 공술부분 검사의 피의자 등에 대한 각 신문조서중 판시에 부합하는 공술기재 부분만 추출 종합하여 인정하였고 우 증거중 그 사실에 부합되지 않는 부분은 이를 배척하였음이 명백한 바 설사 소론 위법이 있다 할지라도 우 종합증거 중의 하나인 전시 검사의 피의자등에 대한 심문조서기재내용에 의하면 원판시 범죄사실 전부를 능히 인정할 수 있으므로 이 위법은 원판결에 영향없고 적법한 상고이유 되지 못하므로 논지는 결국 이유없음에 귀착한다 할 것이다. 동 제5점은 현행 형사소송법은 순연한 복심주의를 채용하였으므로 제1심판결을 취소하거나 공소를 기각할 필요가 없고 따라서 공소이유의 유무를 설명하는 것이 정당치 아니하고 또 공소는 제1심판결에 대하여 불복이 있는 자가 그 경정을 구하기 위하여 제기하는 소송수속이므로 형사소송법 제556조 제1항 제2호에 이른바 상소이유라는 것은 재판자체를 표시하는 판결지문에 차이가 있을 때에 그 이유가 있음은 물론이어니와 유죄판결에 있어 판결주문에 표시된 재판자체는 판결에 인정된 범죄사실 및 차에 대한 법률적용의 결과로 성립되는것이므로 범죄사실의 인정법률 적용에 대하여 차이가 있을 때는 가령 판결주문에 차이가 없더라도 역시 공소이유 있는 것으로 해석치 아니할 수 없는 것이다. 그리고 국가의 형벌권은 각개 범죄마다 발생하는 것이니 죄수의 차이 또는 죄명의 이동은 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이가 생기고 피고인의 이해에 관하여 중대한 영향을 미치는 것이므로 죄의 수나 죄명에 대하여 제1,2심이 각기 견해를 틀리게 할 때는 공서가 이유있다고 단정치 아니할 수 없는 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1심에서 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제3호 위반죄로 단정한 후 동 피고인에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄와 동법 제3조 위반죄를 각각 2죄의 병합죄로 인정하였는 바 원심은 피고인 1이 민주애국청년동맹에 가입한 행위를 국가보안법 제1조 제2호 위반죄로 단정한 후 동 피고인 1에 대한 국가보안법 제1조 제2호 위반죄 동법 제4조 위반죄와 피고인 2에 대한 국가보안법 제1조 제3호 위반죄를 각각 연속범일죄로 인정하였으므로 피고인 양명의 공소와 검사의 공소는 모두 그 이유가 있고 따라서 형사소송법 제556조에 좆아 피고인 양명이 원심에 공소신립한 미결구류일수 전부를 본형에 산입치 아니할 수 없음은 물론이어니와 피고인 1에 대하여는 검사가 공소하였으므로 검사가 원심에 공소신립한 피고인 1의 미결구류일수 전부를 본형에 산입할 것은 지극히 명백하고 또 미결구류일수를 법률에 좆아 당연히 전부가 본 형산입될 미결구류일수에 대하여 형법 제21조를 적용하여 그 일부만을 산입하는 언도를 할 수 없음은 췌언할 필요가 없는 바이다. 그런데 원심은 각 피고인의 원심구류일수에 대하여 그 전부가 형사소송법 제556조 제1항의 적용이 없다고 인정하고 형법 제21조에 의하여 원심미결구류일수중의 일부 70일식을 각각 본형에 산입하는 취지를 언도한 원판결은 필경 법률의 적용을 그르친 위법이 있는 것으로 사료함이라 운함에 있다. 우선 공소이유의 유무를 결정하는 표준등에 관하여 안컨대 원래 공소의 심리는 복심을 하는 것이오 제1심 판결의 당부를 심사하는 것이 아니므로 공소판결에서 공소이유의 유무를 표시함을 요치않는 바이나 그 공소판결이 제1심 판결과 전혀 동일함에 귀착하였을 경우에 공소이유없음을 판시하여 검사의 집행상의 편의에 공하여도 무방하고 위법을 초래하는 것이 아니라 할 것이로되 만일 이것을 판시하는 이상 정당하여야 하고 과오없음을 요함은 물론이라할 것인바 원판시 말미에 의하면 피고인등의 공소이유 없음을 부기하였다. 그러나 공소이유의 유무를 결정함에 있어서는 다만 판결주문의 차이에만 치중할 것이 아니라 범죄사실인정, 법률적용의 차이유무도 이를 참작표준하여야 할 것으로 해석함이 타당하다. 대저국가의 형벌권은 범죄마다 발생하는 것이며 범죄의 개수는 사실인정 여하에 따라 결정되고 형의 경중은 법률조문적용 여하에 따라 좌우될 것이므로 그 차이여하는 당연히 피고인에 대한 죄책에 관하여 중요한 차이를 초래케하고 피고인의 이해에 관하여 심대한 영향을 주는 것이므로 도저히 이를 간과할 수 없는 까닭이라 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 제1,2심의 양판결을 비교하면 피고인 1에 대하여 제1심 판결은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 민애청지정가입을 인정하고 국가보안법 제1조 제3호를 적용하였음에 대하여 원심은 판시 제1(1)에서 동 피고인의 지도적 임무종사를 인정하고 동법 제1조 제2호를 적용하였으며 그 외에 제1심 판결은 피고인 1에 대한 동 판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 2개의 병합죄로 인정하고 이를 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1 (1)의 지도적 임무종사죄와 동(2)의 경찰지서 습격방조죄를 연속범으로 인정하고 중한 우 (1)의 일죄로써 처단하였으며 또 제1심판결은 피고인 2에 대한 동 판시 제2(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의동맹비징수협의죄를 2개의 병합죄로 인정하고 병합가중 처단하였음에 대하여 원심은 동판시 제1(1)의 민애청지정가입죄와 동(2)의 동맹비징수협의죄를 연속범으로 인정하고 중한 우(2)의 일죄로써 처단하였으니 우 양심간의 사실인정 및 법률적용상의 차이로 인한 피고인 등에 대한 죄책 및 이해관계는 중대하다 할 것이므로 서상 설시한 바에 비추어 피고인등의 공소는 모두 이유있음이 명백하다. 그러함에도 불구하고 원심은 이와 반대로 피고인등의 공소이유 없다고 판시하여 법률상 요구치 않는 사항을 오해 부기하였음으로써 도리혀 과오를 범하였다 할 것이다. 다음으로 원심 미결구류일수 산입가부에 관하여 안컨대 원래 미결구류일수통산에 관하여는 형법 제21조 소정의 재정통산과 형사소송법 제556조 소정의 법정통산이 있어 전자에 있어서는 미결구류일수를 본형에 산입할 것인가 아닌가를 오로지 법원의 직권에 일임하였으나 후자에 있어서는 검사가 그 형을 집행함에 당하여 그 소정조건에 합당하면 즉 상소신립후의 미결구류일수로서 검사의 상고인 때에는 그 전부 검사아닌 자의 상소인 때에는 그 상소가 이유있는 경우에는 그 전부를 반드시 본형에 통산할 것과 또 통산에 관하여는 일정한 법정비율에 의할 것을 명한 것인 바 본건에 있어서 피고인등의 공소가 이유있음은 이미 전단에서 설시한 바와 같으므로 원심중의 미결구류일수통산에는 동법 제556조에 의할 것이오 형법 제21조를 적용하여 그 일부 통산을 판결에서 언도할 것이 아니다. 그러므로 원심의 조치는 공소이유 유무의 결정표준 및 미결구류일수 통산에 관한 각 경우를 이해치 못하고 그의 법률 적용을 그릇한 위법이 있고 논지는 이 점에 있어서 이유있다할 것이다. 그뿐 아니라 형사소송법 제556조 제1항 제1호에 의한 검사 상소인 경우의 법정통산에는 검사 아닌 자의 상소 또는 그 이유의 유무를 불문하는 법의로 해석함이 타당하므로 일건 기록에 의하여 피고인 1에게 대하여 검사로부터 공소하였음이 명백한 본건에 있어서는 더욱이 동 피고인에게 대한 미결구류일수 통산에 관하여는 전시 법정통산에 의할 것이오 형법 제21조를 적용할 여지가 없다할 것이므로 원판결은 이 점에 있어서도 위법을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것인 바 전시 위법은 사실확정에 영향이 없다 할 것이므로 형사소송법 제447조동 제448조에 의하여 본원에서 직접판결할 것이다. 즉 원판결의 확정한 사실을 법률에 비추건대 피고인 1에 대한 원판시 제1(1)의 소위는 국가보안법 제1조 제2호에 동(2)의 소위는 동법 제4조에 피고인 2에 대한 원판시 제2(1)의 소위는 동법 제1조 제3호에 동(2)의 소위는 동법 제3조에 각 해당한다 할 것인 바 이상은 각기 연속범에 속하므로 각기 형법 제55조제10조를 적용하여 피고인 1에 대하여는 형이 중한 우 제1(1)의 일죄로 하고 피고인 2에 대하여는 형이 중한 우 제2(2)의 일죄로 하여 각기 소정형기 범위내에서 주문게기의 각형에 처할 것이며 원심산입 미결구류 일수는 전서한 바와 같이 법률상 당연히 통산될 것이므로 이를 주문에서 제거할지라도 그 실질에 있어서 변경이 없고 피고인등에게 아무런 불이익을 초래할 것이 아니다. 따라서 자에 주문과 같이 판결한다.

국가보안법제3조급법령제19호제4조나항각위반피고

4283형상7

선고

대법원

형사

판결

긴급구속사건과 사법경찰관의 피의자신문조서 작성권의 존부

피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 형사소송법의 개정 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 조사를 유지할 필요가 있는 한 차구속에 수건하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법 제56조의 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에서 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다.

형사소송법 제8조, 제56조, 제343조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 김성재 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 김성재의 상고취의는 원심판결은 법률상 증거능력이 없는 문서를 증거에 공한 위법이 있다. 즉 원심판결은 그 이유에 있어서 피고인에 대한 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서를 증거로 공하였으나 사법경찰관의 피의자신문을 규정한 형사령 제12조는 기히 폐지되었음으로 차를 무시하고 작성한 우 기 문서는 법률상 하등의 증거능력이 무하고 따라서 증거능력이 없는 본건 피의자 신문조서를 증거로 채용한 원판결은 위법임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다. 안컨대 조선형사령 제12조가 단기 4281년 4월 1일 법령 제176호 제24조로 폐지되었음은 소론과 같고 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자에 대한 신문조서가 동령 폐지후인 동년 12월15일에 작성된 것임은 일건 기록에 의하여 명료하다. 그러나 법령 제176호(형사소송법의 기정) 제3조 또는 제4조에 의하여 피의자를 긴급구속한 사법경찰관은 동 법령 제8조에 의하여 그 구속을 유지하고 수사를 계속할 필요가 있는 한 차구속에 수반하여 필연적으로 피의자에 대한 신문권이 있고 이 신문권에 의거하여 형사소송법제56조 규정에 조차 작성한 신문조서는 동법 제343조에 운하는 법령에 의하여 작성한 신문조서에 해당한다고 해석함이 타당하다. 왜냐하면 범죄를 수사하기 위하여 인권보장에 가장 중요한 인신을 구속하는 강제처분권을 부여한 이상 그 구속의 당부 환언하면 석방의 가부 또는 범죄의 유무 및 그 내용을 조사함에 절대 필요적 수단방법인 신문권을 어찌 금단하였을 리가 있으랴. 만일 우 신문권을 부정한다면 이는 범죄수사를 하기 위하여 일방 인신의 긴급구속을 허용하면서 타방 그 수사는 추진하지 아니하여도 가타함과 동일한 모순에 함할 것이요 따라서 수사의 목적달성은 도저히 기대할 수 없게 되는 까닭이라 할 것이다. 그런데 일건기록에 의하면 본건은 사법경찰관이 단기 4281년 12월 14일 법령 제176호 제3조 제7호에 의하여 긴급구속하고 동 사무취급이 동법령 제8조 소정기간내에 형사소송법 제56조에 소정 요건을 준수하여 피의자 신문조서를 작성하고 취조를 종료하여 송치한 사건임이 명백하다. 과연 그럴진대 소론 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서는 전술에 의하여 적법한 신문조서라 하겠음으로 원심이 이를 증거로 채용하였음은 타당하고 논지는 이유없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 변론을 경치 않고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사 송화식

국가보안법위반

4283형상14

선고

대법원

형사

판결

국가보안법 제1조 제3호의 죄와 동법 제3조의 죄와의 죄질의 동일 여부

국가보안법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 잠칭하거나 국가를 변난할 목적으로 조직된 단체를 말하고 동법 제3조의 협의는 판시목적사항의 실행을 논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이므로 석결사 가입과 협의는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내 양행위를 반복한 이상 형법 제55조를 적용처단할 것이요 병합죄로 처단할 것이 아니다 .

국가보안법 제1조 제2항, 제3조 제2항 , 형법 제55조, 제45조

【상고인, 피고인】 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 동지방법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 이송한다. 【이 유】 변호인 김준평의 상고 취의 제1점은 원판결은 피고인의 판시 행위는 국가보안법 제1조 제3호와 동법 제3조, 형법 제55조에 해당하여 우 양자는 형법 제45조 전단의 병합죄이므로 동법 제47조 단서의 제한내에서 병합 가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 10개월에 처할 것이라고 판단하였으나 (가) 우중한 국가보안법 제3조 위반죄에 해당한다고 원판결이 판시한 위헌 단체목적사항 실행협의죄가 성립되는 요건으로서는 피고인이 그 목적사항을 지실하고 해 사항에 관하여 관계인과 의사표현 우는 사실보고의 교환을 함에 있어야 할 것인데 원판결의 판시한 바를 보면 피고인은 관계인과 우와 여한 의사표시 우는 사실보고의 교환을 한 것이 아니고 단순히 갑에게서 문서를 수취하여 차를 을에게 전달한 기계적 사자의 역할 즉 배달부적 역할을 한 것에 불과하니 여차 정도의 행위가 국가보안법 제3조에 해당한다고는 볼 수 없는 바이며 (나) 설혹 불연하다 하더라도 국가보안법 제3조의 죄가 성립할 때는 피고인이 전기 문서가 국헌을 위배하여 정치를 참칭하고 국가를 변란할 것을 목적으로된 사항을 기재한 것임을 인식하고서 해 문서의 배달역할을 하였어야 할 것인데 본건 기록을 통독하고 원판결 거시의 증거를 종합하여도 피고인이 배달한 각 문서에 우와 여한 사실이 기재되어 있음을 피고인이 인식하고서 배달하였다는 점에 관하여는 하등의 부합증거없는 바이고 연애문언을 기재한 문서 우는 거래재산상 비밀을 기재한 문서라도 발신인의 중간배달인에 대한 부기 여하에 따라서는 비밀문서가 될 수 있는 바이며 또 피고인은 전평 부산시위원회에 가입한 것을 제1심이래 극력부인하는 바이지마는 설혹 우 위원회에 가입한 사실이 있고 또 피고인이 배달한 각 문서가 회원간에 수수되는 문서라 할지라도 여차 정도의 사실만 가지고는 피고인이 위헌행위를 목적으로 하는 사항을 기재한 문서임을 인식하면서 전후 배달하였다고 추인함은 형사재판에 있어서는 용인되지 못하는 바이며 (다) 피고인은 전평에 가입한 일이 없고 단지 기재내용도 모르는 문서를 10여회 갑을간에 배달한 사실이 있음에 불과한데도 불구하고 적색불량분자로 취급을 받아 징역형의 언도를 수함은 대한민국의 무식한 국민으로서 견딜 수 없는 치욕이고 대단히 억울하다고 하는 심정에서 본건 상고까지한 바이니 이상 (가)(나)(다)를 종합하여 볼 때 원판결은 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 채증법칙에 위반이 있고 법률적용을 그릇치게 한 위법이 있는 바이라. 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운하고 동 제2점은 원판결은 국가보안법 제1조 제3호의 죄와 동법 제3조의 죄가 병합죄의 관계에 있다고 하여 병합가중을 하였으나 우 양자는 죄실이 동일하여 형법 제55조의 연속죄로 취급해야 할 것이니 원판결은 차점으로도 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 먼저 우 제2점에 관하여 안컨대 국가보안법의 목적하는 법익은 국가기초 안위에 관한 문제를 대상으로하는 바로서 동법 제1조 제3호의 결사는 국헌을 위배하여 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체를 말하고 동법 제3조의 협의는 전시목적사항의 실행을 공작논의 또는 연락하는 일체의 행위를 말하는 것이다. 그러므로 양자는 그 목적과 대상하는 법익이 동일하여 그 죄질이 같음으로 단기간내에 이상 각 행위를 반복한 이상 동종행위로 보아 연속범으로 처단함이 타당하고 결사가입, 협의 2개의 죄의 병합죄로써 처단하지 못할 것이니 이에 배치되는 원심의 조치는 의율착오의 위법이 있고 이 착오는 그 형기범위 즉 판결에 영향이 미칠 것임으로 논지는 이점에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 원심으로 하여금 다시 양형시킬 필요가 있음으로 이를 이송하기로 한다. 그러므로 본건을 임의 파훼 이송하는 이상 기타 상고논지에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

살인및살인미수

4283형상9

선고

대법원

형사

판결

소송기록의 분실과 판결의 기초되는 사실심리 및 증거조사와의 관계

기록이 분실되어 현존치 아니한 이상 원심판결은 그 기초되는 사실심리및 증거조사 없음에 귀착한다.

【상고인, 피고인】 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구고등법원에 차려함. 【이 유】 피고인이 상고취의는 1. 본인은 예천군 (상세 지번 생략)에 거주하옵고 동리에 거주하는 공소외 1과 유년시부터 같이 성장하여 국민학교도 같이 다니고 졸업후 공소외 1은 24세 되는 가을 공소외 2라는 여성과 결혼하여 10년이라는 성상을 동거하다 우연히 4280년 1월 10일경 어느날 밤에 저의 집에 놀러와서 일장의 편지를 써두고 갔습니다. 기 내용은 자기는 결혼당시 부모의 엄중한 슬하 부자유한 결혼임으로 뜻아닌 생활은 하나 오늘날까지 잊지 못하며 사모하고 있으니 여하히 할까하는 편지였읍니다. 또 2차 편지가 왔을 시 본인은 회답을 하되 당신은 처자있는 남자이니 나는 처녀로서 불가능하며 의사가 없다고 단념하라는 회답을 하였더니기 후 재삼 편지는 단념 못한다는 뜻과 결국 결혼이 성립 못되면 본인이 타처에 결혼한다면 자기는 어떠한 수단일지라도 해 하며 몇 가정을 망치겠다하며 수차 편지가 옴으로써 본인은 본처가 있고는 결혼치 못하겠다 하니 공소외 1도 자기 본처를 이혼하겠다는 맹서를 함으로 결국 양인의 의사는 결혼하기까지 이르렀읍니다. 기 후 4280년 12월경 공소외 1의 처 공소외 2와 소녀는 언쟁이 있어 세상에 원한을 가진 나는 동리사람 보기에도 면목이 없어 공소외 1과 일체 상면을 끊고 여러가지로 상심한 결과 소인은 병으로 출입을 금하고 자신의 신세를 한하여 4280년 12월 말경에 자살할 목적으로 아편을 구하여 후원에 갔더니 평시 공소외 1은 본인의 동정을 살피는 차 뒤를 따라와서 아편을 빼앗고 말리므로 본인은 목적을 달치 못하였읍니다. 4280년 2월 중순경 공소외 2가 사망하였다는 것은 한 동리이니 잘 알게 되었읍니다. 공소외 2가 사망후 1개월쯤 되어 공소외 1로부터 편지가 왔습니다. 내용은 가정으로 보아서 속히 결혼을 거행할 것이나 윤월로써 거행치 못하니 때를 기다리라는 편지였읍니다. 2. 4281년 4월 초순경 풍문에 공소외 1은 영주로 결혼한다는 소문을 듣고 하루는 공소외 1의 모친을 만나 기 사실을 물으니 전연 허언이라는 답으로서 본인을 신용하였더니 기 후 몇날 못되어 의외에 영주에 거주하는 공소외 3과 결혼하여 동거하던 2개월후 어느날 아침 공소외 1의 숙모 공소외 4는 경배의 후처와 크게 언쟁이 있어 인근임에도 불구하고 언어상통이 없으므로 공소외 4의 딸인 공소외 5가 분개하여 자기 모의 분을 풀게하기 위하여 하루는 소인에게 잿물을 좀 달라기에 무엇에 사용하느냐고 질문하니 공소외 3이 자기 모와 싸워 내가 보니 분을 참지 못하니 나도 원수를 갚기 위하여 공소외 3을 고생시키겠다는 의외의 대답에 놀라 수차 타일르고 그런 행동을 취하지 말라고 하니 공소외 5는 듣지 않고 종시 달라기에 본인 역시 공소외 3이보다 공소외 1을 고생시키고 싶은 생각으로 결국 공소외 5의 요구에 응하여 잿물을 준바 공소외 5는 공소외 1집에 출입치 못하니 하녀인 공소외 6에게 차 사건을 부탁한 바 본 사건이 탄로되었음으로 즉 본건 이 살인미수로 되었읍니다. 3. 4281년 4월 29일 예천본서로부터 호출되어 출두하여 본인은 사실을 숨김없이 고백하였으니 별고문도 없고 하더니 구금된 한 10여일 후 오전 2시경 초면인 경관의 하는 말은 1월 15일경에 시장에서 파는 비상 30원을 주고 사다가 공소외 1을 주었다고 하면 사건은 무사히 해결된다 하여 소인의 답은 자기가 하지 않은 것을 어찌 하였다 하느냐고 하니 경관은 양인의 말이 같아야 무사하니 내가 이 말을 부탁하더라는 말은 누설치 말고 그대로 하라하며 누설되면 입장이 곤란하다고 부탁하여 이와 같이 안동검사국에서 취조시에 소녀는 경관의 부탁도 있고하여 약은 본인이 자살할려다가 공소외 1이 정사하자기에 약을 경배에게 주었다고 말하였읍니다. 결국 본인은 전처에는 하등관계가 없으나 경배의 후처인 공소외 3을 관계가 있음으로 세상은 원래 타인의 말은 하기 좋아하기에 과거 1년이란 세월이 지나감도 불구하고 공소외 1의 본처까지 죽인 자라하는 인간의 좁은 추측과 속담과 같이 다리만 나와도 무엇나왔다는 것처럼 전술한 바와같이 경배의 후처를 해코저하는 것을 보고 무근한 살인이라는 누명을 저에게 씌운 것입니다. 본 사건에 대하여 증명할 수 있는 것은 본인이 병중으로 출입치 못함과 눈이 아파있던 것 몇몇가지로 동리거주하는 인근에 있는 사람들에게 물어도 증명할 수 있으며 제일 인근에 있는 공소외 7 등과 같은 사람에게 질문하여도 증명할 수 있읍니다. 이상의 취지이오니 현명하신 대법관께옵서 상세히 분석하시와 살인이라는 사실만은 참으로 억울한 사실이옵고 소인의 죄로서는 살인미수의 사건만은 공소외 5가 잿물달라는 것을 주었사오니 차 사실에 대하여는 본인도 얼마든지 형벌을 받겠읍니다. 현명하신 대법관께옵서도 본인의 입장을 명찰하옵셔서 복잡한 세상허위한 세상에서 부모의 슬하에서 30여 성상에 처녀로서 생명보다 귀중히 여기는 여성의 정조를 허무하게 경배에게 속아바치므로서 이 몸은 결국 세상에서 조롱받는 낙오자가 된 저로서는 어찌 경배에게 복수치 않겠읍니까. 약한 여자로써 오직 악을 선으로써 못갚게 됨은 무한이 반성하여 회개합니다만은 소인의 일생을 망친다는 심리는 도저히 인생으로서도 참을수 없는 분한으로서 사건의 행동은 하였읍니다만은 사실은 전혀 무함은 본인이 광명천지를 보기 위하여 혹은 생의 애착을 두고 변명함은 전혀 아니오니 대법관께서 재결하시옵기 복망하옵니다. 운할 변증인 공소외 8의 상고취의는 1. 원심판결에 의하여 인정된 범죄사실의 요지는 피고인은 운운 도저히 동인( 공소외 1)과 부부생활을 할 수 없이 동인에게 누차 기본처인 공소외 2와 이혼할 것을 요구하였던 바 동인이 이혼을 주도하매 운명의 타개책에 일야고민하던 끝에 서기 1947년 1월경 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하고 정식 결혼할 것을 제의하여 동인이 찬동하사 자에 동인과 공소외 2를 살해할 것을 공모하고 범행에 공할 목적으로 구정월경 정을 모르는 자기 질아 공소외 9를 시켜 용궁시장에서 독약인 비산 5그람가량을 매득입수한 후 금월중순경 우 비산 중 반시가량을 공소외 1에게 송부하여 공소외 1이 실행의 기회를 노리고 있다가 동년구 2월 16일 석반시 공소외 2가 「콩나물국」을 남겨달라고 말하자 차를 기화로 공소외 2가 변소에간 틈에 전기 비산 반시가량을 콩나물국에 혼입하여 동일 오후 8시경 공소외 2에게 먹여 동녀(당시 28세)로 하여금 익 17일 오전 6시경 전시 공소외 1가에서 사망케하여 살해의 목적을 달하라」는 것임. 2. 원심은 이러한 사실은 형법 제199조에 해당한다고 결론으로서 피고인을 무기징역에 처하였음. 환언하면 원심은 피고인의 소행을 살인죄의 단독범으로 해석하고 따라서 단순히 형법 제199조만을 적용한 것으로 추찰함. 살인행위에 대하여 단순히 형법 제199조만을 적용한다는 것은 결국 기 행위는 전형적인 살인죄를 구성하고 기여의 여하한 형태와 조건도 존재치 아니하다는 것을 의미하는 것임 하고 오하면 만일 살인행위가 미수적인 형태이면 미수죄에 관한 형법조문이 첨가되어야 할 것이오 연속범이 형성되는 때엔 그에 관한 법조가 부가되어야 할 것이오 공범에 범주에 속하는 때에는 반드시 공범에 관한 조규가 적시되어야 할 것임을 불구하고 여사한 조처가 있지 아니한 것으로부터 귀납되는 바임. 3. 그러나 오인의 학습한 바에 의하면 원심이 적시한 피고인의 행위는 교사범의 개념에 해당되는 것이오 공소외 1의 행위는 실행정범의 부류에 속하는 것이오 양자의 행위는 합하여 공범현상을 형성하는 것이라고 사료함. 췌언할 것도 없이 실행정범이라 함은 범죄의 구성요건을 직접 수행 실천한 자를 말하는 것이오 교사범이라 함은 실행정범의 범의를 지시 유발촉진시킨 자를 말하는것이므로 외부적 범죄수행을 담당 실천한 사실이 없는 자는 여하한 의미에 있어서도 실행정범으로 처단할 수가 없다고 사료함. 4. 피고인의 행위의 내용은 (1) 공소외 1에 대하여 기처 공소외 2를 살해하라고 제의하여 동인의 찬동을 얻고 (2) 피고인이 매입한 비산중 반시가량을 공소외 1에게 송부하였다는 것이오 공소외 2가 먹을 콩나물국에 비산을 혼입한 것(살인행위의 착수)은 공소외 1이오 그로 인하여 사망(결과의 발생범죄의 완성 즉 기수)케 된 것도 공소외 1의 행위의 결과인 것이므로 살인행위의 중핵을 담당하고 실행한 것은 공소외 1이고 피고인이 아니라는 것은 이상의 분석으로 자명하고 확연함. 피고인은 시간적으로는 범죄실행 이전에 관여하였고 공간적으로는 범죄의 현장에 존재치 아니하였고 내용적으로는 실행자의 범의를 교사유발하고 실행자에게 독약을 제공함으로써 방조한 것에 불과함. 그럼을 불구하고 피고인의 행위를 살인죄의 단독정범으로 의율한 원심판결은 첫째로는 범죄의 공범현상을 망각하고 둘째로는 공범중의 유형을 무시하고 따라서 그의 해당한 법조( 형법 제60조, 61조 등)의 적용을 유탈하므로 판결이유에 저어를 초래하는 위법을 면치 못할 것임(단독정범과 교사범과는 형의실질에도 상당한 차이가 있어야 할 것임. 살인죄의 교사범을 무기징역에 처함은 부당함. 5. 혹자는 본건 행위는 소위 공모에 의한 공동정범이 아닌가 즉 피고인과 공소외 1이 서로 공소외 2를 살해할 것을 논의하고 기 실행만을 공소외 1이 담당한 것이 아닌가. 따라서 피고인은 순수한 교사범이 아니라 일종의 공동정범이 아닌가 하는 주장을 할는지도 모르겠으나 그에 부합할 만한 증거가 없을뿐더러 가령 그와 같이 해석하는 것이 타당하다 할지라도 원심은 필경 법률의 적용을 유탈을 면치 못할 것임.(왜냐하면 공범에 관한 법조를 전연 고려치 아니하였기 때문에)으로 그의 파훼차려를 앙망함이라 운하다. 직권으로서 심안컨대 본건 기록이 분실되여 현존치 아니하매 원심판결은 결국 그 기초되는 사실심리 및 증거조사 없었음에 귀하므로 다시 이를 실시키 위하여 원판결을 파훼하고 사건을 원심에 환속시킴이 타당하다. 자에 상고이유에 대한 설명을 생략하고 형사소송법 제447조, 448조의 3에 의하여 주문과 여히 판결함.

국가보안법위반

4284형상12

선고

대법원

형사

판결

허무증거에 의한 사실인정과 위법

증거로 의용한 심문조서중 판시사실에 부합하는 공술의 기재가 없는 이상 이는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법이 있다.

【상고인, 피고인】 A 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 차려한다. 【이 유】 변호인 B의 상고이유 제1점 본건 공소사실의 요점은 상고인은 민애책원 우는 남로당원으로서 서기 4283년 6월 25일 괴뢰군이 남침하여 거면을 점령하자 거면치안대 C에 피임되어 동년 9월경까지의 간거면에서 금품을 수집 우는 절취하여 동군에게 제공하였다는 이익제공죄가 기 중요부분인바 상고인은 공소사실의 대부를 원심에서 부인함에도 불구하고 원심에서는 차에 대한 하등의 증거조도 하지 않고 판시사실을 인정하였음은 심리부진, 채증법칙의 위배가 있다는데 대하여 심안하니 기록에 의하여 원판결이 판시사실을 인정하는데 증거로 한 원심공판조서 제1심 공판조서 및 피고인에 대한 검사피의자 심문조서의 각 기재를 정사한 바 원판시 사실 중 제2의 4 및 제3사실에 부합하는 진술의 기재있음을 발견할 수 없다. 그러면 원판결은 증거에 의하지 않고 전시사실을 인정한 위법이 있는바 원판시중 전시사실을 제외한 기여사실로도 원판결이 언도한 징역 7년의 형은 경한 감이 있을지언정 결코 과중하다 할 수 없으나 전시위법은 사실확정에 영향을 미치는 것임으로 원판결은 기여 논지에 대한 판단을 기다리지 않고 파훼를 면하지 못할 것이다. 따라서 기여 상고이유에 대한 설명은 생략하고 형사소송법 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

강간치상독직피고

4284형상84

선고

대법원

형사

판결

죄명변경과 기소사실의 동일성

강간죄의 공소사실을 심리한 결과 강간치상을 결정함은 범죄사실을 동일성을 해하는 것이 아니요 공소사실의 범위를 일탈하는 것이 아니다.

형법 제181조, 제177조, 제195조 1항, 제196조 , 형사소송법 제353조, 제354조

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 배영호의 상고이유 제1점은 검사의 공판청구서 기재의 기소 사실 (1) 에 의하면 피고인은 단기 4283년 12월27일 오후10시경 ○○지서에서 부역혐의로 동지서에 구금중인 (주소 생략) 거주 처녀 공소외 1을 취조하다가 열정을 야기하고 동 지서주임 공소외 2 방으로 동녀를 인치하고 자기요구에 불응하면 총살하겠다는 등 협박을 가하여 동녀를 간음하다고 함에 대하여 원판결적시에 (2)에 의하면 피고인은 동월 15일 (주소 생략)공소외 3이 침점기간중 자위대원으로서 부역하다가 도피하였다는 사실로서 기 모를 우 지서에 구금하고 동월 27일경 동녀의 여식인 처녀 공소외 1 당시 17세가 기 모대신 구금하여 달라는 요청을 허용하여 동녀를 구금중 동일 하오 10시경 동녀에 대하여 열정을 일으켜 동녀를 동지서 주임숙사내 방에 인치한후 피고인의 요구에 불응하면 살해한다는 등 협박을 가하여 항거불능케한 후 동시 동소에 동녀를 간음함과 동시에 처학하여서 차로 인하여 동녀에게 처녀막열상을 가하다라고 판단하고 차에 대하여 형법 제181조제177조 전단 급 동법 제195조 제1항제196조를 적용하고 있음. 즉 강간의 기소에 대하여 원심은 강간치상 급 능학치상죄를 인정하였음. 대저 재판소의 논죄 판단범위는 소위 불고불리의 원칙상 검사의 의사를 해석하여 기소사실을 확정하고 차를 기초로 하여 차와 인과경합 우는 연속관계등을 가지므로서 상합하여 일죄를 구성하는 전사실에 급하는 것으로서 기소치 않는 사실 우는 기소조건을 구비치 아니하는 사실에 급할 수 없음은 췌언을 불요하는 바임. 본건 기록에 의하면 피해자 공소외 1은 강간에 대하여 고소를 취소하였은즉 차점에 대하여서는 공소기각을 함이 의당할 것이어늘 원심은 차에 출치 않고 일보를 양하여 동 기소사실을 능학행위로 판단하고 차를 기초로하여 치상까지(차점기소되지 아니함)인정함은 부당치않다 하더라도 고소를 취소하여 공소기각하여야 할 강간행위를 기초로 한 강간치상죄를 어찌 인정할 수 있으랴. 차는 강간치상죄가 아니라는 전제하에 역으로 능학행위를 인정하여 기소되지 않는 치상행위를 인정하고 차와 소위 일소위수법의 일죄관계에 있으므로 강간치상을 논견하여도 불법이 아니라고 독단한 결과 인지부지이나 차는 너무나 기교적일 뿐 아니라 동 공판청구서를 정사컨대 검사가 별건 공소외 4 급 공소외 5에 대하여서는 완전히 능학행위 급 강간을 구별하고 별건 공소외 6에 대하여서 강간치상을 기소한 점을 추량컨대 검사는 공소외 1에 대하여서는 단순히 강간만을 기소한 것이 명백함으로 적어도 강간치상을 인정함은 검사의 기소의사에 위반된 조치라고 아니할 수 없음(실지문제에 있어서 도 여사히까지 피고의 죄상을 가중시킬 필요가 나변에 있을까 이해하기 곤란임)과연이면 원판결은 심리범위를 일탈하였거나 우는 논죄치못할 사실을 논죄한 불법이 있고 도저히 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 심안하니 불고불심리의 원칙에 의하여 법원이 검사로부터 기소되지 아니한 범죄사실에 관하여 심판하지 못할 것은 물론이나 범죄사실의 동일성있는 범위내에서 검사와 사실인정을 달리할 수 있고 또한 검사가 범죄사실에 부여한 죄명에 구속되지 아니하는 것이다. 그리고 강간치상은 강간의 결과범이므로 양자가 동일사실에 속하는 한 검사가 단순한 강간을 기소한 사건에 있어 법원이 심리한 결과 해 강간행위로 인하여 치상한 사실을 인정한 때에는 강간치상죄로하여 당해 법조를 적용할 수 있으며 강간치상은 친고죄가 아니므로 피해자의 고소취소는 법원의 심판권에 영향을 미치지아니한다. 그러면 소론은 원심에 속한 심판권에 대한 자의적비난에 불과하다 하였으므로 채용할 이유가 되지 못한다. 동 제2점은 원판결적시 제3사실에 의하면 피고인은 단기 4283년 11월 23일 오후 10시경 향토방위대장 공소외 7외 45명을 인솔하고 공소외 8가에 지하여 동인 부처에 대하여 「여의 자식이 인공시 나의 재산을 전부 강탈하였으니 여의 재산을 내라」하고 차에 불급하면 직권을 발동하여 가해할 것을 암시하여서 협박하고 즉시 동인으로 하여금 기 소유율색중 고주의 1점 외 의류등 13점 시가 25만원 상당을 교부케하여 차를 갈취하였음을 인정하고 기 증거로서 피고인의 원심공정에서의 판시사실과 부합하는 공술 급 사법경찰관의 공소외 9(판시 공소외 8의 처)에 대한 증인 신문중 동녀의 공술로서 판시사실에 조응하는 피해전말의 기재를 채용하고있는 바 우 증거를 상세히 음미하면 전자 피고인의 원심 제1,3각 공판조서에 의하면 피고인은 갈취의사를 전적으로 부인하고 있고 도리혀 부역자를 체포하라는 정당한 직무수행상의 조치(차조치의 적부여하는 막론하고)라고 확신하였다는 취지가 있을 뿐 추호도 판시사실에 부합하는 공술부분은 없고 후자 사법경찰관의 공소외 9에 대한 증인 신문조서 기재에 의하여 동녀의 공술로서 전적으로 판사실에 부합하는 부분이 있고 피고인의 언사로서 「이 늙은 년놈들아 너희들 자식을 하처에 은닉하였느냐 기 소재를 알리지 않으면 죽여 버리겠다 운운」 (기록 246정) 또 「동인(피고인)과 기 수행원이 일제히 수사후 저의 자부방에 치재한 의롱속에서 전술물건을 가지고 가기에 운운」 (기록 247정) 의 부분에 있어서 차시에 피고인의 행위가 일종의 직무수행의 의사하에 있었음을 규지할 부분이 있음을 인식할 수 있다. 결국 원심에서는 본판시사실의 인정자료는 후자에 있음을 단정할 정할 수 있을 것이다. 원래 증거의 채부 급 신빙력의 판단은 사실승심관의 전권에 속하는 것인바 차는 법률이 기 자의에 귀속시킨 것이 아니고 경험 급 논리법칙에 따라야 할 것은 췌언을 불요하는 바이다. 공소외 9는 당년 72세의 노쇄한 부녀(기록294정)로서 오인의 사회경험상 기 증언의 가치를 정상적으로 평가할 수 없을 뿐 아니라 동녀의 증언중 피해물품의 내역에 대한 공술에 있어서 기 품종명시가 급 열거의 순서등(기록245정)이 사법경찰관의 피고인에 대한 제2회 신문조서 기재중(기록236정)의 동인의 공술로서의 기 품종명시가 급 그 열거의 순서등과 완전히 동일하여 기 기계적인점에 경탄불금이며 차는 결국 취조경찰관등 기 타인이 의식적으로 조작한 것임을 용이히 규지할 수있는 바로서 과연이면 동녀의 전증언가치는 전무하다고 단정할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 원심은 적당치 않는 증거를 자료로하여 사실을 인정하였으며 차는 채증법칙 위반의 비난을 불면이라 더욱 피고인은 당시 △△경찰서장 공소외 10의 명령에 의하여 전시와 여히 본행위가 정당한 직무수행의 확신하에 한 것으로서 기 물건의 보관등 지서에서 할 의도로 당시 ○○지서 회계계순경 공소외 11에게 시켰다 (원심 제3회공판조서) 고 변명하여 차를 입증코저 공소외 10 급 공소외 11의 신문을 구하였으나 각하되였는 바 대저 증거신청의 채부는 사실승심관의 전권에 속한다 하더라도 형사소송의 목적이 실체적 진실발견에 있다고 하면 피고인에게는 유일의 반증인 우 증거신청을 각하하고 전기 공소외 9의 증언과 여한 증거가치 태무한 증거로서 피고인에 불이익하게만 사실을 인정한다며는 심리부진의 불법이 있다고 아니 할 수 없음. 고로 원판결은 채증법칙의 위반이 아니면 심리부진의 불법이 있으므로 파훼를 난면이라고 사료함이라는데 있다. 그러나 원심 각 공판조서의 기재에 의하면 소론과 같은 피고인의 변해도 있으나 판시 피해자로부터 판시물품의 교부를 받은 사실은 피고인이 자백하는 바로서 이에 판시 공소외 9에 대한 증인신문조서의 기재를 종합하여 판시사실을 인정치 못한 바 아니고 증인의 비난여하에 따라 기 증언의 증거력을 제한한 법칙이 없으므로 소론은 결국 원심의 직권당행에 관한 증거의 취사와 사실인정을 자의로 비난하는 것으로 도저히 채용할 수 없는 것이다. 동 제3점은 본건 기록에 의하면 원심은 단기 4284년 8월 14일 제1회 공판을 개정하여 그 시 검사는 피고인의 공소에 대하여 부대공소를 신립하고 심리를 종결하였다가 동월 21일 제2회 공판 개정시에 본건 심리를 재개하고 동년 9월 4일 제3회 공판에서 전에 공판개정일부터 15일 이상을 경과하고 재판소 구성에 변동이 있다는 이유로 공판수속을 갱신하고 심리를 종결하였는바 차시에는 검사가 부대공소신립을 진술치 아니하고 다만 공판청구서에 의하여 공소사실만 진술하였음이 명백함. 대저 공판수속의 갱신은 판결의 기초가 될 구두변론은 재실시함을 칭하는 것이고 변론의 재개가 변론종결후 그전의 정도의 회복함에 그치는 바와 달라서 기이 시행한 구두심리를 전부 무효케 하는 것이므로 갱신후의 심리는 형사소송법 제344조의 검사의 피고사건의 진술로서 시작됨은 췌언을 불요하는 바이다. 그러나 우 구두심리의 재실시에 있어서 갱신전의 모든 소송수속이 전부 무효가 되는 것이 아니므로 공판정에서 구두진술 우는 현출을 필요치 않는 부분에 대하여서는 기 필요가 없다는 것이 통설인바 구체적으로 기 범위에 대하여 학설상 구함을 불면이다. 즉 갱신전 공판조서에 있어서 피고인의 신문증인의 신문공술의 기재 급 공판수속의 기재등이 증거서류로서 기 효력은 보유함은 의심할 여지없고 소송수속에 있어서 당사자 쌍방의 신립에 대한 결정 우는 직권에 의한 결정등이 갱신까닭에 하등의 영향이 없다고할 것이나 특히 당사자의 신립중 아직 미결정인 것 혹은 하시라도 차를 변경철회할 수 있는 것에 대하여 수속의 갱신은 여하한 영향을 미칠 것인가 차는 갱신의 본질에 입각하여 해석하여야 할 것을 확신하는 바이다. 형사소송법은 갱신을 요할 경우로서 제353조에 개정후 피고인의 심신상실에 인하여 공판수속을 정지 우는 기타의 사유에 인하여 계속하여 15일 이상 개정치 아니한 시 제354조에는 개정후 판사의 경질있을 시를 규정하고 있다. 즉 전자의 경우는 동일판사로 구소되는 경우이고 후자의 경우는 상이되는 판사로 구성되는 경우이다. 혹자는 왈 우 양자의 경우에 있어서 법에 특이한 규정이 무한한 모든 것을 전연 동일하게 이해할 것이라고 주장할는지 미지이다. 오인은 차점에 다대한 의아를 가지는 바이다. 왜냐하면 법이 갱신수속을 명하는 이유가 전자의 경우는 동일재판소로서 재판관이 개정후 다대한 일수를 경과하여 사건전체에 대하여 그 기억이 산일되지 아니하도록 하기 위함이요 후자의 경우에는 전연 별개 재판소가 심리를 하게 됨에 있으므로 입법취지가 전연 상이함이 명백하여 양자를 통일적으로 해석할 수 없다고 사료하는 까닭이다. 따라서 수속재실시의 범위 우는 갱신전의 공판수속중 유효부분에 관하여 전자의 경우에는 재판관의 기억에 영향을 미치는 범위를 표준으로 할 것이며 후자의 경우에는 모든 수속을 재실시함을 원칙으로 하여야 할 것이다 과연이면 특히 당사자의 신립중 미결정의 건 우는 하시라도 변경철회할 수있는 것에 대하여서 전자의 경우에는 당사자로 하여 금차를 재신립시킬 필요는 무할 것이나 후자의 경우에는 반드시 당사자로 하여금 차를 재신립시켜야 하며 만약 차 재신립이 무하면 기 유지변경여부에 대하여 재판소는 적당한 방법으로 기 취의를 석명을 하여야 할 것이다. 검사의 부대공소의 신립이 우와 여한 당사자의 신립의 일임은 명백한 바 원심은 전기와 여히 제1회 공판에서 검사가 부대공소의 신립을 하고 제3회 공판에서 재판소의 구성의 변동을 이유로하여 심리를 갱신하였음에도 불구하고 검사가 경히 기 취지를 진술하여 차를 공정에 현출치도 아니하고 또 차를 유지철회여부에 대한 석명을 한 흔적도 없이 만연히 결심하였음은 소송수속에 위배치 아니하였으면 심리부진의 비난은 난면이고 결국 원판결은 차점에서 파훼를 불면이라고 사료함이라는데 있다. 심안하니 15일 이상 계속하여 개정치 아니한 때 또는 재판소의 구성원에 변경이 있을 때에 심리절차의 갱신을 명함은 직접심리의 원칙에 의하여 또는 새로운 소송자료에 의하여 범죄사실을 인정케 하기 위함이요 검사의 부대공소와 같이 범죄사실에 관계없는 절차는 서면으로 또는 공판조서에 이를 기재하므로써 그 효력을 발생하고 이미 발생된 사건의 효력이 시일의 경과로 당연소멸될 리 없으므로 갱신절차에 있어 여의 반복을 필요로 하지 아니하는 바이다. 그러면이 점에 관한 소론도 이유없고 결국 상고의 이유없음이 명백하므로 법령 제181호 제4조(바)호에 의하여 주문과 같이 판결하다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진

비상사태하범죄처벌에관한특별조치령위반

4284형상1

선고

대법원

형사

판결

가. 비상사태하 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 3호의 「관헌참칭」과 독립죄성의 존부 나. 경찰범죄처벌규칙 제1조 제27호와의 관계

가. 조치령 제4조 제3호전단의 관헌참칭은 체포감금등과 대등되는 독립죄가 아니요 체포감금등의 죄를 행함에 제하여 참칭함을 지칭한 것으로 해석함이 타당하다. 나. 그러므로 조치령 제4조 3호의 관헌참칭은 다만 경찰범처벌규칙 제1조 제27호에 해당함에 불과하다.

조치령 제1조, 제4조, 제4조 3호, 형사소송법 제516조, 제520조 , 형사소송법 제520조 제1호, 경찰범처벌규칙 제1조, 제27조

【비상상고인】 검찰총장 【원 심】 대구지방법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 피고인을 징역 1년 및 구류 29일에 처함. 압수한「엠아이」소총 1병 동 실탄 8발 (증 제1호) 수류탄 2개 (증 제2호) 일제기병도 1병 (증 제3호) 을 몰수함. 【이 유】 비상상고이유는 피고인은 단기 4282년 5월경 서울정치대학 정치과 전문부 2학년을 졸업하고 6.25사변 발생당시 정부를 따라 남하하여 4282년 7월말일경 육군본부 직할유격대 사령부 문관으로 취임 동년 12월 중순경 동대가 해산됨에 따라 해직된 자로서 (1) 동대 근무중인 단기 4282년 10월경 서울특별시에서 육군정복을 착용하고 동 약모에서 반창으로써 육군대위의 모표를 조작첨부 착용하고 육군대위를 가장하여 동 시민족정의단장 이모가에서 동인에게 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (2) 단기 4283년 1월 중순 수회에 걸쳐 대구시소재 제1육군병원에서 동 원근무 육군 중위 공소외 1에게 대하여 「경인지구계엄사령부」 혹은「함흥지구계엄사령부」 우는 「동래보병학교」에 근무하는 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (3) 단기 4282년 10월2일부터 동 4283년 7월 초순까지 사이에 「엠아이」소총 1정, 동 실탄 8발, 수류탄 2개, 일본제기병도 1병을 동년 4월 초순부터 동월말까지 사이에 「카-빙」일정을 각 불법소지한 것이다. 하는 공소사실에 대하여 단기 4283년 8월13일 대구지방법원은 전기 (1), (2) 소위를 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조제3호 위반으로동 (3) 소위 를 법령 제5호 위반으로 각 인정하여 징역 1년 6월의 형을 언도하여 즉일 확정되어 방금 대구형무소에 복역 중에 있는 사안인바 원심에 있어서는 전시 특별조치령 제4조 제3호 전단에 정한 관헌을 참칭한 그 소위자체를 일개의 독립한 범죄행위로 해석하여 피고인의 (1), (2)의 소위에 대하여 동령 제4조제3호 위반으로 처단하였으나 원래 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 입법취지는 비상사태하에 있어서의 반민족적 또는 비인도적 범죄를 평상시에 비하여 신속히 엄중처단할 것을 목적으로하고 특히 형법에 규정한 살인, 방화, 강간, 강절도, 공갈, 건물파괴, 체포, 감금, 상해, 폭행, 관권남용등 비상사태하 치안에 중대한 영향을 미치는 범죄와 이적행위를 각조에 열갈하여 처죄의 대상으로 한 것이 명백하다. 그러므로 특별조치령 제4조 제3호에 있어서는 관헌을 참칭하여 체포, 감금등 행위를 한 자 또는 이적의 목적으로써 차등행위를 한 자를 처벌하기 위하여 설치 한 규정이며 관헌참칭이란 기 자체를 독립한 동조의 범죄행위로하여 처벌의 대상으로 한 것이 아님은 전기 동령 입법정신에 비쳐 일점용의의 여지가 없을뿐 아니라 그 처단형에 있어서도 최고사형이라는 극형을 규정한 점에 비쳐서도 능히 차를 간취할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원판결은 전게 피고인의 (1), (2)의 소위에 대하여 동령 제4조 제3호를 적용하여 모두에 표시함과 같이 처단한 것은 결국 동 사건의 심판이 법령에 위반된 것이 명백하며 그 결과로서 피고인은 응당 일반 형사절차의 원칙에 의하여 원심판결에 대하여 불복상소할 권한이 유하였을 것임에도 불구하고 동령 제9조에 의한 단심의 재판절차를 받게 되여 전기 상소권을 부당히 박탈한 것임으로 결국 원판결은 피고인에 대하여 불리함에 귀한 것임으로 형사소송법 제516조동 제520조 1호에 의하여 원판결을 파훼하고 다시 심판하심이 타당하다고 사료하와 자에 비상상고를 신립하나이다 운하다. 안컨대 원판결은 그 확정한 바와 「피고인은 단기 4282년 7월 말일경 육군본부직할유격대 사령부 문관으로 취임하여 동년 12월 중순 동대 해산으로 인하여 해임된 자로서 1. 범의계속하에 (1) 단기 4282년 10월경 서울특별시에서 육군정복을착용하고 동 약모에 반창으로써 육군대위의 모표를 조작첨부 착용하고 육군대위를 가장하여 동시 민족정의단장 이모가에서 동인에게 육군대위라하여 관헌을 참칭하고 (2) 단기 4283년 1월 중순 수회에 걸쳐 대구시 소재 제일육군병원에서 동 원근무 육군중위 공소외 1에게 대하여 경인지구 계엄사령부 혹은 함흥지구 계엄사령부 우는 동래보병학교에 근무하는 육군대위라하여 관헌을 참칭」한 사실에 대하여 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 3호 전단을 적용 처단한 바 동 3호에 「관헌을 참칭하거나 이적의 목적으로 체포, 감금, 상해, 폭행한 행위」이라한 문언을 일견하면 관헌참칭을 체포, 감금 등에 대한 독립한 범죄로 규정한 자로 간과할 듯하나 그러나 이를 상심하면 체포, 감금, 상해, 폭행의 행위와 상대로 관헌참칭의 범행을 규정하기 위하여 「하거나」한 조사로써 전후단을 설정함이 아니라 이 조사의 연결범위는 「관헌참칭과 이적목적」에 한정한 어의로서 즉 체포, 감금, 상해, 폭행의 행위가 이적의 목적을 위하거나 또는 관헌참칭인 방법에 의하여 수행하는 양개 경우를 규정한 취지임을 이해하기 용이하다. 만일 관헌참칭을 본령의 범죄로 규정하였다 가정하면 이와 죄질이 판이한 체포, 감금등과 함께 동호 내에 포괄한 이유를 발견키 심난할 뿐아니라 본령의 목적이 비상사태에 있어서 반민족적 또는 비인도적 범죄를 엄중처단코저 함에 있음은 동령 제1조에 명정한 바로서 경찰범에 불과할 관헌참칭행위를 본령의 대상 삼을리 없음에 상도하매 상서의 해석에 호말의 의혹을 불용하는 바이다. 그런데 원판결이 피고인의 전기 행위에 대하여 본령의 독립한 범죄로 인정처단함은 본령의 입법정신에 반하며 동령 제4조 3호의 법의를 정해치 못하여 그 적용을 착오한 위법있음으로 이를 파훼할지오 원심의 확정한 전기 (2)의 행위는 경찰범처벌규칙 제1조 27호 소정의 관공직의 사칭 및 법정복식휘장의 참용에 해당함으로 동 규칙 제1조를 적용하여 구류를 선택처단함이 가하며 원판결은 그 판시 2, 피고인이 단기 4282년 10월 2일경부터 동 4283년 7월 초순까지 「엠아이」소총1병 동 실탄 8발, 수류탄 2개, 일본제기병도 1병, 동 4283년 4월 초순부터 동월 말경까지 「카-빙」1병을 불법소지한 사실을 확정처단함에 당하여 이를 전기 관헌참칭행위와 병합죄로 처리하여 각각 유기징역을 선택하고 중한 관헌참칭행위를 종하여 병합가중하여 피고인을 징역 1년 6월에 처함은 상서 관헌참칭에 대한 의율착오로 말미암아 해 관계법률의 적용 및 양형을 부당히 한 위법있음으로 이를 또한 파훼하고 원심의 확정한 우 무기 불법소지행위에 대하여 법령 제5호 제2조를 적용하여 유기징역형을 선택하여 피고인을 징역 1년에 처함이 가한 바 우 경찰범과 무기불법소지는 병합죄로서 형법 제53조에 의하여 징역급 구류를 병과할지오 압수한 전기 물품은 피고인 이외의 소유에 속하지 아니함으로 형법 제19조 제1항 1호제2항제9조를 적용하여 이를 몰수함이 가하다.

방화살인미수

4283형상73

선고

대법원

형사

판결

방화살인과 견련범

형법 제54조 후단에 소위 범죄의 수단이라 함은 어느 범죄의 성질상 그 수단으로 보통 사용되는 행위를 말하고 또 범죄의 결과라 함은 범죄의 결과로부터 발생하는 결과를 지칭하고 그 어느 범죄와 그 범죄의 수단 또는 결과된 범죄간 성질상 밀접한 관계가 있어야 하는 것인 바 살인과 방화 간에는 그 성질상 여사한 관계가 없다 할 것이다.

형법 제54조, 제108조, 제198조

【상고인, 피고인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결은 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려하다. 【이 유】 피고인 1의 변호인 양병오의 상고이유는 원판결은 의율착오의 위법을 면치 못할 것임. 원판결은 피고인 1이 상 피고인과 공소외 1 가를 습격방화한 후 동인을 타살할 것을공모한 후 운운 우 공소외 1 급 기 가족이 현재 사용하고 있는 초가상중 3개소 급 동가목지 울타리중 2개소를 소훼하고 우 공소외 1의 부재로 말미암아 살해의 목적을 달치 못하고 기 예비에 끝인 사실을 인정하고 방화의 점은 형법 제108조 살인미수의 점은 형법 제199조, 제203조에 각 해당하되 상호수단 결과의 관계에 있는 견련범이라하여 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 중한 살인미수죄의 형에 의하여 처단하고 있음. 그러나 법률적용에 있어 첫째 살인예비를 살인미수로 오인하여 형법 제199조제203조에 해당한다하고 또 살인미수죄가 제108조 방화죄보다 중하다고 인정한 2중의 오점은 잠간 논외에 둔다 하더라도 대저 견련범이라 함은 일죄가 보통 타죄의 수단이되거나 또는 일방이 타방의 결과로서 당연히 생하는 성질의 범죄임을 요하며 또 실지로 상호수단결과의 관계로써 행하여졌음을 요하는 것인바 방화 급 살인예비의 행위는 보통 상호간 일방의 수단이 되거나 또는 일방으로부터 당연히 생하는 결과라고는 성질상 도저히 볼 수 없으며 뿐만 아니라 실지로 피고인이 방화의 수단 또는 방화의 결과로 인하여 공소외 1을 살해코자 한 것이 아니고 양자는 전연히 별개 독립의 행위인 것은 원판결 인정사실자체에 의하여도 명백한 것임으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성하고 동 병합죄의 규정에 의하여 처단하여야 되는 것이되 살인예비죄는 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 사면되여 면소판결을 하여야 되는 것임에 불구하고 차에 대한 판단 급 법률적용을 그릇하여 형법 제54조 제1항 후단 견련범의 규정을 적용하여 살인미수죄의 형에 의하여 처단한 원판결은 의율착오의 위법 있음을 불면이라는데 있고 피고인 2, 3의 변호인 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인 2, 3 양명이 공소외 2를 살해하고 동가에 방화할 목적하에 단기 4281년 5월9일 오전 2시경 동인가실 내실마루등에 휘발유을 살포하고 성냥으로 점화하여 내실 객실의 일부를 소훼하고 동인을 구타하여 안면열상을 가하였으나 소기의 목적을 달치 못하였다 인정하고 방화와 살인미수의 행위에 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 견련범으로서 중한 살인미수로 처단하였다. 그러나 (1)방화와 살인미수와는 성질상 일방의 보통수단으로서 사용되든지 우는 일방으로부터 생하는 당연의 결과라고 볼 수 없으며 별개의 독립된 행위이니 병합죄로서 문책함은 몰라도 견련범의 일죄로서 문의함은 위법이다. 그러면 제1심 판결이 단기 4281년 9월27일 대통령령 제6호에 의하여 살인미수에 대하여는 면소의 판결이 나린 본건에 있어(피고인공소)원판결이 제54조 1항 후단을 적용하여 살인미수로 처단한 것은 의율착오의 위법이 있다고 볼 수 밖에 없고 (2)형법 제54조 제1항 후단을 적용함에 있어서 형법 제108조와 동199조를 교량할 때 108조가 중형이라 할 수 있음에도 불구하고 199조를 중형으로 의율한 것도 또한 위법이라 할 것이다'라는데 있고 피고인 4의 변호인 진태구, 윤태림의 상고이유는 원판결은 피고인은 상 피고인 1과 공소외 1 가에 방화한 후 동인을 살해할 것을 공모하고 우 피고인 1 지도하에 4281년 5월9일 오전 2시경 전기 공소외 1 가에 이르러 각기 휴대하였던 휘발유, 방망이, 성냥등으로써 동 공소외 1 주가에 방화하고 공소외 1 부재로 말미암아살해의 목적을 달치 못하고 예비에 그친 것이다. 사실을 인정하고 우 방화, 살인예비의 수개 행위에 있어 형법 제54조 제1항후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단하였으나 (1)대저 갑죄와 을죄가 상호수단결과의 관계가 있다고 형법제54조 제1항 후단을 적용하여 일죄로처단함에는갑죄가 보통일죄의 수단으로 행하고 우는 을죄는 갑죄의 결과로서 당연히 행하여지는 성질의 범행임을 요할 뿐 아니라 현실적 상호수단결과의 관계로서행하였음을 요함은 물론인 바 방화우는 살인예비의 행위는 성질상 일방의 수단으로 보통 사용되고 또는 기 일방으로 생하는 당연의 결과라고 도저히 할수 없을 뿐더러 현실적 피고인 의 방화 급 살인예비의 행위는 전연 별개 독립의 수행위로서 행하여진 것이고 방화의 수단 즉 방화로 인하여 공소외 1을 살해코저함이 아니라는 것은 원판결 사실인정 자체에 비추어 규지할수 있음으로 피고인의 행위는 방화 급 살인예비의 병합죄를 구성함이 명백하며 따라서 방화에 관하여 유죄의 언도를 하고 살인예비에 관하여 면소의 언도를 한 1심판결에 대하여 검사로부터 하등 제소가 없고 다만 피고인으로부터 방화의 유죄판결에 대하여만 제소를 신립한 본건에 한하여는 해 살인 예비의 점은 이심의 효력이 없음에도 불구하고 원심이 차점에 대하여 심리판결을 한 것은 결국 청구를 받지 아니한 사건에 관하여 판결을 한 위법이 있다고 아니할 수 없고 (2)또는 검사가 병합죄로 기소한 이상 재판소에서 설령 차를 견련죄범의 관계라 인정될지라도 기 일죄에 대하여 면소할 사유가 있을 때에는 면소의 언도판결을 함이 타당하다고 사료함. 원래 심판의 청구를 받은 사건 우는 받지 아니한 사건에 대하여 판결을 한 것인가 아닌가의 문제를 해결함에 있어서는 우선 검사가 공소를 제기하였느냐 아니하였느냐 따라서 기 공소는 일죄로 처단할 것인가 수죄로 처단할 것인가는 오로지 검사의 기소장 기재여하에 의하여 차를 정할 것이며 검사가 수죄로 기소하였는데 불구하고 재판소가 차를 일죄로 기소한 것이라 인정하는 것은 불법이라 아니할 수 없음. 차 견지에서 원판결의 당부를 심안하면 피고인에 대한 공판청구서 기재의 방화급 살인예비의 사실을 각기 개별적으로 구분하여 수개의 범죄 즉 병합죄로서 기소한 것이 기 기재자체에 의하여 명백할 뿐더러 1심공판조서중 검사의 최후의견진술 급 1심재판소의 판결에 비추어 더욱더욱 명백한 바 우 살인예비의 점은 대통령령 제6호 일반사면령 제1조에 의하여 당연히 사면된 것이므로 차에 대하여는 모름지기 면소의 판결을 함이 지당하며 혹은 동령 제2조에 의하여 살인죄가 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 하였으므로 살인예비죄역 수단이나 결과가 되는 때에는 면사되지 않는다고 운위할는지 모르오나 전기 제2조 소정의 살인죄에는 살인예비 급 보통 살인미수죄를 제외한 것이 동령 제1조 소정 차에 관한 사항에 조감하여 넉넉히 지실할수 있음으로 만일 살인예비의 점에 대하여 이심의 효력이 있다고 하면 원판결이 살인예비의 점에 대하여 면소판결을 하지 아니하고 형법 제54조 제1항 후단을 적용하여 방화의 일죄로 처단한 것을 결국 청구를 받은 사건에 관하여 판결을 하지않은 위법이 있다고 아니할 수 없음이라는데 있다. 심안하니 (1) 형법 제54조 후단에 소위 범죄의 수단이라함은 어떤범죄의 성질상 그 수단으로 보통 사용되는 행위를 말하는 것이며 또한 범죄의 결과라 함은 어떤 범죄로부터 당연히 발생하는 결과를 지칭하는 것임으로 동조를 적용하는데는 반드시 어떤 범죄와 기 범죄의 수단 또는 결과가 된 범죄간에 성질상 밀접한 관계가 있는 경우임을 요하는 바 살인과 방화간에는 기 성질상 여사한 관계가 없을 뿐만 아니라 원판결이 인정한 사실에 의하면 피고인등이 공소외 1, 2의 주택에 방화하는 동시에 동인들을 타살할 의도하에 판시범행을 감위한 것임으로 이것이 동법 제45조의 수죄에 해당하는 것임에 불구하고 이를 견련범으로하여 동법 제54조 후단을 적용한 것은 의율의 착오라 아니할 수 없으며 (2) 전시한 바와 여히 본건 방화와 살인미수 및 살인예비가 병합죄인 이상 살인예비 및 살인미수는 단기 4281년 대통령령 제6호 제1조에 의하여 사면된 것임으로 (동 제2조는 사면당시 기히 확정재판이 있는 사건에만 적용되는 것이다)면소를 언도하여야 할 것일 뿐아니라 제1심에서 이에 대한 면소의 언도가 있었음으로 이 판결에 대하여 검사로부터의 상고신립이 없는이상 제2심에서는 이를 심판치 못할 것임에 불구하고 원심에서는 검사의 상고신립이 없이 이를 심판한 불법이 있다. 그러므로 논지는 이유있고 (3) 직권으로써 조사컨대 원판결은 피고인등이 각히 남로당 또는 그 산하단체민주학생연맹에 가입한 사실 (원심공판조서의 기재에 의하면 피고인등은 원심구두변론종결 당시까지 탈퇴치 않은 사실을 자백하였음)을 인정하였음에 불구하고 이에 대하여 법률을 적용치 않은 위법있다. 이상의 위법은 사실 확정에 영향을 미치는 것이고 원심에서 심리하는 것이 적당타고 인정됨으로 형사소송법 제448조의 2를 적용하여 주문과 여히 판결한다.

국가보안법위반피고

4284형상86

선고

대법원

형사

판결

남로당 가입계속사실과 판단 유탈

남로당 가입계속사실에 대하여 가입만을 심리하고 계속사실에 심리치 아니함은 심판의 유탈을 면치 못한다.

형사소송법 제448조

【상 고 인】 검사 윤두식 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 서울고등법원에 차려함. 【이 유】 검사 방재기 상고취의는 본건 공소사실중 피고인이 단기 4287년 11월상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1이라는 좌익선배의 권유로 좌익단체협동조합에 가입하여 기후 동 조합원이 거개 남로당에 전환하매 피고인도 동당에 전환되어 일시 남로당 노선에 지향한 투쟁을 소극적으로 감행하여 왔다는 점에 대하여는 이여의 기소사실과 같이 사법경찰관 사무취급의 작성한 피의자신문조서나 검사작성 동 조서(1,2회)에서 축일자백하였고 제1심 공판조서에 의하면 단순히 전기 범죄사실중 협동조합에 가입한 사를 신문한데 대하여 피고인은 차를 부인하는 구실로서 피고인이 단기 4279년 5월경 서울시 (주소 생략) 협동조합에서 간장을 사먹는 본인의 친척이 있었는데 잠시 비로서 사먹는 사실이 있다고 경찰과 검사정에서 진술한 것이 경찰관급 검사의 각 신문조서에 각 기 피고인이 자백한 것처럼 기재된 모양이라고 변호사를 업으로 하는 피고인이 능청스러운 변명을 한데 대하여 1심법원에서는 피고인이 동 조합가입을 인정하였던바 원심에서도 동 공판조서에 의하면 단지협동조합 가입유무에 대하여서만 조사한데 대하여 피고인은 역시 1심공정에서와 동일한 진술을 하였을 뿐이고 피고인이 동 조합원으로서 남로당에 전환하여 투쟁하여 왔었다는 점에 대하여는 일체 심리한 형적조차 없는바 원심은 동 심증인 공소외 2, 공소외 3의 진술에 의하여 본건 공소사실중 2,3의 사실을 인정할 수 없다고 판시하고 경찰관의 신문은 논외로 할지라도 검사의 1,2회 피의자신문조서에서 피고인의 완전히 범죄사실을 자공한데 대하여는 피고인이 공판정에서 부인하였다는 것만으로 소위 문듯 조신할 수 없다고 판시하여 무죄를 언도한 것은 제1에 심판청구를 수한 사건에 대하여 판결을 하지하니한 불법이 있으며 제2에 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있음으로 원판결은 파훼되어야 할 것이다. 물론 증거의 취사판단과 사실인정의 전권이 원재판소에 재함은 재론할 필요가 없지만 피고인이 검사의 제1,2회 신문조서기재와 같이 극히 자연스럽게 공소사실을 자공하였는데 전현 공판정에서의 피고인의 궁여의 일언과 부인만을 이유로하여 검사에 대한 피고인의 자백사실을 거연히 부정함은 경험칙과 이론의 법칙에 반하는 것으로서 도저히 수긍키 난하여 적어도 어떤 수긍할 만한 증거에 의하여 그것이 허위의 자백이였다는 것이 인정되기 전에는 원심사실 인정이 적법하다고 할 수 없으며 따라서 원심사실인정에는 심리부진으로 인한 이유불비의 불법이 있고 원심이 기소사실중 협동조합원으로서 남로당에 전환활동하였다는 점에 대하여 심리한 형적이 없고 판결에 기 판단이 기재되어 있지 아니함은 원심공판조서와 원판결 자체에 의하여 명백함으로 원심에는 심판청구를 수한 사건에 대하여 심리판결을 하지 아니한 불법이 있다. 그러므로 원판결은 제저히 파훼를 면치 못할 것이다 운함에 있다. 안컨대 사법경찰관의 의견서를 인용한 공판청구서를 거한 즉 피고인에 대한 제1공소사실은 피고인 4279년 11월 상순경에 좌익단체협동조합에 가입하고 기후 남로당으로 전환가입하여 4282년 4월이후까지 계속하라는 취지로서 즉 남로당에 가입함에 이르른 연혁으로서 협동조합 가입사실을 서술함에 불과함이 명백한 바 기록에 의하며 원심이 본건을 심리함에 있어 피고인에 대하여 다만 협동조합에 가입한 사실을 신문하여 피고인이 차를 부인한 공술이 있음에 그치고 남로당에 가입하여 현재에 이르른 사실에 관하여는 전연 신문하지 아니하였으며 인하여 원판결에 「피고인에 대한 본건 공소사실의 요지로서 (1)기원 4279년 11월 상순경 서울시 용산구 (주소 생략)에서 공소외 1의 권유로 좌익계열 협동조합에 가입하여 현재에 이르르고」의 기재뿐이오 남로당으로 전환가입한 사실의 기재 및 그 판단을 유탈하였음은 즉 심판청구를 받은 사건에 관하여 심리판결을 하지 아니한 위법이 있음으로 상고이유 있고 원판결은 이를 파훼할 지며 다시 심리판단하기 위하여 사건은 원심에 환속함이 가하다. 자에 형사소송법 제417조제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결함. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 대리판사(대리판사) 한환진

살인강도피고

4284형상19

선고

대법원

형사

판결

가. 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 개정법 제175호 소정의 재심판 청구사건과 비상조치령 위반사건 해당여부의 인정권. 나. 비상조치령위반 해당사건이라는 주장과 변호인으로서의 상고이유의 여부

가. 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받었을 경우에 그 사안이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄사실이 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌가의 인정은 결국 관할권 문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 해당법원(상소의 경우에는 그 상급법원)의 전권에 속한다. 나. 심판에 관하여 변호인의 입장으로서 통상의 3심절차의 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의할 것임을 주장하는 논지는 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착함으로 적법한 상고이유 되지 못한다.

비상사태하의 범죄의 처벌에 관한 특별조치령 제1조, 제2조, 제3조, 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조제13조 , 비상사태하의 범죄의 처벌에 관한 특별조치령개정법 제9조, 형사소송법 제452조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 최순문 【주 문】 본건상고를 기각한다. 【이 유】 변호인 최순문의 상고취의는 원판결은 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 적용에 이어서 위법한 판결임으로 차를 파훼 차려 할 것이 지당하다고 사료함. 그 이유는 최초 단기 4284년 2월 26일 부산지방법원 통영지원에서 우 피고인에 대한 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 관하여 사형의 언도판결을 하고 그 판결의 범죄사실 적시중에 「……피고인은 북한괴뢰집단의 침구에 관하여 발생한 비상사태에 승하여……」라고 판시하고 그 법조적용에 있어서 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제3조 제1항 제1호동령 제4조 제1항 제1호형법 제45조동 제46조를 적용하였음. 그 후 피고인은 단기 4284년 2월 28일 부산지방법원 마산지원에 전기 판결에 대한 재심판청구서를 제출하여 동원에서는 단기 4284년 4월 17일 동원 단기 4284년 형공재 제2호 피고사건으로 재심리하여 역시 사형의 언도를 하였음. 그리고 피고인은 단기 4284년 4월 24일 우 사건에 대하여 공소하고 대구고등법원은 살인 급 강도피고사건으로 인정하여 동년 6월 25일 사형언도를 하였음. 그러나 전술과 여히 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령위반 피고사건에 대한 재심판청구는 우 법령개정의 효력발생한 단기 4284년 2월 20일부터 7일 이내 즉 2월 26일까지에 재심판청구를 할 것을 요하는 것이다.(우 법령기정은 단기 4284년 1월 30일 공포되어 동년 2월 20일부터 효력발생되고 그 재심판수속은 형사소송법의 상소수속규정을 준용하므로 그 청구는 공소기간 7일 이내이다) 그런데 피고인은 우 규정에 의하여 단기 4284년 2월 26일 즉 통영지원에서 언도한 당일에 재심판 요구할 것을 요하는데도 불구하고 2월 28일에 그 청구를 한 것은 위법이다. 그 후 부산지방법원 마산지원에서 우 위법한 청구에도 불구하고 차를 용허하였을 뿐 아니라 비상사태하에 관한 특별조치령위반 피고사건으로 심리하여야 할 것을 차 조치를 취하지 아니하고 단순살인 급 강도사건으로 처리판단하여 전술과 여히 사형을 언도하고 그 후 피고인의 우 판결의 공소신립을 용허하여 대구고등법원에서 역시 살인 급 강도공소 피고사건으로 심리하여 사형언도판결을 한 것은 명백히 법령적용을 그릇한 위법판결이라고 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 (이하 비상조치령이라 약칭함)개정법 제175호 소정의 재심판청구를 받은 경우에 그 사건이 과연 비상조치령 위반사건인가 아닌가 즉 공소의 범죄행위가 비상사태에 승하여 수행된 것인가 아닌 가의 인정은 결국 관할권문제에 속한 것임으로 그 재심판청구를 받은 당해 법원(상소의 경우에는 상급심)의 전권에 속한 사항이라 해석함이 타당하다 할 것인바 본건에 있어서 피고인의 재심판청구를 받은 부산지방법원 마산지원 합의부 및 제2심 법원인 원심이 동 사안을 비상사태에 승하여 수행된 것이 아님을 인정하고 일반소송절차에 의거하여 심판하였음은 일건기록에 비추어 사안성질상으로 보아 타당한 조치이고 위법이 없다 할 것이며, 또 피고인의 재심판청구는 전시 개정법실시(단기 4284년 1월 30일 공포, 20일후인 2월 20일부터 발효)후에 그 소정기간내에 적법히 청구한 것임은 일건기록에 의거하여 명백하고 소론 재심청구시기에 대한 논란은 법률해석의 착각에 입각한 오류라 할 것이므로 논지는 전부 이유없다. 설사 그렇지 않다 할지라도 본건 심판에 관하여 변호인의 입장으로 3심절차에 의할 것이 아니오 단심제인 비상조치령의 절차에 의거하여 심판할 것임을 주장하는 논지는 결국 피고인에 대하여 불이익을 주장하는 결과를 초래함에 귀착한다 할 것이니 이점으로 보아도 논지는 적법한 상고이유 되지 못하고 채용할 가치 없다. 그러므로 법령 제181호 제4조에 의하여 변론을 경유치 않고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

물품반환

4284민상13

선고

대법원

민사

판결

가. 수출입 금지품의 의의 나. 밀수입품과 몰수 다. 밀수입품에 대한 몰수유탈의 경우의 조치 라. 밀수입품과 통관절차 및 인도청구

가. 상무부령 제1호 (외국교역규칙) 제4조에 의하여 상공부에서 규정한 수출입품표에 해당치 않는 물품은 수출입금지이다. 나. 면허를 받지 않고 수입한 물품은 절대몰수품으로 이를 몰수치 않은 재판은 위법이다. 다. 면허없이 수입한 물품이 압수된 경우에 몰수의 언도가 없을 지라도 검사는 이를 제출인 또는 소유자에게 반환할 수 없고 세관이 이를 보유하는 때에는 다만 차압이 해제되었음을 세관에 통지함으로써 족하고 기타기관이 이를 보관한 때에는 이를 세관에 인도하여야 한다. 라. 전시품에 관하여 세관은 통관절차없이는 이를 인도하지 못하고 제출자 또는 소유자는 통관절차를 경유치 않고는 인도를 청구할 수 없다.

관세법 제198조, 제212조, 제115조, 제117조 , 형사소송법 제273조, 법령 제149호 대외무역규칙 제5조, 제6조, 제9조 , 상무부령 제1호 외국무역규칙 제3조, 제4조

【원고, 피상고인】 유미택 소송대리인 변호사 안종연 【피고, 상고인】 대한민국대표자 재무부장관 백두진 소송대리인 변호사 장후영 【원심판결】 부산지방법원 1951-04-17 선고 51민공2 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 부산지방법원에 차려한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 (1) 원고에 대한 관세법위반 피고 사건의 판결에 몰수의 언도가 없다 하더라도 본건 물품은 원고가 유죄판결을 받은 밀수입물건으로서 명문에 의하여 필요적 몰수를 받아야 할 것임으로 제1심은 원고의 해 물품의 반환청구권 유무를 독립된 입장에서 판단하여야 할 것인데도 불구하고 제1심 판결이 관세법의 명문을 무시하고 피고에게 반환할 것을 언도한 것은 법률상 시인할 수 없는 바이며 (2)가사 그렇지 아니하다 하더라도 본건 물품이 반드시 차출인 또는 소유자에게 환부되어야 할 것이냐는 것은 따로 판단하여야 할 점일 뿐만 아니라는 원래 형사판결주문 중 환부언도가 있었다 하더라도 그 환부언도에 관하여서는 별도 민사소송에 의하여 다툴수 있는 것임은 형사소송법 제373조의 규정에 의하여 명백한 것인 바 본 민사소송은 바로 그 환부에 관하여 다투는 민사소송에 불외한 것임에도 불구하고 원심의 판결이유가 오로지 우 관세법위반 피고사건의 판결주문의 해석과 원고가 소유권자라는 점만을 근거로 하였음은 법률적 판단을 요하는 쟁점을 가지고 도리어 본건 판단의 기초로한 것으로서 이는 이유불비일 것이며 (3)본건 물품은 사치품으로서 가사 밀수품이 아니라 하더라도 피고는 원고가 물품에 대하여 상공부의 수입허가를 수한후 또한 통관수속과 과세납입을 필하여 비로소 원고에 인도되는 것임으로 이러한 조건이 구비되기 전에는 현재 피고로서는 본건 물품을 점유할 수 있는 법률상 정당한 이해관계를 가지고 있음으로 인하여 원고는 피고에게 당해물품의 인도청구권이 없고 따라서 손해배상청구권이없다고 주장하는데 불구하고 제1심은 당해물품의 소유권자는 원고이며 소유권자로서의 원고는 피고에 대하여 우와 여한 수속은 여하간에 인도청구권이 있다고 판단하였으니 소유권만 있으면 상대자가 권원있는 점유를 하고 있는 경우라도 곧 그 소유권에 기한 인도청구권을 행사할수 있다는 것으로서 이는 명백히 법리에 어그러진 것이며 (4) 만일 밀수입품이 제1심 판결과 여히 처리된다면 수모라도 약간의 벌금만을 각오하면 어떠한 사치품이라도 국가의 수입허가통관수속 관세납입도 아니하고 용이하게 밀수입을 수행하여 이유없는 거리를 득할 뿐만 아니라 국민생활과 국내시장을 교란할 것이니 이는 국법상 및 국가기관의 행정수행상 심히 부당할 것이라 아니할 수 없는 것임이라는데 있다. 심안하니 외국무역에 관한 정책으로 자유무역주의와 보호주의가 있어 세계국가가 각기 국정에 따라 취한 정책을 달리하는 바 아방에 있어서는 법령 제149호 제5조 및 동 법령에 의하여 발포된 상무부령 제1호 (외국무역규칙) 제3조에 의하면 상공부의 면허없는 외국으로부터의 물품수입 및 외국에 대한 물품의 수출 즉 외국무역을 금지하는 동시에 면허없는 물품에 대한 통관절차를 하지 못하게 하였으며 상공부에서 물품의 수출입을 면허하는 조건으로 동부령 제4조에 물품이 (가) 상공부무역국에서 미리 작성한 수출입품표에 기재된 것에 해당한 것 (나) 특히 수입품에 있어서는 그것이 (1) 적당한 시기에 수출된 물품과 상등한 가격으로 물물교환될 것 (2) 적당한 시기에 수출될 물품의 수입에 사용될 원화로 판매될 것임을 요한다고 규정한 법의로서 보건대 외국에 대한무역을 국가통제하에 두어 우리의 물자를 적의 수출하고 우리에게 가장 긴요한 물자를 다량수입하는 동시에 불요불급한 물자의 수입을 억제함으로서 안으로는 산업건설생산확장 및 경제안정에 자하는 일방, 밖으로는 국제간의 수지관계를 유리케하여 아방의 신용을 높이며 경제의 자립을 목적한 것이 명료하며 종전 다년간 산업경제 모든 것이 외국에 귀속 의존하였던 아방으로서는 시급한 산업건설과 경제자립을 위하여 가장 적절한 조치이며 누구나 이론없는 국책이라 할 것임으로 이의 운용에 있어서는 당국자는 물론이고 국민된 자는 이에 순응하여 소호라도 이에 위반된 행위가 없어야 할 것이다. 그리고 관세법 제198조에는 관세를 포탈하거나 또는 포탈하려한 자는 세액의 1배 이상 5배 이하의 벌금 또는 과료에 처하고 범인의 소유 또는 점유한 그 물품을 몰수하기로 하였고 동법 제212조에는 제198조의 규정에 의하여 몰수할 물품이 소비 기타의 사유에 의하여 몰수할 수 없는 때에는 몰수에 대신하여 가격으로부터 관세와 소비세에 상당한 금액을 범인으로부터 추징하여야 한다 하였으므로 통관절차를 밟지 않고 외국물품을 밀수입한 범칙사건을 처단하는 형사재판에 있어서는 그 범칙품이 차압되어 있으면 반드시 이의 몰수를 언도하여야 하며 이것이 차압되지 않은 경우에는 전시 법조에 의하여 소정금액을 추징하여야 할 것이며 이것이 판사의 재량에 일임한 형법 제19조의 몰수와는 기 취의를 달리한 법정몰수로 이를 언도치 않은 판결은 법령위반임으로 공익대표자인 검사는 상소함으로서 불법을 시정할 직무상 의무가 있다 할 것이다. 「그리고 어떤 과오로 이 위법판결이 상소없이 확정되었을 때에는 검사로서 그 차압물에 대한 조치를 여하히 할 것인가에 대하여 고찰컨대 형사판결에 몰수의 언도가 없고 이것이 확정된 이상 당해 사건에 관한 압수품의 차압이 형사소송법 제373조에 의하여 자연해제되고 그에 대한 소유권이 전 소유권에게 보류될 것은 물론이나 우 법령 제149호 제6조로 면허를 얻지 않은 물품의 반입반출을 금지하였을 뿐아니라 동 제9조에는 면허를 얻지 않고 반입한 물품은 이를 금제품으로 간주하고 법에 의하여 처분할 것을 선언하였고 관세법 제115조에는 본법의 규정에 의하여 매각한 외국물품은 매각절차를 종료한 때에 법령위반의 이유에 의하여 국내에 있는 외국물품을 몰수하였을 때에는 기 처분을 한 때에 당해 물품에 대하여 각각 수입을 면허한 것으로 간주한다고 한 점으로서 보건대 통관절차를 경유치 않은 외국물품에 대하여서는 그의 반입 또는 소지를 절대금지함이 명료하며 범칙사건으로 처벌된 일사만으로는 당해물품에 관한 수입의 면허가 있었다고 할 수 없음으로 범칙자 또는 범칙품의 소유자가 몰수되지 않은 것을 이유로하여 당해 물품의 인도를 청구할 수 없고 검사는 당해 물품에 관한 차압이 해제되었다 하여 굳이 이것을 제출자나 소유자에게 반환할 것이 아니요 세관이 이것을 보관한 때에는 이에 대한 차압이 해제된 사유를 세관에 통지함으로써 족하고 그렇지 않은 때에는 당해 물품을 세관에 인도하고 제출자에게 그 뜻을 통지하여야 할 것이며 세관에서는 당해물품에 관한 통관절차가 있을 때까지는 이를 보관하고 이에 대한 통관절차가 없을 때에는 법에 정한 바에 의하여 처분할 수 없다고 보는 것이 법리상 타당할 것이다」이에 대하여 혹자는 관세법 제117조에 통관신고는 당해 물품이 본법에 의한 장치 소에 있지 아니한 경우에는 할 수 없고 기 예외로 운운한점을 들어 범칙품에 대하여서는 통관신고를 할 수 없지 않느냐고 논할 지도 모르나 범칙이 몰수되지 않은 것은 법이 예상하지 못한 바임으로 이 경우에는 우 제117조의 예외규정에 준하여 통관절차를 밟을 수 있을 것이매 이를 이유로하여 처벌로서 수입면허에 대신할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 범칙품에 대한 몰수의 언도가 없다는 이유로 반입소지케 한다면 위법의 판결로 인하여 범칙자등이 소액의 벌금형을 받음으로써 막대한 불법이익을 기도할 경우가 있을 뿐 아니라 할 수입에 대한 국가계획에 위반하고 국내의 경제를 괴란할 우려가 있기 때문이다. 그러므로 형사절차에 있어서 뿐 아니라 소유자 또는 이해관계자가 민사소송으로서 국가에 대하여 세관이 직무상 보관한 외국물품의 인도를 청구하려면 우선 당해 물품에 대한 통관절차를 종료한 사실을 주장하여야 하며 만일 이에 대한 주장이 없을 때에는 법원은 소송관계를 명료케하여 이에 대한 석명권을 행사하여서 이에 대한 사실을 명백히 한 후 통관절차를 밟지 않았을 경우에는 원고의 청구를 기각하여야 할 것이요 당해 물품이 원고의 소유인 일사로서 원고의 청구를 용허하지 못할 것이라고 해석함이 타당할 것이다. 이로서 본건을 보건대 본소 원고청구원인으로 주장한 요지가 본건 물품은 원고가 일본국 대마도에서 구입하여 수입한 원고의 소유인 바 이것에 대한 통관절차를 밟지 않은 범칙사건으로 검거되어 부산시 지방법원에서 벌금 4만원의 언도를 받았으나 압수된 우 물품에 대한 몰수의 언도가 없고 당해판결이 확정되어 부산지방검찰청 검사로부터 이를 보관하는 부산세관에 대하여 원고에게 반환할 것을 지시하였음에도 불구하고 부산세관에서 이에 응하지 않음으로 본소 청구에 이르렀다는데 있는바 본건 물품이 외국품이요 이것을 부산세관에서 직무상 보관중인 사실이그 주장자체에 의하여 명료함으로 원심으로서는 이상 설시한 바에 의하여 우한 허부형사사건 종료후 원고로부터 우 물품에 관한 통관절차를 종료한 사실의 유무를 심리한 후가 아니면 본건 청구에 대를 결할 수 없을 것임에도 불구하고 원고의 주장사실을 인정함으로서 원고의 청구를 곧 허용한 것은 무역에 관한 법규를 오해함으로서 심리를 다하지 못한 불법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 결국 상고논지는 이유있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

대지및건물소유권이전등기수속이행청구사건

4283민공237

선고

대구고법

민사

민사부판결 : 확정

등기의 공신력

등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기에 대한 공신적 효력이 없는 것이므로, 등기부상 기재된 매매일부는 반드시 동 일자에 매매가 성립된 것이라 인정할 증거가 되지 못한다.

구 민법 제177조

【원고, 공소인】 박태정 【피고, 피공소인】 대한민국 【주 문】 본건 공소는 이를 기각함 공소비용은 원고(공소인)의 부담으로 함. 【이 유】 당사자변론의 전취지에 의하여 별지목록기재 부동산이 원래 소외 일본 조원리쯔의 소유였다는 점은 인정할 수 있는 바 원고는 소외 이양하는 단기 4278.5.30. 우 소외 일본인으로부터 본건 부동산을 대금 8천환에 매수하였다고 주장하나 갑 제4호증(매도증서)중 공문서부분(등기제인)을 제외한 부분의 성립을 인정할 자료가 없고 기여의 갑호증으로서는 우 원고주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 우 원고주장에 부합하는 증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권의 각 증언부분은 당원이 취신치 않는 바이며 타에 우 원고주장을 인정할 하등의 자료가 없음. 원고는 설령 본건 부동산이 귀속재산의 대상물이 된다 할지라도 법령 제33호는 공포와 동시에 유효한 것으로 규정되었는바 소외 이양하는 단기 4278.8.30.부로 본건 부동산에 대하여 동인명의로 소유권이전등기를 경유하였은즉 이는 동 법령공포일인 동년 12.28. 이전의 사실로서 능히 타에 대항할 수 있는 유효한 등기이며 더욱 등기는 원래 공고방법으로서 해등기 기재자체에 의하여 전시 원고주장 매매일자가 단기 4278.5.30.임이 명백한 바이므로 본건 부동산이 귀속재산취급을 받음은 부당하다고 항쟁하나 갑 제3호증중 공문서부분(등기제인)하여 본건 부동산에 대하여 매주 일본인 조원리쯔 매주 이양하간 단기 4278.5.31.부 매매를 원인으로 단기 4278.8.30.부로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있고 법령 제33호가 동년 12.6.부로 공포실시된 사실은 공지사실이나 원래 등기의 공고효력은 물권의 실체적 변효만을 공시함에 지나지 못하고 등기원인에 대한 공시적 효력이 없는 것으로서 등기부상 매매일부가 단기 4278.5.30.로 기재되어 있다고 하여서 반드시 동 일자에 본건 매매가 성립된 것이라고는 인정할 수 없는 바이고 법령 제33호는 단기 4278.8.9. 이후의 소유권취득을 인정치 않음으로 원고의 우 주장은 독자의 이론으로서 채용의 가치가 없음. 과연이면 원고의 본소청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인바 원판결은 이와 동 취지로서 정당하고 원고의 본건 공소는 이유 없음으로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 여히 판결함. 【사 실】 원고(공소인)대리인은 원판결중 원고패소부분은 이를 취소함. 피고(피공소인)는 원심피고 이양하에게 별지목록기재 부동산에 대하여 단기 4278.5.31.부 매주 소외 일본인 조원리쯔 매주 이양하간의 매매에 인한 소유권이전등기수속을 이행할 사. 소송비용은 제1,2심 공히 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고(피공소인)는 주문 동 취지의 판결을 구하다. 당사자쌍방의 사실상의 진술은 원판결 적시와 동일함으로 자에 이를 인용함. 증거방법으로서 원고는 갑 제1 내지 5호증을 제출하고 당심증인 배용수, 동 김서동, 동 김철권 위 각 신문을 구하고 피고는 갑 각호증중 공문서부분만의 성립을 시인하고 기여는 부지라고 답하다. 판사 고재호(재판장) 정영조 김정두

대지건물소유권이전

4284민상5

선고

대법원

민사

판결

가. 증거판단 유탈과 이유불비 나. 제1심판결에 관여한 판사의 제2심 판결관여와 법령위반

가. 원심이 취용하였으면 원고주장사실을 긍정할 있는 증거에 대한 판단을 유탈하고 원고주장을 배척한 판결은 위법이다. 나. 제1심 판결에 관여한 판사가 다시 공소심판결에 관여함은 위법이다.

【원고, 상고인】 이승엽 소송대리인 변호사 한규용 소송복대리인 변호사 육순구 【피고, 피상고인】 관재청대표자 유완창 【원심판결】 대구지방법원 1950-06-29 선고 50민공43 판결 【주 문】 원판결을 파훼함. 본건을 대구고등법원에 차려함. 【이 유】 상고이유 제1점은 원심판결은 그 이유에 「당원이 설시할 판결이유는 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니하는 이외에 원판결적시 이유와 동일하므로 차를 원용함」이라고 설시하여 원고의 청구를 기각하였으나 원고는 원심에서 주장 사실을 입증코자 증인이 한기, 이종선의 신문을 구하였고 동 증인등의 증언을 조신한다면 충분히 원고의 주장 사실을 인정할 수 있음으로 원심이 원고의 청구를 배척하려면 우 증인등의 증언도 조신할 수 없다고 설시하여야 할 것임을 불구하고 만연히 당심증인 배학천의 증언을 조신치 아니한다고 설시하고 전기 양증인의 증언에 대하여는 하등의 설시가 무함은 원고의 유리한 증거재료를 유탈한 위법이 있다고 사료함이라 운하다. 안컨대 원고가 원심에서 증인 이한기 및 이종선의 증언을 원용함은 원판결의 적기한 바로서 동인등의 증언내용에 의하매 원심이 이를 채용하면 원고주장사실을 긍정할 자료됨을 불구하고 원판결은 이를 판단함이 없이 만연히 원고주장을 배척함은 증거판단을 유탈한 위법있음으로 논지이유 있다. 동 제2점은 원심판결에 판사 지익삼이 관여하였는데 동 판사는 제1심 판결에 관여하였음으로 법률상 당연히 원판결에 관여할 수 없음을 불구하고 차에 관여한 것은 법률에 위반된 것으로 사료함이라 운하다. 안컨대 판사 지익삼은 본건에서 불복된 제1심 판결에 관여하였음을 불구하고 다시 원판결에 관여한 위법이 있음으로 논지 이유있다. 자에 민사소송법 제407조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결함. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

토지소유권이전등기

4284민상21

선고

대법원

민사

판결

동시이행관계에 있어서의 상대방의 지체책임과 이전등기신청 소송사유의 준비정도

토지매매계약에 있어서의 잔대금지불과 이전등기서류의 교부가 동시이행의 관계에 있는 경우에 매주가 매주에게 지체책임을 지워 매매계약을 해제하려면 매주가 이행기일에 잔대금을 지불치 아니한 사실만으로는 부족하고 매주가 등기신청에 필요한 일절의 서류를 접수할 수 있는 정도로 준용하여 제공함은 요한다.

【원고, 상고인】 정현태 소송대리인 변호사 한규용 복대리인 변호사 육순구 【피고, 피상고인】 김재수 【원심판결】 서울고등법원 1949-11-08 선고 49민공70 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송함. 【이 유】 상고이유 제1점 원판결은 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 본건 토지매매계약에 있어서 원고의 잔대금지불과 피고의 이전등기 소요서류교부가 동시이행의 관계임은 원판결의 확정된 사실임. 원고는 1심이래로 잔대금지불기일에 잔대금 금액을 휴대하고 피고가에 방문하였으나 피고의 부재로서 지불치 못하였음으로 지체의 책임은 피고에게 있다고 주장하고 설령 피고가 잔대금지불이 지연되었다고 가정하더라도 피고는 자기의 의무인 이전등기신청 수속에 필요한 서류를 완비치 아니하였음으로 동시이행관계에 있어서 피고도 불이행의 책임이 있음으로 잔대금지불 불이행만을 이유로하여 피고가 매매계약의 해제권을 행사할 수 없다고 주장하여 1심 제3회 구두변론조서에 「소유권이전등기수속에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 실제는 내지는 않았다」라는 피고의 자백을 원용하였고 우 원심 4284년 5월 9일 구두변론에 원고대리인은 「피고는 당시 마산시청 인근에 거주한 사실은 인정하나 본건 토지는 김해군에 소재함으로 피고의 인감은 김해등기소에 제출하여야 된다」고 주장하였음. 그런데 원심판결은 그 이유에 있어서 「피고는 전서 잔대금 지불기일까지엔 소유권이전등기수속에 필요한 매도증서,위임장, 인감증명원, 기타서류등 일반거래관계에 있어서 보통 요청되는 정도의 준비행위를 요하고 운운 (중략)동월 15일에 이르러 잔대금의 일부인 금 5만원을 지불하였을 뿐임으로 피고는 자에 본건 계약해제의 의사표시를 한 사실을 인정할 수 있다」라고 설시하였다. 그러나 이전등기신청에 제일필요한 피고의 인감증명을 수치 아니한 사실은 전 진술 제1심 3회 구두변론에 있어서 피고가 자백한 바임으로 해 서류가 완비치 아니하였던 것은 사실임에도 불구하고 원심은 차를 간과하고 피고는 자기의 의무를 완전이행된 것으로 인정하여 피고의 계약해제의 의사표시가 유효하다고 판단한 것은 결국 쌍무계약의 동시이행에 관한 법리를 오해한 위법의 있음이라고 하고 동 제2점 혹은 원심은 후 전등기신청서류에는 인감증명원만 첨부하면 족하고 인감증명서는 불필요하다고 인정하였는지는 모르나 실제수속에 있어서 매주의 인감증명서가 없으면 이전등기수속은 불가능하므로 사회일반 거래관계에 있어서는 이전등기신청서에는 반드시 인감증명서를 첨부하는 실예일 뿐만 아니라 본건에 대하여 선반 귀원에서도 피고의 인감증명서를 첨부치 아니하였다는 점에 있어서 피고가 이전등기신청수속에 필요한 서류를 완비하였다고 할 수 없으므로 원고에 대하여 행한 계약해제권행사는 부당하다고 설시하여 차려 전 원심판결을 파훼하였으므로 원심에서는 차점에 대한 법적 견해는 당연히 상고심 견해에 기속되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 차려전 원심의 사실과 하등의 변경이 없고 우 피고가 차점에 대한 신주장과 신증거 즉 계약해제의 의사표시 당시에 이전등기서류에 인감증명서류를 첨부하였다거나 또는 그 이전에 김해등기소에 인감증명을 계출하였다는 하등의 주장과 입증이 없음에도 불구하고 피고의 계약해제권 행사가 정당하다고 판단한 것은 증거에 기인치 아니하고 허구의 사실을 부당히 인정한 불법이 있음이라고 하다. 안컨대 본건 매매계약에 있어서 원고의 잔대금지급의 의무와 피고의 토지소유권 이전등기신청서류 교부의 의무가 동시이행의 관계에 있음은 원판결의 확정한 사실이니 피고가 원고에게 지체의 책임을 지워 매매계약을 해제하려면 원고가 이행기에 잔대금을 지급하지 아니한 사실만으로서 족한 것이 아니요 피고가 등기신청에 필요한 일체의 서류를 완전히 수리될 수 있는 정도로 준비하여 제공하고 또 상당한 기간을 정하여 잔대금의 지급을 최고하였음에 불구하고 원고가 이에 불응한 사실이 있어야 할 것이다. 그리고 등기신청에는 등기의무자의 인감이 등기소에 계출되어 있지 아니한 이상 반드시 인감증명서의 첨부를 요함으로 증명서를 얻기 위한 신청서로서는 소유서류의 완비로 볼 수 없는 바 기록에 의하면 피고가 「소유권이전등기절차에 요하는 피고의 인감증명은 신청서만 작성하여 놓고 내지 아니하였다」고 자인하였으며 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있느냐 없느냐에 관하여는 분명하지 아니한 바이니 결국 피고의 준비한 서류가 능히 수리될 수 있는 정도의 것이냐 아니냐는 아직 확연하지 못함으로 피고가 원고에게 그 서류를 제공하여 잔대금의 지급을 최고하고 원고가 이에 불응한 사실이 있더라도 이로서 피고에게 본건 매매계약을 해제할 권리있다고 속단할 수 없다. 본원에서 전에 본건을 환송한 것도 그 이유가 여기에 있었거늘 원심이 이를 해득하지 못하여 피고의 인감이 본건 토지 소할등기소에 계출되어 있는가 없는가를 구명하지 아니하고 또 인감증명서를 가름하여 증명을 얻기 위한 증명원서의 제공으로도 족하다는 취지로 판단한 것은 심리부진과 이유불비의 위법이 있으니 원판결은 파훼를 면할 수 없고 논지는 이유있다. 동 제3점 매매목적물인 부동산에 기존한 저당권설정등기는 당사자간 매매계약당시에 특약이 없는 한 채무자인 매주가 차를 말소할 의무가 있는 것은 법리상 또는 사회일반 거래관례상 당연한 사례이므로 원고는 1심이래 차 사실을 주장하여 피고의 의무불이행을 주장하였는데 원심판결은 차점에 대하여 「저당권설정등기말소와 잔대금지불의무와는 동시이행의 관계에 없을 뿐 불연과 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용 운운을 종합하면 본건 토지 저당권말소책임은 원고가 부담하기로 하고 단지 그 대신 매매대금중에서 일금 1만원을 공제하기로 약정한 사실이 명확함으로 각 항변은 이유없다」고 설시하였다. 그러나 매매목적인 토지에 부담된 저당권설정등기말소의 의무와 잔대금지불의무가 특약이 없는 한 동시이행관계에 있는 것은 법리상이나 일반사회 거래관례에 의하여 명확한 사실이므로 원심은 차점에 있어서 법리상의 오해가 있을 뿐만 아니라 원심이 갑 제1호증의 기재내용을 증거로 원용하여 저당등기말소는 원고가 부담한 사실은 인정한다고 설시하였으나 소이 갑 제1호증의 기재내용에는 저당말소에 대한 사항은 일언반구의 기재가 없음에도 불구하고 원심판결이 갑 제1호증의 기재내용을 전기 특약존재의 증거로 원용한 것은 허구의 증거를 사실인정의 자료로 원용한 위법이 있고 또는 채증법칙에 위배된 불법이 있음이라고 하다. 안컨대 저당등기있는 토지의 매매계약에 있어서 당사자간의 특약이 없는 이상 매주는 그 등기가 말소되지 아니하였음을 이유로 대금의 지불을 거부할 수 있는 것이니 원판결이 피고의 저당등기말소의무와 원고의 대금지급의무는 동시이행의 관계에 있지 아니하다고 판시한 것은 위법이 아닐 수 없으되 원판결은 적법하게 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증과 증인 김태수, 박정원의 각 증언을 종합하여 본건 토지저당말소책임은 원고가 부담하기로 하고 그대로 대금중에서 만원을 공제하기로 약정한 사실을 인정하여 원고의 「저당등기를 말소하지 아니하였음으로 잔대금지급을 거절하였다」는 주장을 배척하였음이 분명하고 전기 판시는 결국 무용의 설명이요 주문에 영향이 없으니 논지의 전단은 상고이유될 수 없고 후단 또한 독자의 견해에 불과하므로 모두 채용할 수 없다. 동 제4점 원고는 잔대금지불기일에 잔대금을 휴대하고 피고가를 방문하였으나 피고의 고의 부재로 지불치 못하였다는 사실을 1심이래로 주장하고 차에 관한 다수의 증거를 제출하였을 뿐 아니라 1심 피고의 증인 김태수의 공술 중 「원고가 변당만한 것을 보에 싸서 휴대하고 피고가를 내방하여 약 40여분간 기대하다 갔다」는 부분을 이익으로 원용하였음. 만일 동 증인의 전기 공술부분을 조신한다면 적어도 원고가 잔대금지불기일에 수액불상의 금원을 휴대하고 피고가에 가서 약 40여분간 피고를 기대린 사실을 규지할 수 있음으로 원고의 주장에 대략 부합되므로 원심이 만일 원고의 차주장을 배척하려면 증인 김태수의 차점에 대한 증언을 조신치 아니한다고 설시하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 그 이유에 있어서 차려전 증인 김태수 증언 운운의 설시로서 피고의 유리한 부분만 원용하고 피고의 유리한 전진김태수 증언부분에 대하여는 하등의 설시판단이 없음은 결국 종합적 증거취사 법규에 배치되어 원고의 유리한 증거자료를 유탈한 위법이 있음이라고 하다. 그러나 원고가 이익으로 원용한 증인 김태수의 공술중 소론의 부분만으로서는 피고가 원고가에 갔을 때에 잔대금을 휴대하였다는 원고주장사실의 증거될 수 없으므로 원판결이 기여의 거증으로서도 우 주장사실을 인정할 수 없다는 취지로 판시하였음은 정당하고 채증의 법칙에 위배된 바 없으니 논지는 채용할 수 없다. 이에 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결하다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 이우식

행정처분취소청구사건

4281행1

선고

서울고법

일반행정

특별부판결 : 확정

남조선과도정부 법령 제192호에 의한 법원조직법 시행이전의 행정처분에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는지 여부

위법한 행정처분에 대한 국민의 행정소송 재판청구소권은 1948. 6. 1. 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포된 법원조직법에 의하여 비로소 취득된 것이므로 동법 시행전에 심결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조, 남조선과도정부 법령 제192호(법원조직법) 제26조

【원고, 항소인】 【피고, 피항소인】 서울특별시 【제 1 심】 서울지방법원(4281. 9. 2. 판결) 【주 문】 본건 공소를 기각함. 공소비용은 원고의 부담으로 함. 【사 실】 원고대리인은 공소취지로서 원판결을 취소함. 피고는 원고에 대하여 피고가 단기 4281년 3월 15일부 고시 제9호로서 서울시 중구 수하, 장교동회와 원고 동회를 병합하여 청계동회를 설치한다는 고시는 차를 취소함 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고, 피고대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 사실관계에 있어서 원고대리인은 원고 동회에서는 동민의 기금을 거출하여 동회사무실로 건물일동을 매입한 동유를 개인명의로 신탁한바 수하, 장교동회와 병합하게 되면 우 건물에 대한 권익을 잃게 되므로 이로 인하여 합병을 반대하는 원인이 되어 있으므로, 수하, 장교동회에서 우 건물에 대하여 간섭치 아니한다면 원고 동회와의 병합에 아무 이의가 없다고 진술하고, 피고대리인은 원고주장의 우 동유건물은 원고동회지대가 은행지대로서 각 은행특지자가 일제시대에 매수한 것으로 원고 임의로 처분할 수 없는 동유건물로서 합병된 양동회에서는 각기 재산을 친동회에 인계하여야 할 것이며, 본건 원고 즉 남일 삼각동회와 수하, 장교동회가 합병하여 정계동회를 운영중에 있는바, 현재까지 합병에 대하여 하등 이의가 없을뿐 아니라 합병당시도 이의가 있었으면 선처하였을 것이나 역시 별 이의없었으며 현 동회장은 소외 1로 원고주장의 전시건물은 수하, 장교동회사무실로 사용중에 있다고 진술한 바 이외에는 원판결 적시사실과 동일하므로 자에 차를 인용함. 증거로서 원고대리인은 갑 제1호 내지 제6호증을 제출하다. 피고대리인은 우 갑호 각증의 성립을 부인한다고 진술하다. 【이 유】 심안컨대, 행정주체의 행위에 의하여 국민은 그 권익을 침해당한 자가 국가에 대하여 행정구제를 청구할 행정소송제도는 법률 제213호로서 단기 4284년 9월 24일부터 행정소송법이 공포시행되어 동 시행전 3월 이내에 행정청 또는 그 소속기관의 위법처분의 취소 또는 변경을 소구하게 되었으나, 행정소송법이 공포되기 전에도 단기 4281년 6월 1일 시행된 남조선과도정부 법령 제192호로서 공포한 법원조직법에 의하여 우리나라 법원에서도 행정소송의 직무 및 관할규정이 창설됨에 따라서 위법의 행정처분으로 권익의 침해를 받은 국민은 행정소송재판청구소권을 취득하였음이 현저한 바, 어시호 동법시행 이후의 행정처분을 대상으로 제소할 권리가 유하다 하겠으나 동법시행 이전에 처결된 행정처분은 그 대상이 될 수 없다 하지 아니할 수 없다. 그렇다면 본건 원고청구의 취지는 전시 법원조직법의 공포시행전의 행정행위의 취소를 대상으로 하였음이 원고주장 자체에 의하여 너무나 명백하므로 본소는 부적법한 것에 귀착되는 바 차를 각하한 원판결은 정당하며 원고의 공소는 이유없음이 명백하다. 자에 행정소송법 제40조, 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조, 제391조를 적용하여 주문과 여히 판결함. 판사 김준원(재판장) 김홍규 박용완

농지위원회결정에대한이의

4285민상62

선고

대법원

민사

판결

가. 위헌결정의 효력발생에 시기 및 위헌결정공고 전에 있어서의 위헌법률의 유효성 나. 제1심판결에 대한 상고의 적부

가. 위헌결정은 헌법위원회법 제20조에 의하여 관보에 공고한 날로부터 장래에 향하여 (단형벌조항은 제외) 효력을 발생하는 것이요 공고 전에 있어서는 위헌성을 대유하는 법률이라 할 지라도 의연 유효하다 할 것이다. 나. 제1헌 판결에 대하여 직접 대법원에 상고함에는 당사자간에 상고할 권리를 유보하고 불공소할 것을 합의한 경우에 한할 것이므로 이러한 상고허용사유를 인정할 수 없는 상고는 부적법한 것이다.

농지개혁법 제18조, 제24조 , 헌법위원회법 제20조, 헌법 제22조, 제76조 제2항 , 민사소송법 제393조, 제360조, 제396조, 제383조, 제95조

【원고, 피상고인】 노옥래 【피고, 상고인】 노종래 소송대리인 변호사 진형하 【원심판결】 대전지방법원 1952. 3. 27 선고 52민16(1심) 판결 【주 문】 본건 상고를 각하한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 진형하의 상고이유는 제1점 원심판결은 기 이유에서 「본건 쟁점은 서천군 농지위원회의 판결은 법의 근본정신을 이탈한 처사로서 법령의 해석적용을 그르치게 함이라는 데 있음으로 차를 심안컨대 운운」하여 농지분배의 원칙을 설명하고 있어 지주의 소작지 박탈금지를 재명시하고 계속하여 갑 제1호증의 1,2 농림부장관 통첩내용과 여히 편법을 도의적 해결을 할 수 있음을 시인하고 농지위원회는 의당 차에 의거하여 도의적 해결을 할 것임에도 불구하고 운운하여 마치 서천군 농지위원회가 비도의적으로 우 농림부장관의 통첩에 위배하여 원고로부터 농지를 불법박탈한 것 같이 논하였으나 (1)서천군 농지위원회가 도의적 관념을 떠나서 강제적으로 박탈결정을 하였다는 증거라고는 전기록을 통하여도 차를 발견할 수가 없고 (2)「원고가 우 판정에 불복하고 도농지위원회에 항고하였으나 6.25사변으로 인하여 동 기록 멸실로 인하여 재항고하려 하였으나 기간 경과로 부득이 본소에 지하였으며 운운」의 판결이유는 우 사실에 부합되는 하등의 증거없이 원심이 독단적으로 인정한 사실이며 (3)우 농림부장관 통첩에 의한 도의적 관념에 입각하여 판정한 것인가 우는 불연인가의 점은 오직 공문서인을 제1호증(군농지위원회판정서)의 기재이유 뿐만으로서 결정될 것인바 동 기재이유에 의하면 우 농림부통첩과 여히 도의적으로 판정한 것이 명백하고 타에 비도의적으로 판정하였다는 점은 추호도 발견할 수 없음. 실은 면농지위원회에서 원피고 쌍방을 호출하여 설유간담을 하여 쌍방에서 양보하여 반분식 분배경작키로 화해성립이 되어 기 취지의 판정이 성립되었는데 원고는 후일 모배후자의 충동에 의하여 맹목적으로 본의 아닌 항고를 하였던바 군농지위원회에서도 역시 동 경과로서 화기애애리에 쌍방협의하에 판정이 성립되었고 기후 원고는 군농지위원회에 재항고한 사실이 전무하고 우 모 소송부로카의 충동에 의하여 홍성법원지원에 제소하였다가 법정에서 원고는 군농지위원회에서 반분식 경작할 것을 승낙하였다고 자백하였음으로 판사의 권유에 의하여 군농지위원회의 판정대로 준수할 것을 약속하고 소송을 취하함으로 피고도 차를 승낙하고 취하에 동의하였음 그 뿐만 아니라 충남도 농지위원회에서는 단기 4284년 2월중에 동년 4월말일까지 전자 항고하였던 자는 경히 항고서를 제출하라는 공고가유 하였음에도 불구하고 원고는 항고치 아니하였는데 금년도에 와서 본소에 지한 것은 후기피고의 제소에 응소키 위한 것이고 원고가 단기 4283년의 경작을 한 것은 사실이나 그것은 피고는 사변중 피난 부재하였으나 원고는 인위에 가담하여 재가하였음으로 기간에 불법경작한 것임. 요컨대 원심판결은 제1점에 있어서 증거에 의하지 않고 독단적으로 사실인정을 한 판결 즉 이유를 불문하거나 우는 이유착오있는 판결임으로 차점만으로도 파훼를 미면이라 사료됨. 제3점 원심판결이유는 갑 제2호증(구장증명서)의 기재내용과 증인 노목춘의 증언을 채택하여 피고는 본소 이외에도 경작지가 있고 윤택한 생활을 영위운운의 사실을 인정하였으나 (1) 갑 제2호증의 기재내용은 증인 노목춘이가 공판정에서 전적으로 부인하며 자기의 과오라고 하였으므로 동 호증에서 채택할 점은 일점도 없고 (2) 노목춘 증인의 증언에도 피고가 타토지가 있다는 진술은 없고 (3) 도리어 공문서인을 제3호증(증명서)의 기재에 의하면 원고가 주장한 피고의 타경작지 소유 운운은 피고의 부 노승교의 경작지(피고는 분가 을 2호증)임이 판명됨에 불구하고 원심이 우 갑 제2호증과 노목춘의 증언에 의함이라 하여 피고는 본건 답이외에도 대지가 유하고 운운을 인정한 것은 증거에 의하지 않는 사실인 정의 판결이며 우 공문인 을 제3호증에 대한 판단유탈의 판결이라 아니할 수 없음으로 파훼를 면치 못할 것임. 실은 을 제1호증(판정서)기재와 여히 피고는 본건 답이 동인의 세계단답인데 박봉생활로 객지에 근무중 기 곤궁한 생활면을 보조키 위하여 본건 답을 기 근친인 원고에 위탁하고 소작료보다도 차를 경작하여 그 수익의 일부를 자기 생활에 보조해 달라는 의미하에 차를 원고에게 경작케한 것인데 피고는 원고가 근친간에 소작권을 주장하며 농지분배를 주장할 줄은 몽중에도 생각치 않았던 것임. 원심판결이 「법의 정신 법의 정신」하고 연창하나 「진의의 법의 정신」은 박봉자의 단답을 박탈하여 생활위협을 주게하는 것이 아닐 것이며 신임자에 배신하며 근친의 후의를 배반하는 악질작인에게 토지분배를 하라는 정신이 아닐 것임. 우 사실은 피고가 농개법이 국회에서 통과 되려할 제 본건 토지가 분배된다면 생활위협을 받을 것이라 생각하고 농개법실시 수년전에 기 박봉생활을 청산하고 귀향하여 본건 답을 자경할려고 노력한 사실이 유한 것으로서 웅변으로 증명이 됨. 제3점 증인 노승섭의 진술기재에 의하면 단기 4285년 7월4일 대전지방법원 홍성지원에서 원 피고간 군농지위원회 판정과 여히 준수할 것을 사화상약하고 원고의 제소를 취하하고 우 동년 10월 말일경에는 우 사화사실을 재차 확인하고 우 판정대로 준수할 것을 맹서하고 동년도 부당이득 정조 12석까지 피고에게 반환키로 확약한 사실이 인정되는 바 과연 그렇다면 가령 우 위원회판정이 비도의적이라할지라도 차를 추인한 것으로서 농림부장관통첩에 부합된 도의적 해결이 성립되었다 할 수 있는데 차 항변에 대하여 원심은 일언반구도 언급치 않고 피고패소의 판결을 한 것은 중대한 사실판단의 유탈이라 아니 할 수 없으며 차점으로도 파훼를 미면이라 사료함. 사실은 원고가 본소를 제기하기 위하여 약 3개월전에 피고는 원고상대로 우 원고가 지불키로 약속한 부당이득 정조12석의 청구소송을 대전지방법원에 제기하였던 바 하고인지 3개월후에 사소장송달을 함에 기시 원고는 비로소 본건 소송을 제기한 것인 바 피고의 우 제소사건은 금일까지 미심리중에 있음을 참고로 부진한 바임. 이상 3점 중 어떤 이유로든지 원심판결은 이유불비 우는 이유착오의 이유로 파훼를 면치 못할 것이니 원판결을 취소하고 원고청구 기각의 자판을 하여 주심을 앙망함이라 운운함에 있다. 안컨대 단기 4285년 10월 26일 공고한 헌법위원회 위헌결정에 의하면 대한민국 국민은 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 심판을 받을 권리가 있음은 우리 헌법 제22조에서 명정한 국민의 기본권리이요 헌법 제76조 제2항의 최고법원과 하급법원의 조직을 규정한 법원조직법은 3심제의 대원칙을 확립하여 모든 소송이 최종심으로서 대법원의 심판은 받는 권리를 인정하였을 뿐 아니라 2심제인 행정소송이 그러하고 단심제인 선거소송까지도 최고법원인 대법원의 심판은 받게한 각 법률규정에 비치면 가령 법률로서 모종의 특별심판기관을 설치하였다 할지라도 여는 즉 하급법원이요 그 최종심은 역시 최고법원인 대법원에 이합귀일케함이 헌법 제22조 및 제76조 제2항의 대정신임에 하등 지의할 바 없다. 그러므로 「 농지개혁법 제18조 제1항 후단 및 제24조 제1항 후단」이 각기 소정소송에 관하여 최종심을 2심상급법원인 고등법원까지로 하였음은 국민의 최고법원인 대법원의 심판받는 기본권을 박탈한 바로서 헌법에 위반된다하여 위헌을 선언하였다. 그러나 헌법위원회법 제20조에 의하면 위헌규정은 형벌조항을 제외하고는 장래에 향하여 효력을 발생한다 하였음으로 전시 농지개혁법 제18조 제1항 후단 및 동 제24조 제1항 후단의 규정은 전시 공고일인 단기 4285년 10월 26일부터 위헌무효의 법률이라 할 것이요 그전에 있어서는 위헌성을 대유한다 할지라도 유효하여 이를 준수하여야 할 것으로 해석함이 타당하다 할 것이요 또 전시 공고일이후에 있어서는 농지개혁법 제18조제24조 소정의 소송은 법원조직법의 원칙에 따라 3심제로 복귀하였다 할 것이다. 그러므로 직권으로서 본건 상고의 적부를 검토하건대 피고는 대전지방법원에서 언도한 제1심 판결에 대하여 단기 4285년 4월17일 본원에 상고하였으나 당시는 아직 전시 위헌결정공고전 임으로 동 판결에 대하여 불복상소하려면 농지개혁법 제24조 및 제18조의 규정에 의종하여 소관 제2심 상급법원인 서울고등법원에 대하여 할 것이요 직접 대법원에 상소할 수 없다고 해석할 것이다. 따라서 본건 상고는 이 점에 있어서 부적법하며 도저히 그 흠결을 보정할 도리가 없다 할 것이다. 설사 그러하지 않다 할지라도 현행 민사소송법 제도상 상고는 공소심의 종국판결에 대하여 할 것이며 제1심 판결에 대하여 직접 대법원에 상고함에는 당사자간 상고할 권리를 유보하고 불공소 할 것을 합의한 경우에 한할 것임은 민사소송법 제393조 및 제360조 제2항의 법의에 비추어 명백한 바이므로 제1심 판결에 대한 전시 상고허용사유를 인정할 수 없는 본건에 있어서는 이 점으로 논할지라도 동 상고는 부적법을 면치못할 것이요 또 이 흠결은 금일에 있어서 도저히 보정할 수 없다 할 것이다. 따라서 본건 상고는 기타 점에 논급할 필요도 없이(상고이유서제출기간경과) 민사소송법 제396조제383조에 의하여 동 상고를 각하하기로 하고 소송비용부담에 관하여 동법 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

부동산소유권확인

4285민상111

선고

대법원

민사

판결

가. 사문서이 증거력과 자백 나. 귀속농지사건에 관한 사문서의 증거력과 자백

가. 사문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 이는 상대방이 그 서증의 진정성립에 관한 거증자의 주장을 자백한 것임으로 법원은 그 서증성립의 진부에 관한 심증여하에 불구하고 그 자백에 구속되어 그 형식적 증거력을 인정하여야 한다. 나. 귀속농지에 관한 소송에 있어서는 민사소송법중 자백에 관한 규정이 적용되지 않으므로 피고가 사문서의 성립을 인정하더라도 법원은 이에 구속치 말고 다시 증거에 의하여 그 형식적 증거력을 인정한 후가 아니면 그 기재내용을 취택하여 판단자료에 병용할 수 없는 것이다.

민사소송법 제325조, 제257조, 법령 제215호 제2항 제2조 라호 제6항 사호

【원고, 피공소인】 김춘자 【피고, 공소인, 상고인】 국 소송대리인 남성우 【원심판결】 서울고등법원 1952. 3. 25 선고 50민공316 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인 상고이유는 「본건의 제1심, 제2심 판결 이유에 갑 제3호증은 군정법령 제33호에 명시된 바와 여히 단기 4278년 8월 9일이 재산소유권 한계의 법적 유효기일로 되어있는 즉 동 문서가 단기 4278년 8월 14일자로 되어있는 점은 당연 법적 효력을 상실한 것임으로 이를 증거로 함은 부당하고 또한 당시 농지매매에 임시농지관리령에 의한 지방장관의 인가가 필요함에도 불구하고 차의 수속을 밟지 않은 것으로 인정되어 본건 매매사실을 부인하옵기 자에 상고를 제기한다 운한다. 심안컨대 원심판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은 당사자간에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용을 그의 거시한 타증거와 종합하여 이에 의하여 원고주장사실을 인정하고 원고청구 전부를 인용하였음이 명백하다. 보통 민사소송에 있어서는 사문서의 성립에 당사자간 다툼이 없으면 이는 상대방이 그 서증의 진정성립에 관한 거증자의 주장을 자백한 것으로서 그가 직권조사사항에 관한 것이 아닌 이상 법원은 민사소송법상 일반자백의 원칙에 의하여 그 서증성립의 진부에 관한 심증여하에 불구하고 그 자백에 구속되어 그 형식적 증거력을 인정하여야 할 것이나 본건과 같은 귀속농지급 기 부속부동산에 관한 소송에 있어서는 법령 제215호 제2조 라호 제6항 동조 사호의 규정으로서 민사소송법중 자백과 인낙에 관한 원칙은 제외되고 기 여의 사항만 적용되는 것으로 해석할 수 있으니 자백에 관한 일반원칙은 적용될 수 없을 것이다. 본건 기록에 의하면 원고제출의 갑 제1호증의 성립을 피고가 자인한 사실은 충분히 규지 할 수 있으나 동 호증 기재중 확정일부의 부분과 등기제증의 부분은 공문서로 인정할 수 있지만 기 여의 부분은 전부 사문서라 아니볼 수 없으므로 이에 대하여 원심은 전시 설명취지에 의하여 우시 피고의 자인에 구속치 말고 다시 적법의 방식과 절차에 따라 적절한 증거에 의하여 동 호증의 형식적 증거력을 확정한 후가 아니면 그 기재내용을 채택하여 판단자료에 공용치 못할 것임에도 불구하고 원심은 차 법칙을 무시하고 본건을 보통 민사소송과 동일시하여 동 호증의 성립을 피고가 자인함으로서 당연히 동 호증의 형식적 증거력이 발생되는 것으로 오인하고 전시와 같이 만연히 동 호증의 기재내용을 취택한 것은 부당할 뿐 아니라 동 호증은 원고주장매매의 매매계약서로서 원고청구의 기초에 관한 중요한 증거라 볼 수 있고 따라서 동 호증에 대한 우시와 같은 판단착오가 본건 판결에 중대한 영향을 미쳤다고 볼 수 있으므로 원판결은 위법의 것으로 파훼를 면키 난할 것이오 논지는 결국 이유있다 인하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 원판결을 파훼하고 다시 심리하기 위하여 원심에 환송함이 적당하다 인정하고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권이전등기

4285민상125

선고

대법원

민사

판결

사문서의 진정성립을 인정할 수 있는 사유

가. 매매계약의 의사표시가 기재된 매도증서에 동 매매의 이전등기가 완료되었다는 사실 및 그 일자로 동 매매증서가 등기소에 제출되었다는 사실을 병기한 문서에는 동일지면에 사문서와 공문서가 병존한 데 불과한 것임으로 그 공문서의 성립으로서 사문서의 진정성립을 추정할 수 없는 것이다. 나. 증언의 내용에도 사문서의 내용사실을 명백히 인정할 수 없고 또 사문서를 증인에게 제시한 바도 없이 동 증인에 의하여 사문서의 진정성립을 인정하는 것은 채증법칙에 위반되는 것이다.

민사소송법 제325조 제1항, 제325조

【원고, 상고인】 박동선 소송대리인 변호사 서기홍 【피고, 피상고인】 국 법률상 대리인 농림부장관 신중목 우 소송대리인 남성우 【원심판결】 제1심 부산지방법원 진주지원, 제2심 대구고등법원 1952. 4. 16 선고 49민공7 판결 【주 문】 원심판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 원판결문 이유란 제1행 내지 제13행 갑 제1호증 제2호증의 기 진정성립을 인정할 수 있다는 추리를 규명컨대 증인 유용권이가 진술한 일절을 인용하면 「원고가 기 시 증인가에서 형과 담화할 때에 기 증서를 형에게 보이면서 자기가 매수하였다고 하는 것을 목도하였읍니다」라고 원고가 매수하였다는 토지 중 일부를 경작하고 있는 증인과 수 차 상면하였음에도 불구하고 하등의 매수하였다는 의사표시는 하지 않고 친면이 두터운 증인의 형에게 담화하는 중 기 사실을 들었다는 증언은 사고추리적으로 보아 진정성립을 인정할 수 없는 인공적인 증언으로 볼 수 있고 증인 황순주의 증언에 의하면 증인은 원고와 친밀한 우인으로서 원고소유 반도농업토목주식회사 주권과 산전소유의 본건 토지와 교환여부에 대한 상의가 유하였다면 원고가 본건 토지매수 후 친우인 증인 황순주에게 매매계약서를 보이지 않을리 만무하고 더욱이 증인 빈육홍, 박화언 이하 6명의 증언에 명시된 바와 여히 증인(경작인)들은 원고로부터 직접 본건 토지를 일본인 산전으로부터 매수하였다는 사실을 듣지 못하였다는 사실은 취신치 않고 원고의 유리한 사실만을 취신 인정함은 직권주의의 정상적인 실질사고의 판단이라고 할 수 없고 피고가 4282년 8월 일자 및 4283년 4월 일자로 제출한 준비서면 및 을 제1호증 내지 제17호증에 명시되여 있는 바와 여히 본건 토지를 원고가 소외 산전효태랑, 산전의형으로부터 매수하였다는 사실은 전연 인정할 수 없고 또한 소외 산전효태랑이가 원고에게 일력 소화 16년 12월 1일에 매도하였다면 산전이가 일본서 농업지도원을 본건 토지에 파견하여 해방전년까지 지도에 종사케한 사실과 경작인(당시 소작인)들이 해방년도까지 산전명의로 경작료 납부 및 천인저금을 하였을 리 만무함으로 본건 원고의 청구사실의 진정성립을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 갑 제4호증 내지 제6호증(반증취소서)는 형법 제169조의 규정에 해당하다고 사료되며 서상의 사실을 종합고찰하건대 원고의 청구사실을 인정할 수 없으므로 원판결에 불복함. 또한 본건 토지는 지적이 방대하여 국가재정에 미치는 영향이 심대함으로 주일대사관을 통하여 소외 산전효태랑 및 산전의형의 매도여부사실을 조복하여 의법 판결 있기를 구함이라는 데 있다. 심안하니 원심은 증인 유용권의 증언에 의하여 갑 제1호증(매매계약서)의 성립 증인 황순주의 증언에 의하여 동 제2호증(동 호증의 1은 주식 2,700주의 영수증이고 동 호증의 2 내지 4는 금 8,000원의 영수증)의 성립을 각히 인정한 다음 공문서의 부분이 있다하여 갑 제3호증은(동 3호증은 기의 1 내지 3이 매도증서로서 이에는 단기 4278년 8월 18일자 가등기제의 기재와 동 4277년 4월 19일자인 부산지방법원 일부인과 당시 동 법원 사천출장소 주임이였던 일본인 대전인이 압날되어 있다) 그 전부의 성립을 인정하고 이에 우 증인 유용권, 황순주 기타 증인의 증언을 종합하여 원고가 단기 4274년 (일본년기소화 16년)12월 1일 일본인 산전효태랑으로부터 동인소유 원판결첨부 제1호목록 기재토지를 동 산전의형으로부터 동인소유 동 목록제2호 기재토지를 합계대금 18만 5천원에 매수하고 그 대금 중 13만 5천원은 즉시 원고소유 반도농업토목주식회사의 주식 2,700주로 지불하고 잔대금 5만원은 동 4275년으로부터 향후 7개년부로 분할하여 매년 12월 13일에 금 8천원씩 지불변제하기로 약정한 사실 및 기 후 동 약지에 의하여 동 4275년 12월 13일에 금 8천원, 동 4276년 12월 20일에 금 8천원, 동 4277년 11월30일에 금 8천원이 각 지불된 사실을 인정하였는 바 우선 갑 제2,3호증의 성립인정에 관한 적부를 고찰컨대 (1)원심은 공문서의 부분이 있음으로서 갑 제3호 각 호증의 전부성립을 인정하였으나 동 각 호증에는 토지를 매도한다는 개인의 의사표시인 사문서와 등기관리가 해 토지등기부에 가등기 기재를 하였다는 기재와 동 문서가 해당일자로 동 출장소에 제출되었다는 사실을 증명하는 각 공문서가 동일지상에 병존(토지목록이 각문서에 공통적으로 이용된 것)하나 동 각 문서가 법률상 그 성질을 달리하는 것임으로 그 각 문서의 성립여부는 각기 문서의 성질에 따라 민사소송법의 정한 바에 의하여 이를 판정할 것이고 사문서가 공문서와 동일지상에 병존한 이유로서 당연히 그 성립을 추정할 수는 없는 것이다. 따라서 전시 공문서부분의 존재로서 매도증서를 포함한 갑 제3호증의 1,2,3전부의 성립을 추인한 원심조치는 채증법칙에 위반되였다 할 것이며 (2)원심은 증인 황순주의 증언에 의하여 갑 제2호증(동호의 1내지 4 전부를 포괄한 것으로 인정됨)의 성립을 인정하였으나 동 증인신문조서(제1,2회신문조서)에 의하여 동 증인의 증언내용을 고사하면 원고가 일본인 산전으로부터 본건 토지 (원판결목록기재 토지만인지 후론한 바와 같이 갑 제1호기재토지전부인지는 미상)를 대금 18만 5천환에 매수하고 그 대금 중 금 13만 5천원대로 반도농업주식회사의 주식 2,700주를 양도하고 금 5만원은 7개년 연부로 지불하기로 하였다는 말과 기 후 원고가 3년간의 연부금을 지불하였다는 말을 원고로부터 들은 일이 있고 연부금에 관한 영수증도 그 때마다 원고의 제시에 의하여 관람한 일이 있다는 취지이나 갑 제2호증의 2 내지 4를 동 증인에게 제시한 형적이 없음으로 동 증언의 소위 영수증이 갑 제2호증의 2 내지 4에 해당여부를 알 수 없을 뿐 아니라 동 호증의 1의 기재사실에 관하여서는 전연 언급한 바 없고 더욱이 소위 본건 토지매주가 산전효태랑, 산전의형 2인이고 갑 제2호증의 1내지 4가 모두 산전효태랑의 단독명의인 사실에 비추워 볼 때에는 특별한 사정없이 우 증언만으로 만연히 갑 제2호증의 1 내지 4의 성립을 인정한 원심의 조치는 심리에 부진이 있다 할 것이며 다음 사실인정에 관하여 고찰하면 (1)기록에 의하면 원고의 변론전취지가 원판결첨부목록기재토지뿐 아니라 이와 소외 대지 10필, 합계면적 1,458평, 임야 5필, 합계면적 21정보 및 2,270평, 잡종지합계면적 2,791평을 합하여 (갑 제1호증 및 제3호증의 1,2,3목록참조)에 매수하였다는 데 있음이 명백함에 불구하고 원심이 원판결첨부목록토지만을 대금 185,000원에 매수하였다고 인정하였음은 당사자의 주장치 않는 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이며 (2)원고가 일본인 산전효태랑으로부터 동 제1호목록 기재 토지를 동 산전의형으로부터 동 제2호목록기재 토지를 매수한 것이라면 산전효태랑이가 산전의형을 대리할 권한이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 산전효태랑 단독으로 그 대금전부를 수령할 권한이 없을 것임으로 산전효태랑의 단독명의인 갑 제2호중의 1 내지 4만으로서 산전효태랑의 대리권에 관한 사실을 인정할 만한 증거도 없이 산전의형에 관한 대금이 적법히 지불된 듯이 인정하였음은 부당할 것이며 (3)대저 본건 매매가 정당히 성립되였다는 사실을 인정하는데는 매매목적물의 가치와 대가적 급부와의 관계에 관한 심리를 요하는 바 원고가 대금 185,000원에 매수하였다고 주장하는 토지가 원판결 목록기재 답 99필 그 면적 239,415평, 전 52필 그 면적 17,522평, 잡종지 5필 15,809평 및 전시 대 10필, 임야 5필, 잡종지 2필을 합하여 실로 광대한 농지임야이며 이에 대하여 대금 185,000원의 상당여부는 차치하고 대금의 대부분에 해당하는 금 135,000원의 지불에 충당되였다는 전시 주식에 관하여 그 가치여하가 문제될 것인 바 원고가 증거로 채용한 갑 제17호증(전시 반도농업토목주식회사의 영업보고서)에 의하면 동 회사의 주식이 1주 금 50원이고 전액불입의 것임은 이를 인정할 수 있으나 단기 4274년(일본기원소화 16년) 12월1일로부터 동 4275년 11월30일까지 동 회사의 영업년도에 있어서의 영업상태 부진으로 주주에 대한 배당이 개무한 사실을 인정할수 있음으로 특별한 사정이 없는 한 전년도에 있어서의 영업상태도 이를 짐작할 수 있고 주식의 가격은 그 회사의 영업상태 여하에 의하여 결정되는 것임으로 이에 관한 심사가 요청될 뿐 아니라 잔대금 5만원을 7년 개년연부로 변제키로 하였다고 하나 전서한 바와 같이 매매의 목적물인 토지가 광대한 농지 및 임야임으로 기 수입여하에 따라서는 그 수익이 연부금을 훨씬 초과하는 경우가 없지 않을 것이다. 그리고 이에 관하여 원심에서 원고로부터 명백한 주장이 없었으나 원고의 원용한 갑 제1호증 제3항에 의하여 단기 4278년부터는 원고가 수익한다는 기재가 있고 또 원고로부터 제출한 소청서사에 의하면 우 약정에 불구하고 단기 4275년(매매계약 익년이고 1회연부금도 지불하기 전)부터 당사자 간의 협의에 의하여 원고가 수익하였다고 있음으로 그것이 과연 사실이라면 원고는 전시 광대한 토지임야를 극히 안가한 전시 주식과 교환함으로서 이를 취득하였고 이로 인하여 막대한 부당이득의 결과를 초래하게 될 것이다. 그리고 산전효태랑은 전시 주식회사의 취체역으로서 여사한 거래를 하였다고는 상상할 수 없으므로 요컨대 본건에 있어서는 전시주식 및 토지수익여하가 사실의 진상파악에 중대한 영향을 미칠 것인 바 원심에서는 이에 념급치 않고 전시 형식적 증거만으로 원고의 청구사실을 인정함은 심리부진이라고 아니할 수 없는 것이다. 원판결은 이상의 위법이 있어 파훼를 미면할 것임으로 상고는 그 이유있다할 것이며, 따라서 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

어업권공유확인

4285민상118

선고

대법원

민사

판결

군정법령에 의하여 발생한 어업권의 성질

종전의 어업권이 군정법령 제27호에 의하여 전부 소멸된 후 군정법령어업취체규칙에 의하여 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속양도 기타 이전성은 없으나 일종의 재산권이라 할 수 있음으로 면허허가명의인 아닌 자가 명의인과의 계약에 의하여 당사자간의 공유관계를 성립할 수 있다.

군정법령 제27호 제1조, 제2조, 어업취체규칙 제3조, 제4조

【원고, 피상고인】 최해룡 【피고, 상고인】 성경엽 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 4. 16 선고 50민공562 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 상고이유는 「원판결은 어업권이 물권이라는 단정하에 원피고간의 어업권공유확인의 판결을 내렸으나 현 어업법규를 고찰하면 일정시의 어업권과는 그 법적 성질이 판이한 바 있어 이는 물권으로 취급되어 있지 않음이 명백하다. 즉 어정당국은 현법규에 의거하여 어업권의 매매, 상속, 증여 기타 양도 등은 일체 이를 부인하고 재량행위에 의하여 적격자에게 입어권을 일정기간에 한하여 인정하고 있는 바 설령 당사자 간에 어업권공유계약이 유한다할 지라도 이는 무효행위인지라 이를 공소심에서는 묵과하고 어업법규에 위배한 판결을 하였으나 이는 위법이라 아니할 수 없으며 또한 당사자 간에 유효를 전제로 어업권 공유확인청구에 대한 상고인(피고)의 공유권소멸의 입증으로 1심에서 승소하였음에도 불구하고 공소심에서 상고인이 구두변론재개시에 신병으로 결석함을 기화로 피상고인 등은 신증거를 조작하여 공판을 유리하게 전개시킬려는 야욕에 환혹되여 채증법칙에 위배하여 피상고인측의 증거의 증명력에 과도히 치중하여 여사한 판결이 유하였으니 이는 위법임에 틀림없으며 피상고인측에 유리하게 허위증거를 제시한 자에 대하여 내사끝에 불원간 고소할 심산이라」운함에 있다. 그러나 군정법령 제27호에 의하면 종전 왜정시대에 조선어업령에 의하여 취득된 어업권은 동 법령 제1조에 의하여 동 법령공포일 즉 단기 4278년 11월 9일 현재로 전부 소멸에 귀하였고 동시에 기 후로는 동 법령제2조에 의하여 조선정부농상국의 발포하는 규칙에 의하여 어업권을 취득할 수 있게 되여 있는 바 기 후 단기 4279년 3월 15일 농림부장의 발포한 어업취체규칙에 의하여 신규로 어업권이 면허 또는 허가된 바 있었고 본건 어업권 역 단기 4280년 7월중 동 규칙에 의하여 면허된 것으로 볼 수 있으나 이와 같이 신규로 발생된 어업권의 성질에 관하여는 아직 명확한 신법령의 발포를 보지 못하였지만 단기 4284년 6월 22일 공포된 법률 제209호기타 어업관계법규의 정신에 비추어 고찰하면 신규로 면허 또는 허가된 어업권은 상속, 양도 기타 이전성은 없으나 면허 또는 허가의 취지에 따라서 어구를 정치하거나 수면을 구획하며 또는 수면을 전용하여 영리의 목적으로서 수산동식물을 채포 또는 양식하는 업무를 하는 일종의 재산권이라 해석함이 타당할 것이다. 공법관계 또는 대외관계에 있어서는 면허 또는 허가명의인이 아니면 어업권 또는 그 공유를 주장할 수 없을 것이나 당사자 내부관계에 있어서는 면허 또는 허가된 어업권의 내용에 따라 명의인 아닌 자가 명의인과의 공유관계에 가입하는 취지의 계약을 체결할 수 있을 것이요 이를 무효로 할 하등의 이유가 없을 뿐 아니라 도리어 민법 제264조의 적용을 받을 수 있는 적법의 행위라 볼 수 있을 것이다. 본건 어업권공유계약은 원고주장취지에 의하면 우와 같은 취지의 계약이라 볼 수 있고 따라서 원고는 동 계약에 의하여 본건 공유확인을 청구하는 것이니 정당한 것이오 원심이 증거에 의하여 원고의 주장사실을 인정하며 그 청구를 허용한 것은 적법한 것이다. 이와 반대의 취지에서 나온 차점에 관한 논지는 채용할 수 없다. 소론 원심채증조치에 관하여는 기록을 정사하여도 별로히 위법있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독단적 상상으로서 원판결을 비난함에 불과하니 차역 채용할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

부동산소유권이전등기절차이행급가옥명도

4285민상122

선고

대법원

민사

판결

부재자의 소유부동산에 대한 그 처의 처분권 유무

부의 부재중 그 처가 부의 소유부동산에 대하여 관리는 유효히 행할 수 있을 지언정 처분의 권한은 없다.

민법 제697조

【원고, 상고인】 김용주 소송대리인변호사 장후영 【피고, 피상고인】 윤복수 외1인 소송대리인 변호사 이학천 【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 7. 30 선고 52민공80 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고대리인 장후영 상고이유 제1점은 원판결은 법의 해석적용을 그릇친 위법이 있음. 원판결에 있어서 피고의 항변은 신의성실의 원칙에 배반되는 주장임이 분명함으로 원심에서 그 항변을 채택함은 위법이 아닐 수 없다. 아국에서는 8.15해방후 여성의 법률행위 능력을 완전히 인정하는 입법을 채택함으로서 처의 법률행위에 있어서도 부의 허가를 요치 않게끔 법률의 민주화를 기도하고 있음으로 여성의 법률행위라고 해서 법이 특별한 비호를 하여야 할 하등의 근거가 없어진 터인 바 본건에 있어서 피고 윤복수의 처 소외 김복금이가 그 부인 동 피고가 5년 전부터 행방불명된 이래 우금껏 가사일체를 처리하던 중 금번 가옥매매건도 그 가사처리의 하나로서 수행한 것이며 또한 같은 동리에서 동가의 사무처리권한은 일체 동 김복금에게 있다는 것을 잘 아는 원고의 망부 김덕수에게 본건 가옥을 매도한 것으로서 피고 윤복수가 5년전부터 행방불명이란 사실은 지금 새삼스럽게 끄집어낼 만한 아무런 신사실이 아닐 것이다. 본건 가옥매매당시 쌍방이 다 잘알고 또 그렇기 때문에 피고가의 사무처리 일체의 권한이 우 김복금에게 있다는 사실을 다 잘알고 있는 까닭에 쌍방의 매매계약은 성립된 것이다. 그렇다면 지금 사실이 다른 점이 있다면 그 후 우연히 가옥시세가 등귀하였다는 사정밖에는 아무것도 없는 터이다. 진실로 그럴진데 우 김복금은 그 부인 피고 윤복수가 5년전부터 행방불명이된 이래 수많은 사무처리를 동 피고명의하에 수행있었던 것은 모든 증인의 증언에 의하여 명백한 것임으로우 김복금은 그 사무처리 중 후일까지 자기에게 유리한 것만은 인정하고 후일 사정의 변경으로 불리하게 된 것만은 그 부인 피고 윤복수가 5년 전부터 행방불명이였던 사실에 빙자하여 그의 법률효과를 부인할 수 있달 것 같으면 차는 법이 낡은 형식이론에만 너무 구애되여 전적으로 취인의 안정성을 파괴한다는 것으로서 도저히 용납할 수 없는 주장인 것이다. 원판결은 이 신의성실의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 주장을 채택한 것은 법리를 오해한 소치로서 위법한 것이라 운함에 있다. 그러나 원판결 및 제1심 판결과 일건 기록에 의하면 원고는 그 선대 김덕수가 단기 4284년 1월 2일 피고 윤봉수 소유 본건 부동산을 대금 185만원에 매수하였다 주장한 데 대하여 피고 윤복수의 답변으로서는 동 피고는 거금 5년전에 해상에서 파선으로 행방불명되여 지금까지 생사불명중인바 동 피고의 처 김복금이 하등 권한없이 자의로 동 피고명의를 모용하여 원고주장과 같이 본건 부동산을 매도한 것이니 동 매매행위는 무효이오 원고선대는 여사한 사실을 지실하고 매수한 것이라 항변하였고 이에 대한 재항변으로서 원고는 원고선대는 피고 윤 복수가 5년전부터 행방불명이라는 사실을 부지하였으나 가사 동 피고가 행방불명 중이라 하더라도 기처 김복금이 가사일체를 처리하고 있었으므로 표현대리를 주장한다고 주장하였고 이에 대하여 원심은 증거에 의하여 피고의 우 답변사실을 인정하는 동시에 원고의 재항변사실을 배척하였으며 특히 부의 부재 중 기 처가 부의 소유부동산에 대하여 행한 관리행위는 유효하다 할지라도 처분의 권한은 없다 할 것임으로 본건에 있어서 처인 김복금이 기 부인 피고 윤복수의 부재 중 기 소유 본건 부동산에 관하여 우 김덕수와 체결한 매매계약은 무효라 인정하였음이 명백하다. 이상과 같은 피고의 항변과 원심의 사실인정은 법률상 정당한 것이오 하등 신의성실의 원칙에 배치되거나 또는 법리오해의 위법이 있음을 발견할 수 없고 논지는 결국 독자적 견해로서 원판결을 비난한데 불과한 것이니 채용할 수 없다. 동 상고이유 제2점은 가사 그렇지 않다하더라도 우 김복금은 그 부인 피고 윤복수가 5년 전에 행방불명이 된 이래 동가의 사무처리일체를 수행해온 사실, 즉 우 사무처리상 혹은 피고 윤복수명의하에 수많은 사무처리를 수행해온 사실에 대하여서는 각 증인의 증언에 의하여 명백한 바임으로 우 김복금은 적어도 그 부인 피고 윤복수의 사무관리자(민법상)인 것이다. 그렇다면 우 김복금이가 본건 가옥을 원고의 망부 김덕수에게 매도하는 데 있어서 선량한 관리자의 의무에 배반되는 특별한 사유가 없는 본건에 있어서는 본건 매매계약은 완전히 유효한 것임에도 불구하고 원판결은 이와 반대의 해석을 하는 것은 확실히 위법이라 운함에 있다. 그러나 소론 사무관리의 사실문제에 관한 것이다. 즉 그에 관하여는 김복금이 피고 윤복수를 위한 관리사무의 구체적 내용 급 기 범위 사무관리에 대한 동인의 법률상 의무의 존재치 않은 관계사실, 본건 부동산처분의 구체적 필요사정, 본건 부동산처분이 본인 윤복수의 의사에 위반되지 않은 구체적 사실 등에 관한 주장이 필요하다 할 것인 바 원판결 및 제1심판결과 일건기록을 통람하면 이러한 구체적 사실에 관한 주장이 원심에 제출되었다 인정할만한 형적이 없을 뿐 아니라 그러한 사실은 그 자체에 비추어 직권조사사항이 아님이 명백하므로 논지는 결국 원심에 제출되지 않는 신사실을 주장하여 상고심의 판단을 구하는데 귀착된 것이오 적법한 상고이유라 할 수 없으므로 채용할 수 없다. 동 상고이유 제3점은 8.15해방후도 그렇거니와 더욱이 6.25사변이후로 생사불명의 사실상 실종자가 수 십만에 달하는 것인바 오인이 만약 현재 우리가 당면하고 있는 현실자체에 대한 깊은 검토가 없이 단지 일제시대에 사용되였던 단순한 형식이론만을 답습하고만 있다가는 우리의 취인의 윤리 내지 법질서는 큰 혼란을 야기할 것이다 왜냐하면 만약 오인이 본건 원심과 같이 사실에 대하여 단순한 형식이론에만 구애되어 원판결과 같은 판단을 내린달 것 같으면 취인후 수 년을 경과한 오늘날에 있어서도 만약 그 후 사정의 변경으로 자기에게 유리하다고만 생각될 것 같으면 어느 때나 자기에게 가장 유리한 경우가 도래하였을 때 그 행방불명자를 끄집어 내어 이에 빙자함으로서 원판결과 같은 승소의 결과를 초래할 수 있다. 따라서 막대한 이익을 걷을 수 있겠으나 상대방에게도 언제나 막대한 불측의 손해를 끼칠 것이 분명하며 이렇게 함으로서 우리의 법질서는 대혼란을 일으킬 것이다. 뿐만 아니라 사실이 여차하다면 앞으로는 행방불명자의 가족과의 거래는 사절됨으로서 오히려 그들 자신이 경제적으로 질식하고 말게 될 것이다. 이렇게 법의 해석을 고식적으로 시행한다는 것은 결국 법의 운용을 그릇치는 것이 아닐 수 없다 운함에 있다. 그러나 부재자나 실종자의 재산의 관리 기타 처분 등에 관하여는 민법 등에 특별규정이 존재하여 있으니 동 규정 등에 의하여 처리하면 별로히 손해나 혼란은 없을 것이다. 법치국가에서의 법질서의 유지방도는 오로지 준법에 있다할 것이오 또 그리되도록 노력하여야 할 것이다. 논지는 결국 이러한 현존법규의 존재치 않음을 전제로 한데서 입각한 것이니 이유없다. 이상 논지 모두 이유없으므로 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

가옥명도

4285민상150

선고

대법원

민사

판결

소송대리인의 사임과 본인의 불출두

구두변론기일 호출장이 적법히 소송대리인에게 송달된 이상 당해 기일에 동 대리인이 사임서를 제출하고 본인도 불출두한 경우에는 법원은 출두한 상대자에 의하여 구두변론을 경한 후에 결심할 수 있는 것이다.

민사소송법 제154조

【원고, 피상고인】 이계록 【피고, 상고인】 이종곤 소송대리인변호사 정기숙 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 9. 11 선고 52민공231 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고대리인 상고이유는 「원심판에서 적시한 제1심판결 이유에 있어서는 막연히 원고가 소외 이대경으로부터 본건 가옥을 매수한 것을 인정하였으나 피고는 단기 4284년 12월 6일 제1심 구두변론에 있어서 우 이대경의 소유인 점 급 동인과 원고간의 매매사실을 부인 즉 허위매매임을 항변하였음에도 불구하고 원심에서는 차점에 대하여 피고에게 입증기회를 상실 봉쇄(원심구두변론조서 참조)하였으니 차는 결국 원심판결에 있어서 심리부진의 위법이 있는 것이다 운한다. 그러나 일건기록에 의하니 피고는 변호사 김동진을 대리로 하여 단기 4285년 5월 30일 원심에 본건 공소를 제기하였으므로 원심은 제1회구두변론기일을 동년 8월 7일 오전 9시로 지정하여 그 기일호출장을 집달리에 의하여 동 피고대리인에 송달하였고 동 대리인은 동 기일변경신청서를 제출하였으므로 원심은 이에 응하여 동 기일을 동월 28일 오전 9시로 변경하여 동 기일호출장을 집달리에 의하여 동 대리인에 송달하였던 바 동 대리인이 동 기일에 지하여 돌연히 자진하여 사임서를 제출하여 동 기일에 출두치 않고 피고본인 역 불출두함으로 원심은 출두한 원고대리인에 의하여 구두변론을 경하여 결심한 사실이 명백하다. 이상 원심의 취한 조치는 적법한 것이오 부당히 피고의 입증기회를 조지봉쇄한 사실을 논의할 수 없다. 논지는 결국 독자적 견해로서 원판결을 비난한 데 불과한 것이니 채용할 수 없다. 그러므로 민사소송법 제401조제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권이전등기

4285민상137

선고

대법원

민사

판결

사변으로 인하여 기록이 멸실된 사건의 재편진행에 관한 절차

가. 법원재난에 기인한 민형사사건임시조치법 제2조의 상소장 부본의 부본은 민사소송법상 소위 부본에 한하는 것이 아니고 당시 상소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한다. 나. 기록이 멸실된 사건의 공소심에서 제1심에서 한 증거를 원용하려면 이를 다시 신청 또는 제출하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하지 않는 한 이를 포기한 것으로 본다.

법원재난에 기인한 민형사사건임시조치법 제2조

【원고, 상고인】 곽상태 【피고, 피상고인】 국 법률상대표자 농림부장관 신중목 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고의 상고이유 제1점은 공소의 적법여부와 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의한 소명방법의 적법여부 등은 재판관의 직권조사사항에 속함으로 당사자의 책문유무에 불관하고 법원에서 차를 심사처리하여야 할 것이다. 본건 기록에 의하면 본건은 단기 4283년 대구법원청사의 화재에 기인하여 소송기록이 소실되었던 안건으로서 기히 제1심에서 패소의 판결을 받았던 피고가 기록소실 이전에 있어 공소신립을 하였다는 이유하에서 조치법 제2조에 규정된 소명방법을 원심에 제출하였다고 함에 있으나 전기 법조에 의한 소명방법에 있어서는 소명당사자가 상소인인 경우에는 반드시 상소장의 부본을 제출하는 외에 사건계속의 소명방법을 제출하여야 할 것이다. 즉 상소장부본의 제출이 절대요건이 되는 것이며 상소장의 부본제출이 없이 하는 소명방법은 도저히 허용되지 않는 것이다. 그러한 바 본건에 있어서는 공소장의 부본을 제출치 않고 소송답변서 제1심 판결 급 공소장부본에 의하여 등사하였다는 정태준 작성명의의 각 사본만이 기록에 편철되어 있을 뿐이고 그 제출된 일시가 하특인가를 인식할 수도 없음으로 결국 본건은 공소계속의 유무 급 차에 대한 소명방법이 적법히 제출되었는 지 부함인지를 도저히 확인할 수 없음. 그럼에 불구하고 원심은 차등 직권조사에 속한 사항을 심결치 않고 직히 본안에 대한 판결을 한 것은 도저히 위법임을 면치 못할 것이라는 데있다. 그러나 기록은 심사한 바 본건은 단기 4282년 2월 21일 제1심인 대구지방법원에서 원고승소의 판결언도가 있었고 동년 4월 18일 피고로부터 이에 대한 공소를 한 동 공소사건이 대구고등법원에 계속 중 동년 11월 18일 동 법원화재로 인하여 동 사건기록이 소실되었음으로 동 4283년 5월 16일 피고로 부터 소장답변서 각 사본, 제1심판결 정본, 공소장사본 및 단기 4280년 4월 18일 본건 공소가 있었다는 대구지방법원의 증명서를 첨부하여 대구고등법원에 법원재난에 기인한 민형사 사건 임시조치법 제2조에 의한 절차를 이천한 사실을 인정할 수 있는 바 소론은 (1)동조에는 첨부서류로 상소장부본이라고 있음으로 우 공소장사본은 소정요건을 구비치 못한 것이라는데 있으나 상소장부본은 상대방원고에게 송달되였을 것임으로 피고로서는 이를 소지치 못할 것이고 이를 상대방인 원고로부터 차용할 외 도리가 없는 바 이 절차는 이를 일정한 기간 내에 하여야 함으로 만일 원고가 이에 응하지 않으면 피고는 법정기간 내에 우 절차를 할 방도가 없게 되어 불이익을 받게 될 것임으로 동조의 부본이라 함은 민사소송법상 소위 부본에 한할 것이 아니고 당시 공소장의 내용을 구현한 것이면 등본 또는 사본도 이를 포함한 것이라 봄이 타당할 것이며 (2)우 절차의 일시를 확인할 수 있다는 것이나 기록 중에 편철된 인증서(제1장)기재에 의하면 동 법원 화재로 인한 소실기록에 대한 절차의 법정기간 내인 단기 4283년 5월 16일에 피고가 우 절차를 완료한 사실을 인정할 수 있음으로 소론은 이유없다. 동 제2점은 원심의 단기 4285년 7월 19일 구두변론조서에 의하면 「당사자는 원심 즉 제1심 구두변론의 결과를 진술하고」라고 기재되었음. 그러나 전항 기술한 바와 같이 본건은 일건기록이 법원화재에 의하여 소실된 사실이 명백한 것인즉 제1심의 구두변론의 결과여하는 도저히 차를 고징할 여지가 없으며 따라서 당사자의 전기 원심에서의 진술을 기초로 하여 한 원판결은 결국 구두변론에 의하지 아니한 것에 귀착되여 당연히 파훼되여야 할 것이며 불연하다하더라도 우 당사자의 사실진술 급 증거방법이 불명확한 것에 불외함으로 원심은 당연히 석명권을 행사하여 그 주장 급 입증취지를 명백히 하여야 할 의무가 있을 것이며 따라서 당사자의 사실상 주장 급 증거방법의 제출 등에 관하여는 반드시 제1심에서의 그것과 동일한 정도에서 진술케하고 또는 제출케함에 의하여 비로서 당사자의 제1심 구두변론의 결과에 대한 진술이 유효 또는 유의의하게 될 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 전기와 같은 석명의무를 망각하고 법률에 말효하고 소송에 무경험한 원고본인에 대하여 소송지도의 임무를 수행치 않고 제1회구두변론시에 우연히 재정한 곽영우의 재정증인신문을 촉구하여 형식적으로 수어의 신문을 한 후 즉시 변론을 종결하고 동 증인의 증언은 신용치 않는다는 일언하에서 원고의 청구를 기각한 것은 석명권 불행사 내지 심리부진의 위법이 있다는 데 있고 동 제3점은 그리고 또 전기 제1심 구두변론조서에 의하면 당사자는 운운 「원판결의 사실적시와 같이 진술하다」 라고 기재되어 있으나 그러하나 전기한 바와 같이 본건 기록 중의 제1심 판결은 법원서기의 인증이 있는 판결정본이 아니고 역시 정태준 작성명의의 사본에 불과함으로 차에 의한 사건계속의 소명방법이 부적법한 것은 기술한 바이며 동 원본이 소실된 판결정본과 기 내용이 부합되는가를 증명키 난할 뿐 아니라 우 변론조서에 지시한 원판결은 소실된 원판결을 지칭한 것인즉 동 원판결이 소실되여 존재치 않는 이상 우 당사자가 원판결 적시와 같이 사실상 진술을 하였다는 것은 결국 가공적인 동시에 원판결이 그 사실란에 게기한 원고의 주장사실도 역시 가공적 사실에 귀착되며 따라서 원판결은 이 점에 있어서도 구두변론을 기인치 않고 사실을 확정한 위법이 있다는 데 있고 동 제4점은 전기 정태준 작성명의의 판결사본이 진정한 원판결과 부합하다면 원고는 제1심에서 갑 제1호증(매주의 대금영수증)을 제출하고 증인으로서 김태희, 곽봉영의 신문을 신청하였으며 제1심판결은 우기 각 증인의 공술 급 갑호증에 의하여 원고가 정히 본건 토지를 일본인 송본식개로부터 매수한 사실을 인정할 수 있다고 인정하여 원고의 승소판결을 하였던 것이다. 그럼으로 원심에서 전기 원고의 제1심 구두변론에 대한 진술의 내용을 석명하여 제1심과 동일한 증거방법을 시행하였다면 제1심과 동일한 인정을 할 수 있었을 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 차거에 출치 않고 원심증인 곽영우를 제외하고는 차에 원고의 본건 토지매수사실을 인정할만 한 증거가 없다고 하여 원고의 청구를 기각한 것은 부당하게 증거방법을 두색한 위법 또는 심리부진의 위법이 있다. 「더구나 별지첨부한 인낙서는 단기 4281년 12월 20일 피고인 국의 일개기관으로서 적산농지의 관리의 임무에 종사하고 있는 현풍지방구 서장 박재동의 작성한 서면인 바 차에 의하면 당시 본건 토지는 그 소유자인 일본인이 매각코자 함에 제하여 해당소작인이 지질하품으로 인하여 매수를 거부함으로 원고가 매수함에 지하였다는 사실을 인낙한 사실을 명인함에 족한 바 원고는 소송의 경험이 없는 까닭으로 여사한 유력증거도 제출치 못하고 원심에서 1회구두변론만으로 변론이 종결되여 패소의 비경에 함입한것이며 차 반면에 있어 원심은 원고본인소송에 있어 소송지도를 적절히 하지 아니한 불친절의 위법이 있다는데 있다. 심안하니 우리 민사소송상 공소심이 속심으로 제1심에서한 소송행위가 공소심에서 그 효력을 지속하여 공소심에서 당사자의 구두변론의 결과에 관한 진술에 의하여 당사자가 이를 포기 또는 유효히 철회하지 아니하는 한 제1심에서 한 증거조사의 결과 등은 공소심이 소송자료로 하여함은 소론과 같으나 본건과 같이 1심기록이 멸실된 사건에 있어서는 공소심에서 제1심에서 한 증거조사의 결과를 확인할 도리가 없음으로 당사자가 공소심에서 이를 원용하려면 제1심에서 제출한 서증은 이를 다시 제출하고 제1심에서 신문한 증인은 다시 신문을 구하여 멸실된 증거의 원상회복을 구하여야 할 것인 바 원심구두변론조서기재에 의하면 원고가 제1심판결 기재사실을 진술한 후 주장사실을 입증하기 위하여 증인 곽영우의 신문만을 구할 뿐이고 제1심에서 제출한 갑 제1호의 제출 및 증인 김태희, 곽봉영의 신문을 구한 형적이 없는 점으로 보아 원고는 전시 제1심증거는 이를 포기한 것으로 볼 수 있으며 원심은 이를 포기한 것으로 보고 신청증인을 신문한 후 그 결과에 의하여 판단한 것임으로 이를 원심이 석명 의무를 해태한 것이라고 할 수 없는 것이다. 그러면 소론은 모두 이유없고 따라서 본건 상고의 이유없음이 명백함으로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권확인청구

4285민상169

선고

대법원

민사

내지 177 판결

가. 매매계약체결 후 매주 사망하고 그 상속인과 사이에 매매계약 조항을 이천한 경우에 등기신청을 이행하기 위하여 동 상속인 명의로 작성한 매도증서의 적부 나. 소유권이전등기절차의 적부와 매주 상속인에 대한 동 확인청구에 미치는 영향

가. 매매계약체결 후 매주 사망으로 인하여 그 상속인과의 사이에 잔대금 지급 등 계약조항을 이천한 경우에 등기신청을 이행하기 위하여 상속인 명의로 작성한 매도증서는 적법 유효하다고 해석함이 타당하다. 나. 적법 유효한 매매계약이 존재하는 이상 설혹 그 경유한 이전등기가 허위라 할 지라도 매주의 상속인에 대한 동 확인청구에는 하등의 영향을 미치지 아니한다.

민법 제555조

【원고, 피상고인】 이준구 외9인 【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 농림부장관 신중목 소송대리인 김동주 남성우 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송대리인 김동주의 상고이유는 (1) 본건 매도증서에 매도인이 소외 일본인 귀두진으로 되었으나 차는 소외 일본인 귀두겸차랑의(귀두진의 부) 사망전이고 귀두진의 가독상속전 처사이므로 정당한 문서로 인정할 수 없고 (2) 토지소유권이전등기수속에 있어 등기수속상 첨부된 서류 중 등기의무자의 인위 무한 보증서의 일부인이 단기 4278년 8월 20일자로 되어 있고 토지대장등본 (연백세무서 발행)의 발행일부가 동년 8월 28일자로 되어 있는 점으로 보아서 8.15해방후에 차서류를 작성하여 동년 8월 9일자로 소급 접수(등기완료)하여 허위등기한 것이 의심없는 사실이므로 자에 상고함이라 운함에 있다. 우선 상고이유 (1) 에 대하여 안컨대 소론 매도증서라 함은 본건 토지등기제증인 갑 제28호증을 지칭한 것으로 추지할 것인 바 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면 원심은 우 제1심판결에서 거시한 각 증거 및 변론의 전취지를 종합하여 원고 이준구 및 소외 이각종 양명은 공동출자하여 단기 4277년 2월 18일 소외 일본인 귀두겸차랑으로부터 본건 토지 161,217평을 대금 152,700원으로 매매계약을 체결하고 당일 계약금으로 금 20,000원을 지불하고 동년 10월 14일 우 겸차랑의 사망으로 인하여 그의 장남 귀두진에게 단기 4278년 6월 23일 중도금 40,000원, 동년 7월 30일 잔대금 전부를 완불한 취지의 사실을 적법히 확정한 바로서 전시 갑 제28호증의 매도증서명의가 귀두진으로 되어 있음은 원고등이 우 겸차랑의 사망후인 단기 4278년 8월중 소유권이전등기신청에 제하여 신청절차 형식에 필요한 겸차랑의 상속인 귀두진명의의 매도증서를 다시 작성제출하였음에 기인한 것이오 그 이외 별다른 사정있음이 아님을 동 판문 전취지에 비추어 이를 간취할 수 있고 따라서 동 증서의 부정을 주장하는 논지는 채용할 가치없다. 다음으로 동 이유 (2) 에 대하여 안컨대 가령 소론과 같이 본건 이전등기신청서류의 미비가 있고 또 허위등기라 할지라도 원심이 매매사실에 관하여 전단 설시와 같이 이미 이를 적법히 확정한 이상 동 등기절차의 적부여부는 본건 확인청구에 영향을 미칠바 아니라 할 것이다. 따라서 논지는 전부 이유없음에 귀착한다 할 것이므로 민사소송법 제401조에 의하여 본건 상고를 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

부동산소유권확인

4285민상187

선고

대법원

민사

판결

선행된 매매와 대물변제의 주장에 대한 심리의 순서

원고는 갑이 을의 소유부동산을 매수하여 원고에 대한 채무의 대물변제에 공하였다 주장하고 피고는 이를 항쟁하는 경우에는 우 매매사실을 심리판정한 후가 아니면 대물변제의 성립을 인정할 수 없는 것이다.

민법 제482조

【원고, 피상고인】 이성환 【피고, 상고인】 국 대표자 관재청장 유완창 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1952. 5. 29 선고 49민공427 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원심판시는 증인 이병제 동 유응하의 증언을 취신하여 갑 제1,2호증 동 제3호증의 1, 2방식 및 취지에 의하여 동 제5호증의 진정성립을 인정하여 원고주장을 용인하였다. 그러나 동 증인들의 증언은 경솔히 취신할 수 없을 뿐만 아니라 소외 일본인은 본건과 여한 거대한 건물을 신축한 자이며 또한 기타 아빠-트를 건축하려고 280평의 광대한 대지를 소유하고 있는 자로서 해방직전에 금 5만원의 부채에 인하여 본건 부동산을 대물변제로 제출하였다함은 사회통념상 또는 왜정당시 왜인들의 양호한 경제황태상(아빠-트를 건축하려는 자로서 더욱 경제황태가 양호한 것이다) 도저히 용인할 수 없는 바이다. 과연 그렇다면 동 증인들의 증언은 경솔히 취신할 수 없으며 원고는 해방과 동시에 소외 일본인이 자국에 귀환하여 공가이여 해방직후는 진공상태로 귀속재산을 관리할 기관이 없었음으로 이를 이용하여 이에 입주하고 계속 거주하던 사실과 동 소외인의 내한불능의 사실 및 국가로서 일본인들의 사생활 내용을 조사하기 곤란한 사실을 기화로 이를 편취하기 위한 허위조작인 것은 전술한 제 설명으로 확인한 바 동 증인의 증언을 취신할 수 없으며 따라서 각 갑 호증의 성립을 인정할 수 없음에 도 불구하고 원심은 막연히 증인의 증언을 취신하여 원고주장을 용인함은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료한다 운함에 있다. 안컨대 본건기록 중 소청원 및 1, 2심 구두변론조서에 의하면 원고는 본건 부동산 중 대지는 원래 소외 당소 암치의 소유이던 바 채무자 산전감일이 이를 매수하여 그 매매에 인한 이전등기미료중 본건 대물변제에 공하였다 주장하고 피고는 그 사실을 항쟁함이 분명하니 원심은 우 당소 암치와 산전감일 간의 매매사실을 심리판정한 후가 아니면 원고주장의 대물변제의 성립을 인정할 수 없는 순서인데도 불구하고 원판결이 인용한 제1심 판결에 의하면 원심은 차점에 관하여 전연히 심리판단함이 없이 본건 대물변제를 인정하였으니 원판결은 심리부진 또는 이유불비의 위법있음을 면키 난할 것이다. 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것임으로 다시 심리하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송함이 적당하다고 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

독직상해

4285형비상1

선고

대법원

형사

판결

독직상해와 죄수

독직상해죄는 단순일죄이요 다만 그 처단에 있어서 형법 제10조에 의하여 이와 상해죄와의 형을 비교하여 중한 상해죄의 형에 의하여 처단할 것이요 병합죄로 처단할 것이 아니다.

형법 제196조, 제194조, 제204조, 제45조 , 형사소송법 제56조, 제520조 제1호

【비상, 상고인】 검찰총장 【원 심】 청주지방법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 피고인을 징역 8월에 처하고 1년간 우 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 본건 비상상고의 이유는 피고인은 단기 4279년 7월경 충청북도 순경으로 임명되어 보은경찰서를 거쳐 단기 4279년 11월경 충북경찰국 사찰과분실 경사로 경찰직무를 처리하고 있던중 본건 피고사건으로 인하여 단기 4283년 12월 19일 파면당한자인 바 우 재직중인 동년 11월 31일 오후 4시30분 경직권을 남용하여 충주시 남문구 73번지 거주 공소외 1을 전시 분실에 불법체포 인치한후 동인에게 대하여 피고인으로부터 현금 백만원을 차용하고 행방불명된 공소외 1의 지인 공소외 2의 소재를 탐지할 목적으로 공소외 2와 도박한 사실유무와 공소외 2의 행방을 신문한 바 공소외 1은 부인하므로 피고인은 이에 분노하여 동 분실에 비치한 경찰봉으로써 동인의 양견부 양박부 좌측슬관부 등을 10여차 난타하여 동 각부에 피하일혈반을 정케하여서 전치 3주일을 요하는 상해를 가한 것이라는 소송사실에 대하여 청주지방법원은 동일한 사실을 확정하고 이에 대한 법률적용으로 형법 제194조(징역형선택), 제196조, 제204조(벌금형선택)을 적용하고 이를 병합죄로하여 동법 제45조, 제48조(법률 제126호), 제2조, 형법 제25조, 제18조에 의하여 피고인을 징역 8월 1년간 우 형의 집행을 유예하고 또 벌금 5만원에 처하는 판결을 선고하였던바 상소기간 경과로 동 판결은 확정된 것이다. 그러나 본건 소송사실은 독직의 단순일죄에 해당되는 것이므로 병합죄로 처단할 것이 아님에도 불구하고 전시와 여히 불법체포와 상해를 2개의 압죄로 처단하였음은 결국 심판이 법령에 위반된 것이라 사료함으로 형사소송법 제516조에 의하여 비상상고에 이르렀다 운함에 있다. 안컨대 원판결의 확정한 사실은 전시 소송사실과 동일하고 또 동 사실인정이 정당함은 각건 기록에 비추어 명백한바 동 확정사실에 의하면 원판시 범죄사실은 형법 제194조 소정의 경찰직무 보조자의 직권남용에 의한 불법체포와 상해를 가한 것임으로 동법 제196조제10조에 의하여 전시 제194조의 죄와 동법 제204조의 죄와의 형을 비교하여 중한 상해죄의 형에조차 처단할 것임에도 불구하고 원판결이 이를 2개의 병합죄로 인정하고 동법 제45조제48조를 적용하여 징역형외에 벌금형을 병과하였음은 형사소송법 제516조에 운하는 확정판결의 심판이 법령에 위반한 경우에 해당한다 할 것이며 따라서 벌금형을 병과한 동판결은 동법 제520조 제1호단서에서 운하는 피고인에 대한 불리한 판결이라 할 것임으로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 전시 소위는 형법 제196조제194조의 해당함으로 동법 제10조에 의하여 이와 동법 제204조 죄와의 형을 비교하여 중한 우 제204조 죄의 형에 조차 그 소정형중 징역형을 선택하여 동 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 범죄의 정상형의 집행을 유예함이 상당하다 인정함으로 동법 제25조를 적용하여 1년간 우 형의 집행을 유예하기로 하고 형사소송법 제520조 제1호에 의하여 주문과 같이 판결한다.

면의회의원제명결의취소청구사건

4285행23

선고

대구고법

일반행정

특별부판결 : 확정

1. 구 행정소송법(1984. 12. 15. 법률제 3754호로 개정되기 전의 것) 제1조 소정의 행정청 또는 그 소속기관의 의미 2. 징계의결을 한 면회의가 행정청에 해당하는지 여부

1. 구 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제1조 소정의 행정청 또는 그 소속기관이라 함은 인민 또는 공공단체에 대하여 국가 또는 공공단체의 의사를 표시할 권한이 있는 국가기관 전반을 지칭하는 것이다. 2. 면의회는 지방자치법에 의하여 자치단체의 집행기관과 병존하여 지방자치단체를 구성하는 것으로 통상적 경우에는 독립적 인격은 구유치 않고 그 자치단체의 행정행위 내부적인 의사결정만을 의결하는 것이라 할 것이나 지방자치법 제49조 소정의 징계의결과 같은 것은 자치단체의 행정행위의 내부적인 의사결정을 의결함이 아니고 지방자치법 또는 그 의회의 의회규칙에 위반한 소속의원에 대하여 의결로서 직접 그 공법적 신분상의 권리관계에 효과를 미치게 하는 행위이고 비록 그 의결의 표시방법이 선고라는 특별한 방식을 가졌을 지라도 그 법률상 효과발생은 의결성립시에 발생한 것이므로 그 한도에 있어 지방자치단체의 의회는 행정청이라 할 것이다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조, 지방자치법 제49조

【원 고】 【피 고】 사상면의회 【주 문】 피고가 단기 4285년 8월 23일 제7회 제14차 회의에서 원고에 대하여 행한 제명처분결의는 차를 취소함. 소송비용은 피고의 부담으로 함. 【사 실】 원고대리인은 주문 동 취지의 판결을 구하고 기 청구원인으로서 피고의회는 단기 4285년 8월 23일 제7회 제14차 회의에서 원고에 대하여 제명처분결의를 행한 바 동년 8월 28일부 사상면의회 의장으로부터 원고에 송달된 제명처분통지에 관한 건에 의하면 피고는 원고를 제명하기로 결의하였다 하나 제명이유 등은 구체적인 제시를 우금보지 못하고 있는 바, 피고의 결의는 결의자체가 위법일 뿐 외라 기 징계절차에 있어서 중대한 결함이 있다. 원고 거주의 사상면에서는 광대한 면적의 낙동강 하천부지가 유한 바 차 하천부지에 대한 경상남도 당국의 시정방침은 농지개혁법의 시행에 따라 차를 각 실지 점유경작자에게 해 점용허가를 교부함으로서 경자유전의 국가방침을 확립하고 차에 따라 단기 4284년 10월 20일부로 우 취지의 공고를 하였음으로 원고는 단기 4284년 11월 15일에 우 도 당국의 방침에 순응하며 경상남도 대행기관인 경상남도 하천조사사무처의 지시에 따라 소정 점용허가 신청수속을 경료하였던 것인바, 전술 하천부지는 종전 사상면에서 해 점용허가를 득하여 하천부지에서 생산되는 수초를 매상한 금원으로서 면재정을 보조하여 오던 차 동 하천부지에 대한 경상남도 당국의 방침이 전술한 바와 여함으로 사상면에서는 하천부지점용의 재확보를 기도하고 사상면의회와 협조하여 차의 대책을 강구함에 사상면의회는 우 하천부지 전면적에 대한 점용허가를 획득할 것을 추진하자는 결의를 하였던 것이다. 연이 단기 4285.8.23. 피고의회에서 원고가 전기와 여희 하천부지를 원고 개인이 점용허가신청을 한 것에 대하여 도당국에 허가촉진 진정을 한 사실이 있다는 것을 전제하고 차는 사상면의 방침 및 전술의회결의에 배치되는 사리적 행위이며 의회의 체면을 오선케 하는 행위라고 하여 차를 원고에 대한 징계사유로 한 것이다. 그러나 원고는 우 징계동의전 하천부지점용허가신청의 동기년월일등을 해명하고 경상남도지사의 하천부지에 대한 기정방침을 속속히 방설하고 사상면에서도 점용허가신청을 하여야 할 지는 의회에서 발언이 있음에도 불구하고 다만 원고가 의회결의취지에 위반하여 허가촉진 진정을 도지사에게 하였다는 사실을 지적 공격하므로 원래 원고가 특별히 진정한 사실이 없고 원고부재중에 가족의 과오로 출처를 충분히 공명치 않고 원고의 인장도 아닌 원고의 망 소외 1의 인을 부락민 소외 2, 3에게 출급한 사실이 있어 그 인장을 동인등이 점용허가촉진진정서에 날인한 사실을 변명하였으나 원체 감정적으로 출발한 의원등은 냉정한 태도를 가지지 않고 도리어 의장으로부터 원고가 반면 반의회태도를 취하는 이상 신분처리방법을 강구하자는 발언으로 소외 4 의원이 차에 호응하여 징계동의한다 발언하고 외 2명의 의원의 찬성으로 원고를 징계사범으로 인정하고 본건 제명처분결의를 행한 것이다. 서상 결의는 의장이 의장석에서 원고의 행동을 묵과할 수 없다 운운의 발의로서 된 것으로서 차는 의장이 의장석에서 제안을 불득함에 불구하고 제안을 한 것인 즉 위법을 면치 못할 것이고 또한 피고가 본건 징계처분에서 징계사유로 인정한 사실자체가 하등의 징계사유로 인정될 수 없는 것인즉 해 결의자체가 위법을 불면임으로 해 결의취소를 소구코자 본소에 급함이라고 진술하고 피고 본안전 답변에 대하여 자치관계의 의결기관은 비록 통상적 의미에서 행정청 또는 그 소속기관은 아니라 할지라도 기 의결기관인 의회가 소정 지방자치법을 적용하여 의원에 대한 징계결의를 하고 차를 선포하였을 때에는 당해 의원에 공법상의 권리관계에 법률적 효과를 미치게 하는 것임으로 당의회는 행정소송법상의 행정청이며 또 그 징계결의는 행정처분이라 할 것임으로 피고의 본안전항변은 배소를 불면이라고 진술하고 입증으로서 갑 제1 내지 4호증을 제출하고 증인 소외 5, 6, 7의 각 신문을 구하고 을 제1, 2호증은 기 성립을 시인하고 을 제3호증에 관하여는 동호증은 피고 제7회 제14차 회의록인 바, 동 회의록 초안부분과 피고 제7면 제13차 회의록 말미부분에 남인된 할인부분이 부합치 않음으로서 동 호증은 본건 제소후에 개작되었음이 추인됨으로 기 성립을 부인하는 바이나, 가사 기 성립이 인정된다 할진대 동 호증 기재부분중 원고주장에 부합되는 부분을 원용함이라고 진술하고 동 호증의 할인부분의 검증을 신청하고 당원은 차에 대한 검증을 실시하다. 피고대리인은 답변취지로서 원고 본소청구는 차를 기각함. 소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 먼저 본안전항변으로서 (1) 피고인 사상면의회가 지방자치법 및 사상면의회 회의규칙에 의하여 행한 의결은 행정소송의 대상이 되지 않는 고로 원고의 청구는 각하를 면할 수 없다. (1) 행정소송법 제1조에 규정된 「행정청 또는 그 소속기관의 위법처분이라 함은 (가) 인민 또는 공공단체에 대하여 국가 또는 공공단체의 행정기관이거나 공공단체의 집행기관 또는 그들의 소관사무의 일부를 분장케 하기 위하여 지방 또는 원격지등에 설치한 지청, 지국, 출장소, 파출소등의 소속 하급기관등이 (나)기 인정된 자격으로 직무상 인민 또는 공공단체에 대하여 행정행위, 즉 인민 또는 공공단체의 권리의무에 법률상의 효과를 미치게 할 것을 내용으로 한 공법상의 의사행위가 관계법규에 위반될 경우를 말하는 것이며 또 이것만이 취소 또는 변경에 관한 행정소송의 대상이 되는 것이다. (다) 피고는 지방자치단체인 사상면의 의회회의에 의하여 특정된 사항에 관하여 내부적으로 사상면의 의사를 결정하는 의결행위를 할 따름이며 면민 기타 외부에 대하여 직접 사상면의 의사를 표시할 권능이 있는 집행기관이 아니므로 전기 소위 「행정청」에 해당치 않음은 물론 사상면의 집행기관인 장과는 상호 대등의 입장에서 독립을 존중하여 견제하는 관계에 있는 터 인즉 그의 소속기관이라고 할 수 없음은 당연한 일임으로 피고는 원고에 대한 전기 제명결의는 그것이 행정청 또는 소속기관의 행위가 아니란 점에 있어서 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이며 (라) 설령 백보를 양보하여 면의회가 행정청으로 인정할 수 있는 점이 있다고 할지라도 원고에 대한 피고의 제명결의는 원고를 제명코자 하는 대내적인 사상면의 의사결정에 불과하여 대외적으로는 전연 효력이 없으며 외부에 향하여 차를 표시함으로 의하여 비로소 제명처분으로서 성립하여 대외적인 효력을 발생케 되는 것임으로 처분이 아닌 피고의 결의자체를 행정소송의 대상으로 할 수 없는 것이다. (마) 설령 백보를 양보하여 본건 청구취지의 표시된 「제명결의」란 것을 「제명처분」의 의미로 본다 치더라도 원래 행정소송은 일반통치권관계에 있어서 국민의 일반적으로 형유하고 있는 헌법상 보장된 기본권이 행정청 또는 그 소속기관의 위법처분으로 인하여 침해를 당하였을 때 차를 구제하기 위한 제도이며 면의회와 그 구성원인 면의원의 관계와 여한 특수관계에 있어서 그 관계에 고유한 지위에서 파생된 면의원의 신분상실과 여한 공무원의 신분사항까지도 차를 그의 대상으로 삼은 것이 아니므로 원고에 대한 피고의 전기 제명처분은 행정소송법의 대상이 되지 않는다. (바) 설령 불연이라 할지라도 면의회란 통일체의 구성원으로서 내부적 존재기관에 불과한 만큼 그 권능행사에 있어서 통일체로서의 의회의 전면적인 지배를 받아야 함은 그의 성질상 당연한 일이며 개별적인 행동은 불허하는 것으로 차는 면의회가 소집되어 활동을 개시함으로 의하여 비로소 의원이 그 권능행사의 기회를 얻게 되며 또 의회에 출석하여 발안권, 토론권, 표결권등의 권능을 행사함에 있어서도 의회의 대표인 의장의 의사진행에 관한 지휘명령에 따라야만 되며 표결로서 일차의결이 성립되면 의회의 의사결정인 해결의에 무조건 복종할 의무가 있는 점으로 보아 명백한 일인바 여사히 전면적으로 지배권을 가지고 있는 면의회가 내부적인 자가숙청을 위하여 무조건 구속력이 있는 의회의 결의로써 그 구성원인 면의원에 대하여 행한 제명처분의 효력을 의원의 자격으로서 다룰 수 있다는 것은 사리에 모순된 일이라 하지 않을 수 없음으로 결국 면의원에 대한 면의회의 제명처분은 그 성질상 관계자로부터 쟁송할 수 없는 것이라고 하는 수밖에 없으며 이로써 의원징계사유의 일부 및 그의 절차가 의사진행의원 사직허가 동 자격심사등에 관한 사항과 같이 의회가 스스로 정하며 의회에서만 효력이 있는 회의규칙의 규정사항으로 되여 있는 그 근본 취지에도 합치될 뿐 불시라 의원제명결의에 관하여 특히 타에 유례없는 재적의원 3분지 2 이상의 절대다수결제가 채택되어 있는 점도 또한 이해할 수 있는 것이다 라고 진술하고 본 안에 대한 답변으로서 (1) 원고의 청구원인사실중 원고가 사상면의회의원 재직중이던 단기 4285년 8월 23일 사상면의회 제7회 제14차 회의에서 원고에 대한 제명처분을 의결하여 원고주장일 원고에게 차를 통고한 사실은 인정하나 그 여의 점은 차를 부인함 (2) 사상면내 소재 총면적 약 150만평에 달하는 낙동강하천부지는 그 관리방법여하에 따라 동 면민 전체의 생명 및 재산의 안전보호와 밀접 불가분의 관계에 있는 낙동강제방유지에 중대한 영향을 미치게 하는 것인 만큼 동 제방의 보전적 견지에서나 또는 재원이 빈약한 동면의 재정확립의 필요상으로나 기타 동 하천의 부지가 일반적인 그것과 달라 원래의 하천부지가 아니라 과거 십수년전 낙동강 개수공사시 사상면내 옥토 백여만평이 새로이 하천부지로서 편입된 것인바 여사한 특수성에 감하여 모름지기 사상면 자신이 점유하여야 할 성질의 부지이며 그러한 관계로 과거부터 현재까지 17년간을 계속하여 관계당국의 특별한 조치로서 부지를 사상면에서 점용해 오게 되었던 것이다. 단기 4284년 10월 20일자 「도내 전하천부지에 대하여 일제 조사 측량을 진행중이니 하천부지점용자는 일절 본조사에 응함과 더불어 불법점용자는 물론 하천령에 의거 허가를 취득한 자도 조사일을 기하여 허가를 갱신하고 무루허가신청수속을 취하도록 하라는 지의 경상남도지사공고가 발표되자 시선 동년 9월경부터 학생수 10명을 인솔 사상면에 입래하여 전기 하천부지내의 일각을 점령중인 농업고등기술학교에서 실습정도의 하천부지만을 점용함이 당연한 일임에도 불구하고 우 공고의 발표를 기화로 삼아 혹 종의 이권획득을 목적하고 광범위의 25만평이란 하천부지를 점용코저 각방으로 획책하여 부지점용에 대한 사상면의 권리를 침해하려고 함으로 동일면에서는 차에 반대하여 도당국에 진정을 거듭하는등 우 학교당국자간에 적극적인 투쟁이 계속하여 오든중 원고, 거주부락민인 가포부락에서도 종전에 면으로부터 전차하여 관리하고 있던 하천부지를 직접 점용코저 점용허가를 신청한 연후 전기 학교와 합세하여 반면적인 태도로 나온 관계상 면의 입장이 일층 더 곤경에 함입케 되었음으로 면당국에서는 사태의 중대성에 감하야 거면적인 투쟁을 전개코저 의회의장에게 의회의 임시소집을 요청하기에까지 지하게 되였다. (4) 기후 동년 8월 12일 제6회 13차 회의에서 원고가 전기의회의 결의를 무시하고 사상면 세입을 좌우하는 전기 하천부지점용에 관하여 사리를 도모코저 과면행동을 취하였다는 것이 문제화하여 특별위원회를 구성하여 하천부지문제의 실지조사를 행하게 할 것을 결의하고 특별조사위원으로서 소외 4, 8, 9, 10, 11 등 의원 5명을 선임하여 실지 조사를 행한 결과 동월 23일 제7회 13차 본회의에서 부지조사 특별위원장 소외 4 의원의 보고로 원고가 면민 전체에 결사항쟁중인 하천부지점용권 취득운동을 무시하고 일개 부락과 일개 모학교와 결탁하여 자기개인이익권을 취득코자 경지아닌 노전을 경지인 것처럼 자기와 가족명의로 수천평 점용허가를 신청하고 자신도당국에 진정행 또는 진정서에 날인등 반면적 행동을 취하고 있다는 것이 판명되여 변명의 여지가 전연 없음에도 불구하고 원고가 구구한 변명을 되풀이하며 반항적 태도로 나오므로 의장으로부터 원고에게 발언의 중지를 명하자 원고가 의장이 의사진행을 이렇게 하기로 면과 의회가 결탁하였다는 세평을 받게 된다고 모욕적인 언사를 토하고 무단퇴장을 하였음에 다수의원의 결의로써 원고를 징계심사위원회에 회부하여 사범의 심사를 위촉하였든 바 당일 징계심사위원장 소외 11 의장으로부터 원고는 본면에서 제안한 하천부지점용의 건을 본면회의에서 지방자치법 제19조 제5항에 의하여 만장일치로 가결되었음에도 불구하고 개인적 사욕을 취하고 상도 진정한 사실이 확실하며 의회체면을 오손케 하고 면민의 복리증진을 고려치 않음으로 징계처분함이 가하다는 의견을 보고하였음에 본회의에서 신중검토한 후 무기명투표방법으로 원고를 제명처분으로 만장일치 의결하고 기 결과로 원고에게 서면으로 통지한지라 (5) 이상 각항 기재함과 여한 반면 내지 반의회의 태도를 취하고 의원전체에 대한 모욕적 언사까지 간하는 원고와는 동석공론의 기회를 단절하는 의미에서 제명처분을 결의하였음은 당연한 처분으로 사료되는 바인고로 원고의 청구는 기각을 면치 못할 것이다. (6) 가령 원고의 청구에 일리가 있다 할지라도 제명처분을 취소한다면 원고를 제외한 전부의 의원은 원고와 동석공론함을 반대하여 총사직이라도 불사하는 태도를 취하고 있는 현상에 있다. 차는 현저히 공공의 복리에 통합치 아니함이 되는 고로 이 차점으로 보아서도 원고의 청구는 행정소송법 제12조의 정신에 의하여 기각함이 당연할 것이다 라고 진술하고 입증으로서 을 제1 내지 3호증을 제출하고 증인 소외 12, 8, 4, 13, 14의 각 신문을 구하고 각호증의 성립을 시인하다. 【이 유】 피고 본안전항변에 관하여 안컨대, 행정소송법 제1조 소정의 행정청 우는 기 소속기관이라 함은 인민 또는 공공단체에 대하여 국가 또는 공공단체의 의사를 표시할 권한이 있는 국가기관 전반을 지정하는 것이고 기 위법처분이라 함은 기 인정된 자격으로 직무상 인민 또는 공공단체에 대하여 행하는 행정행위, 즉 인민 또는 공공단체의 권리의무에 법률상의 효과를 미치게 할 것을 내용으로 한 의사행위가 관계법규에 위반될 경우를 지칭하는 것인바 피고와 여한 면의회는 지방자치법에 의하여 자치단체의 집행기관과 병존하여 지방자치단체를 구성하는 것으로 통상적 경우에는 독립적 인격은 구유치 않고 기 자치단체의 행정행위의 내부적인 의사결정만을 의결하는 것이라 할 것이나 연이나 지방자치법 제49조 소정의 징계의결과 같은 것은 자치단체의 행정행위의 내부적인 의사결정을 의결함이 아니요 지방자치법 또는 기 의회의 회의규칙에 위반하는 기 소속의원에 대하여 의결로서 직접 기 공법적 신분상의 권리관계에 효과를 미치게 하는 행위이고 비록 기 의결의 표시방법이 선고라는 특별한 방식을 가졌을지라도 기 법률상 효과발생은 의결성립시에 발생한 것임으로 차한에 있어 지방자치단체의 의회는 행정청이라 할 것이고 또한 기 의결이 지방자치법의 규정에 위반할 시는 위법의 행정처분이라 할 것이니 차가 행정소송의 대상이 됨은 물론이거니와 지방자치단체의 의원자격은 국가의 특별행위(일종의 계약행위)에 의하여 취득되는 특수신분관계라 할 수 없는 것이고 일반인민에 적용될 지방자치법의 규정에 의하여 선거권자로부터의 위임관계에 의하여 취득되는 신분이라 할 것이고 차는 의회와 의원간의 특별행위에 의하여 발생되는 관계라고 할 수 없는 것이요. 또한 차 의원신분관계는 헌법상 보장된 일반인민이 향유할 수 있는 공법상의 권리의무인 것이다. 또한 의원은 의회내에서의 의원권행사에 관한 한 의회회의 규정등에 복종할 의무가 있을 것이고 차에 대한 불복을 불허할 것이나 일단 기 의원자격에 관한 기본권리관계에 관하여서는 의회의 사회인으로서의 권리에 관한 사항이라 할 것이니 차에 대한 위법된 침해가 생기되였을 경우에는 의당 쟁송할 수 있는 것이고 차는 인민이 향유하는 소권의 당연한 행사일 것이다. 따라서 피고의 본안전항변은 전부 기 이유없음으로 배척을 불면이고, 나아가 본안에 관하여 안컨대 원고는 피고의회의 의원인바 단기 4285년 8월 23일 피고 제7회 제14차 회의에서 원고에 대하여 제명처분결의를 행한 점은 당사자간 다툼이 없는바 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제2호증 및 당원의 을 제3호증의 간인부분에 대한 검증의 결과와 증인 소외 14의 증언을 종합하여 기 성립을 인정할 수 있는 을 제3호증의 각 기재에 증인 소외 12, 4, 14의 각 증언을 종합하여 고핵하면 동래군 사상면내에는 하천부지 약 150여만평이 재한바, 차는 종래 낙동강제방축조시의 옥토의 편입등으로 형식된 것일뿐 아니라 기 제방의 보존책을 겸하고 동 하천부지에서 생산되는 노초의 매상금으로서 사상면의 재정을 보조케 하는 의미에서 동 하천부지에 대한 점용허가를 종래 사상면에서 획하여 차를 면민에게 전대의 형식으로 분할관리케 하여 오든 중 단기 4284년 10월 20일경에 지하여 우 하천부지의 점용허가권자인 경상남도지사 명의로 도내 전 하천부지에 대하여 일제 조사측량을 진행중이니 하천부지점용자는 일절 본 조사에 응함과 더불어 불법점용자는 물론 하천령에 의하여 허가를 취득한 자도 조사일을 기하여 갱신하니 무루허가신청수속을 취하라는 지의 공고가 유하였던 바 차 기회를 포착한 소외 농업고등기술학원 및 원고를 위시한 사상면내 가포부락 거주민등이 각 개인별로 종래 사상면의 점용이든 전서 하천부지의 일부에 대한 점용허가신청을 경상남도에 대하여 기 대행기관인 경상남도 하천조사사무처 경유로 제출하여 사상면의 종래의 기득권을 침해하려 하였음으로 사상면 당국에서는 면재정상으로나 또한 하천제방의 보호상 막대한 영향이 미침을 깨닫고 피고의회와 협력하여 기 타개책을 강구코저 하여 단기 4285년 5월 31일 피고 제3회 9차 임시의회를 소집하고 하천부지 전대계약에 관한 건을 상정토의함에 이르렀는바 동 의석상에서 사상면장이 원고는 피고의회의원임에도 불구하고 거면적인 낙동강하천부지점용허가 재확보의 추진운동에 배반하여 사욕에 사로잡혀 기 거주부락인 가포부락주민기개인을 사주하여 동인 등과 더불어 개인명의로 하천부지의 일부에 대한 점용허가신청을 제출하였을뿐 아니라 차를 추진키 위하여 경상남도 당국에 진정서 제출등 운동을 전개하여 면방침에 역행한 점을 지적하는 등 회의끝에 피고의회는 전서 하천부지의 점용허가재확보를 일치추진할 것을 의결한 후 동년 8월 12일 피고 본회의에서 소외 4외 3명의 의원을 위원으로 하는 낙동강하천부지 실태조사특별분과위원회를 구성하고 동 위원회로 하여금 우 실태를 조사함과 아울러 원고의 본건 하천부지에 점용허가신청상황을 조사보고케 하였든바 동 위원회에서 원고는 사상면 전체가 결사항쟁하고 있는 하천부지점용권취득운동을 무시하고 일부부락과 일개 모 학교와 결탁하고 경상남도 당국의 부지에 대한 시정방침에도 위반하여 자기개인 이권을 취득코저 경지아닌 수초지를 경지인 것처럼 자기와 기 가족명의로 수천평의 점용허가를 신청하고 자신이 진정행 우는 진정서에 날인등 반면적 행동을 취하고 있다는 지의 조사를 하기에 이르러 동년 8월 23일 피고 제8회 제14차 본회의가 궐의되자 우 조사결말이 피고의회에서 보고되고 차에 대한 원고의 반박질의등 토론끝에 원고의 전서 하천부지점용허가 취득행동은 반면적인 것이 상위없다는 결론으로 의장으로부터 원고의 발언이 제지되자 원고는 의장이 의회운영을 이렇게 하기로 면과 의회가 결탁하였다는 세평을 받게된다고 발언한 다음 동 의석으로부터 퇴석케 된바 피고 의장으로부터 원고는 전서 특별분과위원회의 보고와 여한 반면의회적 태도로 사리만 취한 것이니 비공개 회의로서 동인의 신분처리방법을 강구하자는 제의가 있고 차에 소외 4 의원의 지방자치법 제49조에 의한 징계범으로서 징계자격위원회에 회부하자는 동의에 소외 15 의원의 개의로 동의성립후 투표결과 재석 9명중 가 8표, 무효 1표로 우 원고의 징계자격심사위원회 부의동의안이 가결되어 동일 징계자격심사위원회의 의결을 거쳐 동 위원회의 보고에 의하여 원고에 대한 징계사범을 표결에 부한바 재석의원 9명중 9표의 재적의원 3부지 2 이상의 득표로 원고를 제명처분할 것을 결의한 사실을 인정할 수 있고 우 인정에 반하는 증인 소외 5의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 우 인정사실을 위복할 증좌 없는 바임으로 우 피고가 원고에 대한 징계사범으로 인정한 전서 인정사실이 과연 지방자치법 우는 피고회의규칙에 위반된 징계사범해당여부에 관하여 심안하니 증인 소외 13의 증언에 의하면 동래군 사상면내 소재 낙동강하천부지는 종래 조선하천령에 의거하여 사상면에 기 점용허가를 부여하였던 것이나 아국이 8·15해방을 맞이한 이후 우 사상면은 조선하천령 소정법규에 의한 허가갱신절차를 이천치 않고 8·15해방 당시 불법점용의 상태를 재하였던 것인바 단기 4282년 농지개혁법이 시행되자 경상남도내 하천부지 전반에 대한 시책을 변경하여 농지개혁법의 정신에 입각하여 실지점용자로 하여금 해 점용허가권을 취득시킬 의도하에 단기 4284년 10월 20일부 전서 공고를 발표하게 이른바 원고는 우 공고에 기하여 개인의 자격으로서 기 거주부락 근변에 소재하고 종전 차를 점용하든 하천부지에 대한 점용허가신청수속을 취하게 된 바이고 기 허가신청의 대상된 부지중 수초지가 포함되었다 할지라도 차는 경상남도당국의 조사에 의하여 농경가능지로서 인정되었음을 능히 인정되는 바이니 우 원고의 행위가 비록 사상면의 종래의 하천부지에 대한 이권에 저촉되고 또한 피고의회의 의원으로서 피고의회의 본건 하천부지에 대한 전서 결의에 참석 관여한 취지에 배치된다 할지라도 우 피고의회의 본건 하천부지점용권 재확보추진결의는 경상남도의 하천부지 시정방침에 명백히 배반될뿐 아니라 우 원고의 전서 점용허가신청은 우 경상남도 시정방침에 순응한 정당한 권리행사에 불과한 것인즉 차를 목하여 지방자치법 우는 피고의회 회의규칙에 위반되는 징계사인에 해당한다고는 도저히 인정치 못할 것이며 또한 원고가 피고 제7회 제14차 본회의석상에서 의장이 의회운영을 이렇게 하기로 면과 의회가 결탁하였다는 세평을 받게된다라고 발언한 자체는 하등 지방자치법 제47조 타인을 모욕함이라는 규정에 해당됨이라고는 인정할 수 없다. 따라서 피고가 전서 사유를 지방자치법 제47조에 위반된 징계사유에 해당한다고 인정하여 원고에 대한 징계로서 제명처분을 결의하였음은 위법을 불면임으로 의당 취소되어야 할 것임. 피고는 만일 본건 제명처분을 취소한다면 원고를 제외한 전부의 의원은 원고와 동석공론함을 반대하여 총사직이라도 불사하는 태도를 취하고 있는 현장에 있는바 차는 현저히 공공의 복리에 적합치 아니함이 되는 고로 행정소송법 제12조의 정신에 의하여 기각은 불면할 것이라고 주장하나 원고에 대한 제명처분결의가 취소된다 하여서 하등 동석회의를 회피할 이유있다 할 수 없고 또한 차로 인하여 총사직을 불사할 하등의 이유없음은 즉 차가 공공의 복리에 현저히 저촉됨이라고는 인정할 수 없음으로 피고의 차점 주장은 이유없다. 연즉, 원고 본소청구는 기 이유있으므로 차를 인용하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제99조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 조용순(재판장) 김정두 문정도

토지소유권이전등기절차이행

4285민상14

선고

대법원

민사

판결

증인의 증언과 정정변경

증인이 법관으로부터 제시한 서증에 대하여 처음에는 부지로서 답하였으나 그 계속 공술중 우 부지의 반대되는 취지의 공술을 하였음에 조서기재의 전후 연결변론 및 문의에 비추어 추지알 수 있는 경우에는 처음 공술은 이를 변경한 것으로 봄이 타당하다.

【원고, 상고인】 이차덕 소송대리인 변호사 배영호 【피고, 피고인】 대한민국 우대표자농림부장관 함인섭 【원심판결】 대구고등법원 1951. 10. 18 선고 51민공74 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인 배영호의 상고이유 제1점은 원판결에 의하면 원고(상고인)주장을 배척하는 이유로서 원고(상고인)제출의 갑 제1호증(매매계약서)를 인정할 자료없다고 판단하고 있는 바 본건 기록에 의하면 우 갑 제1호증의 성립에 관하여 원고(상고인)는 제1심증인 방상경의 증언 급 갑 제3호증(호적초본)을 원용 유지하고 있다. 우 방상경의 증언을 음미하면 (1)원고(상고인)가 그 주장시 일본인 소외 구보산신오로부터 본건 토지를 매수한 점 (2)동 증인이 해 매매계약서에 보증인으로 날인한 점 (3)갑 제1호증은 부지나 동 증에 기재된 월산상경은 동 증인의 창씨명이고 날인한 사실이 상위없다는 점등을 진술하고 있음. 갑 제1호증의 성립에 관하여 차를 부지라고 하나 차 부지가 갑 제1호증상의 날인을 시인하나 시일의 경과에 따라서 기억의 쇠퇴에 인하여 그 문면이 사실상 부지라는 것인가 우는 자기가 보증날인한 본건 토지매매계약서가 갑 제1호증 이외에 타에 존재한다는 것인가 분명치 못하다. 전자의 의미라며는 민사소송법 제326조에 의하여 일응 그 성립을 추정받을 경우일 것이오 후자의 의미라며는 전연 문제가 되지 아니한다. 재판관은 차점 당연히 석명권을 행사하여 해 의미를 명백히 하여야 될 것이다. 동 증언조서기재의 전후관계 급 동 증인을 직접신문한 제1심에서 동 증언으로서 갑 제1호증의 성립을 긍인한 사실을 종합고찰하면 동 증인의 부지라는 의미는 전시 전자의 경우에 해당하여 소송법상 일응 갑 제1호증의 성립을 추정할 수 있는 경우일 것이다. 동 호증을 차가 보고문서가 아니고 소위 처분문서로서 해 성립이 추정내지 인정되는 한 차를 배척하려며는 당연히 기 이유가 명시되어야 할 것이다. 기록에 의하면 갑 제3호증은 당사자간 그 성립에 다툼이 없고 차는 갑 제1호증의 매주란의 석본견 명의가 원고(상고인)이라는 것을 입증하는 것인바 원심은 간단히 갑 제1호증의 성립을 인정할 자료 없다고 판단하고 있으나 차는 원심이 신용치 아니하는 증인 방상경의 증언 급 갑 제3호증은 갑 제1호증의 성립인정자료로 취급치 않는다고 해석함인가 우는 갑 제3호증은 당초부터 갑 제1호증의 증정자료가 아니되고 우 방상경의 증언중 부지라고 함으로 타에 입장이 없는한 차 방언에 의거한 것인가 불분명하나 전자의 해석이 부당한 것은 명백관화이고 후자의 경우이라도 우 방상경의 증언 중 부지라는 부분을 전서와 여히 해석함이 정당하다며는 원심은 모름지기 갑 제3호증과 종합하여 갑 제1호증의 성립을 인정한 후 그 증거력에 관하여 판단을 할 것이오 차거에 출치않고 만연히 해 성립인정자료 없다고 일축할 것이 아님.(동 호증의 성립이 인정되었으면 원주문에 중대한 영향이 있을 것임이 명백함) 과연이면 원판결은 증거에 대한 판단을 일탈한 불법이 아니면 증거판단을 오인할 위법이 있고 차점에서 파훼를 불면이라고 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 제1심증인 방상경에 대한 신문조서내용을 검토하건대 동 증인은 갑 제1,2호증의 제시에 대하여 처음에는 증인이 이를 부지라고 진술하였으나 그 신문중 동 각 호증을 상찰하고 전진술에 계속하여 갑 제1호증에 기재된 월산상경은 증인의 창씨명이고 날인한 사실도 상위없음을 명언하여 전시 부지라는 진술을 변경정정하였음이 동 조서기재의 전후 연락관계 및 문의에 비추어 치의할 여지가 없다 할 것인바 원심 역시 동 증인의 증언을 전시와 같은 의미로 해석하고 그 전제하에서 자유심증원칙에 의거하여 동 증언을 조신할 수 없다고 배척한 것으로 인정하지 못할 바 아니며 또 원심이 갑 제1호증의 성립에 관하여 이를 인정할 자료가 없다 하였음은 이미 전시와 같이 동 증인의 증언을 전적으로 배척한 이상 설사 동 증언중에 동 호증의 성립을 인정할 수 있는 진술부분이 있다 할지라도 이는 이미 전시 배척중에 포함한 것이므로 타에 동 호증의 성립을 인증할 증거가 없는 본건에 있어서는 원심설시와 같이 그 성립을 인정할 자료가 없음에 귀착되며 따라서 원심설시는 타당하고 위법이 없다 할 것이며 또 기여의 소론은 증인 방상경의 증언 해석에 대한 독단적 견해하에서 원심의 증거취사 선택을 논란함에 귀착한다 할 것이다. 따라서 소론 증거판단의 유탈 또는 오인이라는 것은 이유 없다. 동 제2점은 원판결문에 의하면 원고(상고인)의 주장사실을 배척하는 이유로서 우 주장사실에 부합하는 제1심 증인 방상경의 증언은 신용할 수 없고……제1심 증인 박해월, 제2심 증인 김진수의 각 증언은 원고(상고인)가 단기 4278년 8월 9일 이전에 본건 토지를 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하다고 설시하고 있음. 환언하면 원심은 우 방상경의 증언은 차를 전적으로 배척하며 원고(상고인)가 소외 일본인 구보산신오로부터 본건 토지를 매수한 사실자체에 관한 부분까지 신용치 않고 차에 대하여 우 박해월 급 김진수의 각 증언에 의하여 우 매매사실자체는 차를 시인할 수 있으나 다만 차가 단기 4278년 8월 9일 이전인 여부를 시인하기에 곤란하다고 판단하고 있다. 그러나 증거의 신빙력의 판단은 사실승심관의 전권에 속하는 것이나 차가 다만 그 자의에 방임되는 것이 아니고 논리법칙 급 경험법칙에 합치됨을 요함은 췌언을 불사하는 바이다. 본건 기록에 의하여 전 각 증인의 증언을 음미하면 우 방상경은 원고(상고인)의 주장매매의 보증인이라 칭하고 동 박해월은 매매일자는 부지이나 매주의 자로부터 해 매매사실을 전문하였다고하며 동 김진수는 현재의 지방여론이 원고(상고인)의 해 매매사실을 인정하고 있다고 함에 있다. 그 중 김진수는 기록에 의하면 원심이 단기 4284년 8월 29일 본건 구두변론을 일단 결심하였다가 동년 9월 10일부로 직권으로 차의 재개를 명함과 동시에 직권환문을 결정받은 증인 3인중의 1명이고 본건 기록에 우연히 편철되어 있는 진정서에 열기된 인사중에서 표준부지의 전형방법에 의하여 증인으로 선출된 자이다. 대저 전시 진정서는 안강읍국민학교의 부지확장의 필요에 의하여 본건 토지의 겸병을 기도하고 원고(상고인)청구의 배척을 소원하는 편견적 인사들이 작성한 것으로서 원고(상고인)의 이해와는 정면으로 배치되는 것임이 그 자체에 의하여 명백하며 동서에 연명한 인사로부터 공정한 증언을 기대할 수 없음도 용이히 규지할 수 있다. 증인 김진수는 의외에도 원고(상고인)의 본건 매매사실을 인정하고 다만 우 매매의 일자에 관하여서는 전연 언급치 않고 있다. 차가 고의로 그 언급을 회피한 것이 아니고 원심의 석명권의 불행사로 신문을 받지 아니함에 기인한 것임은 동 증서의 전후관계의 의미에 의하여 명백하다. 원심은 그 신용하는 증인 박해월 급 동 김진수의 각 증언에 의하여 증인 방상경의 증언중 원고(상고인)의 본건 매매사실유무에 관한 부분(그 일자부분은 제외하고)만은 차를 신용하고 차와 합하여 해매매일자에 관하여 판단할 것이어늘 만연히 차를 전부 배척하였을 뿐 아니라 증인 김진수에 대하여 우 매매의 일자를 구명한 사실없음에도 불구하고 만연히 우 매매가 동인의 증언으로서는 단기 4278년 8월 9일 이전에 있었던 여부를 판단하기에 부족하다고 설시하고 있음은 과연 합법적인가? 만약 방상경의 증언 중 우 매매사실만의 인정이 되여도 그 신빙력이 강화될 것이요 김진수가 우 매매일자에 관하여 원고주장과 여히 증언하였다면 본건 전체의 판단에 중대한 영향을 제구할 것은 능히 규시할 수 있는 바이므로 결국 원판결 증거판단의 불법이 있거나 불연이면 심리부진의 위법이 있고 차점에서 파훼를 난면이라고 사료함이라 운함에 있다. 그러나 본건은 소위 적산사건으로서 원고청구인용의 절대조건은 오로지 그 매매일시가 단기 4278년 8월 9일 이전임을 요함은 물론이라 할 것이나 원심이 판시와 같이 원고청구를 배척하는 이상 전시 8월 9일 후의 매매사실유무에 관하여는 이를 판단할 필요가 없고 따라서 원심이 증인 박해월 동 김진수의 진술중 동 8월 9일이전에 원고주장매매사실존재를 인할 만한 자료없음에 근거하여 동 취지를 설시하였음은 당연하고 소론 증거판단의 위법 또는 심리부진은 독단이 아니면 결국 원심의 증거취사 선택의 직권을 비난함에 귀착한다 할 것이므로 해 논지 역시 이유 없다. 그러므로 민사소송법 제401조제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김동현 대리판사(대리판사) 한환진

부동산소유권이전등기

4285민상186

선고

대법원

민사

판결

확인판결을 구할 수 있는 권리의 보훈요건

소유권의 확정판결을 소구할 수 있는 자는 현 소유자에 한하는 것이므로 이미 가옥을 타에 매도하여 가옥대장에 그 소유자명의를 변경하였을 뿐 아니라 그 양수인이 소유권보존등기를 경유한 경우에는 양도인은 소유권을 주장할 수 없으므로 특별한 사유가 없는 한 그 소유권확정을 소구할 이익이 없는 것이다.

【원고, 피상고인】 송복동 소송대리인 박승래 【피고, 상고인】 국 법률상 대리인 관재청장 유완창 우 소송대리인 한성선 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1952. 7. 22 선고 52민공76 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원심판결은 심리부진이 있고 채증법칙에 위배가 있다. 즉 원심판결은 그 이유로서 「다툼없는 갑 제2호증 동 제3.4.6호증의 각 기재에 증인 지민남 동 방제융남의 각 증언을 종합고찰하면 원고는 주문게기의 본건 건물을 사실적시와 여한 경위로서 단기 4277년 1월 10일 소외 일본인 상전성으로부터 매수하여 해 대금전액을 지불한 사실을 인정함에 족하다고」판시하여 원고주장사실을 용인하다. 그러나 원고가 소외 일본인 상전성으로부터 본건 건물 급 기 대지를 매수한 후 동 대지에 대하여는 해 등기수속을 경유하였으나 본건 건물에 대하여서는 미등기이였던 관계로 가옥대장에 소유권이전신고만을 완료하였다고 주장하며 그에 대한 유일한 증거로서 갑 제호증(가옥대장등본)을 제출하였으나 동 제호증에는 소할 서울시 중구청장 윤승룡은 가옥대장의 원본과 상위함을 인정하였음에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 원고주장사실 및 증거 중에서도 원고에 대한 유리한 점과 진실성이 없는 막연한 증인의 증언을 채택하여 본건 가옥매매사실의 진부를 판결하였다. 고로 원심판결은 심리부진이 있고 따라서 채증법칙에 위배가 있다고 사료함이라는데 있다. 직권으로 본소 청구의 적부를 심안하니 권리의 존재를 청구하는 소송은 권리자가 그 권리의 존재를 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 한하여 이를 소구할 수 있는 것인 바 기록에의하면 원고가 증거로 원용한 갑 제1호증(가옥대장등본)기재에 의하면 본소 가옥에 관하여 단기 4277년 3월 1일자로 일본인 상전성으로부터 원고명의로 가옥대장에 소유권이전의 명의변경이 있었고 동 4278년 5월 25일자로 다시 원고로부터 소외 송영자에게 소유권이전으로 명의변경되였음이 명백하고 본건 건물은 당시까지 미등기이였음이 당사자의 변론전취지에 의하여 명료함으로 (더욱이 기록에 편철된 등기부등본기재에 의하면 송영자가 기 후 자기명의로 소유권보존등기를 경유한 사실을 인정할 수 있음)특별한 사유가 없는 이상 본건 가옥의 소유권은 이미 우 소외인에게 완전이전되어 원고는 소유권을 주장할 수 없고 따라서 원고는 본소를 제기할 하등 이익이 없다 할 것이다. 과연 그렇다면 원고의 우 사실을 심리하지 않고 원고의 본건 청구를 인정한 것은 우 법리를 오인한 위법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 본건 상고는 결국이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

강도살인동미수

4285형상16

선고

대법원

형사

판결

제2심에 있어서의 검사의 공소사실 진술의 결여와 심판의 적부

제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하며 제2심은 이에 의거하여 심판을 진행할 것이요 검사의 우 진술없이 행한 공판심리는 판결의 기본으로 할 수 없다.

【상고인, 피고인】 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 차려한다. 【이 유】 변호인 이우익의 상고취의는 복심제도를 채용한 현행 형사소송법에 있어서는 공소의 심판은 특별한 경우를 제외하고는 제1심에서의 심리와 동일한 심리를 재차 반복하여야 할 것은 동법 제407조에 의하여 명백한 바임. 그러므로 피고사건에 대한 재판장의 신문에 앞서 있어야 할 검사의 피고사건요지의 진술도 또한 제1심에서와 같이 반드시 반복진술하여야 할 것을 다언을 불사하는 바이다. 본건에 있어서는 원심공판조서를 사열하면 검사가 피고사건의 요지를 진술하였다는 하등의 기재가 없음으로 결국 원심은 검사의 그 사건의 진술을 듣지 않고 공소의 심리를 한 것으로 보는 수 밖에 없고 따라서 해 공판심리는 형사소송법 제345조에 위반한 것으로서 판결의 기본으로 하지 못할 것인즉 원판결은 이 점에 있어 도저히 파훼됨을 난면할 것으로 사료함이라 운함에 있다. 안컨대 형사소송법 제401조 및 제407조의 규정에 의하면 공소심판을 특별한 경우를 제외하고는 제1심의 심판과 동일한 심판을 재도반복함에 있으므로 현행 형사소송제도상 소위 복심제를 채용하였음은 치의할 여지가 없고 따라서 제2심에 있어서도 제1심에서와 같이 검사는 피고사건의 요지를 진술함. 공소심에 대하여 여하한 심판을 구하는 것인가를 고하여야 하고 공소심은 이에 의하여 심판사항을 양지한 후에 비로소 피고인의 신문 및 증거조사등을 할 수 있는 것이요 이에 위배한 경우에는 그 공판심리는 이를 판결의 기본으로 할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 그런데 원심 제1회 공판조서(즉일결심)을 사열컨대 입회검사로부터 본건 피고사건을 진술한 형적이 전무함으로 원심은 검사의 피고사건의 진술을 듣지 않고 심리한 것으로 볼 수 밖에 없고 따라서 동 심리를 기초로하여 심판한 원심판결은 형사소송법 제401조 제12호에 해당하는 위법이 있고 이 위법은 원판결에 영향을 미칠 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 도저히 파훼를 면치 못할 것이다.그러므로 형사소송법 제447조제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

공문서위조동행사

4285형상80

선고

대법원

형사

판결

실효한 기존문서의 이용과 문서위조

폐저에 귀한 실효한 기존문서를 이용변조하여 유효한 신문서를 작출한 경우는 문서의 변조가 아니요 문서의 위조라 할 것이다.

형법 제155조 제1항, 제155조 제3항

【피고인, 상고인】 피고인 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유 제1점 원판결은 피고에 대하여 위조공문서 행사죄를 제정하였으나 차는 증거에 의치 않은 독단적 판결로서 위법의 판결이다. 하고 오하면 피고가 동 공문서 위조에 가담 아니한 것은 원심도 잘 인정하는 사실이며 동 피고가 동 공문서를 정당한 문서라고 확신하고 차를 소지행사하였으며 동 피고가 헌병대에 구속되여 헌병대에서 육군본부에 조사한 결과 동 문서가 위조임이 판명되었으며 따라서 피고 차시에 비로서 위조공문서임을 각지하였다는 것은 기록 전체로 보아서 부인할 수 없는 사실이며 피고가 동 공문서가 최초부터 위조이란 것을 알았다는 하등 증거도 없고 따라서 판결에 도차를 거증하지 못하였다.(범의는 제외하였다)그러하면 피고는 차점에 대하여서는 범의가 전무함으로 범죄를 구성하지 못하는데 불구하고 원판결은 하등의 증거없이 피고에 대하여 돌연 위조공문서행사죄를 판정한 것은 위법이 분명하다 운하다. 그러나 원판결이 거시한 각 증거를 종합고찰하면 원심인정과 같이 피고인은 소론 위조문서증 제12,3호를 그 정을 알고 공소외 1로부터 교부받아 소지 중 원심의 인정한 강도행위에 공용하여서 행사한 사실을 충분히 증명할 수 있고 논지는 결국 독자적 견해로서 원심이 그 직권에 의하여 행한 증거취사, 사실인정을 비난하는데 불과함으로 채용할 수 없다. 상고이유 제2점 원판결은 피고가 공소외 2가에 입한 것을 주거침입죄로 판정하였으나 차2증거에 의치 아니할 뿐 아니라 반히 증거법칙에 반한 위법 독단적 판정이다. 하고 오하면 피고는 판시와 같이 공소외 2는 고향의 지인이며 공소외 1의 지시로 공소외 2의 주가를 실지하고 피고의 군인에 관한 각 신분증(후일 위조판명)을 소지하고 공소외 2가에 정정당당하게 방문하여 신분증을 보이고 교섭하였으며 공소외 2도 추호도 입가를 거부 아니하였을 뿐 아니라 입가를 청하여서 여러가지 교섭을 한 것으로 피고가 주인 모르게 살그머니 들어갔다는 증거 혹은 피고가 주인거부에 불구하고 들어갔다는 증거는 절무하여 차를 판시도 안하였다 운하다. 그러나 주거침입죄는 주거권자의 의사에 반하여 정당한 이유없이 그 주거에 침입함으로서 성립되는 것임으로 범죄의 목적으로 주거권자의 본의에 반하여 그 주거에 침입한 행위가 본죄를 구성함은 다언을 요치 않고 명백하다. 본건 기록에 의하면 원심인정과 같이 피고인은 재물강취의 목적으로 단기 4283년 8월 8일 오전 영시 20분경 심야에 금산시 (주소 1 생략)공소외 2가에 이르러 동인 가족이 평온히 취침중에 있는데도 불구하고 대문앞에서 문을 두드리면서 경찰관으로서 조사할 사실이 있는 듯한 위세로서 문을 열어주기를 강요하여 동인으로 하여금 차를 거부치 못하게 하여 그 본의에 반하여 무리히 기침시키어 개문케하여 동가에 침입한 사실을 충분히 인정할 수 있으니 이가 주거침입죄를 구성함은 논란할 여지가 없음으로 차점에 관한 논지 역시 하등이유 없다. 상고이유 제3점 원판결은 피고를 강도죄로 판정하였다. 차점은 본건에 대하여 가장 중대한 점이다. 차점도 피고소행을 강도로 인정할 만한 하등 명백한 증거가 없다. 기록 전체의 증거로서는 반히 피고의 행위가 강도죄가 아닌 것이 충분히 나타내였다. 원판결은 피고의 강도죄의 증거로 유일 중요한 증거로 소위 피해자 공소외 2의 진술을 거하였다. 연이나 동인의 진술을 보면 동인이 병으로 같이 못가겠다한 결과 피고는 그러면 동인의 도민증과 병적계출증명서와 동인소지의 가방까지 보관하라고 요구하였다(도피를 예방하는 방법)기 시에 동인은 도민증과 병적계만 보관하면 되지 아니하냐고 가방보관을 거절한 즉 피고는 군인을 강도로 아느냐고 하면서 협부를 구타하며 너같은 놈은 두세놈 쏘아죽여도 상관없다고 하였다고 진술하였다. 또 옆에 끼고 있는 가방을 쑥빼여가지고 잘난 이것을 가지고 가것나라고 말하였다고 진술하였다. 차증인의 진술로 보면 피고는 동인을 동행하기 위하여 동인의 도피를 방어하기 위하여서 그 벌미(질)로 동인의 도민증과 병적계와 소지품을 보관하기를 강요하였고 또 차를 실행한 증거는 되지마는 동인의 물품을 강도는 되지 아니한다. 또 피고는 동인에게 피고가 ○○여관에 간 것을 명시하고 기 익일 기 여관에 증인의 제반물품은 모말도 범치 아니하고 소지하고 있었다. 또 오인의 상식으로 보든지 일반사회관념으로 보든지 동향상지인에 대하여 자기의 신분증까지 제시하고 동인을 살해도 아니하고 동인의 물품을 강도하는 사실은 없을 것이다. 그러하면 기 익일 혹 후일이라도 자기가 지명수배 피금될 것은 삼척동자라도 짐작할 것이다. 피고가 너같은 놈은 수세놈 쏘아죽여도 좋다는 언사를 못하였다 할지라도 차는 욕설에 불과하여 피고는 총도 아무것도 가지지 아니하였다. 이상과 같은 사실인데 불구하고 피고를 공소외 2 진술에 의하여 강도죄로 판정한 것은 결국 증거법칙에 위반된 조리부합한 위법에 판정이라 운하다. 그러나 기록을 정사하니 피고는 판시 설명한 바와 같이 단기 4283년 8월 8일 오전 영시 20분경 암야에 피해자 공소외 2와는 종전에 면식이 있는 처지인데도 불구하고 대단히도 금품강취의 목적으로 부산시 주동 (주소 2 생략) 우 피해자 가에 침입하여 피고인 안면이 발각될까 염려하여 당야 다소간 변장하여 중절모자와 청색안경을 쓰고 있는 중에 피고인 안면은 야암에 의하여 엄호하고 피해자측 기타에 대하여는 필요에 따라 소지증 제11호의 중전등을 사용하여 행동에 구애가 없도록 조영하면서 군인으로 칭하여 예히 준비소지한 증 제12,3호 업무연락증 및 각 개점호등록증위조문서를 진정한 문서와 같이 제시하여 동인으로 하여금 피고인이 육군과 같이 확신시킨후에 동인에 대하여 △△육군본부에서 증인으로 심문할 필요가 있어서 동인을 인치하러온 것 같이 위압하여 대구에 가면 다소 시일을 요할 것이니 상당한 여비와 시계를 준비할 것을 명하여 차를 휴대케한 후 동인을 동인가로부터 약 백미돌상거되는 부산시 (주소 3 생략)공소외 3 병원전 도로 즉 심히 정적한 개소까지 인행하여 단지 피고인과 피해자 2인뿐인데서 피고인은 피해자에 대하여 동인소지의 금품재중의 가방인도를 요구하나 동인이 불응하자 차에 대하여 군인을 강도로 아느냐 너같은 놈은 두놈 쏘아 죽여도 상관 없다고 협박하며 구타 축박등 폭행을 가하여 동인의 반항을 억압하여 동인이 옆에 끼고 있는 현금 13만원외 7점 소지품 일체재중의 전시 가방을 완력에 의하여 강탈한 사실을 충분히 인정할 수 있다 동 취지의 원판결은 하등 위법이 없고 차와 반대의 견해로써 원판결을 비난하는 논지는 이유없다. 상고이유 제4점 원판결은 피고에게 강도죄를 인정하였다. 연이나 차역 증거법칙에 부합한 조리와 상식에 위반된 오판이다. 하고 오하면 원심은 피고가 공소외 2 가에 침입하여 동가 온돌방에 있는 동인 소유 남자용 완시계 1개급 현금십만원을 절취하였다고 인정하였으나 차역시 증거를 무시하는 오판이다. 하고 오하면 첫째로 피고가 공소외 2와 상별후 ○○여관에 갔다가 또 다시 어느 여가에 공소외 2의 집을 무슨 이유로 있을까 ○○여관 주인을 심문하면 피고가 재차 외출한 사실유무를 알 것인데 차 점에 대한 하등증거가 없다. 둘째로 피고가 절취하였다면 기 돈 10만원과 기 시계는 어디 있었는가 승천입지하였을가. 다른 물품은 전부 건재한데 불구하고 기 돈 10만원과 기 시계만행방이 하처있고 차에 대하여 하등증거가 없다. 셋째로 이상 제점보다도 더 중요한 반증이 있다. 공소외 2 증언에 보면 노상에서 피고의 행동이 의심이 나기에 피고 못보는 틈에 가방에서 돈 10만원과 시계를 꺼내서 자기집 찬장안에 넣어두었다고 명백히 진술하였다. 그러면 피고가 귀신이 아닌 이상 찬장내에 둔 현금 10만원과 시계를 알턱이 없다. 그런데 불구하고 원판결은 공소외 4의 진술을 채택하여 가지고 피고가 공소외 2 온돌방 내에 둔 돈과 시계를 절취하였다고 판정한 것은 너무나 증거법칙을 무시한 오판이다라 운하다. 그러나 원심이 그 직권에 의하여 자유심증에 미치어 공정히 증거를 판단하여 원판결에 거시한 각 증거를 종합고찰하면 원판결이 인용한 제1심 판결에 인정된 소론 주거침입절도사실을 충분히 증명할 수 있고 차점에 관한 원판결은 하등 위법이 없다. 차와 반대의 견해를 가진 논지는 이유 없다. 상고이유 제5점 원판결은 피고에 대하여 사문서위조의 사실을 인정하고 위조에 대한 조문 159조 제1항을 적용하였으나 피고의 행위는 명백히 사문서위조가 아니고 변조이다. 여행증 기간 12일을 26일로 변경한 것이 변조일망정 위증될리 만무한데 불구하고 차를 위조로 인정하고 위조조문을 적용한 것은 의율의 착오임으로 차역시 위법판결이다. 이상 제점에 약론한 바와 같이 원심판결은 여러가지 각도로 검토하여 보아서 도저히 수긍할 수 없는 판결이라고 사료하오니 차를 파기하시고 경히 명철한 판단을 하시기를 걸하나이다라 운하다. 그러나 문서변조죄는 기존문서로서 효력이 현존한 문서의 기재를 증감하여 그 증명력을 변경한 경우에 성립되는 것이요 문서위조죄는 기존문서를 이용한 때에는 효력이 이미 소멸되여 폐저에 귀한 기존문서를 이용하여 다시 심문서를 작성하거나 기존문서의 효력을 전연멸각시키어 별리한 권리관계 또는 사실관계를 증명할 효력을 생케한 경우에 성립되는 것이다. 원심인용 제1심 판결 범죄사실 제3항 판시사실에 의하면 소론문서는 최초에 미군□□사령부 ◇◇지구 C I C 제2파견대장 공소외 5이 발행한 피고인에 대한 임시대원증 즉 사실증명에 관한 문서로서 발행일자 단기 4283년 7월12일 유효기간 발행일부터 30일으로 되여 있어 동문서가 동년 8월 12일을 경과함으로 인하여 당연히 무효에 귀하였는데도 불구하고 피고인은 동년 8월 18일 행사의 목적으로 차를 자료로하여 동 문서중 발행일자를 7월 22일로 개찬하여서 동문서의 효력이 동년 8월 22일까지 존속되는 취지의 문서를 작출한 사실이 명백하고 기록에 의하면 원심인정사실이 정확함을 인정할 수 있으니 차행위가 판시설명이유에 의하여 문서변조가 아니요 문서위조임이 분명함으로 원판결에는 하등위법이 없고 차를 비난하는 논지는 이유없다. 이상과 같은 이유로서 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 구두변론을 경하지 않고 형사소송법 제446조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

법령127호위반

4284형상76

선고

대법원

형사

판결

행위시와 재판시간에 수차 법령의 개폐에 의한 형의 변경과 법령 적용

범죄행위 당시와 재판시의 중간에 수차 법령의 개폐로 인하여 형의 변경이 있는 때에는 형법 제6조에 의하여 기간 개폐된 법령의 형 전부를 서로 비교하여 그중 가장 형이 경한 법령을 적용 처단하여야 한다.

형법 제6조, 제10조, 법령제127호 제2조 처벌, 법률 제7호 양곡매입법 제10조, 법률 제97호 양곡관리법 제21조, 제11조

【상 고 인】 검사 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 검사 박팔천의 상고이유는 원판결은 「범죄사실 급 증거설시는 원판결 적시사실과 동일함으로 자에 차를 인용함」이라고 하며 「본건 재판당시는 양곡매입법에 해당하는 바 범행 후 법률에 인하여 형의 변경이 있음으로 경한형에 의하여 처단할 것인 바…양곡매입법 소정 형기 중 징역형으로 선택…처단한다」고 함으로 법률 제97호 양곡관리법은 단기 4282년 2월 16일 공포시행되었으므로 동법부칙 제26조에 의하여 본건 판결당시인 단기 4282년 5월 31일에는 이미 양곡매입법은 폐지되였음으로 양곡관리법에 의하여 처단할 것인 바 본건은 부당히 법령을 적용한 것으로서 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라는데 있다. 심안하니 범죄행위시와 재판시의 중간에 수도법령의 개폐로 인한 형의 변경이 있은 때에는 형법 제6조에 의하여 기간개폐된 법령전부를 비교하여 기 중 가장 형이 경한 법령을 적용처단하여야 하며 형의 경중은 각기 법정형을 동법 제10조에 의하여 이를 판정할 것인 바 본건에 관한 범죄행위와 원심판결시의 중간의 법령 개폐관계를 고사컨대 본건 범행당시인 단기 1948년 8월 초순경에 시행중인 법령 제127호 제2조에 의하면 미곡을 조선으로부터 밀수출한 자에 대한 처벌로 (1)초범인 경우에는 10년이상의 징역 및 금 10만원 이상의 벌금(2)재범인 경우에는 20년 이상의 징역과 금 20만원 이상의 벌금 (3)3범인경우에는 무기징역과 금 50만원 이상의 벌금을 각 병과하게 되여있으나 기후 동 1948년 10월 9일 공포되어 익일부터 시행 동 4283년 2월 26일 폐지된 법률 제7호 양곡매입법 제10조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 국외에 유출시키는 자는 사형이나 무기 또는 1년이상의 징역에 처하고 유출양곡 가격 10배이하의 벌금을 병과할 수 있고 원판결당시인 동 4282년 5월 31일에 시행중인 법률 제97호 양곡관리법 제21조에 의하면 정부의 허가없이 양곡을 밀수출 또는 밀수입하려한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처하고 밀수출 양곡을 시가로 환산하여 10배이상의 벌금을 병과할 수 있음으로 전시 취의에 의하여 우 기 3법령 중 법정형의 A를 선택 적용하여야 할 것인바 이를 각기 비교하여보면 본건이 초범임으로 법령 제127호 제2조 소정형중 (1)에 해당하며 그 법정형의 다른 법령의 법정형에 비하여 가장 경함이 명백하므로 우 법령 제127호 제2조를 적용하여야 할 것임에 불구하고 양곡매입법 제10조를 적용처벌한 원판결은 법령적용의 위법이 있어 도저히 파훼를 면치 못할 것이며 이 위법이 사실확정에 영향을 미치는 바이므로 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

광업권등록취소

4285행상20

선고

대법원

일반행정

판결

가. 현 행정소송법 시행 전에 지방법원에 제기한 행정소송의 효력 나. 고령토의 성분과 내화력 도수의 관계

가. 현행정소송법 시행 전에도 행정소송을 제기할 수 있음은 법원조직법에 의하여 명백한 바임으로 행정소송법 시행 전에 제기한 본건 행정소송에 대하여도 동법부칙의 제한규정이 적용되지 아니한다. 나. 소량공시품의 감정결과와 고령토의 성분에 관한 개인의 희망적 의견을 증거로 인용하여 본건 광구 내의 흙은 고령토가 아니라는 것과 고령토는 내화도수 32도의 이상이라야 된다는 인정으로 행정부의 본건 광업출두의 허가와 증거가 위법이라는 원심판단은 광업법규의 오인 및 채증법칙의 위반이 있다 아니할 수 없다.

【원고, 피상고인】 원고(소송대리인 변호사 강신규) 【피고, 상고인】 상공부장관(소송대리인 변호사 차영조) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기함. 본건을 서울고등법원에 환송함. 【이 유】 피고 상고이유 제1점은 본건은 행정소송법 부칙 제1항에 저촉된다고 항의함에 대하여 제1심 판결에서는 헌법 제81조 제1항에서 행정소송제도가 인정되어 있고 또 군정법령 제192호로 공포된 법원조직법 제27조에 의하여 관할법원인 서울고등법원에 제기된 것임으로 적법하다 하였으나 연이나 법원조직법 제27조에서 서울고등법원이 행정소송을 관장하다는 규정은 있으나 첫째 법원조직법에서 관할규정을 제정한 것은 장래에 행정소송법상의 구제제도를 채택할 것을 예정하고 행정소송의 제도가 수립될 시에 대비하여 규정된 것에 불과하다. 즉 대한민국의 행정소송제도는 단기 4284년 8월 24일 공포된 행정소송법 제1조의 규정에도 명시된 바와 같이 행정청 또는그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다 하였고 헌법 제81조 제1항의 규정에 의하여도 행정소송은 막연한 입법정신만으로 취급할 성질이 아니라 엄연히 법률의 정하는 바에 의하여 실시하도록 규정되어 이 규정을 받아 전술한 행정소송법이 제정된 것이나 즉 행정소송은 헌법 및 행정소송법의 명문과 같이 행정소송법의 제정후에 또한 행정소송법에 의하여서만 제기할 수 있는 것이다. 다만 경과적 규정으로서 행정소송법부칙 제1항의 규정으로 「본법은 본법 시행 전 3월이내에 제1조의 처분이 있은 사건에 대하여도 본법을 적용한다」하여 행정소송의 해당범위를 명확히하여 이유여하를 막론하고 그 이전의 처분에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음을 명시한 것임으로 본건과 같이 행정소송법 실시 3년전의 처분에 대하여는 전혀 적용될 수 없다. 둘째 행정소송의 절차에 있어서는 행정소송법 제1조의 규정에 의하면 행정소송에 관한 절차는 본법에 의한다고 하였고 동법 제14조에 본법에 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법 및 민사소송법의 정하는 바에 의한다고 규정되어 있음에 감하여 종래 행정상의 구제제도를 채용치 않고 있던 대한민국으로서는 본법의 공포실시로 비로소 행정소송에 관한 절차가 규정된 것이며 그 이전에서는 여하한 방법으로도 행정소송을 제기할 방도는 없는 것이다. 또 전술한 행정소송법 제14조의 규정의 취지는 행정소송법을 운용함에 있어서 미비한 조항을 보충하기 위한 것이며 행정소송법 자체를 도외시 하고 법원조직법 또는 민사소송법만으로 행정소송을 제기 또는 처리하라는 취지는 아닌 것이다. 따라서 본건에 있어서 법원조직법과 민사소송법만으로 처리함은 공법상의 구제제도와 사법상의 권리의무관계의 처리를 혼동한 것이라 운하다. 안컨대 무릇 위법한 행정처분에 대하여 그 취소 또는 변경을 법원에 청구하는 행정소송은 그 본질에 있어 일반민사소송임에 불과하며 이는 헌법상 당연한 국민권리로서 현행 행정소송법시행전에도 이를 제기할 수 있었음은 당시시행의 법원조직법에 의하여도 명백한 바이오 좇아서 행정소송법시행전에 제기된 본건 행정소송에 대하여는 동법부칙으로 규정된 제한적 규정이 적용되지 아니함은 법리의 당연한 바이며 동일취지의 원판결은 타당하고 논지는 이유없다. 동 제2점은 본건은 행정소송법 제1조에 규정된 바와 여히 행정소송을 제기할 수 있는 것은 행정처분의 위법 및 권리침해에 국한된 것이고 이익이 훼손된 것만으로는 행정소송을 제기할 수 없는 것이라고 주장함에 있음. 서울고등법원에서는 법정광물인 고령토가 아닌것을 고령토라하여 소외 1에게 등록허가를 하여 원고가 인천부윤으로부터 받은 토석채취권을 침해한 것임으로 이익의 훼손이 아니고 권리의 침해라 하였으나 단기 4280년 5월 10일 인천부윤의 토석채취허가는 소화 14년 2월 7일 결재 시행된 「국유삼림 산야내 토석채취처분취급 개정건」으로 실효된 규정임으로 당연 무효한 허가임은 물론「사본별첨」이하 제3항에서 설명하는 바와 여히 본건이 광업법규에 규정된 고령토로서 허가한 것이 타당하다고 인정된다면 그 광물이 본부의 광업허가로 광업법규의 보호를 받을 뿐이고 하등권리의 침해는 아님으로 행정소송의 대상이 되지 못할 것이다 운한다. 안컨대 본건 행정처분이 위법처분인 여부 및 원고의 권리침해유무는 오직 본안에 들어가 심리판단할 사안임에 불구하고 피고는 원심에서 동 문제를 이끌어 본건 소송의 부적법을 운위하는 본안전 항변의 형식으로 제출하고 원심 또한 동일한 형태로 처리하면서도 결국 본안 심리로서 본건 행정처분을 위법이라 판시하였음이 원판결 설시전체를 통람하여 명백하며 본원 또한 상고이유 제3점에 본안으로서 본건 행정처분의 위법아님을 판단하는 바임으로 상고심에 이르러까지의 문제를 의연히 본안전 항변으로 하는 본논지는 상고적법의 이유되지 못한다. 동 제3점은 본건은 행정소송의 대상이 되지 못할 뿐더러 적법한 행정처분이라는 피고(상고인)주장에 대하여 서울고등법원은 허가한 고령토는 광업법규에 규정된 광물이 아니고 점토라고 판정한 바 본점토는 속칭 점토(진흙)가 아니고 광업법규에 규정된 고령토의 일종인 점토에 상위없음을 주장한다. 첫째로 허가처분의 경위를 보건대 소외 1은 단기 4280년 4월 15일 인천시 주안동 일대를 고령토로 출원하였고 원고는 단기 4280년 4월 26일 역시 고령토로 출원을 한 것이나 원고는 자기가 후원으로 광업법규의 선원주의원칙에 의하여 허가되지 못할 것을 알자 현장조사를 하러간 관계당국기사를 매수하여 고령토가 아니고 보통점토라고 주장하여 이 허가는 지연되기 시작한 것이다. 그러자 선원자 소외 1은 관계공무원과 결탁된 사실을 알고 증회죄로 고소하여 성북경찰서에 취조를 받고 서울지방법원에서 증회죄 유죄판결을 받아 관계공무원이 파면될 때까지 무려 2개년에 긍하는 동안 본부로서는 신중을 기하여 국내중요한 분석소에 재분석 감정을 한 결과 이는 틀림없이 과거 일제시로부터 광무당국에서 허가하여 온 바와 같은 법정광물인 고령토(학술적 용어로는 잔류점토라함)로 제정되여 당시 조선광업령 제9조에 규정된 선원주의 원칙하에 소외 1에게 고령토로 적법 허가처분되여 단기 4282년 3월 21일 등록 제24049호(판결문에는 등록 4049호로 기재되었으나 착오로 사유됨) 등록이 완료된 것이다. 둘째로 법정광물이라 함은 채굴취득권이 토지소유권의 내용에서 제외된 광물로서 (1)광업법규에 열거되고(열거주의) (2)미채굴광물이며 (3)광업을 경영함에 적합한 광물을 말합니다.(평전경길, 미농부 소외 2) 즉 본건 고령토는 이에 부합되는 것으로 처분당시의 조선광업령 제1조 제2항에 열거된 광물이고( 신광업법에는 제3조에 열거) 토지로부터 분리되지 않은 자연상태에 있는 국가소유의 미채굴광물이고 광업을 경영함에 적합한 광물이다. 그 중 광업경영에 적합여부는 제일 중요한 요건인데 광업이 영리사업을 대상으로 하는 데서 당연한 사실이며 조선광업령 제10조에 「광업의 가치가 없다고 인정할 때에는 광업출원은 허가하지 아니한다」( 신광업법제25조)고 규정한 것으로 보아도 명백한 것이고 이 요건을 구비치 못한 광물성은 의당 토지소유자의 자유처분에 맡길 것은 물론이다. 다음에 광물을 경영함에 적합한 광물이라 함은 광물이 그 시대에 제일유리한 생산조건을 가진 광업을 표준으로하여 좌의 4요건을 구비하여야 하는 것이다. 「제1로 광업을 경영함에 족한 품위를 보유할 것, 제2로 광업을 경영함에 족한 량을 보유할 것, 제3으로 광업경영함에 적당한 지하심도에 부존할 것, 제4로 교통에 있어 광업경영할 수 있는 위치에 존재할 것의 네가지인데 그 요건도 기술의 진보, 광산물가격의 등귀, 교통의 발달에 비례하여 항상 변동될 수 있으며 현대와 같은 과학문명이 발달될 때에는 종래로 보지 못한 저품위 광도 광물로 처리되여 과거 광업법의 적용을 받지 안하였던 광물도 법정광물로 전화하는 것인데 본건과 같이 품질이 양호하고 양이 풍부하고 교통이 지편한 조건에 있어서는 광업경영에 가치가 유함은 물론이고 기타 제조건이 법정광물로 처리함에 합당함으로서 이하와 같은 본부 행정선례에 의하여(을 제8호증과 여히 등록 제6,841호 외 7광구를 각각 고령토로 처리 허가함) 허가처분한 것이다. 원고도 본건이 광업의 가치가 충분하기 때문에 광업법의 보호를 받고저 출원한 것이고 또 현금에 있어서는 소외 1과 화해하여 주안고령토광업주식회사를 창설하여(사장 소외 1, 부사장 원고) 대대적으로 기업화하고 있어 본부에 광업법에 의한 착수신고, 시업안 인가등의 절차를 이행하고 원고도 본건인 결정광물인 고령토라는 것을 자인하고 있다. 다음에 광업법규상 고령토는 내화도 32도를 표준하여 그 이상을 고령토로 할 것이라 판정한 것이다. 광업법규상 고령토의 표준은 이상 논한 바와 같이 법에 내화도수를 규정한 것도 없고 규정할 수도 없는 것이고 법정광물로 처리될 조건을 고려하여 행정선례에 의하여 처분될 것임으로 본부로서는 내화도만 가지고 법정광물인 고령토를 규정할 수 없음은 석탄의 카로리만이었다고하여 석탄이 아니라고 할 수 없음과 마찬가지로 별지에 고령토에 대한 개념을 간단히 해설한 바와 여히 그 시대에 적합한 광물허가선례에 준하여 처분할 수 밖에 없는 것이며 따라서 본건도 점토라고 하나 이것은 속칭의 진흙이 아니고 행정선례에 의하여도 목절점토, 와월점토, 잔류점토류는 전부 법정광물인 고령토로 처리한 것이며 그것은 을 제6호증, 을 제8호증(허가선례) 및 을 제9호증(조선의 광업에 의하여도 충분히 증명될 것이다) 그리고 내화도 32번을 표준한 것은 분석감정서 및 증인의 증언을 종합한 결론이라 하나 최초의 원고의 분석결과(갑 제3호증)가 목절점토로 판명되고 그 후 분석이 점토라고 한 것이 두 건 기타 전부는 고령토, 잔류점토로 판명되었고 또 분석내용에 있어 내화도를 기입한 것도 없이 각각 성분을 기록한 것으로 보아 내화도만 가지고 법정광물을 결정코저함은 기술학상 위험한 것이며 역시 광물성은 화학적 성분에 의하여 광업경영의 가치유무를 검토하여 결정할 것임으로 본건과 같이 목절점토 또는 잔류점토, 고령토로 감정된 것이 유한 이상 광업허가 선례인 행정법규에 의거하여 고령토라는 광물명칭으로 허가하여 광업법의 보호하에 건전한 기업화함이 국가기본산업에 기여하는 바라고 생각됨. 그럼에도 불구하고 이를 오인하여 갑 제4,5호증만을 취신하고(4,5호증의 분석결과 점토라함도 점토의 명칭을 부하지 않했을 뿐이고 속칭 진흙의 점토는 아닐 것임) 더욱 이 일개단체인 요업협회의 건의서에 기재된 일부견해를 치중하였음은 선례인 행정법규를 도외시한 것으로 유감히 생각됨. 행정처분은 행정법규에 의하여서만 처결될 것이고 본건 역 정당한 행정법규인 행정선례에 의하여 처결되는 것이다. 즉 을 제6호증과 을 제8호증 상공부의 고령토광업출원처분의 결론 및 을 제9호증등은 모두 일종의 행정법규인 선례이다. 재언할 여지도 없거니와 행정법의 법원은 헌법법률명령등의 성문법외에 불문법으로는 재판례, 행정선례,관습법, 조리등을 들 수 있는데 그 중 행정선례라함은 행정기관에 있어서 실제로 처리한사건이 선례로서 존중되어 법규로서의 효력을 가지게 된 것으로 재판례의 경우와 동일하게 처리되는 것이 통설이다. 그럼으로 본건은 정당히 광업법의 보호를 받아야 할 것이고 따라서 본건이 법정광물이라면 토지소유자인 원고가 국가소유인 미채굴광물을 광업법규의 허가없이 채굴한 행위는 도굴에 불과함으로 그 작업을 중지시키는 동시 기 채굴석을 국가에서 압수처분함은 광업법규에 규정된 적법행위이며 하등의 권리침해도 아무것도 아니다. 다만 자기소유토지에 생하는 광물을 후원이기 때문에 선원자에게 뺏기게 되었다는 것은 행정도의상으로 십분동정하는 바이나 개인을 떠나 국가적 입장에서 볼 때에는 광업에 열중하는 사람이 선출원하여 광업법보호하에 국가목적을 위하여 건전한 기업을 도모함은 타당치 안하다고 할 수 없는 것이다. 심안컨대 원판결이 본건 고령토광업출원의 허가 및 등록을 위법처분이라고 단정한 이유는 본건 광구내의 흙은 고령토가 아니오 점토라는 것과 광업법규상 고령토와 점토와의 구별은 내화도수(SK) 32도를 표준으로하여 그 이상은 고령토이고 그 미만은 점토라고 인정함에 있고 이러한 인정은 갑 제18호증의 1,2 제 4,5호증의 각 1,2 제 11호증의 1,2 및 증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6의 증언에 의거하였음이 판시이유의 기재에 의하여 명백한 것인 바 우 증거의 내용을 고찰하건대 갑 제18호의 1,2의 기재내용은 고려도 자기주식회사에서 인천 주안동 석바위흙을 점토원료로 사용하였다는 사실뿐이오 갑 제4,5호증의 각 1,2의 기재내용은 의뢰인의 제공한「공시품」을 분석한 결과를 표시한 것 뿐이오 갑 제11호증의 1,2의 기재내용은 고령토에 대한 규격의 한계가 명확하지 아니하다는 것과 그에 대한 개인의 의견을 기재한 것으로 누구에게 대한 의사표시인지도 알 수 없는 서류이며 증인 소외 3의 증언내용은 원고의 의뢰한 공시품에 대하여 감정한 사실과 자기는 고령토와 점토의 한계를 내화32도로 하는 것이 좋을 것이라고 생각한다는 의견을 진술한 것이오 소외 4의 증언내용은 자기는 도자기에 대한 경력이 없고 식기를 제조하는데 다른 백토의 점력을 보충하기 위하여 석바위 흙을 사용하였다는 사실과 다른점토는 석바위 점토만 못하다는 진술이오 소외 5의 증언내용은 자기는 도자기에 특별한 경험이 없고 식기를 제조함에 주안 석바위 흙을 사용하였다는 것과 그 중 백색 점토가 고령토인 줄 알았다는 진술이 있고 소외 6의 증언내용은 자기는 도자기에 대한 경험도 없이 주안 석바위 흙에대하여 점토를 발견하였다는 진술이 있는바 이상 원판결이 인용한 증거자료를 종합하여도 본건 광구내에 고령토의 성분을 인정할 점토가 없음을 증명하기에 족하지 못할 뿐 아니라 원래 백토에 점력있는 흙을 백색점토라하고 그 중 내화력이 강한 것을 고령토라 할 뿐이오 내화력의 도수에 관하여는 광업법규에 규정한 바 없고 학술상에도 일치된 것이 아님으로 본건 출원의 허가 및 등록이 위법의 행정처분이라고 판단함에는 금광구에 대한 학술적 직접조사에 기인한 분석감정의 결과에 의하여 본건 광구내에는 고령토의 성분있는 점토의 토맥이 없음을 확인하여야 할 것임에도 불구하고 원판결이 서상의 증거내용과 여한 의뢰자가 제공한 소량 공시품의 감정결과와 고령토의 성분에 관한 개인의 희망적 의견을 인용하여 본건 광구내의 흙은 고령토가 아니라는 것과 광업법규상 고령토는 내화도수 32도이상이라는 독자적 인정으로 행정부의 본건 광업출원의 허가와 등록이 위법이라고 판단한 것은 광업법규의 오인 및 채증법칙의 위반이 있다고 아니할 수 없다. 결국 상고의 논지는 이유있고 원판결은 파훼를 면하지 못할 것임으로 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 김두일 김동현 조용순

부동산소유권이전등기절차이행급건물명도

4285민상18

선고

대법원

민사

판결

쌍무계약에 의한 동시이행의 경우와 계약해제권 발생요건

부동산매매 당사자의 각 채무가 일정한 기일에 동시이행키로 약정하였을 때에 매주가 민법 제541조에 의하여 해제권을 취득하려면 매주는 그 기일에 약지에 따라 자신의 채무이행을 제공하였으나 매주가 그 채무이행을 제공치 않고 동 기일을 경과한 후 다시 상당한 기간을 정하야 매주에 대하여 이행을 최고하여도 그 기간을 간과한 때 또는 쌍방이 각기 채무의 이행을 적법히 제공치 않고 약정기일을 경과한 후에 매주가 다시 상당한 기간을 정하여 매주에게 이행을 최고하는 동시에 자신 채무의 이행을 준비제공하여도 매주가 그 기간을 도과한 때라야 되는 것이다.

민사소송법 제541조, 제533조

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 최순문 외 1인 【주 문】 원판을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 상고이유 제1점은 원피고간에 단기 4284년 4월20일 매주원고. 매주피고로 하여 피고소유에 속한 부산시 (주소 1 생략), 대124평 급 동 지상건물 목조와즙평가건 본가1동건평 10평4합5작, 부속목조초즙평가건1동건평 10평4합의 매매에관하여 이상 대금 10,750,000원(구권비율이하동) 동 이행기일 동년5월 20일로 정하고 동 이행기일까지 소유권이전등기절차에 필요한서류를 제공 급 우 부동산중 전기 건물을 완전명도함과 동시 대금을 완제할 것 등의 약정으로 원고는 즉일 해 매매의 수부로 금 2,000,000원을 피고에게 교부하고 여상의 약지에 위반하면 피고는 우 수부금의 배액배상을 하고 원고는 차를 포기할 지의 약관으로 하여 쌍무계약이 성립되여서 그로부터 1주후인 동월 27일 우 이행기전 원고는 전기 대금 채무내 지불을 위하여 일부금 3,750,000원을 피고에게 제출하고 피고는 차를 이의없이 수취한 사실은 원판결의 기재에 기한 기지의 이유로서 차인정을 좌우할 증좌도 없다고 판시하였다. 그렇다면 민법 제557조의 해석으로서 매매에 제하여 매주가 매주에 수부를 교부하였을 시는 당사자의 일방이 계약의 이행에 착수하기 까지는 매주는 기 수부의 배액을 상환하여 계약의 해제를 할 수 있다 하더라도 원고는 본건 매매에 제하여 수부금 2,000,000원을 피고에게 교부하였으며 기후 매주원고가 매주피고에 대하여 매매대금의 일부 3,750,000원을 지불키 위하여 제공하고 피고로서 이의없이 차를 수령하였으므로 본조에 소위계약의 이행에 착수가 있다는 것으로 운위할 것이며 피고는 벌써 수부금의 상환여부에 소장이 없이 해 계약의 해제권은 소멸되었으므로 차의 해제를 함을 부득함에 불구하고 차를 간과하였음은 위법이 아닐수 없다 운함에 있고 동 제2점은 또는 매매의 당사자가 계약에 의하여 수부를 수수하고 기 계약의 1약관으로서의 해제계약을 설하여 당사자 일방 우는 쌍방이 해제권을 유보한 것 즉 갑 제1호증 부동산매매계약서 제5조의 취지는 이것을 약정하여 어디까지든지 이에 의하여 해제여부를 결함이 당사자의 계약본지에 합치될 것임. 그렇다면 전진과 여히 대금일부지불로 인하여 기히 해제권은 소멸되고 다만 원고는 잔대금 지불채무만 잔존할 것임에 불구하고 원판결은 차의 이외의 점에 착안하여 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방 우는 쌍방이 해제권을 얻은 경우 즉 불이행에 인한 해제(민법 제541조)를 인용한 것은 계약자유원칙에 위배 내지 논리법칙에 위배가 아닐 수 없으므로 파훼를 면치 못할 것이라 운함에 있고 동 제3점은 본건 매매계약이행에 있어서 피고는 동년 5월 초순경 자기가 이사할 가옥을 소외 1의 소개로 매수하는등 가옥명도준비를 하고 소유권이전등기절차를 이행코저 기 이행기인 동년 5월 20일 전후를 통하여 원고에게 누차 독촉하였으나 원고가 차에 협력치 않고 불이행함으로 동월 25일 원고를 왕방하여 원고의 계약위반 사실을 문책하는 동시에 구두로서 본건 매매계약의 해제를 통고하고 동 계약을 해제한 사실 급 전서와 여히 최고하였음에도 원고가 대금잔액의 채무이행을 하지 아니함으로 원고의 채무이행지체라 아니할 수 없으며 원고가 동년 8월 25일 우 잔액 5,000,000원을 피고에게 변제공탁하였으나 이미 계약이 해제된 후의 공탁임을 채무변제로서의 효력은 없고 원고가 본건 매매계약이 유효히 존속되여 있음을 전제로 한 본건 부동산소유권이전등기 절차이행 급 가옥명도청구는 그 이유없다는 등지의 판시사실이나 그러나 동시이행의 본건 매매의 쌍무계약에 있어서 피고는 우 이행기까지의 소유권이전등기절차에 필요한서류 즉 매도증서 혹은 위임장의 준비없음은 물론 인감증명서를 준비 또는 제공치 않았음은 제1심에서 피고대리인의 제출한 3회의 준비서면 제4매리3행 중……1시간이내……인감증명을 받을 수 있다하는점 급 갑 제7호증에 의하여 명인할 수 있는 본건 부동산을 담보로하여 소외 2에게 담보극도액 1,180,000원의 근저당설정등기의 말소등 기 미제등을 조응하여 기 이행준비가 미료됨이 명백함으로 피고가 차등 채무불이행으로 원고 또한 대금지불채무를 이행치 않았는 바로 소위 쌍무계약이행상 상호견련성에 기한 동시이행의 항변권 존재관계로 유래한 당연의 결과임으로 원고가 채무이행지체의 책임이 없음. 따라서 건물명도에 있어서도 원심의 피고본인 신문사실중……5월23일에는 원고의 잔대금을 수령하여 지불할 예정이였던 피고의 매수한 가옥의 매매계약을 해제당하고……운운점으로 보아서 동시이행으로 기 건물인도채무를 피고는 계속하여 원고의 제공과 인환하여 대금청구를 할 것임에 불구하고 여사 피고의 매수가옥이 해약되여 이사 즉 건물명도채무이행이 이 후 단기간에 불가능임에도 동월 25일 피고는 자기의 계속제공할 채무가 불완전하면서도 원고의 대금채무만을 독촉하여 하등 상당한 기간의 정함도 없이 해약을 통고하여 즉시 해제를 한다는 것을 인용한 원판결은 피고의 신의칙위반과 아울러 여사 해제통고는 무효임을 간과한 것으로 심리부진이 아니면 저어있는 위법을 면할 수 없다 운함에 있고 동 제4점은 연즉 쌍무계약의 존속상 견련성에 기하여 원고가 동년 8월 25일 우 대금잔액 5,000,000원을 피고에게 변제공탁한 것은 우 계약의 존속을 전제하여 유효한 채무이행의 변제라 할 수있음으로 원판결이 우 공탁은 계약이 해제된 후의 공탁임으로 채무변제로서의 효력은 없을 것이므로 원고는 자기채무의 이행을 다하였다고 할 수 없다고 인정한 것은 쌍무계약이행 내지 존속상의 견련성을 속단한 불법이 있으므로 원판결을 당연 파훼를 불면할 것이라 운함에 있다. 심안컨대 기록 및 원판결에 의하면 피고주장의 본건 매매계약해제권 발생원인에 관하여 피고로부터 특히 명확한 석명이 없고 원판결이유에도 충분한 설명이 없으므로 다소간 그 정확성을 파악키 난하나 다시 원판문을 통람하니 원심은 동 해제권이 민법 제541조에 의하여 발생한 것임을 전제로하여 본건을 판단한 것으로 인정되는바 원래 부동산매매당사자의 각 채무가 일정한 기일에 동시이행키로 약정되었을 때에 매주가 동 법조에 의하여 해제권을 취득하려면 매주는 그 기일에 약지에 따라 자신의 채무이행을 제공하였음에도 불구하고 매주가 그 채무이행을 제공치 않으므로서 이행지체에 빠진후 다시 상당한 기간을 정하여 매주에 대하여 이행을 최고하여도 매주가 그 기간을 도과한 때 또는 쌍방의 각기 채무의 이행을 적법히 제공치 않고 약정기일을 도과한 후에 매주가 다시 상당한기간을 정하여 매주에 대하여 이행을 최고하는 동시에 자신 채무이행을 준비제공하여도 매주가 그 기간을 도과한 때라야 될 것이다. 그런데 원판결 및 일건기록에 의하면 매주된 원고가 단기 4284년 5월 20일 약정기일에 매주된 피고에 대하여 잔대금을 적법히 제공한 사실을 인정키 난하나 원판결의 거시한 전증거에 의하여도 피고가 동 기일에 그 이행할 이전등기절차와 가옥명도의 준비를 적법히 완료하였다 인정키도 역난할 뿐아니라 도리혀 (1)원심의 채용한 피고본인 신문조서에 의하면 동 등기절차상 필요서류는 피고로서는 동 기일에 준비한 사실이 없음을 인정할 수 있고 (2)성립에 다툼이 없는 갑 제7호증에 의하면 본건 부동산에는 소외 2에 대하여 극도액 1,180,000원의 근저당권이 설정되여 그 설정등기까지 경유되여 있어 동 기일 현재에 피고의 이행할 본건 부동산소유권의 완전이전을 전제로하는 이전등기절차를 원만히 이행할 수 없는 상태에 있음을 인정할 수 있고 (3)피고가 본건 가옥명도의 준비로서 동년 5월 초순경에 자기가 이사할 부산시 (주소 2 생략) 상가옥을 매입한 사실은 원심의 인정하는 바이나 이에관한 피고의 주장에 의하면 피고는 동 가옥 매입대금 4,800,000원중 일부계약금만 지불하고 잔금은 전시 기일에 원고로부터 본건 매매대금잔액을 수취하여 동 금액중으로서 동 매입가옥 잔대금을 지불한후에 그 매도인으로부터 동 가옥의 명도를 받아 피고가 그 가옥에 이사한 후에 본건 가옥을 원고에게 명도할 순서로서 준비하였다는 취지를 간취할 수 있으니 이러한 취지로서 전시 가옥을 전입한 사실을 지목하여 원고의 잔대금지불과 피고의 본건 가옥명도가 교환적으로 동시에 이행될 본건에 있어서는 적법한 명도의 제공 또는 그의 준비라 보기 난하고 (4)피고가 본건 가옥명도의 준비로서 종래 본건 가옥 일부에 거주하여 온 소외 3을 퇴거케한 사실은 원판결의 인정한 바이나 검증조서에 의하면 검증당시 현재로 소외 4, 소외 5, 소외 6이 본건 가옥 중 그 외 온돌 3간을 각기 1간씩 종전부터 점거 거주중에 있는 사실을 인정할 수 있으니 이에 비추어 본건 가옥중 동인등의 점거부분이 전시 기일에 명도 가능상태에 있었던 사실여하에 의아되는 점이 불무하다. 이상 설시한 바에 의하여 피고가 동기일에 적법한 이행제공이 없었음을 추찰할 수 있다. 이상과 같이 원피고가 각기 상대방에 대한 채무의 적법한 이행의 제공이 없이 약정이행기일을 도과하였으므로 피고는 쌍방의 채무가 그 후로는 기한의 약정없이 존속되는 것으로 보아서 다시 상당한 기간을 정하여 원고에 대하여 잔대금지불을 최고하고 동시에 피고의 이행할 등기절차와 명도를 준비제공하여도 원고가 동 기간을 도과한 후에 비로소 해제권을 취득하는 것임은 전시 설명취지에 비추어 명백한 바인데 원심은 이상 설시한 제점에 관하여 충분한 심리를 하지 않고 만연히 피고가 등기절차와 명도를 적법히 준비제공된 듯이 그릇인정하고 또 원피고가 약정이행기일 도과후 피고가 상당기간을 정하여 원고에 최고한 사실유무와 피고가 그 후 다시 적법한 이행제공을 한 사실유무등을 심사치 않고 피고에 적법한 해제권이 발생된 것으로 오인하여 피고의 해제에 관한 항변을 경신인용하고 원고의 청구를 배척하였으니 원판결은 심리부진의 위법이 아니면 법리오해의 불법있음을 면치 못할 것이오 논지는 결국 이유있다. 그러므로 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 다시 심리판결케하기 위하여 본건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하고 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

귀속재산불하행정행위취소급임대차계약확인

4285행상4

선고

대법원

일반행정

판결

가. 당사자간의 합일적으로 확정되어야 할 사건에 있어서 피참가인의 상고권포기 및 상고취하 후에 한 참가인의 상고는 유효한가 나. 행정소송 판결의 성질

가. 소송의 목적된 법률관계가 그 성질상 당사자간에 합일적으로 확정되여야 할 안건에 있어서는 피참가인 및 참가인은 그 전원을 위하여 이익되는 효력을 발생할 소송행위만을 할 수 있는 동시에 불이익되는 소송행위는 할 수 없으므로 피참가인의 취한 상고권포기 및 상고취하행위는 참가인의 불이익되는 행위라 할 것이니 참가인에 대한 관계에 있어서는 효력없다 따라서 참가인의 상고신립은 피참가인의 상고권포기 및 상고취하에 불구하고 독립하여 효력이 지속되는 적법한 것이다. 나. 행정소송판결은 판결로써 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 판결로서 당사자는 물론 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력을 미치는 것이다.

민사소송법 제62조

【원고, 피상고인】 송석권 원고등소송대리인 변호사 오승근 【원고, 피상고인】 강달옥 원고등소송대리인 변호사 한봉세 【피 고】 우대표자 청장 유완창 소송대리인 엄경섭 【상 고 인】 피고보조참가인 전봉중 소송대리인 변호사 채희일 【원심판결】 서울고등법원 1952. 2. 26. 선고 51행8 【주 문】 원판결을 파훼한다. 원고 등의 소를 각하한다. 소송비용은 원고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 참가인 대리인 상고이유 제1점은 원판결은 주문 제1항 말단에 「(해 불하계약을 원인으로 한 전봉중 명의의 소유권이전등기도 원인무효로 차를 말소하여야 함)」이라고 판시했다. 대저 판결은 당사자가 청구하지 아니한 사항에 대하여 심리하여 판결주문에 표시 판결할 수 없음은 명료한 바이다. 연이 원판결은 원고등이 우 등기말소를 청구하지 아니했을 뿐만 아니라 차를 주장한 사실조차 전연 없음에도 불구하고 차를 전시와 여히 주문에 판시한 것은 행정재판의 범위를 유월한 위법이 있다 아니할 수 없다. 설령 행정소송법 제9조 후단에 「당사자가 주장치 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다」라고 규정함에 의거하여 전시와 여히 판시했다 할 지라도 본 법조의 취지는 행정소송의 공공성에 감하여 심리의 완벽을 기하기 위하여 직권심리주의를 가미한 것으로서 당사자가 청구치 아니한 사항까지 판결하라는 취지가 아님을 재연할 여지조차 없음으로 원판결은 당사자가 청구치 않는 사법관계의 등기말소까지 하라고 판시한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 차점으로서 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제2점은 원판결은 이유에 있어서 「본소의 쟁점은 본건 부동산을 전 봉중에 대하여 불하결정한 것의 위법여부 및 원고등의 임차계약의 유효존속 여부에 재한 것이다」 (원판결 제19정표면 제1행후단 이하)라고 판시했고 원고 송석권은 기 주장사실로서 (소장 급 원고 등 준비서면) 「이성건은 부산관재처 처분서장의 지위를 이용하여 전봉중과의 정실로서 불법 불하한 관계로 배임죄로 유죄판결까지 받았던 것이다」라고 함에 대하여 피고는 송석권에 관한 부분 (전소유자 일인등전분)에 대하여는 이성건은 배임죄의 유죄판결을 받은 사실이 없다고 항쟁했다. (피고가 원용한 갑 제2호 참조) 또는 강달옥 점유부분에 대하여는 본건 건물의 구조상 분할불가분하다고 인정된 관계로 미인재산관리관의 자유재량에 의한 불하행위라 정당한 것이라고 피고는 항쟁했다.(4285년 2월 19일 피고제출준비서면) 따라서 원판결은 본건 쟁점에 대하여는 차를 명백히 판시함으로서 우 판시의 취지와 여히 전봉중에 대하여 본건의 불하결정한 것의 위법여부의 판단의 관건이 될 것이다. 그러함에도 불구하고 원판결은 여사히 중요한 사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 아니할 수 없다. 그뿐더러 피고는 단기 4285년 2월 19일부 준비서면 중 「송석권은 본건 부동산을 비밀리에 권리매매를 거듭하여 명의서환을 하다가 실패를 당하였을 뿐만 아니라 단기 4281년 5월에 자기 단독관리에 속한 삼화화학공업소의 재산관리인이 파면되였음으로 관재법규상 귀속재산에 관여할 자격이 상실한 자임에도 불구하고 경상남도 재산관리처를 기만하여 동년 9월 7일자로 본건 임대차명의를 취득한 것이므로 차역 무효한 것이다」라고 항쟁했음으로 역시 원고 송석권에 대한 임대차계약의 유효존속여부의 판단의 관건이 되는 점은 논할 여지조차 없다. 연이 원판결은 차에 대한 판단을 하지 않았음으로 당사자가 주장한 사실에 대하여 판단하지 아니한 위법이 있음으로 차점으로서도 원판결은 파훼를 면치못한다 운하고 동 제3점은 전술과 여히 원고 송석권은 관재법규상 귀속재산에 관여할 자격이 흠결되여 있음에도 불구하고 원판결은 원고 송석권에 대하여 본건 목적물에 관하여 4281년 9월 7일자로 한 임대차계약의 확인한 원판결은 법령위배의 위법이 있음으로 차점으로서도 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제4점은 원판결은 기 이유에 있어서 「미인관재 고문관 등으로 하여금 불하를 결재받았던 바 원고 강은 전에게 불법한 불하처분이 있었음을 듣고 한창변호사를 통하여 항의한 바 동년 8월 27일 미인관재처 처분서장 「코로스키」는 부정사실을 탐사하고 한봉세, 한창양 변호사 면전에서 저는 본건 부동산에 하등 연고관계 없음을 인정하고 불하서류의 결재싸인을 취소하였던 바」(원판결 제21정 표면 6행이하 참조) 라고 판시하여 동년 8월 27일 불하된 것을 미인처분서장이 단독 일방적으로 본건 불하계약의 취소를 한 것이라 판시했다. 연이나 우와 여히 미관재처 처분서장 「코로스키」가 본건 불하계약의 취소를 한 것이 아님은 불하를 수한 상고인 진봉중에 대하여는 하등 해약이나 취소의 의사표시의 전달이 무한 점은 원피고 간에 다툼이 없을 뿐만 아니라 전봉중이가 보존하고 있는 을 제1호증의 1, 2 급 동 제2, 4호증 동 제13호의 각 증의 미국인 처분서장의 서명은 전연 말소되지 않았을 뿐 아니라 관재청(피고)보관중의 본건 불하계약서 원본에도 우 처분서장 「코로스키」의 서명이 말소되지 아니한 점으로 보아 본건 불하를 취소하지 아니한 것임을 능히 인정할 수 있고 설령 우「코로스키」가 단독으로 불하를 취소하기 위하여 자기서명을 말소한 것이라 하더라도 불하를 수한 전봉중에 대하여는 불하계약취소의 의사표시를 하지 않았을 뿐 아니라 취소통지의 도달이 무한 한 공법관계에 있어서도 본건 불하취소의 효력을 발생할 수 없는 것이므로 불하계약은 우금 존속하고 있음을 인정치 않을 수 없는 것이다. 요컨대 순행정행위의 단독행위인 관리의 임명에 있어서도 임명의 의사표시의 전달이 없는 한 우 취소의 효력발생 할 여지조차 없음은 재언을 불요하는 바로서 본건과 여한 귀속재산 불하계약은 순전한 국가대 개인간의 사법상의 계약으로 밖에 볼 수 없는 것이므로 황차 상대방인 매수자 전봉중에게 불하계약해제의 의사표시의 전달이 무함에도 불구하고 본건 불하가 해제된 것이라고 판단했음으로 원판결은 불하행위취소에 대한 법리를 오해한 중대한 의율의 착오가 있다 아니할 수 없음으로 차점에 있어서도 원판결은 파훼를 면치 못할 것이다 운하고 동 제5점은 원판결은 원고 강달옥에 대하여 강달옥이 점유한 사실도 없고 관재당국과 임차계약을체결하지 아니한 부분 즉 강달옥과 하등 연고관계가 없는 목적물 부분까지 포함하여 임대차계약의 존속을 확인한 위법이 있다. 즉 본건 강달옥 청구부분(제2목록)중 대지에 있어서는 현재 원고 강달옥 점유하고 있는 건물 25평 9합3작에 해당하는 평수와 동일한 평수에 한해서만 임대차계약의 존속을 확인하지 아니치 못할 것임에도 불구하고(갑 제4호증 급 을 제14호증) 부산시 광복동 1가 10번지 대지 52평 8합 전체에 대한 임차권의 존속을 원고 강달옥에게 확인한 것이다. 우와 여히 원고 강달옥은 본허 청구로서 목적물표시에 있어서 우 대 52평 8합전부의 청구를 했음으로 피고 급 참가인은 차의 부당함을 항쟁했음으로 원심은 차를 조사할 직권상 의무가 있음에도 불구하고 차의 조사를 하지 아니한 것이므로 심리부진일 뿐더러 중대한 사실을 오인한 위법이 있다 아니할 수 없다 운하고 동 제6점은 피고는 단기 4285년 2월 19일부 준비서면(기록 243정 3행 이하참조) 7에 서상 기재사실과 여히 본건 불하행위는 정당히 된 것이므로 단기 4284년 7월 24일 경상남도 관재국은 전봉중에게 본건 부동산의 소유권이전등기 수속을 완료했던 바 우 전봉중은 동년 12월 8일에 부산지방법원에서 기 등기를 종료한 것이며 설령 본건 불하가 4281년 9월 28일에 된 것이 가불하라 가정하더라도 4284년 3월 27일에 기 잔금을 완불한 것임으로 불하고 확정된 것일뿐더러(기록 243정이면 9행 참조) 운운하는 가항변을 하였음에도 불구하고 원판결은 이유말단에 있어서 막연하게 「전봉중에 대한 불하계약의 유효를 전제로한 기타 피고의 항변 및 쟁점에 관한 판단은 할 것도 없이」(원판 25정표면 2행이하 참람)라고 속단해 버리었다. 연이나 피고의 우 가항변은 본건은 불하의 효력여하를 좌우하는 중요한 쟁점으로서 우 판결이유와 여히 막연하게 판단하여 차를 배척할 수 없는 것으로서 차에 대하여 전시 가불하가 본불하로 확정된 점의 여부를 구체적으로 판단하지 아니하면 아니될 것임에도 불구하고 차를 구체적으로 기 이유를 판시하지 아니한 점은 중요한 사실판단을 유루한 위법이 있다 아니할 수 없다 운하다. 우선 직권으로서 본건 상고의 적법여부에 관하여 심사컨대 기록에 의하니 원고는 단기 4284년 11월 22일 피고를 상대하여 본건 소송을 서울고등법원에 제기하여 동 소송이 동 법원에 계속중 참가인은 피고를 보조하기 위하여 동년 12월 1일 보조참가신청을 하였던 바 해 신청은 수리되고 우 소송은 원심에서 단기 4284년 2월 26일 피고패소의 판결이 언도되여 해 판결이 동년 4월 29일 피고 급 참가인 대리인 에 송달되었음으로 참가인은 동년 5월 13일 상고신립하였으나 피고는 상고기한을 도과하여 상고신립을 하지 않았을 뿐 아니라 동년 5월 14일 상소포기서를 제출하고 또 이어 동년 6월 9일에 이르러서는 상소권 포기서와 상고취하서를 제출한 사실이 명백하다. 단지 이 사실만에 의하면 일견참가인의 취한 우 상고행위는 피고의 취한 우 상소권 포기 및 상고취하행위와 저촉된 행위라 볼 수 있음으로 참가인의 본건 상고신립은 민사소송법 제69조 제2항에 의하여 무효임을 면키 난한 결과 결국 본건 상고는 부적법됨에 귀착되는 듯하다. 그러나 다시 기록을 정사하니 원고등 청구중 가불하 취소청구부분에 관한 주장으로서 원고 송석권은 단기 4278년 11월부터 원래 일본인 등전제삼랑 소유로서 귀속재산인 별지 제1목록 기재 부동산(이하 단히 제1부동산이라 칭한다)을 인계받아 동년 12월경 부산관재처와 임대차계약을 체결하여 기 후 사용중인 바 단기 4280년 6월경 동 원고가 기종 형사사건관계로 피금부재중 참가인은 차를 기화로 부정히 동 원고명 등의 우 임대차계약을 취소시키고 동년 12월중 부산관재처와 참가인 및 소외 이용수, 강환두 명의로 임대차계약을 체결하였음으로 원고는 석방된 후 우 사실을 탐지하고 참가인 및 이용수, 강환두를 상대하여 관계당국에 상소 또는 진정한 결과 우 3인명의의 임대차계약은 취소되고 경차 단기 4281년 9월 7일자로 원고명의에 임대계약이 체결되었는데도 불구하고 참가인은 부정히 당시 부산관재 처분서장과 결탁하여 관계사실을 허구하여 동년 9월 27일자로 우 부동산에 대하여 가불하를 받았고 원고 강달옥은 해방직후 원래 일본인 하부리에 소유로서 귀속재산인 별지 제2목록 기재부동산(이하 단히 제2부동산이라 칭한다)을 매수하여 단기 4281년 5월 28일 부산관재처와 임대차계약까지 체결하여 이래 사용수익하여 오는 중인 바 참가인은 의외에도 제1부동산과 일괄하여 단기 4281년 9월 27일자로 동시에 가불하를 받았다. 전기와 여히 원고 송석권은 제1부동산에 대하여 원고 강달옥은 제2부동산에 대하여 각기 현 임차인이오 연고자로서 우선 매수권이 있는데도 불구하고 관재당국에서는 원고등에 대하여는 하등통지도 없이 하등연고관계도 없으며 또 귀속재산관계로 처벌당한 자로서 불하받을 자격이 없는 참가인에 대하여 더욱이 당시는 한미협정에 의하여 귀속재산이 대한민국에 이양되여 불하사무가 정지중에 있었는데 전시와 같이 불법이 이를 가불하한 것은 관재법규를 무시한 위법처분임으로 행정소송으로서 우 가불하처분의 취소판결을 구하는 취지의 주장을 한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 행정소송으로서 판결에 의하여 귀속재산의 가불하처분행위의 취소를 청구하는 경우에 가불하행위는 판결의 선언에 의하여 당연히 소멸될 것은 물론이오 동시에 가불하계약 당사자간의 가불하관계도 역시 따라서 소멸된다고 보는 것이 가당함으로 이러한 소송은 그 소송의 목적인 법률관계가 그 성질상 가불하계약 당사자간에 합일적으로 확정되여야 할 것이요 각기별리히 확정되여서는 아니된다 인정하는 것이 타당할 것이다. 본건에 있어서 전시한 바와 같이 참가인이 기위 참가하였으므로 그가 형식은 보조참가로 되어있을지라도 기실은 이를 주당사자의 공동소송인에 준하여 소위 공동소송적 보조참가인으로 처우하여 민사소송법 제62조의 법의에 의거하여 처리하는것이 적당하다 할 것이다. 인하여 피고 및 참가인은 민사소송법 제69조 제2항에 불구하고 동법 제62조 제1항에 준거하여 피고 및 참가인 전원을 위하여 이익된 효력이 발생되는 소송행위만을 할 수 있는 동시에 불이익되는 소송행위는 할 수 없는 결과 참가인의 취한 본건 상고신립은 피고 및 참가인을 위하여 이익되는 소송행위임이 명백하므로 독립하여 효력이 지속되는 것이요 피고의 취한 상소권포기 및 상고취하행위는 참가인의 불이익되는 행위라 참가인에 대한 관계에 있어서는 효력이 없음으로 우에 하등 영향이 없고 결국 본건 상고는 적법하다. 다시 방면을 바꾸어 고찰하면 판결의 효력은 판결을 받은 당사자 기타 법률에 규정된 자에게 미치는 것이 원칙이나 판결로서 권리를 설정, 변경, 소멸시키는 창설적 효력을 가진 소위 창설적 판결은 그 판결이 있으면 당사자가 재판외에서 권리를 설정, 변경,소멸시키는 행위를 한 것과 실체상 동일한 효력이 있음으로 그 성질상 그 관계의 제3자에 대하여도 그 효력이 미친다. 행정소송의 판결에 있어서는 더욱이 그러하다. 본건에 있어서 원고가 청구하는 판결즉 원판결중 가불하취소선언부분(이하 단히 원판결이라 약칭한다)은 판결로서 원고주장의 가불하관계권리를 소멸시키며 동 가불하에 관한 법률관계의 소멸을 형성하는 효력을 가진 판결임이 명백하니 소위 창설적 판결이라 볼 수 있으며 참가인은 전시 설명한 바와 같이 본건 가불하당사자로서 원판결에 대하여 직접 이해관계가 있는 자임으로 원판결의 효력은 당연히 참가인에게 마칠 것이다. 물론 원판결이 일반보통 판결의 성질인 것이라면 참가인의 상고신립이 피고의 상소권포기 및 상고취하행위와 저촉된다하여 민사소송법 제69조 제2항에 의하여 무효로 돌아가고 원판결이 그대로 확정된다 하더라도 원판결이 민사소송법 제70조에 의하여 참가인은 원판결의 효력을 항쟁할 수 있을 것이나 그렇지 않고 원판결은 전시와 같이 특수성있는 창설적 효력을 가진 판결이라 참가인에게도 효력이 미치는 이상 참가인은 부득이 원판결에 복종하지 않을 수 없을 것이다. 요언하면 민사소송법 제69조 제2항의 본건에 적용되어 참가인의 상고신립이 무효되고 원판결이 그대로 확정된다면 참가인은 일방으로는 피고의 철저한 방해행위로 인하여 상고심에서 행할 수 있는 일체의 소송행위를 행치 못하게 되어 하등책임 사유없이 의외의 불이익을 받게되고 타방으로는 원판결의 효력이 참가인에게 미치는 결과를 받아 그에 복종하게 되여 억울하게 불측의 손해를 감수하게 되는 사유에 부적법한 결과가 발생될 것이다. 이러한 경우 즉 판결효력이 그 성질상 대세적으로 제3자에 미치는 경우에는 민사소송법 제69조 제2항은 적용이 제외된다고 해석함이 타당할 것이다. 따라서 이 방면으로 보더라도 본건 참가인의 상고신립은 피고의 상소권 포기 및 상고취하에 불구하고 독립하여 효력이 지속되는 적법한 것이다. 이상과 같이 본건 소송중 가불하취소청구부분에 대한 상고가 적법된 이상에는 이와 불가분관계를 가진 기타 확인청구부분 역시 따라서 적법됨이 명백하다 아니할 수 없다. 다음에 직권으로서 본건 소송의 적법여부에 관하여 심사컨대 원고등이 청구취지로서 1.피고는 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록 원고 강달옥에 관하여는 별지 제2목록 각 부동산에 대하여 단기 4281년 9월 27일부로 보조참가인 전봉중에게 된 불하결정이 무효임을 확인함. 2.피고는 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록, 원고 강달옥에 관하여는 별지 제2목록 각 부동산에 대하여 전자는 단기 4281년 9월 7일부, 후자는 단기 1946년 5월 28일부로 피고와 각 체결된 임대차계약이 유효임을 확인함. 3.제1항에 관한 예비적 청구취지로서 피고가 원고 송석권에 관하여는 별지 제1목록, 원고 강달옥에 관하여는 제2목록 각 부동산에 관하여 단기 4281년 9월 27일부로 보조참가인 전봉중에게 한 불하결정은 차를 취소함이라는 판결을 구함은 기록상(기록 제66정 원고 등 대리인제출준비서면) 명기되여 있는 바 이 청구취지는 행정소송의 청구로서는 심히 명확차 적절성이 부족하나 원고등의 전후 주장사실과 원판결 인정사실등을 종합고찰하면 원고등이 본건에서 청구하는 소송의 목적은 결국 1.단기 4281년 9월 27일자로 제1,2부동산에 관하여 피고 대 참가인간에 행한 가불하행정처분의 무효확인. 2.차에 대한 예비적 청구로서 동 가불하 행정처분의 취소선언. 3. 제1부동산에 관하여 원고 송석권 명의에 단기 4281년 9월 7일자로 체결된 임대차계약 및 제2부동산에 관하여 원고 강달옥 명의에서 단기 4279년 5월 28일자로 체결된 임대차계약의 각 행정처분의 유효확인의 판결을 구함에 있음을 충분히 인정할 수 있다. 그런데 행정소송법부칙에 의하면 동법은 동법시행전 3월이내에 행한 행정처분에 대하여서만 소급적용 되는 것이오 기전의 행정처분의 사실에 대하여는 하등 소급력이 없음은 해석상 조금도 의문의 여지가 없는 것인 바 원고가 본건 소송의 목적물로서 행정처분이라하여 청구하는 전시 가불하 및 임대차는 모두 동법시행(동법 단기 4284년 9월 13일 시행)전 5년 3월 15일 내지 2년 11월 16일 전의 사실에 속하는 동법의 적용을 받을 대상이 되지 못함으로 본건 소송은 결국 동법부칙과 법령의 불소급원칙을 무시하여 제기된 부적법의 소송으로서 도저히 각하를 면할 수 없을 것이요 차를 간과한 원판결은 차점에서 파훼를 면키 난할 것이다. 그러므로 상고이유 제점에 대한 판단은 필요가 없다고 인정하여 차를 생략하고 사건은 타에 차려 또는 이송할 필요없이 당원에서 즉시 자판함이 타당하다고 인정하여 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

국가보안법위반피고

4284형상129

선고

대법원

형사

판결

불리한 사항의 주장과 상고이유의 적부

판결주문의 형과 판결이유 중의 형이 상이하여 이유중의 형이 중한 경우에 그의 불일치를 이유로 하는 상고는 피고인에 불이익한 사항을 주장함에 귀착함으로써 적법한 상고이유가 되지 못한다.

형사소송법 제410조, 제68조, 제71조, 제448조

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인4, 변호인 방준경 상고이유 제1점이요 피고인 1, 변호인 김세완 원용점은 원판결은 주문에서 「…… 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4를 각 징역 1년에 처함. 단 우 재판확정일로부터 3년간 우 형의집행을 유예함」이라 하였음에도 불구하고 기 판결이유에 있어서 「…… 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4는 각 징역 2년에 처하고 (중략) 각 5년간 집행을 유예한다」 (판결서 8매이면최종행 이하) 고 설시하였다. 우와 여히 판결이유와 주문이 불일치함은 결국 형사소송법 제410조 제19호의 소위 판결이유의 저어 있는 경우에 해당한다고 사료한다 운하다. 그러나 원판결에 의하면 원심은 판결이유에서는 피고인을 각 징역 2년에 처하고 단 5년간 각기 형의 집행을 유예한 것을 인정하면서 판결주문에서는 피고인을 각 징역 1년에 처하고 단 각 3년간 그 형의 집행을 유예한다고 판결한 것은 명백함 이는 판결이유에 저어가 있다 볼 수 있고 따라서 원판결은 차점에서 소론과 같은 위법이 있다할 수 있으니 논지는 결국 피고인을 판결주문에 판정된 과형보다 판결이유에 인정된 바와 같은 정도로 과중히 처벌할 것을 주장함에 귀착되나 이와 같이 피고인에 불이익한 사항을 주장한 상고이유는 적법한 상고이유로 처우할 수없음으로 차상에 관한 논지는 이유없다. 동 변호인 방준경 상고이유 제2점이오 피고인 1, 변호인 김세완 원용점은 판결서에 판결선고일의 기재는 필요하지 않으나 형사소송법 제71조에 의하여 기 작성년월일은 반드시 기재하여야 하며 또 동법 제68조에 소위 「재판을 한 판사가 서명날인하지 못하는 경우」라 함은 우 판결서 작성당시에 있어서 명날인하지 못할 사유가 존재하는 경우를 말하는 것이라 원심판결서를 보면 판결서 작성년원일로서 단기 4283년 3월3일이라 기재되어 있고 또 단기 4283년3월3일 공판조서중 「재판장은 동판결을 선고할 지를 고하고 주문 급 이유를 낭독하여 판결을 선고」운운의 기재가 유함을 종합하면 판결선고 당시에 기 이 판결서가 작성되었음으로 동 판결서 낭독에 의하여 판결선고된 것이 명확한 동시에 동 공판조서에 의하면 판사 이필빈, 동 이회종 양인이 판결선고에 열석하였음이 분명함으로 우 판사 양인이 판결서에 서명날인을 하지 못한 사유가 존재한다고는 불 수 없다. 연이 원심판결서에는 동 판결에 관계한 우 판사 양인의 서명날이 결여하므로 종국 형사소송법 제410조 제21호에 해당한다고 사료한다. 다만 동판결서에 우 판사양인이 「6.25사변으로 납치부재중이므로 서명날인이 불능하다」 는 재판장의 부기가 있으나 6.25사변은 원판결의 작성 급 선고후 3개월여를 경과한 후의사실이므로 원판결작성당시의 서명날인 불능사유가 되지 못한다 운한다. 그러나 원판결과 기외 일부기록에 의하면 형식상 원판결 작성년월일이 단기 4283년 3월3일로 되어있고 동 판결에 관계한 판사 이필빈 동 이회종이 동일원심에 건재한데도 불구하고 동 판결서에 동판사 2인의 서명날인이 결여되어 있음을 소론과 같으나 다시 원판결서 말미부록부분과 공판조서 제2회분 기재와 당원에 현저한 사실인 예지 6.25사변직후 사실을 종합고찰하면 우시 단기 4283년 3월 3일은 판결선고 년월일로서 동 판결서에 기재된 것이요 동 판결서는 실제 6.25사변후에 작성된 것으로서 그 시에는 동 판사 2인에 동 사실에 납치부재중이라 동 판결서에 날인키 불능함으로 재판장 김준원 판사가 형사소송법 제68조에 의하여 그 사유를 부기하고 서명날인한 사실을 충분히 규지할 수있고 원판결은 차점에 관하여는 하등 위반이 없다. 논지는 결국 원판결작성 년월일이 단기 4282년 3월 3일임을 전제로 함에 입각한 것인데 원판결이 기 후에 작성된 것이 우시 설명과 같은 이상 그 자체로서 이유없음에 귀할 것이다. 단 전시설명에 의하면 원판결서는 결국 작성년월일의 기재가 결여함에 귀착됨으로 형사소송법 제71조의 규정에 위배된다고 볼 수 있으나 본건과 같이 판결서에 판결선고 년월일만 기재하고 판결작성 년월일은 기재치 아니하였다 하더라도 이는 형사소송법 제410조에 비추어 판결서의 효력을 좌우하는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당할 것이다. 결국 차점에 관한 논지는 이유 없다. 동 변호인 방준경 상고이유 제3점은 원판결은 피고인 양명이 남로당기금으로 금전을 자진방조하였다는 사실을 인정하고 국가보안법 제4조를 적용처단 하였다 그러나 국가보안법은 단기 4281년 12월1일 법률 제10호로서 공포시행 되었고 본건 피고인등의 소위로 우 국가보안법 공포시행 이전인 단기 4281년 11월중의 소위임으로 결국 원판결은 행위시에 존재치 않는 법률을 적용한 불법이 있다 운하고 동 변호인 방준경 상고이유 제4점은 원판결은 원심 공동피고인 3, 원심 공동피고인 4가 「남로당이 우리나라 헌법을 위배하고 살인, 방화, 파괴를 감행하는 결사인 정을 지실하면서 동 당의 목적사항의 실행을 위한 당기금 또는 찬조금명목으로서 금품을 제공하라는 요구를 받었으나 수사관헌에 고발하지 않고 동 당에 금전을 제공하여 자진방조하였다」는사실을 인정하고 기 증거로서 피고인등의 공판정의 진술,제1심공판조서 검사 급 사법경찰관 사무취급의 각 피의자 신문조서기재를 원용하였다. 그러나 (1) 원심 공동피고인 3에 관하여 전기 각 증거를 여하히 상세히 검토하여 보더라도 동 피고인이 판시 금원을 자진제공하여서 방조하였다는 사실을 인정할만한 하등 자료가 없을 뿐만 아니라 도리혀 동 피고인이 남로당원 공소외 1의 공갈에 의하여 판시금원을 갈취당한 피해자임을 인정할 수 있다. 즉 (가)우 금원을 제공한 일시가 대한민국 초창기이였을 뿐더러 여수,순천반란사건 발생당시이어서 반란분자의 우익단체간부,재산가, 관리등에 대한 잔인무도하고 참혹한 만행이 자행되어 국내민심 특히 재산가 우는 실업가들이 불안 공포에 쌓여 있었을 당시였다는 점 (나)피고인이 남로당 기타 좌익단체에 가입한 사실이 무한 점 (다)피고인이 다수한 공직을 가지고 있고 또는 우익 정당간부로 활약하고 있는 인천굴지의 유력가이며 공산계열과는 대적인 입장에 있던 인물이라는 점 (라)제1심 공판조서,검사보 급 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서중 피고인의 진술로 피고인의 내정을 숙지하는 남로당원 공소외 1이 만일 남로당에 기부하지 않으면 여수,순천사건과 비등한 사건이 발생할시 참살하겠다는 등의 언사로 협박하므로서 생명의 위협을 느껴 동인이 요구하는 금원을 동인에게 주었으며 수사관헌에게 고발하지 못하였음은 역시 남로당원에게서 위해를 받을 것을 공포한 까닭이라는 공술기재를 종합하여 보면 결국 피고인의 판시소위는 남로당원의 협박에 인하여 의사결정의 자유를 상실한 소치이며 도저히 자진방조라고 할 수 없으며 따라서 죄책을 부할 수 없는 것이다.(형법초안 제11조 참조) (2) 다음 원심 공동피고인 4에 관하여는 금원지출의 사실은 인정하나 남로당에 제공한 것이 아니고 5녀 공소외 2의 생활보조비로 지출한 것이라고 동 피고인이 변명하는 바인 바 제1심 공판조서중 피고인 급 상 피고인 2의 공술기재증인 공소외 3, 공소외 2의 동 취지의 공술기재급 검사보의 피의자신문조서 기재를 종합하여 동 변명이 사실이였음을 충분히 인정할 수 있는 바이다. 다만 동 피고인이 사법경찰관 사무취급의 취조를 수할시 판시에 부합하는 일부사실을 진술한 바 있으나 차는 (가)피고인이 당시 63세의 노령으로 생후 처음 경찰에 유치되어 경찰관의 취조를 수하였다는 점 (나)종전 부유안락한 생활을 하던 피고인 이 돌연히 구속되어 육체적 정신적으로 심대한 타격을 수하여 불안 초조와 두뇌의 혼란한 가운데 취조를 수하였다는 점 (다)당시 좌익분자에 대한 사찰 급 취조가 엄격하였다는 점 (라)검사보의 피고인에 대한 신문조서 급 제1심공판조서 기재중 피고인의 공술로 「사법경찰관 사무취급에 대하여서는 엄문을 당할까 두려워서 취조관의 묻는대로 허위진술 하였다」는 공술기재를 종합하여 보면 사법경찰관 사무취급의 피의자신문조서 기재는 피고인의 본의 아닌 허위진술로서 본건 단측의 증거로 채용함은 부당하다. 더욱이 본건 발생후 피고인등이 검거취조를 당하게 되자 대한청년단, 국민회, 대한노총등 인천시내 각 애국단체로부터 원심 공동피고인 3 동이 흥선등의 사상과 장래를 보증하고 과거업적을 찬양하여 관대한 처분을 희망하는 진정서가 취지한 사실을 보면 더욱이 피고인 양명이 결코 남로당에 금전을 자진제공하여서 방조할 자가 아님을 증명하고도 남음이있다. 결국 원판결은 중대한 사실오인이 있는 것이며 더욱이 원심 공동피고인 3에 대하여는 허위의 증거로서 사실을 인정한 불법이 있다 운하고 피고인 1 변호인 김세완 상고이유 제1점은 원심판결 이유중……피고인 1은 남로당 공소외 4가 4281년 9월 중순경 인천시 공소외 5주식회사 응접실에 내방하여 남로당 확장기금으로 금 백만원을 제공하라고 요구하여 왔고 동년 10월 초순경에는 22세가량의 성명미상자로부터 우 동 요구를 받고 동월 하순경 공소외 1이 내방하여 공소외 4와 우 성명미상청년과 공모한 정을 고하면서 종전의 요구액 백만원을 30만원으로 감액 요구하였음으로 피고인은 동년 11월5일 오전10시경 우 회사 응접실에서 현금 30만원을 공소외 1에게 남로당 찬조금으로 제공하였는데 차 사실은 당심공판정에서의 피고인의 판시부합되는 공술 급 원심공판조서 급 검사피의자 신문조서 사법경찰관 사무취급자 피검자신문조서 중 판시에 부합되는 공술기재부분을 종합하여 인정한다 하였으나 1,2심 공판조서, 검사 및 사법경찰관 사무취급자 각 피의자신문조서 기타 자수서 제1건기록에 의하면 피고인 1은 인천갑부의 자손으로서 8.15해방전후를 통하여 문자 그대로 고루거각에서 호화스러운 생활을 하였고 일정시대 부협의원이였고 독실한 천주교신자이었고 민국당 지방간부이였기 때문에 남로당계열들의 심각한 증오감을 음으로 양으로 간접직접으로 받아오던 차에 4281년 9월 중순경 남로당원 공소외 4가 피고인회사 응접실에 내방하여 남로당 확장기금으로 백만원을 제공하되 만일 불응하면 생명재산에 가해라도 할 기세와 언행을 뵈임으로 다소 공포를 감하고 있던 터에 동년 10월 초순부터 누차에 걸쳐 자택노변, 회사응접실등에서 22세 가량의 성명미상자로부터 우 동 양의 요구와 협박을 받아 잔악무도한 여수,순천사변 돌발(동년10월22일오전2시발생)의 보가 라디오로,신문으로 전하여 경인일대는 물론 남한각지의 인심이 소동되고 각자가 전전긍긍하는 처지에 기중에도 피고인같은 입장에 처한 인사로서는 공포심이 극도에 달하였는데 동월하순경 친지로 믿고 의심치 아니하였던 공소외 1이 내방하여 천만의외에도 자기는 남로당원인데 공소외 4와 우 성명미상자 청년과 공모한 정을 고하면서 종전의 요구액 백만원을 30만원을 감액요구하고 만약 거절이면 너는 과거 친일파이니 내말 한마디면 너의 생명이 왔다갔다 한다는 말과 불온한 기세에 극도로 위포감이 폭발되면서 경찰에 고할여지 없이 무의식 중 동년 11월5일 오전 10시경 우 회사 응접실에서 현금 30만원을 공소외 1에게 제공하여서 피탈된 것이 분명함으로 원심은 사실오인의 혐의가 충분하다 운하고 동 변호인 김세완 상고이유 제1점은 원심판결 이유중……피고인 1의 소위는 국가보안법 제4조에 해당한다 하였으나 국가보안법은 4281년 12월1일 법률제10호로 공포되었다가 4282년 12월 19일 법률 제85호로 개정되었는데 본건 범행은 국가보안법공포 25일 전에 감행된 것이기 때문에 특별한 명문이 없는 이상 소급적용할 수 없는 것인데 법률제10호로 공포된 국가보안법에는 하등 명문이 없음으로 문제될 것이 없고 법률 제85호로 개정된 국가보안법부칙 제2항에 소급적용의 명문이 있으나 차는 법률 제10호로 공포된국가보안법시행당시까지 소급될 것이고 기 이전까지도 한정없이 소급될 이유는 없음. 왜냐하면 법률 제10호로 4281년 11월 1일 이전에 소급할 것을 명언치 아니한 이상 불소급원칙에 의하여 불소급명언을 한 것과 동일함. 과연이라면 법률이 일단 명언하여 효력이 발생된 이상 다시 전언을 취소키 불능한 것임으로 결국 원심은 법률적용에 착오가 있다 운하다. 안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인 등에 대한 범죄사실로서 「피고인등은 남로당이 우리나라 헌법을 위배하여 국가를 변란할 목적과 살상, 방화 기타 중요기관의 파괴를 감행하여서 민중의 행복과 치안을 방해하려는 결사임을 알면서 동 당의 목적사항의 실행을 위연당기금 또는 찬조금등 명목으로서 금품을 공여하라는 요구를 받고 수사관헌에 고발치 않고 이를 자진방조한 자로서 피고인 1은 단기 4281년 11월 5일 오전10시경 공소외 5주식회사 응접실에서 현금 30만원을 동 당원인 공소외 1에게 동 당찬조금으로 제공하였고 원심 공동피고인 3은 동년 11월6일오전12시경 전시 응접실에서 현금 15만원을 공소외 1에게 동 당 가족생활비로 공여하였고 원심 공동피고인 4는 동년 11월말일경 현금 20만원을 피고인 가에 내방한 동 당원인 공소외 6에게 동 당 구호금으로 공여하였다 」 각 인정하고 차에 대하여 각기 국가보안법 제4조를 적용하였으나 국가보안법은 단기 4281년 12월 1일에 공포시행된 법률로서 효력의 소급에 관하여 특별규정이 없으므로 판시사실에 대하여는 이를 적용할 수 없음에도 불구하고 차를 소급적용하였으니 원판결은 차점에 의율착오의 위법이 있다. 더욱이 본건은 검사가 군정법령 제19호 제4조 (나)항위반으로 기소한 사건이니 원심은 마땅히 해 기소범위내에서 심리하여 그 결과에 따라 범죄구성요건에 관한 사실을 인정할 수 있으면(그러나 일건 기록에 의하면 해 범죄를 인정할 만한 명확한 증거를 발견키 난하다) 동 법령을 적용하여 판결함에 가당할 것인데 동 기소사실의 대부분은 증거에 의하여 인정하면서 동 법령을 적용치아니하고 행위당시 시행되지 않은 국가보안법을 적용함은 부당하다. 법률 제131호 군정법령중 개정법률에 의하면 동 법령 제4조 전부는 동 제1조와 더불어 삭제폐지 되었으나 동법은 단기 4283년 4월 21일 공포시행되었고 원심판결 당시 동년 3월 3일에는 동 조항이 존속중일 뿐 아니라 동법 부칙 제2항에 의하면 동법 시행전의 행위에 대하여는 동법이 적용되지 않고 동 법령이 종전대로 적용되게 되었으니 형법 제6조에 의하여 신.구법 비조의 문제가 발생하여 경법이라하여서 국가보안법을 본법 판시사실에 소급적용할 여지가 없고 또 국가보안법개정 법률 부칙 제2항에 의하면 동법중 죄에 관한 규정은 동법 시행전의 행위에 대하여도 적용하게 되었으나 동법은 공포만 되었을 뿐이고 아직 시행전에 있음으로 동 부칙에 의하여 국가보안법은 본건에 소급적용할 수는 없을 것이다. 어느 방면으로 보던 원판결은 차점에서 파훼를 면치 못할 것이니 차점에 관한 논지는 이유있다 그러므로 기 건의 상고이유에 대한 판단은 필요없다고 인정하여 생략하고 사건은 기소사실에 의하여 갱차 심리판결하기 위하여 원심에 차려할 필요가 있다고 인정됨으로 형사소송법 제448조의2를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

위조문서행사변사기급위증사기

4285형상26

선고

대법원

형사

판결

공판에 입회하지 아니한 서기의 작성한 공판조서와 그 효력

공판에 입회하지 아니 한 서기가 작성한 공판조서는 무효이다.

형사소송법 제54조, 제64조, 제329조, 제60조, 제448조

【상 고 인】 검사 김인식, 권오병 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사 권오병 상고이유는 원심은 소송절차가 적법히 시행되었다고 볼 수 없는 위법이 있다. 공판조서는 공판에 입회한 서기가 차를 작성할 것이며 공판기일에 있어서의 소송수속은 공판조서만에 의하여 증명할 수 있다는 것은 형사소송법 제54조제64조 및 제329조의 규정에 명시되어 있던바 공판조서의 기재에 의하여 해 조서를 작성한 서기와 공판에 입회한 서기가 판이한 것이 명백한 이상 해 공판조서는 권한없는 서기의 작성한 무효에 속한 것으로서 차에 의하여는 기 공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의적부를 지득할 수가 없을 것이다. 본건 기록을 열람컨대 원심 제1회 공판조서에 서기 A가 입회한 것으로 되어 있는바 동 조서에 「본건에 대하여 입회서기 A는 6.25사변이후 행방불명되고 법정록취기 역시 6.25사변으로 인하여 분실되어 이하 조서 급 증인신문조기는 생략하고」(기록 제311정말행 참조)운하여 전연 본건 공판수속기재를 결여하였을 뿐만 아니라 여사한 내용이 기재를 목적한 해 조서도 동 공판에 전연 입회하지 아니한 서기 B의 작성에 의한 것이 기 필적에 조감하여(기록 제315정이하 기재필적과 대조) 명백한 것인 바 우 서기 B가 여사한 조서작성의 권한이 없는 것으로서 차는 당연히 법률상 무효로 될 것이고 소송수속중에도 특히 중요한 심리과정과 내용에 관하여 타에 아무런 입증할 자료도 없이 막연히 다만 공판에 입회하였던 서기 A가 작성한 법정록취기가 6.25사변으로 인하여 분실되었다는 이유로 공판정에서의 피고인에 대한 신문조서와 증인에 대한 신문조서를 생략한다는 것은 결국 법정록취기분실만을 빙자하여 증거자체의 존재가치를 부정하는 것이 외에는 아무런 의미도 발견할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 공판조서는 그 원래가 법률상 무효일 뿐더러그 내용에 비추어서도 서상과 여히 원심공판에 있어서의 재판소구성과 소송수속의 적부를 지득하기에 필요불가결한 근거를 무시한 위법이 있을 뿐더러 원심이 여하한 증거방법과 범위에서 사실을 판단하였는지를 알 수 없는 것이다. 그 위법은 본건 사실확정에 영향을 미치는 것이 명백한 바 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다 운하다. 안컨대 원심 제1회 공판조서 기재에 의하면 동 공판조서는 단기 4283년 6월 14일 서울고등법원에서 실시된 제1회 공판이오 원판결의 기본되는 심리에 입회한 서기는 A나 동 서기는 동 공판조서를 작성치 못하고 예지 6.25사변이후 행방불명되고 동 서기가 동 공판기일에 취기한 법정필기록도 분실된 후에 동 공판에 하등 관계없는 타인이 별로히 근거도 없이 자의로 이를 작성한 것이오 동 공판기일에서의 실지의 소송절차관계사항은 동 조서에의 기재를 생략한 사실을 인정할 수 있다. 물론 공판조서는 입회서기 자신이 작성하는 것이 통례이나 입회서기가 공판정에서 록취한 사항으로 공판조서에 기재할 사항을 그 책임하에 타인으로 하여금 정서시키어 자서에 대한 것은 법률의 금한 바가 아니다. 그러나 전시 공판조서는 전설시와 같이 동 공판에 하등 관여치 않은 타인이 동 공판입회일 서기인 A의 사화 하등관련도 없이 동 공판기일에서의 실지의 소송절차 기타사항에는 전연 의거치 아니하고 만연히 작성한 것이 명백한 이상에는 형사소송법 제329조 제2항제54조제60조에 비추어 공판조서로서는 무효라 아니할 수 없고 따라서 동 공판에서 행한 증거조사가 적법히 시행된 여부를 증명할 수 없음은 물론이오 재판소의 구성 및 소송절차가 적법히 행하여진 것을 알 수도 없으므로 이와 같은 공판의 심리를 기본으로 한 원판결은 위법됨이 명백하니 결논지는 이유있고 우의 위법은 본건 사실확정에 영향이 미치므로 원판결을 파훼하여 다시 적법의 소송절차에 의하여 심리판결하기 위하여 본건을 서울고등법원에 차려할 필요가 있다고 인정하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

주식명의서환

4285민상43

선고

대법원

민사

판결

석명권 불행사와 이유불비 또는 심리부진

원고의 청구원인이 주권에 대한 단순한 매매인지 매려계약인지 혹은 기존채무를 청산하기 위한 대물변제인지 불분명함에도 불구하고 이를 특정시키지 않고 한 판결은 석명의무불행사에 기인한 심리부진을 면치 못한다.

【원고, 피상고인】 망정용수 수계인 정원용 소송대리인 변호사 금용국 복대리인 변호사 김준태 【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 엄경섭 【원심판결】 대구고등법원 1948. 8. 8 선고 50민공467 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 차려한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 ……이라 운함에 있다. 안컨대 원심판시에 의하면 원고주장의 청구원인사실을 「원고 급 소외 일본인 고교천언은 대구실업계의 중진으로서 친교관계가 있어 상호협조하던 처지에 있던 바 고교천언은 당시 직물공장을 확장하기 위하여 자금에 궁한 나머지 원고에게 본건 주권 급 조선염공업주식회사 주권을 매수하여 주면 후일에 차를 매려하여도 무방하니 형편을 보아달라고 간청하므로 부득이 원고는 단기 4278년 7월 30일 본건 주권을 대금 55,000원에 매수하고」라고 있어 우 매수가 매려특약부매매계약에 의한 것인가 혹은 단순매매계약에 의한 것인가 명료치 못하고 또 원고본인 정원용에 대한 신문조서기재에 의하면「본인의 선친이 본건 주권을 고교천언으로부터 양수받은 동기는 동인과 본인선친 간에 금전거래가 있었는데 당시 고교가 거래를 청산하자 하여 선친에게 본건 주권을 인수하라고 요청하여 선친이 인수한 것」이라 진술하여 기존 거래채무를 청산하기 위하여 본건 주권을 양도한 것인가 혹은 단순매매인가 역시 명료하지 못하다. 서상과 같이 원고주장의 청구원인이 확정되지 못하고 불명료한 경우에는 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 그 주장이 과연 어느 것인가를 특정한 연후에 비로소 증거에 의거하여 그 사실을 확정할 것임에도 불구하고 그렇지 않고 청구원인이 불명료한 그대로 곧 원심판시와 같은 조치를 취하였음은 석명권불행사에 기인한 심리부진이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이요 따라서 심리부진을 주장하는 논지는 결론에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

독직상해피고

4285형상84

선고

대법원

형사

판결

공소사실의 일부에 대한 공판심리 유탈과 판결의 위법

법원은 공소사건 전부에 긍하여 심리한 후에 심판할 것이요 공판심리에서 공소사실의 일부에 대한 심리를 유탈하고 심리함이 없이 이를 판시에만 게재한 판결은 위법이다.

형사소송법 제345조, 제451조, 제448조

【피고인, 상고인】 피고인 1외 1인 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 차려한다. 【이 유】 피고인 1, 변호인 김영복 상고이유는 원판결의 이유를 요약하면 「피고인 1, 피고인 2 양명은 단기 4282년 8월 9일 오전 3시경 제주읍 ○○리 소재 △△공장 창고내에 설치된 취조실에서 공소외 1을 취조함에 제하여 소위 전기고문을 행한후 다시 피고인 2는 동인에게 소위를 고문을 행하고 동월 12일동 피고인 1은 목봉으로서 동인의 전신을 구타하고 폭행능학을 가함과 동시에 동인에게 좌고막파열, 좌요골신경마비외 수개처에 약3개월간의 치료를 요할 상해를 가하고 우 결과 동인으로부터 동년 7월 중순경 공소외 2 가에서 인민환영 준비위원회를 조직하였다는 허위의 자백조서를 작성하여 차를 증거로 하여서 단기 4283년 8월 9일부터 동년 9월 3일에 긍하여 동소에서 해 사건에 관련되었다는 인물을 취조하매 제하여 피고인 1은 공소외 3의 전신을 족축하고 목봉으로서 무수난타하고 다시 소위 전기고문을 가하여 폭행능학을 함과 동시에 동인의 신체각부에 종맥 급 피하출혈의 상해를 가하고 공소외 4에 대하여 우 동양의 폭행을 가하여서 폭행능학을 가하고 공소외 5에 대하여 우 기간중 3회에 긍하여 목봉으로서 동인의 둔부각부를 탄타하고 전기고문을 행하여서 폭행능학을 가함과 동시에 동인의 신체각부에 종맥급 타박상을 가하고 공소외 6에 대하여 전기고문 급 물고문급 구타를 행하여서 폭행능학을 가함과 동시에 정도미상의 상해를 가하고 공소외 7에 대하여 동년 8월 13일 오전7시경 수족을 결박한후 야구봉으로서 동인 신체를 구타하고 또 다시 동월14일오후4시경 우 취조실 인근소재 감방으로 사용하던 창고내에서 난타 족축을 가하여서 폭행능학을 가한 결과 동일 오후 4시10분경 동인으로 하여금 동소에서 우와 여한 상해로 인한 심장마비로 인하여 사망케 하고 공소외 8에 대하여 물고문을 가하고 목봉으로서 동인의 전신을 구타하여서 폭행능학을 함과 동시에 전신타박상 요부 피하혈종우완관절좌상등 약 1개월간의 치료를 요한 상해를 가하고 피고인 2는 공소외 9에 대하여 물고문 전기고문을 가하여서 폭행능학을 가하고 공소외 10에 대하여 목판으로서 동인 전신을 구타하고 다시 장작으로서 동양 구타하여서 폭행능학을 가함과 동시에 동인에게 부위정도미상의 상해를 하다」라고 인정되어 있는데 차 사실을 인정처단함에 있어서는 우 양 피고인에 대하여 우 각 사실에 관하여 신문심리하지 않으면 안됨에도 불구하고 원원공판조서를 보건대 우 양 피고인에 대하여 공소외 8, 공소외 1에 관한 고문만 신문심리하고 기 외의 공소외 3, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 9, 공소외 10등에 대한 독직상해, 공소외 7에 대한 독직상해치사의 사실에 대하여 신문심리한 사적없음. 그러므로 원원에 있어서 차 부분에 대하여 사실의 심리를 하지 않고 판결을 한 위법즉 형사소송법 제345조에 위반한 것임으로 파훼를 불면할 것이라고 사료된다고 운하다. 피고인 2 상고이유는 피고인은 상기 독직상해죄에 관하여 사실무근 할 뿐 부제라 압울한 점 이하 사실 몇가지 증거를 상술컨대 1.금차 6.25사변이 발생하자 농어촌지대인 제주도 성산포경찰서 관할 □□지서에서 10명내외의 부하직원과 같이 직장을 사수하다 단기 4283년 7월 9일 돌연 서장(공소외 11)으로부터 본 일중 본국에 가서 국장지시에 응하라는 전화명령을 받고 기 직시 입국하여 경무과장( 공소외 12) 급 경찰국장( 공소외 13)의 령을 받고 계엄사령부인 해병대사령부에가서 파견된 인사를 한 후 촉탁문관의 발령을 받고 동년 동월 11일부터 해병대 ◇◇과에서 종전부터 있던 무문관등과 같이 침식기거동작을 하며 근무하던중 동년 8월 10일 전후하여 우리 대한민국군경을 믿을 수 없으니 살기 위하여 대한민국을 전복시키기 위하여 인민투쟁위원회 급 인민군환영준비원회를 조직투쟁하다는 사건을 성산포경찰서로부터 인수했다. 차 사건을 조사함에 있어 수사대장 부대장연락서무 취조 1.2.3.4반으로 나누어 군경합동수사대를 편성하여 조사할제 제☆과장인 수사대장( (공소외 14)대위) 급 기타상관으로부터 부인하는 자는 고문하라는 명령이 있었으나 피고인반에 배당된 피의자 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10등은 당시 각 해군기지에서 후퇴해온 문무들께 약간의 고문당한 사실은 유하나 피고인 직접 고문한 사실은 없읍니다. 1.군경(육해군본부 치안국)합동수사대 신문조서에 고문했다고 기록되었다는 것은 피고인이 무수한 고문을 당하며 억울한 신문당함에 있어 마음대로하라고 진술한 것이며 지방검찰청 검사신문에는 피고인이 취조반장이었던 관계상 피고인반에 배당되었던 피의자 3명에 대하여는 일부 책임감을 느낀다고 진술하였을 뿐입니다. 1.이 같이된 사건발생 삼개월후인 동년 11월중순경 부산지방검찰청에서 제주에 출장하여 대한민국을 전복시킬려던 피의자등이 허위 증언하는 위 증서와 진단서를 받아와 그것만을 인증하며 확실한 증거는 없으나 증인등이 증언에 의하면 그러했을 것이 틀림없을 것이라는 추상적 논고에 극형 구형이 있었고 또 사건발생일년 이개월후인 단기 4284년 10월 하순경 대구고등법원에서 제주에 출장하여 전기 부산지방검찰청과 동계한 증거를 받아가지고 와서 그것만을 인증하며 일거일동에 있어 명령계통에 움직였을 뿐부시라 직접 고문한 사실없는 무죄한 피고인께 징역 삼년이라는 판결언도가 나린 것입니다. 1.대구,부산, 제주도 일부가 남아계엄령이 삼엄하여 전국민이 일거수일투족도 자유로이 못할시 피고인 역시 명령에 움직이며 모든 근무한 것을 허위증인등이 증언만을 인증하여 가며 미결구속 만1년을 가까이 끌며 재판당하는 피고인의 이 억울함을 현명하신 재판장께옵서 하찰하시와 공평무사한 무죄의 판결이 하루속히 있으심을 복원하는 바입니다 바란다 운하다. 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 피고인 1에 대한 범죄사실로서 피해자 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 8등에 관한 각 독직상해사실 및 공소외 7에 관한 독직치사사실을 인정하였고 피고인 2에 대한 범죄사실로서 피해자 공소외 1, 공소외 9, 공소외 10등에 관한 각 독직상해사실을 인정하였으나 원심공판조서에 의하면 원심은 공판에서 각 범죄사실에 대한 심리가 전반적으고 극히 불충분할 뿐 아니라 피고인 1에 대한 범죄사실중 피해자 공소외 3에 관한 독직상해사실 및 공소외 7에 관한 독직치사사실과 피고인 2에 대한 범죄사실중 피해자 공소외 1에 관한 독직상해사실에 지하여는 전연 피고인 등을 신문한 형적이 없다. 공판에서의 피고인에 대한 본안의 신문은 증거조사와 더불어 심리의 중추가 되는 것이고 판결의 기본이 되는 것임으로 재판소는 필히 직권으로서 공판정에서 공소사실 전반에 긍하여 상세히 피고인을 신문하여 충분한 심리를 함과 동시에 피고인으로 하여금 당사자 입장에서 사실에 대한 변명과 증거에 대한 변명을 할 수 있도록 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이러한 조치를 취하지 않고 만연히 원판결과 같이 판정함은 분명히 형사소송법 제345조의 위배일 뿐 아니라 이는 본건 사실의 확정에 중대한 영향을 미치는 법령의 위반임 으로 원판결은 도저히 파훼를 면키 난할 것이요 차에 관한 논지는 이유있다. 단지 우 논지는 피고인 1 변호인만이 제출한 것이나 전시 설명한 바와 같이 원판결은 피고인 2에 관하여도 역시 피고인 1에 관함과 동일한 심리부진의 위법이 있고 피고인 2가 피고인 1과 공동 피고인 관계에 있어 적법의 상고신립이 있음은 일건기록상 명백한 이상 형사소송법 제451조에 의하여 피고인 2에 대한 원판결도 공히 파훼하여야 할 것이다. 본건은 원판결에 전시와 같은 위법이 있을 뿐 아니라 일건 기록을 통람하면 상당히 중대한 사건으로 인정됨으로 사실을 엄밀히 심리하여 피고인에 대하여 엄정한 처단을 가할 필요도 있으며 그외에도 원판결의 인정한 범죄는 피고인등이 경찰의 직무집행상 이를 범한 것인지 또는 경찰관의 직권을 남용하여 이를 범한 것인지 또 피고인등이 공동하여 이를 실행한 것인지의 여부등 제점에 관하여 원심은 충분한 심리가 없었으므로 다시 심리를 거칠 필요가 있고 원판결문 자체로서 현저한 착오(원판결 중 피고인 2에 대한 양형에 관하여 이유에는 징역4년에 처할 것을 인정하면서 주문에는 동 피고인을 징역 3년에 처한다고 선고하였고 동 피고인에 관한 판시행위에 대한 의율로서 형법 제55조 적용을 유루한 사실이 현저하다를 발견할 수 있으니 차등 관계사항의 정리필요도 있으므로 본건을 대구고등법원에 차려함이 적당하다 인정하여 피고인 2의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제448조의2를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권이전등기

4285민상59

선고

대법원

민사

판결

적산토지의 적법한 불하와 이전등기청구와의 관계

적산계쟁토지 중 일필은 전 소작인에게 이미 불하되었음이 명백함에도 불구하고 이에 대하여 금전배상을 명하지 않고 이전등기절차를 명함은 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가) 제3항에 위배한 판결이다. 우 당사자간 토지소유권이전등기절차이행청구 상고사건에 관하여 본원은 변론을 경하여 다음과 같이 판결한다.

【원고, 피상고인】 배정용 【피고, 상고인】 대한민국대표자 농림부장관 신중목 소송대리인 남성우 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 원판결 주문 제3항에 「피고는 원고에게 대하여 영동군 심천면 길현리 621번지 답 885평이 원고의 소유임을 확인함」이라 판시하였으나 동 토지는 4281년 3월22일자 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 합법적으로 경작자에게 불하된 토지로서 법원에서는 단기 4281년 8월 10일자 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가)항 제3항 급 제4항에 의하여 당연히 부동산의 소유권 대신 금전배상을 명하였음에도 불구하고 해 법령을 무시하고 소유권의 확인을 선고하였음은 위법을 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 안컨대 단기 4281년 8월 10일 공포 남조선과도정부법령 제215호 제2조 (가)의 제3항에 의하면 「그 부동산이 행정처 또는 관재처로부터 이미 처분되지 아니한 경우에 원고의 청구가 이유있는 경우에는 법원은 원고에게 그 부동산의 소유권을 인정하고 부동산이 이미 매도된 경우에는 법원은 부동산소유권 대신 금전배상을 명함」 또 동 제4항에 의하면 「그 부동산이 행정처 또는 관재처로 부터 이미 처분된 경우에도 법원은 그 부동산매매를 무효로 하는 판결을 하지 못함」이라 규정하여 있고 본건 토지중 긴현리 621번지 답 885평을 이미 소외 소작인 박경하에게 불하하였음은 원고소지 자체에 의하여 명백한 바이다. 그런데 전시 법령제215호 제2조(가)의 제3,4항의 법의는 토지행정정책상 이미 처분된 불하계약에 의한 토지소유권의 귀속을 좌우하게되면 이에 따르는 제반법률관계의 착잡이 생할 것이므로 착잡을 예방하기 위함에 있다 할 것인바 이와 같은 법의를 오해하고 동 토지에 대하여 원고의 소유권을 확인한 원심판결은 동 법령에 위반한 위법이 있고 논지는 이유있으므로 원심판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

부동산소유물이전등기

4285민상68

선고

대법원

민사

판결

동일증거 중 인정사실에 저촉되는 부분의 불배척과 심리부진

동일증거 중 판시인정사실에 저촉되는 부분의 증거자료를 배척치 않고 방임 또는 불문에 부하고 매수사실을 인정함은 심리부진 또는 이유불비를 면치 못한다.

【원고, 피상고인】 박진택 소송대리인 변호사 이범승 【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 한성선 【원심판결】 서울고등법원 1952. 2. 21 선고 49민공637 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 피고의 상고이유는 원심은 본건 원고의 주장사실을 인정하는 이유로서 증인 윤명수의 증언 급 동 증언에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제1호증 급 동 제8호증 방식 급 취지에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제6호증의 1내지 11 급 제7호증을 종합고핵하면 원고는 단기 4277년 3월 7일 소외 일인대야사랑, 대야장부 급 사본암으로부터 본건 부동산을 대금 35,400원에 매수하였다는 사실을 인정하기에 족하다고 설명하였으나 그러나 증인 윤명수의 증언중에는「원고는 우 일본인 대야사랑에게 35,000원을 대여한 사실이 유한데 기 금액으로 대물변제한 것이다」 「우 일본인 박애회는 사업이 부진하여 기 재산을 매각하였는데 본건 부동산은 원고의 부 박태숙에게 매도한 것이다」등의 진술이 있어 본건 부동산 소유권 취득이 대물변제에 의한 것인가 매매에 인한 것인가 불명할 뿐 아니라 본건 소유권취득관계가 갑 제1호증에 의할시는 매려약관부 매매에 의한 것 같고 갑 제8호증에 의하면 대물변제에 의한것 같은 바 원고의 주장과 서증 및 서증 각 호간에 모순될 뿐 아니라 갑 제1호증은 매주 원고명의 갑 제8호증에는 채권자 박태숙으로서 기 일부 소화 19년 3월 17일이라고 기재하여 동일 일부이며 갑 제8호증 말미에 의하면 소화 20년 9월 17일 대물변제한 취지의 기재가 있어 차역 일부 및 법률행위의 내용이 상호부합되지 않는다. 더욱이 소화 20년 9월 17일 대물변제에 인한 소유권취득은 있을 수 없을 것이다. 왜냐하면 당시는 일본인 소유재산은 국유로 귀속되어 있으므로 일본인의 채무에 대한 대물변제 운운의 여지가 없는 것이기 때문이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이상과 같은 사실 및 법률관계를 구명함이 없이 만연 전시와 여한 이유로서 원고청구를 인용한 것은 기 이유에 저어있는 것임으로 파훼를 불면할 것임이라 운함에 있다. 안컨대 원심이 인용한 제1심 판결은 이유에 의하면 「증인 윤명수의 증언및 동 증언에 의하여 진정성립이 긍정되는 갑 제1 및 제8호증 방식 및 취지에 의하여 진정 성립이 긍정되는 갑 제6호증의 1 내지 11및 제7호증을 종합고핵하면 원고는 단기 4277년 3월 17일 소외 일본인 대야사랑, 대야장부 및 사본암으로부터 본건 부동산을 대금 35,400원에 매수한 사실을 인정함에 족하다」하며 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 전시 증인 윤명수의 신문조서에 의하면 「일본 박애회는 사업이 부진하여 그 재산을 매각하였는데 본건 부동산을 원고의 부 박태숙에게 매도하였다」는 취지의 진술이 있는 반면 「원고 박진택은 일인 대야사랑에게 금 35,000원을 대여한 사실이 유한데 그 금액으로 일인이 본건 부동산을 대물변제하였다는 취지의 상호용납치 못할 진술이 있고 또 전시 갑 제1호증의 기재내용에 의하면 단기 4277년 (소화19년) 3월 17일 원고와 소외 일인 대야사랑외 2인간 본건 부동산에 대하여 매려약관부 매매계약을 체결한 것으로 되어 있음에 반하여 갑 제8호증의 기재내용에 의하면 동년 9월 25일 원고의 부 소외 박태숙과 소외 일인 대야사랑 외1인간 단기 4278년 (소화20년) 9월 17일에 이르러 종전에 차용한 원금 및 이식합계금 35,400원을 변제하는 대신 본건 부동산 전부를 저당권자 전시 박태숙에게 권리를 양도하여 이를 매매계약으로 한다는 취지가 명기되어 있어 우 갑1호증 및 동 제8호증도 그 취지가 서로 용납할 수 없음이 명백하다. 과연 그렇다면 원심이 전시 판시와 같이 원고가 판시 일시에 그 대금으로 이를 매수한 사실을 인정하려면 모름지기 판시인정사실에 저촉되는 부분의 전시 각 증거자료를 배척하여야 할 것임에도 불구하고 이를 그대로 방임하여 불문에 부하였음은 이유불비의 위법이 있다 할 것임으로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

대지건물소유권이전

4285민상55

선고

대법원

민사

판결

증언에 대한 판단유탈과 판결의 위법

당사자의 제출한 증거방법을 판결에 적시하지 않고 또 판단의 자료의 공치 아니한 판결은 위법이다.

【원고, 피상고인】 송병근 【피고, 상고인】 대한민국대표자 관재청장 유완창 소송대리인 한성선 【원심판결】 서울고등법원 1952. 1. 19 선고 49민공52 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 피고의 상원이유는 원심판결은 증거에 의하지 않고 사실만을 인정한 불법이 있음으로 파훼를 면할 수 없음. 원심판결은 그 이유에 있어 「증인 정구환, 최선덕, 황우길의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증 (계약서) 기재내용 급 동 증언을 종합고찰하면 원고가 단기 4278년3월3일 일본인 추전정남으로부터 그 소유인 본건 대지가옥을 대금 6,500원에 매수하여 정당히 그 소유권을 취득하였으며 그 후 해방전까지 2차에 긍하여 대금전부를 추전정남에 지불한 사실을 인정함에 족하다 운운」이라고 판정하였는 바 (가) 증인 정구환의 증언중 「계약서만은 보았으나 대금은 6,000원입니다」하고 공술한 외에 동 증인의 전 증언을 통하여서도 원고가 단기 4281년 3월 3일에 본건 부동산의 소유권을 취득하였다는 취득일자에 대한 확언이 없고 (나) 또 증인 최선덕 및 황우길의 증언중에서도 원고가 본건 재산을 소외 추전정남으로부터 매수하였다는 증언은 전연 없으며 본건 매매경위에 대한 진상을 판단하기 난함에도 불구하고 막연히 우 증인의 증언을 취신하여 갑 제1호증의 성립을 인정하고 전시와 여한 사실판정으로 원고의 본소 청구를 인정하였으며 피고는 공소심에서 원고주장사실을 반복할 입증으로 증인 민병우 및 박임수를 신립항변하였으나 역시 원심판결은 차를 채택치 않은 불법이 있음. (다) 갑 각호증을 통하여 원고가 단기 4278년 3월 3일에 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있는 하등의 기재내용은 없고 단기 4278년 8월 9일 이후인 동년 8월 29일 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실만을 인정할 수 밖에 없음. 차는 법령 제33호에 의하여 단기 4278년 8월 9일부로 당해 소유권이전은 무효하다는 사실을 간과한 법률상의 판단을 그릇한 판결의 불비가 아니면 그 이유에 저어가 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것임이라 운함에 있다. 안컨대 일건 기록 및 원심판결에 의하면 원심은 원고신청의 증인 최선덕, 동 서병현, 동 원 전원길 및 피고신청의 증인 민병우를 신문하였음에도 불구하고 원판결 이유에 있어서 제1심판결의 이유를 전적으로 인용하였을 뿐이요 우 각 증인의 증언에 대한 판단을 유탈하였음이 명백하다. 특히 피원신청의 증인 민병우의 신문조서 기재내용에 의하면 「증인은 해방후에 추전을 상봉하였던 바 동인은 가옥과 토지가 있으니 증인보고 맡어가지고 있으라 한 사실이 있으나 증인은 일언하에 거절하고 말았다」는 취지의 진술부분이 있어 만일 원심이 동 증인의 증언을 유탈치 않고 이를 판단하였더라면 혹은 심판의 결과를 달리 하였을지도 모른다 할 것이다. 따라서 원판결은 전시 증거판단 유탈의 위법으로 말미암아 이유불비 또는 심리부진의 위법을 범하였다 할 것이므로 결국 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 그러므로 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

귀속재산가불하계약취소행정처분급명도명령취소

4285행상1

선고

대법원

민사

판결

가. 임대차갱신계약에는 정부의 승인을 요한다. 나. 소위 가불하계약의 성격

가. 계약의 갱신이나 갱개는 법률상 새법률행위로 볼 것임으로 정부의 승인이 있는 임대차계약을 갱신하는 계약에 있어서도 정부의 승인이 있어야 한다. 나. 귀속재산에 관한 소위 가불하계약은 당사자 간에 본계약체결의 의사표시가 있어야 완결되는 것이요 일방적으로 가불하계약에 정한 대금을 취급은행에 납입한 것만으로는 매매계약의 완결이라 할 수 없다.

귀속재산처리법시행령 제63조, 귀속재산처리법 제18조, 제22조, 제45조

【원고, 피상고인】 이상순 소송대리인 변호사 안종연 【피고, 상고인】 관재청 소송대리인 변호사 오승근 【원심판결】 서울고등법원 1952. 1. 21. 선고 51행4 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 서울고등법원에 차려한다. 【이 유】 상고이유 제1점의 1, 2는 「원심판결은 기 이유 둘째장 초행부터 제5행까지에」 「따라서 안컨대 원고는 군정시에 본건 귀재를 가불하계약을 체결하여 매수한 자인바 귀속재산 임시조치법시행 전의 합법적인 매수계약한 것임으로 귀속재산처리법시행령부칙 제63조에 의한 처리를 받을 자로서 운운」 동 넷째장 제4행부터 제16행까지에 「또한 피고는 원고의 가불하계약은 계약일자를 소급한 것으로 불하가격은 감정일로부터 6개월을 경과한바 재감정하여야 할 것이라고 주장하여 가불하계약의 유효여부를 당사자간 논쟁하는 바 있으나 귀재매각처분에 있어서는 전기 설시한 바와 여히 본건에 관하여는 귀재처리법시행령 제63조의 적용을 받게 될 것임으로서 원고는 매각대금을 완납하였으므로 귀재처리법 제22조 제2항에 의하여 소유권이전등기청구권을 유하는 동시에 정부는 계약해제권을 행사할 사유가 없는한 이전등기의무를 이행할 단계에 처하매 재감정은 법적 근거없는 피고의 사무처리상 내부관계에 불과하여 본건 피고가 재결한 내용은 가불하계약자체의 적부를 대상으로 한 것이 아니라 임대차를 피고의 승낙없이 한 점에 의거하였으므로 가불하계약의 적부를 판단할 필요는 없다 운운」하여 가불하계약이 군정시에 체결된 (군정시가 아님을 연대상 명백)합법적 매수계약이라하여 그의 적법유효를 전제로 모든 판단을 한 반면에 피고의 재결내용이 가불하계약자체의 적부를 대상으로 한 것이 아니니 이를 판단할 필요가 없다함은 판결이유가 전후 모순일 뿐아니라 행정소송법 제9조에 직권조사와 당사자 주장외의 사실에 관한판단의 광대한 직책을 부여한 법의 명문을 몰각한 위법판결이라 아니할 수 없읍니다. 본건에 있어서 최중대한 논점은 가불하계약자체의 적부 즉 유효무효 또는 취소할 수 있는 즉 하자 있는 행위여부를 심리판단함에 있읍니다. 왜냐하면 차점이 미확정상태에 있는 한 재도의 분쟁이 예기되며 따라서 관계자의 행정법상의 지위가 항상 불안상태에 있게 되나니 행정소송의 근본목적이 이상의 불안상태를 제거하고 기 지위를 확정시킴에 있기 때문입니다. 만일 원심판결과 여히 차점의 판단을 회피하여 둔다면 행정청은 차점에 대하여 다시 행정처분을 하지 아니하면 아니되게 됐기 때문입니다. 차점은 피고가 기 답변서에 종시 일관하여 주장하였고 전시 원심판결이유에서도 차점을 당사자간 논쟁하는 바라고 판단하면서 전기 명문을 무시하고 차점의 명백한 심리판단을 회피한 것은 원심판결의 중대한 과오 즉 심리부진 이유불비 우는 법령의 오해라 아니할 수 없읍니다. 피고의 재결이유 즉 행정처분 이유에 비록 가불하계약자체의 적부가 직접대상은 되지 아니 하였을지라도 즉 행정청에서는 여러가지 이유를 일일이 나열하여 차를 재판이유로 할 수도 있고 제반사정 특히 행정청의 대외문제등을 고려하여 그 중 일자만을 이유로 표시할 수 있는 것은 행정청의 자유재량에 속하는 것이니 행정소송재판소는 행정청에서 표시한 이유에 구속되는 것이 아니고 당해 사건의 최종사실심리시까지 발견된 모든 이유를 종합하여 판단하지 아니하면 아니됩니다. 그러므로 행정소송법 제9조는 일보전진하여 행정청에서 법리에 불명하여 행정처분을 유지할 이유가 있음에도 불구하고 이를 모르고 우는 고의로 주장치 아니하는 사실까지도 판단하여야 한다고 규정하였읍니다. 과연 그렇다면 본 논점에 관한 피고의 주장요지는 본건 가불하계약을 실지로체결한 것은 단기 4278년 7월 28일임으로 비록 계약일자를 국무총리 비서실장의 명통첩에 의하여 단기 4282년 4월 13일까지 소급하여 형식상 계약서를 작성하였다 할지라도 단기 4278년 7월 28일 당시는 기히 귀속재산처리법이 시행되여 있어 본법령에 의하여서만 귀재를 불하하여야 됨으로 본법령에 의거치 아니한 본건 불하계약이 소급한 일자부터 성립되었다고는 볼 수 없으며 본건 귀재의 가격을 1,900만원으로 평가한 것은 단기 4281년 5월 3일이며 실지로 가불하계약을 체결한 것은 단기 4284년 7월 28일이니 기간 만 3년 이상의 시일이 경과됨에 따라 물가지수가 수백배로 상승하였을 뿐더러 법규상으로도 가격감정후 6개월이 경과될 시는 재감정하여 신감정가격에 의하기로 되었음에도 불구하고 원고가 가불하보증금 95만원을 단기 4282년 4월 13일에 납입하였다는 사실만으로서 단기 4278년 7월 28일 현재 수십억만원의 귀재를 단 1,900만원에 위법불하한 것이니 당연히 해 가불하계약은 취소되여야 한다고 주장하였고 이상 주장사실은 당사자간 성립을 인정하는 을 제1호증의 1,2,3, 을 제4호증의 1,2 갑 제1호증의 각 기재와 증인 이재권의 증언에 의하여 충분히 인정될 뿐만 아니라 일보전진하여 원고는 본건 귀재의 불하결정통고(원피고간 불하계약이 아니고 관재당국의 불하방침결정통고)를 수하고 단기 4282년 4월 13일에 장차 가불하를 수하는 자격을 확보하기 위하여 전기 가불하보증금 95만원을 관재당국에 납입한 익일에 귀속재산 전원업무횡령의 범죄피의자로서 경찰에 구금되여 불하를 수할 자격상실의 우려가 발생된 관계로 관재당국은 전기 불하사무를 중지하는 동시에 원고에게 대하여 전기 납입보증금의 취려를 통고하였으나 원고는 자기의 태만으로서 차를 취려치 아니한 것이며 일방 관재당국은 부산지방검찰청에 원고의 피의사건의 결과를 조회하였으나 기 회답이 무하며 장기간 고대중에 있었다는 사실을 인정할 수 있읍니다. 그러므로 원고의 전기 보증금 납입에 의하여 당시에 가불하계약이 체결된 것이 아니며 국무총리비서실장이 의명통첩하여 일자를 소급하여 주라는 것은 원고의 진정내용이 단기 4278년 4월 13일에 가불하계약이 체결되었으나 계약서를 발부하지 아니한다 하여 계약서를 소급하여 작성하여 주라는 통첩에 불과하며 체결되지 아니한 계약을 소급하여 체결하여 주라는 것이 아니었던 것은 증인 권중근의 증언에 의하여 명백합니다. 요컨대 귀재불하에 관한 법률관계는 사법관계가 아니고 공법관계임으로 국가 급 공공복리의 지대한 관계가 유한 바이니 불하계약의 효력발생시기를 계약성립시보다 소급시키는 것은 관재법규에 허용되지 아니한 이상 국가의 원수일지라도 자의로 할 수 없는 바 이어늘 정부의 일고관의 통첩이나 일처분국장의 지시(본건은 이에 의하여 소급시킨 것이 갑 제1호증의 말미에 명기되었음)에 의하여 할 바가 아닌 것은 다언을 요치 아니합니다. 본건 소급을 시인한다면 이로 인하여 계약체결시 수십억원의 귀재를 95만원의 보증금 납입한 사실이 있다는 즉 법률상 하등의 이유가 되지 아니하는 사유를 구실로하여 단 1,900만원에 일개인인 원고에게 제공하게 됨에 따라 국가와 공공복리에 막대한 손해를 초래하게 됨이 명약관화입니다. 원심판결에 첨부된 본건 재산목록에 의하면 대지 60,565평 건물합 1,122평 5합 기타 막대한 기계등 동산이 20여평의 건물일동의 가격에 의하여 불하된다는 것은 상식상으로 묵과할 수 없읍니다. 원심판결은 이상 제점이 전기 증빙서류 또는 증언으로서 충분히 명시되었음에도 불구하고 특히 소급관계와 가격관계에 대하여 하등 심리판단도 없이 만연히 군정시에 합법적으로 매수계약한 것임으로 귀속재산처리법시행령 제63조에 의한 처리를 받을 자라 단정한 것은 심리부진 이유불비 우는 법률오해의 위법이 있다고」 함에 있음으로 심안컨대 원판결은 이유중에 「본건의 쟁점은 원고가 본건 귀속재산을 임대함에 있어 정부당국의 적법한 승인이 있느냐 없느냐에 있다」고 전제하고 「원고는 군정시에 본건 귀재를 가불하계약으로 매수하여 귀속재산처리법시행령부칙 제63조에 의한 처리를 받을자로서 매매대금은 완납하였다할 지라도 관리자의 의무를 이행하여야 할 것임으로 귀재매수자가 정부로부터 이전등기를 받기 전에 그 귀재의 일부를 타에 임대할 경우에는 정부의 승인없이 할 수 없음」을 단정하였으니 모두의 논지와 여히 본건 귀재의 임대에 대한 정부의 적법한 승인유무에 관한 쟁점은 증거에 의하여 판단하여야 할 것이다. 이에 관한 원판결의 이유를 고찰하면 원고의 주장한 바와 여히 단기 4282년 9월 28일 철강상연합회에 대한 임대차는 도상공국장의 구두승인을 받아 적법한 것임을 인정하였으나 이 인정의 적부는 고사하더라도 원판결에 원고의 주장사실로 적시한 단기 4283년 6월 1일 전시 철강상연합회에 대한 소위 임대차 갱신계약에 관하여 정부의 승인유무를 판단함에 있어 갑 제5호증 및 증인 안범수의 증언을 인용하여 본건 임대계약체결의 보고취지와 임대에 관한 승인을 얻은후 보고한 사실및 귀재매각후의 임대차 자체가 중요사항이 아님으로 계약갱신에 재승인을 요하지 아니하고 최초 임대시에 승인한 취지에 일괄포함된 것임을 인정하여 원고의 외자관재청(대행기관인 철강상연합회의 오기임)간에 체결된 임대차계약은 일괄하여 정부의 적법한 승인이 유하였음을 인정할 수 있다고 판단하였으나 전기 갑 제5호증의 기재내용 및 안범수 증언내용은 최초 임대차계약에 관한 도광공과장의 구두승인 및 계약체결후의 보고가 있었음을 증명할 수 있을 뿐이요 단시 동 증인의 증언중 본건은 중요사실이 아니여서 가계갱신에 재승인을 요하지 아니한다는 구어가 있으나 본시 도광공과장의 승인이 정부 또는 도당국의 승인이라고 본다는 것도 일대의문이려니와 계약갱신에 있어서 정부의 승인을 요하는 여부는 법률상 문제에 속한것이요 일증인의 견해에 의하여 결정할 것이 아님으로 결국 원판결의 전시 판단은 하등증거에 의하지 아니한 독자적 인정에 불과한 위법이 있을 뿐 아니라 계약의 갱신이나 갱개는 법률상 새법률행위로 보는 것이요 전계약의 연장이 아님을 망각한 것이라 아니할 수 없고 황차 본건 갱신계약은 전임대차계약과 내용을 달리하여 임대기한에 있어서도 전자는 6개월이고 후자는 1개년이며 임대료에 있어서도 전자는 월 15만원이고 후자는 월 37만원이라는 전연 별개계약임에도 불구하고 원고 외자관리청(철강상연합회의 오기임)간에 체결된 임대계약에는 일괄하여 정부의 적법한 승인이 유하였음을 인정할 수 있다는 것은 과도한 독단적 논법일 것이다. 다시 원판결의 이유중 재감정에 관한 판단을 고찰하건대 원래 가불하계약이 권리이전의 효력을 생할 수 없음은 누구나 부정하지 못할 것이며 따라서 그 당사자간에 계약완결의 의사표시가 있어야 매매계약이 완성될 것도 당연한 사리일 뿐 아니라 갑 제1호증인 가불하계약서 제10조에 의하면 가불하계약조항은 장래제정될 귀재처리법의 규정에 의하여 당연히 수정, 개정될 것이며 동법의 허용되는 범위에서만 본계약을 체결할 것이라는 것이 명백함으로 가불하계약에 정한 대금액이나 기타조항은 가정적에 불과한 것이다. 그렇다면 본건 원고주장의 가불하계약이 적법하다 하더라도 원고와 관재당국간에 있어서 매매계약을 완결할 의사표시 즉 본 계약을 체결하는 의사표시의 유무 및 그 시기등 기본문제에 있어 원판결의 적시 사실 및 일건 기록을 통하여도 하등 원고의 주장한 바를 볼 수 없고 도리혀 피고는 본 계약의 성립을 부정한 것이 명료함에 불구하고 원심은 이에 대한 심리판단이 없이 만연히 본건 가불하계약은 귀재처리법시행령 제63조의 적용을 받게될 것임으로서 원고는 매각대금을 완납하였음으로 소유권이전등기청구권을 유하는 동시에 정부는 계약해제권을 행사할 사유가 없는 한 이전등기의무를 이행할 단계에 처하였음을 논하고 재감정은 법정근거 없는 피고의 사무처리상의 내부관계에 불과하다고 단정하였으니 이는 심리부진일 뿐 아니라 법의 근거와 가불하계약의 성격을 망각한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 상언하면 원심은 본건 가불하계약이 그 가불하계약에 정한 대금의 납입으로서 자연적 본 계약의 완결이라고 본 것 같으나 당사자 간에 본 계약체결의 의사표시 없이 일방적으로 가불하계약에 정한대금을 한국저축은행에 납입한 사실만으로 매매계약의 완결이라고 보기 어려운 것은 한국저축은행은 정부의 귀속재산처분에 관한 금전을 취급할 뿐임으로 누구든지 가불하나 매매나 임대차나를 논할 것 없이 그 납입금액을 영수할 뿐이요 가불하나 매매나 임대차의 계약관계에는 하등 십여할 권한이 없음은 갑 제2호증의 기재내용에도 규지할 수 있음으로 전시 원심의 판단은 사실에 적응하지 아니한 이론에 불과한 것이다. 가사 일보를 양하여 원고의 가불하계약대금의 납입이 당사자간의 본계약완결이라고 인정하더라도 그 본계약의 매매대금은 본계약완결당시의 시가에 의하여 정하여야 할 것이요 원고주장의 단기 4282년 4월 13일 가불하계약에 정한 대금액을 본계약의 매매대금으로 볼 수 없는 것이다. 그 이유는 갑 제1호증인 가불하계약서 제10조의 기재내용에 의하면 그 가불하계약에 정한 대금 기타조항은 귀속재산처리법 및 이에 의한 명령의 정한 바에 의하여 당연히 수정, 개정 또는 해제되는 것이며 동법 및 명령에 저촉되지 아니한 경우에 한하여 본계약을 체결할 수 있는 것임으로 가불하계약의 대금 기타조항은 결국 자정적에 불과한 것인 바 귀속재산처리법 제18조의 규정에는 귀속재산의 매각가격은 그 재산의 매각계약 당시의 시가에 저하하지 못함을 명백히 규정하였음으로 본건 가불하계약에 정한 대금액은 동법조의 규정에 의하여 본 계약완결당시 즉 단기 4284년 8월중의 시가에 의하여 수정될 것임으로 이에 대한 감정은 불가결할 것임에 불구하고 피고의 재감정에 관한 주장을 무시하였으며 가사 재감정에 대한 당사자의 주장이 없다하여도 법원은 그 가불하계약을 당사자의 의사표시나 기타사유로 인하여 본계약의 인결을 약정하라면 반드시 그 계완결심 당시의 목적물시가에 대한 심리를 하여야 함은 직권사항에 속한 것임을 망각하고 독자적으로 전기와 여한 단정을 하는 것은 위법이라 할 것이다. 끝으로 가불하계약을 취소한 재결에 대한 원판결의 이유를 고찰하건대 그 이유 중에 귀재매수자는 전단 설시한 바와 같이 그 재산의 소유권이 이동될 때까지는 관리인의 의무를 이행하여야 되는 바 우 의무에 위반할 경우에는 귀속재산매각계약을 해제할 수 있으며 귀재처리법(동법시행법의 오기임) 제45조에 의하여 매각계약 또는 임대차계약을 해제할 때에는 각부 장관에게 통고하여야 하며 관재위원회의 심사결의를 경하여야 함에 불구하고 우 절차를 밟지아니하고 원고의 가불하계약을 해제하지 아니하고 취소한 재결은 위법임을 면하지 못할 것이라고 판단하였으나 귀속재산처리법 제22조 제2항의 규정과 대조하여보면 본계약에 의하여 완전히 귀속재산을 매수한 자를 지칭한 것이요 가불하계약으로 아직 소유권을 취득하지 못한 자를 포함한 것이 아니라고 해석하는 것이 타당할 것임으로 동법시행령 제45조에 있어서도 동일한 결론에 귀착할 것인즉 본계약과 그 성격을 달리한 가불하계약은 갑 제1호증인 동계약서 제5조 제6조의 특약에 의거하여 해약할 수 있을 것이요 전시 시행령 제45조의 절차를 요하지 아니할 것이며 황차 본건에 있어서는 원판결의 적시사실에 의하면 피고는 그 취소결정에 관하여 중앙관재위원회에 부의하였으나 동 위원회가 가불하계약의 취소에는 위원회의 결의를 요하지 아니한다는 이유로 관재청에 일임하였음을 인정할 수 있으니 이 역시 본건 취소결정에 관한 위원회의 결의라 할 것이다. 그렇다면 문언의 취소이니 해약이니 해제이니하는 형식의 구애할 필요없음은 다언을 요할 바 아님으로 이에 대한 원판결의 전시비난은 각 자의 견해차이에 불과한 것 뿐이라 할 것이다. 이상 원판결이유에 대한 고찰로 그 부분에 관련된 상고의 논지는 이유있고 원판결은 심리를 다하지 못함과 이유를 부치지 아니한 위법이 있음을 인정하여 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 여히 판결하는 바이다. 대법관 김병로(재판장) 백한성 김두일 대리판사 김용진 대리판사 유병진

부동산소유권이전등기말소

4286민상19

선고

대법원

민사

판결

등기의 원인결여와 정당취득자의 말소청구

부동산소유권이 갑으로부터 을에게 양도되고 을로부터 병에게 양도된 후 중간등기를 생략하여 갑으로부터 병에게 그 이전등기가 종료된 경우에 을·병간 양도원인이 무효인 때에는 을로부터 정당히 해 부동산을 매수한 자는 갑·을을 대위하여 병에게 그 이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다

민법 제177조, 제555조

【원고, 피상고인】 박위조 【피고, 상고인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 7. 16 선고 52민공164 판결 【주 문】 본건상고를 기각한다 상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다 【이 유】 피고 등 소송대리인 상고이유 제1점은 본건에 있어서 피고는 제1심이 래 피고 1이 서기 1947년 12월 7일 본건 부동산을 원고에게 매각하였다는 원고의 주장을 부인하고 특히 서기 1947년 12월 7일 현재에 있어서는 동 부동산이 피고 1의 소유에 속치 않았다는 사실을 강조하였던 것이며 원고도 본건 매매를 타인물의 매매라고 주장한 것이 아니고 피고 1이 서기 1948년 춘경 본건 소송장 청구원인 제3항 참조 원심공동피고로부터 매수한 후 다시 원고에게 매도한 것이라고 주장하였은 즉 원고주장의 일시 원고대 피고 1간의 매매가 진정히 성립하였다는 사실을 인정함에는 피고 1이 본건매매 이전에 소외 1로 부터 동 부동산 소유권을 취득하였다는 사실을 확정하여야 할 것인 바 (1). 원판결이 인용한 제1심판결은 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 증언에 의하여 본피고 1이 소외 1과의 대물변제에 의하여 본건 부동산의 양도를 받았다는 사실만을 인정할 뿐이고 동 대물변제의 일시를 확정치 않고 원고와 피고 1 간의 매매계약이 서기 1947년 12월 7일에 성립되었다는 원고의 주장으로 인정한 것은 이유불비의 위법이 있을 뿐 아니라 (2). 피고 1이 「서기 1947년 12월 7일경에는 본건 부동산을 소유하고 있지 않었다」는 동 피고의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 (3). 더구나 전기원고 자진과 같이 피고 1이 본건 부동산의 소유권을 취득한 일시가 서기 1948년 춘경이었다면 그 이전인 서기 1948년 12월 7일 피고 1로부터 동 부동산을 매수하였다는 사실은 도저히 용인되지 못할 것임에도 불구하고 원판결은 원고의 여상한 주장의 모순에 대하여 하등 석명을 구하지 않는 것은 심리부진의 위법이 있음. (4). 그리고 원판결이 의용한 증인 소외 4의 증언에 의하면 원고의 주장하는 소외 1 대 피고 1 간의 대물변제에 의한 본건 부동산의 명도는 서기 1947년 음 11월경 또는 서기 1948년 음 11월경에 이행되었다는 사실을 공술하였으며 원판결의 사실적시에 명시한 바와 같이 본건 부동산을 피고 1이 매수하여 본처인 피고 2로 하여 동 부동산의 건물에서 여관업을 경영하게 하였다는 원고의 주장사실과 당사자변론의 전취지에 의하여 피고 2가 동 건물에서 1년에 근한 기간 여관업을 계속한 사실을 간취할 수 있는 사정 등을 종합하면 을 제1호증의 매매계약서에 표시된 서기 1948년 1월 21일 원심공동피고와 피고 1 간에 매매계약이 성립되였다는 사실이 명백한 동시에 그 이전인 서기 1948년 12월 7일 피고 1로 부터 본건 부동산을 원고가 매수하였다는 사실이 허구인 것을 충분히 인정할 수 있음에 불구하고 원판결은 전기 피고 1의 본건 부동산의 소유권취득일시에 관한 원고의 자진과 증인 소외 4의 대물변제계약일시에 관한 공술을 간주하고 그 인정한 바의 대물변제계약의 시기에 대한 판정을 하지 않는 것은 판단의 유탈 혹은 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다 라고 함에 있다 그러나 일건기록에 의하면 원고대리인은 서기 1952년 6월 4일 원심변론에서 소장 청구원인 중 서기 1948년은 서기 1947년의 오기이므로 정정한다고 진술하였음으로 논지는 우 변론조서를 정사하지 아니함으로 인한 착오일 것이다 또 원판결이 인용한 제1심판결에는 소외 1이 동업손해의 변상으로 피고 1에게 본건 가대를 대물변제로 양도하고 이전등기는 전소유자인 원심공동피고로부터 직접 우 피고 1에게 경료할 것을 약정하였고 원고는 기후 서기 1948년 12월 7일 피고 1로부터 본건 가대를 대금 50만 원에 매수한 것이라고 판시하였음으로 소론과 같은 판단유탈은 없는 것이다 동 상고이유 제2점은 제1심 판결은 그 이유에 「 피고 1은 운운 기처인 피고 2와 공모하여 본건 부동산을 마치 피고 2가 서기 1948년 1월 21일 원심공동피고로부터 매수한 것처럼 매매를 가장하여 동 피고명의로 허위의 소유권이전등기수속을 경료한 사실을 충분히 인정할 수 있고」라고 설시하였음. 그러나 그 거시한 증인 소외 2 외 5명의 증언은 피고 1과 피고 2간의 본건 부동산의 가장 매매사실에 관하여는 추호도 언급한 바 없음은 동증인등의 신문조서를 일독하여 용역히 간취할 수 있음으로 동 증언을 아무리 변론의 전취지 종합하더래도 가장매매사실을 인정키 불능할 것임으로 우 제1심 판결의 이유를 인용한 원판결은 결국 증거에 의거치 않고 사실을 확정한 위법을 면치 못할 것이다라고 함에 있고 동 상고이유 제3점은 제1심판결의 소위 가장매매라는 것은 피고 1과 피고 2 간의 것을 의미한 것인지 원심공동피고, 피고 2 간의 것을 의미하는 것인지 명확치 않을 뿐 아니라 만일 후자에 속한다면 원심공동피고와의 통모없이 가장 매매의 의사표시가 있을 수 없을 것임에도 불구하고 원심공동피고와의 통모에 의한 가장매매라는 사실은 원고의 전연 주장치 않을 바이며 따라서 제1심판결도 전기와 같이 피고 1과 피고 2 간의 가장매매를 인정하였을 뿐이다 그리고 본건 피고 2에의 소유권이전등기는 원심공동피고와의 매매를 원인으로 한 것이며 피고 1과의 가장 매매를 원인으로 한 것이 아닌 이상 동 이전등기를 원인결여의 무효등기라고 인정함을 부득할 것이다 그럼에도 불구하고 제1심 판결은 피고 1과 피고 2간의 가장매매를 이유삼아 우 등기무효를 인정한 것은 심리부진이 아니면 이유불비의 위법이 있으며 우 제1심판결을 인용한 원판결은 위법을 난면할 것이다라고 함에 있다 그러나 원판결이 인용한 제1심 판결은 「피고 등의 전거증으로서도 피고 2가 전소유자인 원심공동피고로부터 본건 부동산을 직접 매수하였다는 사실 혹은 피고 1로부터 증여를 받았다는 사실을 시인하기에 부족하니 결국 피고 2는 본건 부동산에 대한 하등의 실질적 권리가 없음이 명백하고 동인명의의 등기를 권리변동의 원인을 결여한 무효의 등기라 아니할 수 없다」라고 판시하였음으로 원심공동피고 또는 피고 1과 피고 2간의가장 매매에 관한 증거설시가 충분치 아니하다 하여도 판결결과에는 하등 영향을 미치지 아니할 것이다 논지 역시 채택할 수 없다 동 상고이유 제4점은 본건 부동산에 대하여 피고 1의 전자인 원심공동피고로부터 피고 2명의로 소유권이전등기를 이행한 것은 피고 1에 대하여할 본래의 등기의무를 대신하여 한 것인 즉 원심공동피고 대 피고 2간의 가장매매의 주장과 입증이 없는 이상 동 등기는 유효적법한 것으로 인정함이 사물에 대한 유의 의한 판단이라고 할 것이며 백보를 양하여 피고 1 대 피고 2 간에 물권이동에 관한 의사표시가 없다고 가정하더라도 피고 2에의 소유권이전등기가 피고 1의 승락에 의하여 된 것인 이상 원심공동피고는 피고 1에 대한 등기의무는 완전히 이행되었다고 하지 아니치 못할 것이며 따라서 피고 1은 또 다시 원심공동피고에 대하여 등기청구의 권리가 없을 것이다 과연 그렇다면 원고는 피고 1을 대위하여 원심공동피고에게 본건 부동산에 대한 피고 1에의 등기를 청구할 권리가 없는 동시에 설령 원고 대 피고 1 간의 매매가 있었다하더라도 피고 1의 원고에 대한 등기의무는 이행불능이 될 것이다 그럼에도 불구하고 제1심 및 원판결은 차에 관한 피고 등의 주장에 대하여 하등판단을 하지 않고 만연 피고 1을 대위하여 한 동 피고에 대한 이전등기청구를 인용한 것은 위법이라 사료함이라 함에 있다 그러나 전서와 같이 피고 2에 대한 본건 부동산소유권이전등기가 원인무효등기임으로 해 부동산의 매주인 원고는 원심공동피고, 피고 1을 대위하여 소유권이전등기의 말소등기 및 동 이전등기청구권리가 있다고 아니할 수 없어 논지는 이유없다 그럼으로 본건상고는 결국 이유없다 인정하여 민사소송법 제401조, 제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 김갑수 배정현

채무이행배재

4285민상129

선고

대법원

민사

판결

제3자에 의한 채권침해

가. 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야 하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상의무가 있다. 나. 정당한 이유없이 타인의 채권을 침해한 자는 채권자에 대한 불법행위가 성립되고 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인하여 받은 손해의 배상을 청구할 수 있다. 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있다. 다. 채무이행을 방해하는 행위라 함은 불법히 이행목적물의 억류채무자의 자유구속등 유형무형을 말하는 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 임의에 속한 것으로 이를 이행의 방해라 할 수 없는 것이다.

【원고, 피상고인】 신현일 우 소송대리인 변호사 오승근 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상대리인 법무부장관 서상권 우 소송대리인 변호사 장후영 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1952. 8. 26 선고 52민공91 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원고(피상고인)는 본소에 있어서 피고 대한민국 재무부장관이 소외 미 제5공군당국과 공생건설주식회사 대표자 최호에게 통고한 바 본건 손해배상 채무이행에 관한 지불보류통지를 가리켜 채무이행을 방해하는 것으로서 원고의 권익을 침해하는 것인 고로 이것을 배제할 것을 청구하고 있으나 안컨대 전기 미 제5공군당국이나 공생건설주식회사는 피고 대한민국에 예속되어 있는 기관이 아님으로 우 자등은 대한민국 재무부장관의 전서보유통지로 말미암아 하등의 구속을 받을 성질의 것이 아닌 것이다. 그런 까닭에 우 자등은 우 보류통지 때문에 본건채무를 이행치 않을 하등의 법률상이유가 없으며 따라서 우 보유통지가 법률상 원고(피상고인)의 채권 기타여하한 권익도 침해하는 바가 아닌 것이다. 그렇다면 원고의 본소청구는 하등 권리보호의 이익이 없음으로 의당배척당하여야 할 것임이라는데 있다. 심안하니 채권은 특정인에 대하여 특정행위를 청구하는 권리임으로 채권자는 채무자에 대하여서만 그 권리의 목적인 행위를 청구할 수 있고 제3자에 대하여 이를 청구하지 못할 것은 물론 제3자도 이에 응할 의무없는 것이다. 그리고 채권은 소위 상대권으로 동일 채무자에 대하여 동일행위를 목적하는 수개의 채권이 동시에 성립할 수 있고 또 양자는 채권평등원칙에 따라 각별히 그 권리를 행사할 수 있는 것이나 채권도 법률이 보호하는 권리인 이상 일반인은 이를 존중하여야하며 정당한 이유없이는 이를 침해치 못할 법률상 의무가 있다 할 것이며 만일 정당한 이유없이 이를 침해한 때에는 채권자에 대한 불법행위가 성립되여 채권자는 그 제3자에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있고 또 정당한 이유없는 제3자의 행위로 인하여 채무의 이행이 방해될 우려가 있을 때에는 그 제3자에 대하여 방해행위의 배제를 청구할 수 있을 것이다. 그리고 채무자의 채무이행을 방해하는 행위는 불법히 이행목적물의 억류 또는 채무자의 자유구속등 유형무형을 불문할 것이나 단순히 제3자가 채무자에 대하여 지불의 일시보류를 요청함과 같은 행위는 채무자가 당해 제3자의 요청을 거절할 수 없는 지위에 있거나 또 이를 거절하기 심히 곤란한 특별한 사정이 없는 한 채무자의 제3자에 대한 응락여부는 전혀 그 임의에 속한 바이며 만일채무자가 이를 구실로 채권자에 대한 채무의 이행을 거절한다면 채무불이행의 책임을 면치 못할 것이다. 그리고 제3자의 지불보류요청이 자기가 그 채권의 채권자라는 것을 이유로 하는 때에는 동일한 채권에 대하여 권리를 주장하는 자가 수인인 경우에 해당함으로 채무자는 채권자가 확정될 때까지 누구에게든지 동지불을 거절할 수 있고(공탁하여 면책할 수 있음은 물론) 채권자가 채무자에 대하여 그 이행을 청구하려면 제3자 또는 채무자 및 제3자를 상대로 하여 자기가 그 채권의 채권자인 권리관계의 확정을 소구하여 그 확정을 기달리여 채무자에 대한 권리를 행사할 것이요 제3자에 대한 방해배제의 청구는 이를 용허할 수 없는 것이다. 그러면 당사자간 성립에 관하여 다툼이 없는 갑 제9호증의 2,3의 기재내용에 의하면 피고가 본건채권의 채무자인 소외 미 제5공군사령부 및 공생건설주식회사에 대한 지불보류 요청이 본건채권의 채권자가 피고국임을 주장한 것임을 규지할 수 있는 본건에 있어서는 전시 피고의 지불보류요청이 제3자의 권리주장인 여부 또 이것이 단순한 지불보류요청이라면 피고와 우 채무자간에 채무자가 피고의 요청을 거절치 못할 특별사정의 유무등을 심사한 후가 않이면 원고 청구의 적부를 결정할 수 없음에 불구하고 차등 사실에 언급함이 없이 피고의 우 지불보류요청을 곧 방해행위로 인정하고 원고의 청구를 인용한 원판결은 심리부진으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이다. 따라서 본건 상고이유 있음으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

임야소유권이전등기

4286민상1

선고

대법원

민사

판결

가. 민사소송법 제383조의 해석과 공소각하 나. 공소소송대리권리권 흠결과 상고심에 있어서의 당사자본인 또는 적법한 상고소송대리인의 추인의 효과.

가. 민사소송법 제383조에서 운하는 「불적법한 공소로서 흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 심판법원이 취할 조치 즉 보정에 관한 수단을 다하였음에도 불구하고 그 기간 내에 보정이 없거나 공소제기 당시 이미 공소기간을 경과함과 같은 사유를 말하고 변론기일해태는 이 에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다. 나. 공소심에서 행한 소송대리에 흠결이 있다할 지라도 당사자 본인 또는 적법한 상고소송대리인이 공소심소송대리인의 행한 소송행위를 추인한 경우에는 그 소송행위는 유효로 귀착한다.

민사소송법 제383조, 제87조, 제53조, 제54조

【원고, 피상고인】 김흠복 【피고, 상고인】 대한민국 법률상 대표자 법무부장관 서상권 소송대리인 김효석 한성선 【원심판결】 광주고등법원 1952. 7. 15 선고 52민공8 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 (1) 피고소송대리인 김효석의 상고이유는 김효석의 본건 공소행위에 하등 대리권이 없다고 운운한 것은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의한 단기 4281년 9월 11일자 한미 양정부가 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조의 규정에 의하여 설치된 관재청은 각부와 특수기관임으로 관재청장이 법률상 대표자의 권한을 행사함이 타당함으로 동 관재청장으로 부터 위임받은 김효석은 소송대리권을 행사하여도 무방함. (2)본건은 일반 소송사건이 아니고 소송에 의하여 계속된 사건으로 4281년 7월 28일 군정장관의 통첩「법령 제2호 급 제33호에 포함된 동산 급 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할」에 의하여 심리케 된 것으로 동 제5조에 의하여 피고소송대리인의 흠결을 보정 급 답변치 아니하여도 귀원에서 심리판결할 의무있다고 간주할 것임이라 운함에 있다. 직권으로서 안컨대 원판결에 의하면 원심은 기록 및 공소장에 징하면 본건 공소는 공소행위에 하등 대리권 없는 김효석이 피고의 공소대리인으로서 제기한 것임으로 부적법할 뿐 아니라 불변기간의 경과로 인하여 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백하다 하여 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하는 판결을 하였다. 그러나 민사소송법 제87조에서 준용한 동법 제53조의 법의에 의하면 소송대리권에 흠결이 있는 때에는 법원은 상당한 기간을 정하여 그 보정을 명하도록 하였는 바 본건은 공소기간 내에 제기한 공소임에 불구하고 원심이 전시 김효석의 공소행위흠결에 대하여 보정을 명한 형적이 전무함은 일건기록에 비추어 명백하다. 만일 원심이 피고에게 대하여 상당한 기간을 정하여 소송대리인 김효석의 소송대리위임장의 미제출을 고지하고 이의 제출, 보정을 명하였더라면 용이히 보정 또는 추인할 수 있었을는지도 모름에 불구하고 원심이 이 조치를 취함이 없이 다만 소송대리인 김효석의 불출정의 이유만으로 대리권 흠결을 보정할 수 없다 속단하고 민사소송법 제383조를 적용하여 피고의 공소를 각하하였음은 위법을 면치 못한다 할 것이다. 대저 우 제383조에서 운하는 「흠결을 보정할 수 없는 때」라 함은 법원이 취할조치 즉 보정에 관한 수단방법을 다하였음에도 불구하고 그 기간내에 그 보정이 없거나 공소 제기당시 이미 그 공소기간을 경과한 공소같은 경우를 지칭하고 본건과 같은 경우는 이에 해당치 아니한다고 해석함이 타당한 까닭이다. 설사 그렇지 않다 할지라도 전시 제87조에서 준용한 제54조의 법의에 의하면 제2심에서 행한 소송대리에 흠결이 있을지라도 당사자 본인 또는 정당한 위임을 받은 그의 소송대리인이 상고심에서 전심대리인의 소송행위를 추인한 때에는 그 소송행위는 적법한 대리행위가 된다고 해석함이 타당하다 할 것인 바 피고의 본심 소송대리인 한성선은 단기 4286년 2월 10일 오전 10시의 구술변론에서 원심 피고소송대리인 김효석의 공소행위를 추인한 바이니 동 공소는 그 제기 당시에 소급하여 적법하게 되었다 할 것임으로 부적법을 이유로하여 동 공소를 각하한 원심판결은 추인후인 금일에 있어서는 도저히 이를 유지할 이유가 없다 할 것이다. 따라서 이상 어느 점으로 보든지 원심판결은 결국 위법함에 귀착하고 원심으로 하여금 본건 공소에 관하여 본안 심판을 하게할 필요가 있음으로 본건 상고논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권이전등기말소등기절차이행

4285민상146

선고

대법원

민사

판결

재판관의 석명의무

판결에 영향을 미칠 만한 당사자의 중요한 사실상 주장에 불명 부정 모순 등 불명료한 점이 있을 때에는 사실심 재판관은 당해 당사자로 하여금 이에 대한 석명을 시켜야 할 의무가 있는 것이다.

민사소송법 제127조, 제128조

【원고, 피상고인】 원고(법정대리인 친권자 모 (이름 생략)) 【피고, 상 고 인】 피고(소송대리인변호사 목순구) 【원심판결】 제1심 대전지방법원, 제2심 대전고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송대리인 목순구의 상고이유는 1.원심판결 이유 중 「심안컨대 당사자간 성립에 쟁이 없는 갑 제1호증 급 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 종합고찰하면 우 원고주장사실을 인정함에 족하고 피고는 피고주장의 경위로 인하여 원피고의 소외 2 3인이 분배할 토지 중 일부는 기위 정부에서 매상하였으므로 기 대가를 우 3인이 분배할 것인 바 피고는 우 대가의 3분지 1의 청구권을 포기하고 기 대상으로 원고로부터 제2목록기재토지를 양수하고 원고주장의 이전등기수속에 필요한 서류말미에 첨서하여 피고명의로 이전등기를 경료하였다 주장하나 차에 문합하는 원심증인 소외 2의 증언은 당원이 차를 취신치 않고 을 제1호증으로서는 우 피고주장을 시인함에 부족하고 기외 우 인정을 번복할 만한 증좌없다」하여 피고의 주장을 배척하였다. 그러나 증언의 취신여부는 재판관의 자유심증에 의하여 결정될 것이나 기역 조리의 타당한 범위를 이탈하여서는 아니될 것이다. 본건을 심판함에 핵심체가 될만한 중요사실은 제1원피고 급 소외 2 3인간에 승소의 결과에 의하여 취득할 재산을 3분지 1식 분배하였다는 계약의 유무사실인데 차점에 대하여는 당사자의 전변론취지와 증인 등의 증언 및 갑 제2호증의 1, 을 제1호증 등을 종합고찰하여 볼 때 대체로 그런 사실이 있었다고 인정할 수 있는 윤곽이 기록상 표현되어 있음에도 불구하고 원심재판관은 차에 대하여 하등의 석명권행사로 하여금 사실관계를 명확히한 점이 없으며 제2, 승소판결 후 전기한 기본계약에 의한 3인 간의 분배사실 유무인데 차점에 대하여는 전항기재와 동일한 이유에 의하여 분배사실을 추찰할 수 있는 윤곽이 표현되어 있음에도 불구하고 원심재판관은 차에 대하여 석명권을 행사하여 기 사실관계를 명확히 한 점이 없으며 제3, 3인간이 분배사실이 있다면 기 내용이 기본계약 본취지에 적합한 분배여부 유무사실인데 차에 대하여는 일부증언에 의하면 승소 후에 토지를 분배코저 하였으나 의외에도 소송계속 중에 본인 등도 모르는 사이에 승소취득한 토지의 약 반분가량의 농개법에 의하여 기히 정부에서 적산으로 불하되였으므로 부득이 불하된 이외의 잔여토지만으로서 3인이 분배하여 피고는 제1목록토지를 분배받고(원고와 소외 2도 각기 약 3분지 1씩 가량을 동시에 분배) 기외 기히 불하된 토지부분에 대하여서는 불하대가를 3인이 각기 3분지 1씩을 분할취득(장래 정부로부터 반환청구할 채권)분배하는 것이 기본계약의 본지인데도 불구하고 원고가 단독으로 취득하겠다 하였음으로 3인간에 분쟁이 되었으나 종말에 와서는 소외 2은 원고로부터 불하대금 3분지 1에 대한 양도증서를 받고 피고는 불하대금청구권을 포기하는 대상으로 원고로부터 자기가 분배받은 토지중 일부 즉 제2목록토지 4필을 피고가 첨득하게 된 것이라는 증언과 피고주장이 있음에도 불구하고 원심재판관은 차점에 대하여 원고에게 하등 석명을 구하여 사실관계를 명확히한 점이 없으며 제4, 제1심에서는 취신되었고 원심에서는 취신되지 아니한 소외 2의 증언내용인데 기 내용을 검토하여 볼 때 민사법정에서 공술한 증언은 전항기재 기본계약의 본지에 적합한 것이며 형사피의자로서 경찰관서에서 공술한 내용은 전기 기본계약의 본지와는 상반되는 내용이 되어 있다. 특수한 사정이 없는 한 증언의 내용이 기본계약의 본지에 적합한 것이며 차를 진실한 공술이라고 인정할 것이며 이와 상반되는 증언내용이면 차를 허위공술이라고 인정하는 것이 우리 인간사회의 통상적 관념이며 또 이것이 조리적 이념일 것이다. 원심재판관이 우리 인간사회의 통상적 관념이며 조리적 이념에 반하여 전기 소외 2의 증언을 취신치 아니 하였음에는 그에 상응할 특수사정이 있어야될 것인 데 기록상으로 보아서는 응당 갑 제1호증의 즉 소외 2의 제1심 증언이 위증이란 것을 판결한 형사확정판결의 존재인 듯하다. 그러나 형사판결인 까닭에 민사판결에도 형사사건과 동일한 증거가치로 판단하지 아니하여서는 아니된다는 채증법칙이 있는 것도 아니며 또 전기함과 여히 통상적 관념으로서는 일응 진실한 공술이라고 인정할 만한 소외 2의 증언을 허위공술이라고 인정하는데는 단순한 형사판결서로만 경신할 것이 아니고 시종 관계사실을 통람할 수 있는 형사사건 기술을 취기하여 전후 사정을 종합고찰한 후에 신부를 결정하는 것이 통상적 심리과 정임에도 불구하고 원심재판관은 도리어 당사자로부터 신청한 형사기록 신청을 각하하고 결심언도하였다. 만약 형사기록을 취기하여 당사자의 채용을 기다렸다면 소외 2이 원고의 감언이설의 교사에 의하여 경찰관서에서는 단 1회 한 「민사(심법정에서 공술한 증언이 허위)라는 피의자 자백공술이 있으나 기 이후 재판정에까지 와서는 피력으로 전기한 자백공술을 부인하고 제1심 민사법정에서 공술한 증언이 진실이라고 변명한 사실이 기록상 현저함에도 불구하고 형사사건 재판관이 단1회의 경찰관서의 자백사실만을 유일한 증거로 하여 유죄판결을 언도한 사실과 위증범죄사실을 법정에서 극력 부인하고 있는 피고에 대하여 형의 집행유예의 관대한 판결이 언도된 사실을 충분히 명찰할 수 있을 것이다. 이상 각항 기재사실 관계에 있는 고로 원심에서는 전기 제1 내지 제3사실관계에 있어서는 심리부진의 위법 제4 사실관계에 있어서는 심리부진의 위법과 채증법칙의 위법을 불면할 것이라 운함에 있다. 그러나 논지 중 (1)소론 석명권에 관하여는 원래 사실심재판관이 석명의무를 해태함으로서 그에 기인된 판결이 위법이라 할려면 판결에 영향이 미칠만한 당사자의 중요한 사실상 주장에 불명, 부정, 모순 등 불명료한 점이 있는 때에 법관이 당해 당사자로 하여금 이에 대한 석명을 시켜야 할 의무를 해태한 경우라야 할 것이요 판결에 별로히 영향이 미치지 않은 사실상 주장에 관한 사항이거나 또는 판결에 영향이 미치는 중요한 사항일찌라도 당사자의 그에 관한 주장이 명료한 때에는 법관의 석명의무 해태로서 논난할 수 없을 것이다. 본건 원판결 및 그의 인용한 제1심판결과 일건기록에 의하면 논지 제1,2,3점에 거시된 소론 원피고 및 소외 2 간의 승소후 재산분배계약사실과 동 계약에 의한 원피고간의 목적토지 일부분 분배사실 및 원피고간 동 토지잔부분 분배 또는 그 배상금의 분배가 불여의한 관계로 그 대상으로 본건 소송목적토지가 원고로부터 피고에 양도된 관계사실 등은 원심에서 피고가 답변사실로 상세히 주장하여 하등 불명료한 점이 없으니 원심이 다시 이에 관하여 피고로 하여금 석명시킬 필요가 없다. 단 원피고대 소외 2 간의 전시계약에 의한 분배여부에 관하여는 불명료한 점이 있으나 이는 본건 판결에 영향이 미칠만한 중요사항이라 볼 수 없으니 원심은 이에 대하여도 석명권을 행사할 필요가 없을 것이요 만일 피고가 그 이상 필요하다고 인정하면 그는 피고가 자진하여 석명 또는 주장할 사항이 될 뿐일 것이다. 원판결은 이상과 동일한 취지에서 나온 것으로 볼 수 있으니 정당한 것이오 이와 반대되는 논지는 이유없다. (2)소론 증인 소외 2 증언에 관하여는 대개 증거해석 및 그 취사는 사실심법원의 전권에 속한 사항임은 재론의 여지도 없는 것인 바 본건 제1,2심판결 및 일건기록에 의하니 증인 소외 2 증언은 원심이 그 전권에 의거하여 이를 배척한 것이오 이에 관하여 실험칙에 위반된 점을 발견할 수 없다. 소론 통상적 관념 또는 조리적 이념은 결국 독자적 견해에 불과한 것이오 그러한 논리로서 실험칙 또는 채증법칙을 정할 것을 전제로 한 점에 관한 논지는 채용할 수 없다. (3)소론 형사기록취기에 관하여는 원심 제6회구두변론조서에 의하면 원고로부터 동 형사기록취기신청이 있었으나 원심은 이를 허용치 않은 사실을 인정할 수 있으나 차역 원심이 그 전권에 의하여 이를 배척한 것이니 적법한 것이오 이를 지적하여 위법이라 할 수 없다. 만일 동 형사기록에 논지와 같은 갑 제2호증의 1의 반증으로서 피고의 유리한 증거가 될 만한 부분이 있다면 피고는 원심에 대하여 그 입증취지를 상세히 구진하여 다시 취기신청을 할 수 있는 데도 불구하고 하등 이러한 조치는 취하지 않고 도리어 상대방의 신청을 배척하였다는 사유로서 원심을 공격함은 타당하다 할 수 없다. 따라서 차점에 관한 논지 역 채용키 난하다. 그러므로 민사소송법 제401조제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

익명조합계약존재확인,물품인도손해배상

4285민상102

선고

대법원

민사

판결

구두변론조서기재의 현저한 오류와 그 효력

소송취하의 의사표시가 당초에 존재치 않음에도 불구하고 구두변론조서에 하등 근거없이 구두취하된 듯이 오기된 것이 현저한 때에는 취하의 효력은 전연 발생치 않는 것이다.

민사소송법 제236조 제1항, 제236조 제3항

【원고, 피상고인】 박희철 【피고, 상고인】 이승대 소송대리인 변호사 이우익 【원심판결】 대구고등법원 1952. 5. 28 선고 52민공55 판결 【주 문】 원판결을 파훼한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인 이우익 상고이유 제1점은 민사소송에 있어 소송의 목적물은 반드시 일정하여야 할 것이다. 그러므로 2개이상의 목적물을 체차적으로 청구함에는 그 청구의 기초가 동일하거나 공통되어야 할 것인 바 본건에 있어서는 원고는 제1심에서 제1차로 조합계약의 존재확인 및 이익금의 지불을 청구하고 제2차로 만일 제1차의 청구가 이유없을 경우에는 본건 가옥 및 기계기구 일체를 원고에게 인도하고 단기 4279년 9월 26일 이후의 손해료의 지불을 청구함에 있음. 그리고 그 청구의 원인으로서는 제1차청구에 있어서는 조합계약의 존속을 주장하고 제2차 청구에 있어서는 소유권을 주장한 것이 일건기록에 징하여 명백한 바이다. 이와같이 2개의 청구 중 1은 조합계약의 존재를 원인으로 하는 채권적 청구됨에 반하여 타 1은 소유권을 원인으로 하는 물권적 청구됨으로서 양자가 그 성질을 전연히 달리할 뿐 아니라 그 청구의 기초에 있어서도 하등 공통성 또는 견련성을 발견할 수 없으므로 전기 원고의 제1심에서의 청구는 소위 소의 예비적 병합이라고 하여 인용키 불능할 것이다. 즉 소의 예비적 병합에 있어서는 그 체차적 청구의 기초는 항상 반드시 동일하거나 공통됨을 필요로 하는 까닭이다. 과연 그렇다면 원고는 제1심에서 전기 두개의 목적물중 하자를 확정적으로 청구하는 것인가를 요해키 난하는 동시에 동 청구의 목적물은 결국 확정되지 않는 것으로 인정하는 수 밖에 없으며 따라서 이와 같이 목적물의 일정을 흠결한 원고의 본건 소는 부적법으로 하여 당연히 각하되어야 함에 불구하고 제1심 판결은 차를 소의 예비적 병합으로 해석하고 피고의 방소항변을 배척하고 원고의 전기 제2차적 청구를 인용한 것은 도저히 위법됨을 난면할 것이다. 이와 같이 소의 적법여부는 직권조사 사항에 속함으로서 원심은 당연히 제1심 판결을 취소할 것임에 불구하고 차를 간과하여 원고의 본건 가옥 및 물품에 대한 인도청구를 조합해산이라는 신원인을 기초로 하여 원고의 동 청구를 인용한 것은 소의 적부심사에 관한 민사소송법의 규정을 적용치 아니한 위법이 있다고 사료한다 운함에 있다. 위선 직권으로서 본건 소송존속의 적법여부에 관하여 심안컨대 원심 제1회(단기 4285년 4월 30일)구두변론조서에 의하면 동 조서기재 중에 원고대리인은 청구취지 중 「피고는 피고의 경영한 청도군 이서면 양원동소재 양원양조장 영업에 관한 원피고간의 조합계약이 존재함을 확인하고 아울러 원고에게 미불이익배당금 300만 원을 지불할사」 및 「피고는 원고에게 별지목록기재의 건물급 양조도구를 인도하고 단기 4279년 9월26일부터 우 인도완료시까지 매일 금 2만원의 손해임료를 지불할 사」 부분은 취하하겠다 진술하고 피고대리인은 원고대리인의 우 취하에 동의하였다 기재되어 있음이 명백하니 이에 의하면 일견 본건 소송은 전부 취하되었다 볼수 있다. 그러나 다시 기록에 의하여 동 조서기재부분의 전후문사및 동 조서전체의 각 취지 더욱이 동 구두변론에서 제출 또는 신청된 갑 제1.2호증 및 증인신청의 각 취지와 원고대리인이 제출한 동년 5월2일자 청구취지정정서 및 동일자원심 제2회 구두변론조서의 각 기재내용과 원심에서의 구두변론 및 증거조사의 각 취지와 1.2심 판결등을 종합하여 이를 검토하여 보면 전시 조서기재 중 「본건 건물 및 양조도구 인도청구부분의 취하에 관한 기재」는 현저한 오기라 보는 것이 진실에 부합된다 할 것이다. 다시 상론하자면 (1) 전시 조서기재와 같이 사실상 원고대리인이 소송을 취하하였다면 본건 소송은 전부가 취하되어 이와 동시에 소송절차가 종료되어야 할 것인데도 불구하고 동 조서 타부분 기재에 의하면 법원 및 원피고는 동 구두변론에서 본건 소소중 「본건 건물의 명도와 양조도구 인도청구에 관한 부분」은 취하되지 않고 의연 존속되어 있음을 전제로 하여 구두변론을 이에 집중시키어 동 부분에 관한 각기 주장사실을 입증하기 위하여 원고대리인은 갑 제1.2호증을 제출하며 증인 박석홍, 박용운을 신청하고 피고대리인은 증인 이창기, 이복근을 신청하고 이에 대하여 원심은 이상 원피고 신청증인을 전부 환문하기로 결정하였음이 명백하고 또 동 조서중 전시 기재 자체에 의하더라도 원고의 청구취지중에 모종의 일부분에 관한 소송은 잔존되고 기여부분에 관한 소송만을 취하하는 취지의 기재임을 추찰할 수 있으며 (2)원고대리인은 동년 5월 12일에 종전의 청구중 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분만은 계속 유지하는 취지의 전시 청구취지 정정서를 제출하고 동일원심 제2회 구두변론에서 동 서면에 의하여 동 사실을 진술주장하였음이 동 서면 및 동 조서에 의하여 분명하며 (3)전시 갑 제1.2호증 내용 및 전시 증인신청의 각 증인에 대한 신문사항과 기 중 신문된 각 증인에 대한 신문조서등에 의하면 그는 모두 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분에 관한 입증 또는 증거조사에 관한 것임을 간취할 수 있고 (4)원판결에 의하면 원심은 이상 수집된 각 급의 자료를 기초로 하여 전시청구취지에 따라 본건 건물 및 양조도구 인도청구의 원고청구를 인용하였음이 명백하고 (5)제1심 판결 및 기록에 의하면 원고는 원래 본건 소송에서 (1)본건 양조영업에 관한 원피고간의 조합계약존재의 확인 (2)이익배당금지불, 그 순위적 청구로서 (3)본건 건물 및 양조도구인도 (4)손해임료 지불의 각 청구를 소구하여 오던바 1심에서 원고는(1)(2)(4)부분은 패소되고 (3)부분만 승소되었으나 이 패소부분에 대하여 공소를 신립치 않고 피고만 그의 패소부분에 대하여 공소신립한 사실이 명백하니 타의 특별한 사정이 보이지 않은 본건에 있어서는 원고는 종래의 소구관계사실을 정리하기 위하여 1심판결취지에 따라 전시 (1)(2)(4)부분에 관한 소송만은 취하할 필요가있다 볼 수 있으나 종래의 청구전부에 관한 소송을 취하한 필요즉 동 (3)부분에 관한 소송까지도 취하할 필요는 조금도 없음을 추인할 수있다. 이상 사실을 종합고찰하면 원고는 원심 제1회 구두변론에서 전시 (1)(2)(4)부분에 관한 소송만을 취하하였고 (3)부분에 관한 소송은 전연 취하의 의사를 표시한 사실이 없음에도 불구하고 입회서기의 착오로 인하여 동 구두변론에서 동 의사표시가 있었던 듯이 오기된 것이 현저함을 충분히 인정할 수있다. 소송취하행위는 일종의 소송행위다. 만일 동 행위의 형태만이라도 있었다면 일정한 원인과 방식이 있지 않으면 그 행위를 취소 또는 철회치 못할 것이요 한편 구두변론조서는 엄격한 방식하에서 법원서기에 의하여 작성되고 재판장에 의하여 인증된 공정증서이니 동 조서에 기재된 사항에 관하여는 타의증거에 비하여 강대한 증명력을 가지고 있으나 본건 전시 (3)부분에 있어서와 같이 소송취하행위가 당초에 그 형태조차 존재치 않는데도 불구하고 구두변론조서에 하등 근거없이 구두취하된 듯이 오기된 것이 현저할 뿐 아니라 법원 및 당사자도 취하없음을 전제로하여 소송을 진행하여 심리판결한 것이 명백한 이상 동 기재부분은 효력이 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그러므로 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분에 관한 소송은 의연 적법히 존속된 것이요 이에 의거하여 심판된 원판결은 그 범위내에서는 적법하다. 다음에 소론 본건 소송의 적법여부에 관한 점을 심안컨대 일건기록에 의하면 피고가 1심에서 논지와 같은 형식적 항변을 제출하여 항쟁한 사실은 명백하나 전항에서 기히 설명한 바와 같이 원고는 종전 청구 즉 「조합계약존재 확인 및 이익배당금 청구와 그 순위적 청구로 본건 건물 양조도구 인도 및 손해임료청구」중 1심에서「본건 건물 및 양조도구 인도청구」부분만 승소되고 기여부분은 패소되었으므로 원심에서 와서 동 승소부분만 그 소송을 계속 유지하고 패소부분의 소송은 취하하여 본건 소송의 목적물은 결국 동 승소부분에 국한 확정된 결과 설혹 당초의 본건 소송에 논지와 같은 위법이 있었다 하더라도 우 취하와 동시에 그 위법성은 자연제거되었다 볼 수 있고 따라서 전시 형식적 항변도 그 목적을 상실하여 그 존재의 필요가 자연소멸되였다 볼 수 있으므로 원심은 이에 대하여 판단을 가하지 않고 바로 본안에 관하여 심리판단할 수 있을 것이요 이를 지적하여 위법이라 할 수 없을 것이다. 논지는 결국 독자적 견해에서 나온 것이요 이유없다. 동 상고이유 제2점은 본건 가옥 및 물품은 원고 급 피고 선대 이종목이 공동하여 양조업을 경영하기 위하여 동양인이 동액의 금액을 출자하여 매수한 사실은 원판결이 인정한 바인 즉 우 물건은 소위 조합원의 출자로서 당연히 원고 및 이종목의 공유에 속할 것이며 그 소유명의를 조합원 1인의 단독명의로 함으로 말미암아 공유관계에 하등의 소장이 없을 것이다. 원판결은 그 이유에 있어 본건 양조허가명의가 이종목 단독명의로 되었다는 사유에 의하여 원고와 이종목간에 분쟁이 야기되어 그 타협안으로 이종목은 본건 가옥 급 별지목록기재물품에 대한 소유권을 원고의 단독소유명의로 함을 인정하고 원고는 동 소외인에게 양조허가명의를 동 소외인 단독으로 함을 용인하였다는 사실을 인정하였으나 그 거시한 증거로서는 단지 이종목은 양조허가가 자기명의로 된 것은 수속상 편의에 기인한 데에 불과하고 원고의 의아를 피하기 위하여 본건 가옥을 원고단독명의로 할 것을 승인한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이고 동 가옥 급 물품을 원고 단독소유할 것을 확인하였다는 사실은 도저히 인정키 불능함. 따라서 원판결은 결국 허무한 증거에 의하여 사실을 확정한 위법이 있을 뿐 아니라 원고의 단독소유로 확인하였다고 가정하더라도 원고와 이종목간의 조합계약이 해제되지 아니한 이상 본건 가옥 급 물품과 이종목의 양조허가 명의는 원고 급 이종목의 각자 출자로 하여 제출된 조합재산으로 인정하여야 할 것이며 따라서 우 물건과 양조명의는 의연히 양인의 공동소유에 속한 것으로 인정치 아니하면 아니될 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 원고는 우 단독소유에 귀한 본건 가옥급 물품의 사용권을 제공하고 피고(이종목의 오기인듯)는 양조허가명의를 제공하여 공동으로 경영하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 라고 설시하였으나 본건 가옥 급 물품과 양조허가명의는 당초부터 원고 급 이종목의 지분균일한 공유에 속한 조합재산인 것은 당사자간에 이론이 없는 것인바 양조허가가 이종목의 단독명의로 된 것에 관하여 원고의 의심을 제거키 위하여 교환적으로 전기 가옥 등 물건의 소유명의를 원고단독명의로 할 것을 쌍방이 합의한 것에 불과함인즉 특별한 사정이 없는이상 이종목만이 양조허가명의를 무조건으로 제공하고 원고는 본건 가옥 급 물품의 소유권을 유보하고 특히 그 사용만을 제공하여 양조업의 공동경영으로 인하여 생하는 이익을 종전과 같이 균분함과 같은 약정을 하였다고는 도저히 수긍키 난할 뿐아니라 원판결이 인용한 각 갑호증 및 각 증인의 증언을 아무리 종합고사 하더라도 소위 사용권만을 본건 양조동업의 출자로서 제출하였다는 사실을 인정할 수 없음. 결국 원판결은 차점에 있어서도 증거에 기인치 않고 사실을 확정한 위법이 있다 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 본건에 있어 피고는 제1심 이래 원심에 이르기까지 본건 조합사업에 관하여 원고는 소요의 출자를 하지 않고 영업개시후 67개월을 경과한 단기 4279년 9월 5일 조합을 탈퇴할 것을 요청하였음으로 피고선대 이종목은 차를 승낙하고 원고의 출자부분을 상환하기로 하였으나 조합재산의 평가미결정으로 인하여 상환이 지연되고 있을 뿐이라고 주장하였는바 성립에 쟁이없는 을 제1호증인 원고의 전소 소장기재사실 제2항에 의함에 단기 4282년 9월 5일 원고와 소외인 이종목은 협의한 결과 운운 동 소외인은 양조업을 독영하기로 하고 분리해약하였다는 사실을 원고가 전소에서 이미 진술한 바이다. 즉차에 의하면 원고는 본건 조합을 임의 탈퇴하고 피고선대 이종목이가 단독으로 양조업을 경영하기로 합의한 사실을 명인할 수 있으며 따라서 피고선대의 사망에 의하여 조합이 해산되었다는 원고의 본소에서의 주장은 도저히 인용될 여지가 없음. 과연이면 원고는 이 종목에 대하여 탈퇴조합원으로서 금전으로서하는 지분의 불려를 청구할 권리가 있을 뿐이고 본건 가옥 급 물품의 인도를 청구할 수 없을 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 전기 을 제1호증의 존재를 간과하고 만연 조합의 해산에 관하여 당사자간에 쟁이없다는 전제하에서 기 해산의 사유가 원고의 임의탈퇴에 기인한 것인가 혹은 이종목의 사망에 기인한 것인가를 택일적으로 확정치않고 해산을 원인으로하는 원고의 본건 물건인도청구는 정당하다고 하여 차를 인용하고 피고의 전기 주장을 배척한 것은 중요증거의 판단을 유탈한 위법 (3) 또는 이유불비의 위법 (4)이 있다 운함에 있고 동 상고이유 제4점은 전항 논술한 바와 같이 원판결은 본건 가옥 급 물품은 조합이 해산된 이상 원고에게 인도하여야 할 것 같이 인정한 것은 동 물건은 조합재산이 아니고 원고가 출자로 제공한 것은 사용권만이라는 인정에 기인한 것으로 사료되나 그러하나 가령 사용권만이 출자로서 제공되었다 하더라도 그 사용권도 또한 이종목과의 공유에 속할 것은 다언을 불사할 것이다. 그러함으로 피고주장과 같이 원고가 이종목 생존중인 단기 4279년 9월 5일 임의탈퇴하였다면 이종목은 원고에 대하여 동 사용권에 대한 원고의 지분을 금전으로서 불려하면 될 것이며 동 물건의 사용폐지하고 원고에게 인도할 의무는 없을 것이다. 적어도 원고는 이종목에 대하여 해 사용권에 대한 동인의 지분을 상환하지 아니한 한 동 물건의 인도를 청구할 수 없을 것이며 원고 주장과 같이 이종목 사망당시까지 양조업을 계속하고 동인의 사망에 인하여 조합이 해산되었다면 원고는 당연히 청산에 의하여 손익의 계산을 명백히한 후 조합재산에 대한 이종목의 지분의 할합을 그 상속인 피고에게 불려한 후가 아니면 본건 가옥 급 물품의 인도를 청구할 수 없을 것이다. 하자 오하면 동 물건의 사용권도 조합재산을 구성한 것임으로 이종목은 그 사용권에 대하여 지분을 가지고 있는 까닭이다. 그럼에 불구하고 원판결은 조합이 해산된 이상 본건 가옥 급 물품은 청산을 부대하고 즉시 그 인도를 청구할 권리가 있는 것같이 인정한 것은 법률을 부당히 적용한 위법 또는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있다. 심안하니 원판결과 일건 기록에 의하면 원심은 갑 제1.2호증 기재내용과 증인 박용운, 최기원, 김상호등의 각 증언에 의하여 원고주장 사실중 「종전에 원고 및 피고선대 이종목의 공유에 속한 원고 주장의 본건 건물 및 양조도구가 동인등의 계약에 의거하여 원고단독소유에 귀속되었다」는 사실을 인정하였으나 다시 동 증거내용을 검토하면 동 증거만으로서는 동 물건소유명의를 원고단독명의로 하기로 계약한 사실만은 인정할 수 있으나 동 물건에 대한 우시 이종목의 소유권지분은 소멸되고 동 물건이 원고 단독소유에 전속되었다는 사실까지는 인정하기에 부족하다 할 것인데도 불구하고 원심은 전시와 같이 판정하였으니 원판결은 결국 허무의 증거에 의하여 계쟁사실을 인정한 위법의 판결로서 도저히 차점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 타의 논점에 대하여 논급함을 생략하고 다시 심리하기 위하여 사건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지소유권이전등기수속이행청구사건

4284민공266

선고

대구고법

민사

민사제2부판결 : 확정

국가를당사자로하는소송에관한법률 제10조에 의하여 법무부장관이 지정한 자로 간주되는 농림부장관 및 관재청장의 소송대리인 선임행위의 가부

국가를당사자로하는소송에관한법률 제10조가 의도하는 바는 본법 시행전 국가를 대표하여 소송행위를 한 자로 하여금 동법시행 이후에도 계속하여 종전과 같이 소송을 수행시키려는 취지라고 해석되므로 법무부장관이 지정한 자로 간주되는 농림부장관 및 관재청장은 동법시행전과 같이 재판상 일체의 소송행위를 할 수 있다고 할 것이므로 동법 제7조에 있어서 수지정자의 대리인선임행위 제한규정을 설치한 것도 동법시행 이후에 법무부장관이 지정한 자의 대리인선임을 제한한 법의로 해석되고 동법시행 이후에 법무부장관이 지정한 자로 간주되는 농림부장관 및 관재청장의 대리인선임행위를 제한한 것이라고는 해석할 수 없다.

구 국가를당사자로하는소송에관한법률(법률 제223호) 제7조 , 제10조

【원고, 공소인】 고광렬 【피고, 피공소인】 대한민국 【주 문】 본건 공소는 이를 기각함. 공소비용은 피고의 부담으로 함. 【사 실】 피고(공소인)는 원판결을 취소함. 원고의 청구는 이를 기각함. 소송비용은 제1,2심을 통하여 원고의 부담으로 함이라는 판결을 원고(피공소인)는 공소기명의 판결을 각 구하다. 당사자쌍방의 사실상 진술요지로서 원고 소송대리인은 본건에 대한 피고의 공소신립에 대하여 국가를 당사자로 하는 소송에 있어서는 법무부장관이 국가를 대표하여야 함에도 불구하고 본건 각 공소신립은 농림부장관 및 관재청장 명의로 되어 있음으로 동 공소신립은 각 부당함으로 각하를 면치 못할 것이라 진술하고 본안에 대하여 원고는 단기 4270.4.5. 소외 일본 송강시 백학본정 18번지 주식회사 송강은행으로부터 동 은행소유인 본건 토지를 합한 김해군 대저면 좌소 토지 전부를 대금 83,200환에 매수하고 즉일 수부금 5,000환을 지불하고 잔대금중 200환을 월 25.까지 지불하기로 하여 동월 24.에 지불하고 기여금 78,000환은 15년간 연부로 상환하기로 하되 해잔대금 완불과 동시에 우 토지에 대하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료하기로 하였던바 기후 양차에 긍한 추가계약으로 상환기간을 단축을 하여 결국 단기 4271.3.24.부터 단기 4278.5.10.까지 간에 전후 십수차에 긍하여 원리금을 합한 금 69,400환 42전을 상환지급하고 29,700환의 잔금이 유한 바 원매수 토지중 김해군 대저면 평강리 소재 답 2필 및 동면 사두리 소재 답 2필을 산음합동은행(송강은행 후신)이 진해해군부에 해군 군용지로 매토한 대가 3,165환 26전을 매도인 산음합동은행이 수취하여 잔대금중에서 공제하여야 할 것임으로 우 29,700환중 이를 공제한 잔여금 26,534환 74전을 미불중 해방이 되여 본건 토지는 기후 법령에 의하여 귀속재산으로 취급을 당하였음으로 원고는 피고에 대하여 우 미불금의 지불과 동시에 전기 매매를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구하고저 본소청구에 지하였다고 진술하고 소외 주식회사 팔동은행은 단기 4260.8.10. 우 주식회사 송강은행에 합병되었고 주식회사 송강은행이 기후 주식회사 산음합동은행에 합병된 것이라고 부술하고, 피고 소송대리인등은 원고 소송대리인이 항변하는 [국가를 당사자로 하는 소송행위는 법무부장관이 국가를 대표하여야 한다]는 점은 법률 제223호 즉 국가를당사자로하는소송에관한건 제1조에 명기되여 있는 바 우는 동 법률부칙 제10조에 의하여 동법시행당시 계속한 동법 제1조의 사건에 대하여 국가를 대표한 자는 동법 제2조 제2항에 의하여 법무부장관이 지정한 소송수행자로 간주되는 바가 명확하므로 원고의 우 항변은 이유없다. 설혹 원고대리인의 항변요점이 동법 제7조 소정의 대리인의 선임 이외의 일체의 재판상의 행위를 할 수 있다는 반대해석으로 본건 공소급 공소심의 소송행위진행에 있어서 농림부장관 및 관재청장이 직접 소송행위를 수행하여야 한다는 점에 있다고 하면 그는 동조 소정 문구에 구애한 협소한 해석이라 아니할 수 없으며 동조 소정의 우 수지정자의 대리인선임 제한은 동법시행 이후 발생할 수 있는 사안에 대하여 법무부장관이 지정한 법무부의 직원 또는 행정청의 직원의 대리인선임을 제한한 법의이며, 동법시행당시 계속된 사안에 해한 수지정자의 소송대리인 선임을 금하는 법의가 아니라고 할 것이며 불연이라 하더라도 동조의 적용을 받지 않는다고 해석하는 바임으로 농림부장관 및 관재청장의 본건 공소신립 및 소송대리인의 선임은 적법한 것이라고 할 것임으로 원고 소송대리인의 항변이 우와 여한 점에 있다 할지라도 기 이유 없다고 진술하고 본안에 대하여 본건 토지가 원래 주식회사 산음합동은행의 소유이었던 사실은 인정하나 기타 원고의 주장사실은 전부 부지라고 진술하다. 증거방법으로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2,3, 제4호증의 1 내지 16, 제5, 제6호증의 1 내지 29, 제7,8, 제9호증의 1 내지 3을 제출하고 원심 증인 김헌주, 동 김근휴, 동 강대복의 각 증언을 원용하고 피고 소송대리인등은 갑 제6호증의 1 내지 29, 제7,8호증은 성립을 인정하고 이여의 갑호 각증은 전부 부지라고 하다. 【이 유】 먼저 원고의 본안전 항변에 대하여 안컨대 일건기록상 법률 제223호(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 건)를 공포 시행한 단기 4284.10.26. 이전에 농지에 대하여서는 농림부장관, 대지에 대하여서는 관재청장이 각각 피고국가를 대표하여 한 본건소송이 동 농림부장관 및 관재청장의 각 공소신립으로 인하여 당원에 계속된 사실이 명백한바 동법시행전에 국가를 대표한 농립부장관 및 관재청장이 소송수행상 각각 공소신립을 할 수 있는 것은 당연한 일이고 동법이 시행된 이후는 동법 제10조에 의하여 전기의 농립부장관 및 관재청장은 각각 법무부장관이 지정한 소송수행자로 간주되는 바 동조가 의도하는 바는 결국 본법시행전 국가를 대표하여 소송행위를 한 자로 하여금 동법시행 이후로도 계속하여 종전과 여히 소송을 수행시키려는 취지이라고 해득됨으로 법무부장관이 지정한 자로 간주되는 농림부장관 및 관재청장은 동법시행전과 여히 재판상 일체의 소송행위를 할 수 있다고 할 것임으로 동법 제7조에 있어서 수지정자의 대리인선임행위의 제한규정을 설치한 것도 동법시행 이후에 법무부장관이 지정한 자의 대리인선임을 제한한 법의로 해석되고 동법시행 이후에 법무부장관이 지정한 자로 간주되는 농림부장관 및 관재청장의 대리인선임행위를 제한한 것이라고는 해석할 수 없다. 연즉 원고의 본안전 항변은 기 이유없음으로 배척하는 바이다. 본안에 대하여 안컨대 성립에 대하여 다툼이 없는 갑 제6호증의 1 내지 29의 각 기재내용과 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정할 수 있는 갑 제1,2,3, 제4호증의 1 내지 16 및 갑 9호증의 1 내지 3의 각 기재내용에 원심증인 김헌주, 동 김근휴의 각 증언을 종합하면 원고는 단기 4270.4.5. 소외 일본 송강시 백학본정 18번지 주식회사 송강은행으로부터 동 은행소유인 본건 토지를 합한 김해군 대저면 소재토지 전부를 대금 83,200환에 매수하고 즉 일수부금으로 금 5,000환을 지불하고 잔대금중 200환은 동월 24일 지불하고 기여는 15년간 년부로 분할지불하되 잔대금 완불과 동시에 원고명의로 소유권이전등기를 하기로 한 후 원고는 단기 4271.3.24.부터 단기 4278.5.10.까지의 간에 십수차에 긍하여 원리금 합계 69,400환 42전을 상환지급한 사실과 원고가 매수한 토지중 김해군 대저면 평강리소재 답 2필 및 동면 사두리소재 답 2필을 대금 3,165환 26전에 산음합동은행이 단기 4278.6.10.경 원고를 통하여 진해 해군시설부에 매도하여 원고는 동 은행으로부터 그 매도대금 3,165환 26전을 수취할 채권이 유하였던 사실을 인정함에 족하고 이의 인정을 좌우할만한 하등의 증좌도 없다. 연즉 원고는 토지대금 83,200환중에서 전기한 지불금 및 우 원고가 산음합동은행으로부터 수취할 금 3,165환 26전을 공제한 잔여미불금 26,534환 74전의 지불과 동시에 전기 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 본소청구는 기 이유있음으로 이를 인용한 원심판결은 정당하고 피고의 공소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 여히 결정함. 판사 이종면(재판장) 김정두 문정도

건물대지소유권이전등기

4285민상145

선고

대법원

민사

판결

귀속재산에 관한 소송에 있어서의 서증의 성립인정

국가를 상대로 하여 귀속재산에 대한 소유권을 주장하는 소송에 있어서는 피고(국가)의 자백으로써 원고의 제출한 증거의 진정성립을 인정할 수 없는 것이다.

군정장관지령 제5조 , 민사소송법 제325조

【원고, 피상고인】 이영달 【피고, 상고인】 대한민국 우 법률상 대리인 관재청장 유완창 우 소송대리인 한성선 【원심판결】 제1심 대구지방법원, 제2심 대구고등법원 1952. 7. 16 선고 51민공32 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유는 원심판결은 사실인정에 오인있을 뿐만 아니라 채증법칙에 위배가 있다. 즉 제1심 판결이유는 원고주장에 부합되는것 같은 증인 김광석의 증언은 취신할 수없고 기타의 동 입증으로써도 원고주장은 인정키 난하다고 설시하여 원고의 청구를 기각하였든바 제2심에 있어서는 새로히 증인 박석조의 증언은 취신하여 제1심 판결을 취소하고 원고청구를 용인하였다. 그러나 제2심에서 증인으로 채택한 증인 박석조는 원고의 사환 겸 고용인으로써 원고와는 밀접한 관계가 유한 자임으로 동 증인의 증언만을 취신하여 1심판결을 취소하고 원고주장을 용인함은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료함. 요컨대 원고는 여사한 유리한 증인이 유하면 필히 제1심에서 증인으로 신청함이 권리주장자의 행위임에 불구하고 제1심에서 환문을 구함이 없이 방치하였다가 제1심에서 패소후 제2심에서 비로소 자기의 친근자를 증인으로 신청함은 원고의 허위공작임은 확연함에 이를 취신함은 채증법칙에 위배된 것이며 또 제1심 판결을 취소함에 있어서는 기 취소에 관한 이유를 명시하여야 함에도 불구하고 하등 이에 대한 이유를 구비치 않음은 이유불비의 위배가 있다고 사료한다는 데 있다. 심안하니 원심은 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 갑 제2호증(등기제증) 및 증인 박 석조의 증언을 종합하여 원고가 단기 4278년 7월 5일 일본인 촌정예일로부터 본건 부동산을 대금 3천6백원에 매수하고 해대금을 완납한 사실을 인정하였는 바 우 각 증거내용을 고사컨대 (1)동 증인의 증언은 갑 제2호 작성당시에 현장에서 목도한 관계로 원고가 본건 부동산을 일본인으로부터 매수한 사실 및 계약금을 지불한 일은 알고 있으나 계약금의 금액은 부지이며 기후 원고가 잔대금도 지불하였으나 그 금액 및 시일은 알지 못한다는 취지에 불과함으로 이로써는 잔대금이 단기 4278년 8월 9일전에 지불되였다는 사실을 인정할 수 없고 (2)피고대리인의 자백에 의하여 갑 제2호증의 성립사실을 인정하였으나 귀속재산소송에 관한 단기 4281년 7월 28일 군정장관의 지령 제5조에 의하면 본건과 같이 귀속재산에 대하여 소유권을 주장하는 소송에 있어서는 피고의 자백으로써 사실을 인정할 수 없으며 또 전시 갑 제2호증은 단기 4278년 8월 9일 이후인 동년 9월 6일 본건 부동산에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기제증으로 법률상 하등의 효력이 없을 뿐 아니라 원심제1회 구두변론조서의 기재에 의하면 피고대리인으로부터 우 갑 제2호증의 성립을 시인하는 진술이 있음을 인정할 수 있으나 1심이래의 당사자간의 구두변론 전취지에 의하면 우 갑 제2호증의 성립시인이 등기기재부분에 한하고 매매계약부분은 이를 제외하는 취지임을 간취할 수도 없지 아니하며 (3)우 증언중 본건매매에 관한 계약서라고 하는 전시 갑 제1호증의 내용에 의하면 대금지불기일 및 소유권이전등기 이행기일이 단기 4278년 8월 30일로 되어 있음으로 본건계약이 진정히 성립되였다 할지라도 특별한 사정이없는 한 대금지불기일전 더욱이 소유권이전등기없이 잔대금을 지불하지 아니하는 것이 상례임으로 설사 우 증언을 조신한다 할지라도 잔대금의 지불은 단기 4278년 9월 6일경이라고 하여야 할 것이며 당시는 법령 제2호 법령 제33호에 의하여 일본인이 이미 수령권을 상실한 때임으로 법률상 지불의 효력이 없을 것이다. 그러면 이상의 증거에 의하여 원판시 사실을 인정한 것은 결국 전시 법리를 오인한 위법이 있음으로 도저히 파훼를 면치 못할 것이고 본건상고 이유있고 우 위법은 사실확정에 영향을 미치는 바임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지인도청구사건

4286민공4

선고

광주고법

민사

민사제3부판결 : 확정

농지개혁법 제23조 제2항을 적용할 수 있는 경우

농지개혁법 제23조 제2항의 규정은 이해상대자가 없는 사건에 한하고 이해상대자가 있는 경우에는 동 법조를 적용할 수 없으므로 전라남도 농지위원회가 본건 토지의 수분배자인 피고의 불출석을 이유로 위 규정에 의하여 피고가 원고의 주장을 승인한 것으로 간주하고 본건 토지가 원고의 위토임을 인증한다고 한 결정은 위법하여 무효이다.

농지개혁법 제23조

【원고, 공소인】 원고 【피고, 피공소인】 피고 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 본건 토지가 원래 원고의 소유로서 피고가 농지개혁법 공포실시당시까지 경작하여 왔다는 것은 당사자간에 상쟁이 없고 당사자변론의 전취지에 성립에 상쟁이 없는 을 제1호증 및 그 방식취지로 보아 진정히 성립하였다고 인정되는 동 제3,4호증의 각 기록을 종합하면, 피고는 단기 4284.9.12. 고흥면장으로부터 본건 토지의 분배예정통지를 받고 계속 경작하여 정식으로 분배를 받고 동 연도의 상환량까지 납부하였음을 인정함에 족하고 달리 우 약정을 번복할 하등의 증좌가 없다. 따라서 피고가 본건 토지의 정당한 경작자라 할 수 있는바 원고 소송대리인은 단기 4283.5.25. 원고는 전라남도 농지위원회에서 본건 토지를 위토로 인증을 받고 이어 고흥군수로부터 인허를 수하였다고 주장하고 피고 소송대리인은 피고는 전라남도 농지위원회로부터 동년 8.25, 6.에 걸쳐 출두하라는 호출장을 받았으나 위병으로 십여개월 신음하던 차이라 부득이 출두치 못하였던 바 동 위원회에서는 단순히 동 기일에 출두치 아니하였다는 이유로서 본건 토지를 원고의 위토로 인정한다는 부당한 결정을 한 것이라 항쟁하므로 심안컨대 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증에 의하면 전라남도 농지위원회에서는 농지개혁법 제23조 제2항의 규정에 의하여 피고가 원고의 주장을 승인한 것으로 간주하고 본건 토지가 원고의 위토임을 인증한 것을 인정할 수 있으나 동 조항은 이해상대자가 없는 사건에 한함이요, 이해상대자되는 피고가 있는 동건에 있어서는 해법조를 적용할 수 없으므로 우 위원회의 결정은 위법하여 무효함이 명백하고 원고 주장의 고흥군수의 위토인허도 이 무효한 도농지위원회결정을 기초로 하였을 뿐더러 농지개혁법 제6조 제1항 제7호, 동법시행규칙 제12조를 참작할 때 위법하여 무효하다 아니할 수 없다. 과연 그렇다면 무효한 전라남도 농지위원회의 결정 및 고흥군수의 위토인허가 적법유효함을 전제로 하고 피고가 원고지시대로 제물을 준비하지 안하였다고 해서 피고에게 토지인도를 구하는 원고의 본소청구는 실당함이 명백하므로 이를 배척할 것인바 이와 동 취지의 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 본건 공소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 동법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 대하여 고흥군 (주소 생략) 답 546평을 인도하라. 소송비용은 제1,2심 전부 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 공소기각의 판결을 청하다. 원고 소송대리인은 청구원인으로 본건 토지는 원래 원고의 소유로서 피고가 종전부터 경작하여 왔었으나 단기 4284.9.12. 전라남도 농지위원회의 결정에 의하여 원고의 위토로 인정되어 소할 고흥군수로터 위토 인허를 수하였는 바 그 분묘수호조건이 원고 망처 분묘수호에 관하여 매년 음 9.9.에 소위 9일 계제물을 봉진키로 되어 있었으므로 원고는 동년 9월경 피고에게 그 뜻을 전달하고 제물을 준비할 것을 말하였으나 피고는 동 제물을 준비치 않으므로 9일제를 궐제하고 다시 동년 음 10월을 기하여 제사를 모실터이니 제물을 준비하라고 전후 3차에 걸쳐 각 약 일개월의 기간을 두고 최고하였으나 이를 거절하므로 피고에 대하여 본 소장으로서 전 현계약을 해제하는 의사를 표시하는 동시에 동 토지의 인도를 받기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 주장에 반한 피고의 항변을 부인하고 피고 소송대리인은 그 답변으로서 거금 25년전부터 본건 토지를 소작하여 오다가 농지개혁법에 의거하여 단기 4283.5.25. 고흥면장으로부터 동 토지의 분배통지를 받고 이래 계속 경작하여 동 토지에 대한 상환량까지 납부하여 오는 터인데 원고는 동 4283.6.2. 고흥군 농지위원회에 위토인증신청을 하여 기각판결을 받고 다시 동월 16일 전라남도 농지위원회에 농지경작권반환신청을 하여 피고는 동 4284.8.25·26. 양일에 동 위원회에 출두하라는 호출장을 받았으나 당시 십여개월간 신음중인 위병의 중태로 인하여 부득이 출두치 못하였던 바 동 위원회에서는 단순히 피고가 동 기일에 출두치 않았다는 사유로 원고의 경작권을 확인한다는 부당한 결정을 하였는데 원고는 그후 피고에 대하여 동 토지는 원고의 망처의 제위토이니 9일제의 제물을 제공하라는 등 전례없는 요구를 하여 왔으나 피고는 원고 망처의 분묘의 소재도 모를 뿐만 아니라 피고가 정당히 분배를 받아 계속 경작하여 상환량을 납부하여 왔으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 진술하고, 증거로서 원고 소송대리인은 갑 제1,2호증을 제출하고 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언을 원용하고 을 제1,2호증의 성립 및 동 제3,4호증의 공성부분을 시인하고 피고 소송대리인은 을 제1 내지 4호증을 제출하고 원심증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원용하고 갑호 각증의 성립을 시인하다. 판사 최윤모(재판장) 이재옥 노병건

부동산소유권이전등기절차이행

4288민상102

선고

대법원

민사

판결

매매대금의 계수오인과 판결에 미치는 영향.

본건초지매매대금액을 평상 45원식 계금 4만 1백 1십 원으로 약정한 사실은 당사자간 다툼이 없음에도 불구하고 원판결이 이를 초과한 8만 8천 원을 동대금으로 인정한 것은 위법이라 할 수있으나 본건대금은 후일에 평상 4십 5원식으로 계산청산할 수 있을 것이니 동 위법은 본건매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 명한 동 판결결과에는 영향이 없다

제396조

【원고, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 10. 14. 선고 50민공478 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유는 원판결은 이유 서어의 위법이 유합니다 원심은 기 이유로서 「본건토지 (분할전 고양군 원당면 신원리 398번지 답 1917평) 을 원래 피고의 소유로서 원고와 소외 이금성이가 각각 기 반분을 소작하여 온 사실 급 동 토지가 현재 신원리 398번지의 1호 답 715평 동 소 동번지의 2호 답 1019평 급 동소 동번지의 3호 답 183평으로 분할된 사실은 각 당사자간에 다툼이 없는 바 (중략) 다만 원심 증인 이희성 동 김호범의 각 증언에 당사자 간의 변론의 전취지를 종합하면 피고가 서기 4280년 4월 25일경 본건 토지 중 원고에게는 원고의 소작부분을 대금 8만 8천 원에 매도하고 소외 이금성에게는 동인의 소작부분을 대금 4만원에 매도한 사실 급 기후 분할측량의 결과 원고의 매수부분은 신원리 398번지의 1호 답 715평 급 동 번지의 3호 답 183평이며 소외 이금성의 매수부분은 동 번지의 2호 1019평인 사실을 인정할 수 있을 뿐이다 그렇다면 피고는 원고에 대하여 신원리 398번지의 1호 답 715평급 동 번지의 3호 답 183평에 관하여 서기 1947년 4월 25일 매매에 인한 소유권이전등기를 할 의무가 있으므로 원고의 본소청구 중 우 인정부분은 이유없고 기외의 부분은 이유있다 운운하였으나 원심의 이유와 같이 소외 이금성이가 본건 토지를 각각기 반분식 소작하여 오던 부분만을 매수하였다면 피고의 매수부분이 약 958평이요 소외 이금성의 매수부분 역 동일평수이거나 또는 대략 그에 접근한 평수라야 할 것이어늘 원고의 매수부분은 신원리 398번지 1호 답 715평급 동 번지의 3호 답 183평 합 898평 소외 이금성의 매수부분은 동 번지의 2호 답 1019평이라고 각 인정하였으므로 기 평수에 있어 피차 차이가 유하며 잠간 평수의 차이 유무는 논외로 하더라도 본건 토지가 단지 분할측량의 결과 호수는 분리되였으나 본시 동일토지로서 비옥의 차이가 없으므로 타에 특수한 사정이 없는 한 기대가역 피차 유사하여야 할 것임에도 불구하고 특수한 사정이 없이 원고에게는 898평을 대금 8만 8천 원에 매도하고 소외 이금성에게는 1019평을 대금 4만원 즉 원고에 대한 대가에 반액에도 미급하는 가격으로 매도한 사실을 인정한 것은 당사자 간의 변론의 전취지 즉 1심 판결 이유중 「피고의 답변으로 피고는 원고에게 서기 1947년 4월 중에 피고 소유인 고양군 원당면 원당리 485번지 답 797평급 동면 신원리 398번지 답 1917평의 반분을 대금은 평당 45원식으로 정하여 매도하기로 약정하였던 사실이 유하다」운운의 점으로 보던지 피고가 원고에게 715평 급 183평만 매도하였다면 피고가 평당 45원식으로 매도한 사실은 자인하는 바이므로 기대가는 4만 4백 1십 원에 불과한데 원고로부터 8만 8천 원을 수령한 사실은 차역 시인하는 터이매 응당 기초과액은 원고에게 반환하여야 함에도 불구하고 차에 대하여 청산한 형적이 없는 점으로 보던지 피고가 기 소유인 고양군 원당면 원당리 489번지 답 797평도 원고에게 매도하였다고 주장하는 사실로 보던지 조리상으로나 경험칙으로나 도저히 이해하기 곤란하므로 원심은 이유에 저어가 있다는 비난을 면하지 못 할 것입니다 운함에 있다 그러나 소론 매매 토지 부분급 기 평수에 관하여는 원심이 증거에 의거하여 원고의 종래 소작토지로서 원고에게 매도된 토지는 고양군 원당면 신원리 398번지의 1 답 715평 동 번지의 3 답 183평 계 898평으로 적법히 인정하였음이 원판결 이유에 비추어 분명하니 이에 관한 원판결은 정당하다 않을 수 없고 이와반대 되는 논지는 이유없으며 소론 대금액에 관하여 심안하니 원판결의 인용한 제1심판결의 적시사실에 의하면 본건 매매 대금액을 토지 매평당 45원 (구화표시 이하동) 식으로 약정한 사실은 당사자간 다름없음이 분명하니 원심은 동 대금액에 관하여는 마땅히 토지 매 평당 45원식으로 계산하여 합계금 4만 4백 1십 원으로 인정하여야 할 것이오 그액을 초과하여 이를 인정할 수 없음에도 불구하고 원판결이유에 의하면 원심은 우 사실을 간과하고 차점을 계쟁점으로 오인하고 증거에 의하여 피고의 자인액을 초과한 액계 금 8만 8천 원을 동대금액으로 인정한 취지 간취할 수 있으니 원판결은 차점에 위법이 있다 할 것이다 그러나 본건대금의 점은 원판시 그대로 확정되는 것이 아니오 후일에 다시 당사자간 다툼이 없는 토지 매 평당 45원식으로 이를 계산 청산할 수 있는 사항이라 볼 수 있으니 차위법은 결국 적법히 확정된 본건 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 명한 원판결 결과에는 영향이 없다 할 것이요.따라서 이로써 한 판결을 파기할 필요는 없을 것임으로 차점 논지도 역시 결국 이유없음에 귀한다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 김쌍봉

손해배상

4286민상6

선고

대법원

민사

판결

철도선로 침목부패에 기인한 열차탈선전복에 인한 손해와 철도경영자의 책임

가. 철도경영자는 궤도침목의 부패로 인하여 열차가 탈선전복되어 발생된 손해에 대하여 고의과실 등에 관한 면책조건 여하에 불구하고 책임을 부담하여야 하며 그 손해발생에 대하여 피해자 또는 제3자의 행위나 자연력이 그 공동원인이 되었을 때라도 우시 배상책임에는 소장이 없는 것이다 나. 민법 제717조의 규정은 토지의 공작물의 설치 또는 보존에 관한 하차로 인하여 타인의 손해가 생한 때에는 제1차적으로 공작물의 점유자에게, 점유자가 손해발생의 방지에 필요한 주의를 하였을 때에는 제2차적으로 공작물의 소유자에게 각 배상책임을 부담시키고 특히 소유자에 대하여는 소위 무과실책임을 부담시키는 법칙이라 해석함이 타당하다 할 것이다.

민법 제717조

【원고, 피상고인】 차연섭 【피고, 상고인】 국 우법률상 대표자 법무부장관 서상권 우 소송수행자 변호사 양병호 【원심판결】 광주고등법원 1952. 11. 25 선고 52민공30 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고소송수행자 상고이유는 원판결은 불법행위의 해석을 그릇함으로 인하여 법률규정을 부당히 적용한 불법이 있는 것이며 겸하여 심리부진으로 인한 이유불비의 위법있음을 면치못할 것임. 즉 원판결은 기 이유전단에 있어서 「피고는 원고는 본건 화물열차에 승무원 등이 엄중금지함에도 불구하고 자의로 위험을 각오하고 승차하여 생한 손해이니 배상책임이 없다고 항쟁하나 가사 피고주장과 같이 불법승차하였을지라도 과실상쇄의 문제는 될지언정 면책할 사유는 되지 못한다. 공작물의 하자가 손해발생의 공동원유의 1이 된 경우에도 하자로 인하여 생한 손해라고 해석 아니할 수 없는 까닭이다」라고 하고 또 기 후단에 있어서 「본건 화물열차에 일반여객의 승용을 엄중금하였음에도 불구하고 원고가 자의로 승차하였다는 사실을 규지할 수 있으며 운운 그러므로 원고에게도 본건 손해발생에 과실이 있다 할 것임으로 손해배상액을 산금하는데 있어 이를 짐작하고 운운」 으로 판시하여 원고가 본건 화물열차에 자의로 불법승차한 사는 시인하면서 이는 원고가 피고의 불법행위로 인한 손해발생에 대하여 과실있는 것이라하여 과실상쇄규정을 적용하여 피고의 손해배상 책임을 인정하였음. 그러나 대저 불법행위는 기 요건으로서 위법성이 있어야 되는 것이고 이 위법성을 조각하는 사유있는 경우에는 불법행위가 되지 않는 것이며 타방 가령 불법행위가 있을지라도 피해자측에서 불법성이 있으면 손해배상을 청구할 수 없는 것으로 해석하여야 될 것인바 본건 원고의 부상은 원판결적시사실과 여히 원고가 일반여객의 승차를 취급치 않는 임시화물열차에 열차승무원등의 엄중한 승용금지에도 불구하고 자의로 승차함으로 인하여 자초한 것이며 피고가 원심 준비서면에서 진술한 바와 여히 소규모의 무개화차이고 황차화물만 재한 화차였으니 일반여객은 도저히 승용할 생각조차 가지지 않았어야 할 것이 당연한 사리임에 불구하고 원고가 감히 차에 결사적으로 승용하였던 것은 열차탈선전복사고(본건 경전서부선의철로상태가 보수난으로 심히 취약한 것은 일반인이 주지하는 바임)발생의 위험을 충분예상 각오한 모험적 행위라 할 수 있으니 그 결과로 수한 부상은 그야말로 자승자독소치라 할 수 있는 것인 즉 결국 원고의 손해는 피해자 자신의 승낙있었던 것으로 간주할 수 있는 것임으로 피고의 행위는 위법성 조각 사유존재로 인하여 불법행위가 되지 않을 것임. 그리고 피고가 역 원심준비서면에서 진술한 바와 여히 당시 원고는 승용금지된 화차에 억지로 승용함으로서 철도영업법 제33조 동법 제37조 에 의하여 벌금 우는 과료형을 받을 범죄행위를 하고 피고의 열차운행업무를 고의로 방해한 것임으로 위법행위자인 원고가 본건 손해배상청구를 할 수 없음은 피해자보호를 위한 불법행위의 기본이론상 당연하다 할 것임. 그렇다고하여 피고는 원고의 승차를 용인한 일은 절대 없는 것이며 당시 열차승무원과 철도경관이 극력 제지하였으나 원고등 불법 승차자가 다수이어서 일방하차 하는가하면 타방 몰래 승차하는 등의 난행을 계속하였던 것이니 그야말로 중과부적으로 끝내 제지하기 곤란하던차 열차운행시간의 지연을 면하여야 되는 관계상 부득이 강제로 승차용인을 당한 형편이었던 것임으로 도리어 원고의 위법성은 조각되지 않는 것임. 이외에 피고는 원고에게 승차권을 판매하여 정당승용케한 경우 즉 운송의무를 지고 있는 것이 아니며 원고가 열차승무원등의 불식 중 자의로 도승한 것임으로 피고로서는 원고의 승차사실을 전연 부지하고 있다가 열차전복후 부상자조사중에 비로서 원고성명을 발견한 정도였으니 원고손해를 관지할 법률상 의무없는 것으로 사료함. 이러함에도 불구하고 여하간 본건 사고열차에 승용한 것이 원고의 과실이라는 단순한 논지로서 만연히 과실상쇄규정으로서 판단해버린 원판결은 결국 불법행위의 해석을 그릇함으로 인하여 부당히 법규를 적용한 것이며 겸하여 심사부진으로 인한 이유불비의 위법있음을 면치 못할 것이다 운함에 있다. 그러나 민법 제717조의 규정은 토지의 공작물의 설치 또는 보존에 하자있음으로 인하여 타인의 손해가 생한 때에는 제1차적으로 그 공작물의 점유자로 하여금 그 손해배상의 책임을 부담시키고 그 점유자가 그 손해발생의 방지에 필요한 주의를 하였을 때에는 제2차적으로 그 공작물의 소유자로 하여금 그 손해배상의 책임을 부담시키고 그 소유자의 책임에 대하여는 고의과실등에 관한 면책조건을 인정치 않을 뿐 아니라 그 하자로 인하여 손해가 생한 이상에는 자연력이나 피해자 또는 제3자의 행위가 그 공동원인이 되었을 때라도 점유자 또는 소유자로 하여금 배상책임을 부담시키는 법칙이라 해석함이 타당할 것이다. 이는 근대적 기업이 발달되어 사회생활이 복잡히된 현대에 있어서는 토지의 공작물과 같이 위험성이 많은 혹은 보통인의 주의로서 도저히 방지하기 난한 불가피적 위험성이 있는 시설을 보유하고 있는 자로 하여금 그로부터 생한 책임을 가중 부담시킴이 법률의 목적에 적합하고 사회생활의 유지발달에 필요 또는 유익하다 보기 까닭이다. 더욱이 토지의 공작물의 일종인 철도는 국내 중요한 운수기관으로서 전이 선로 즉 궤도에 의하여서만 여객과 물품을 운송하는 중대한 사명을 가진 것이오 따라서 그 궤도와 그를 보지하는 침목은 그 사명수행에 실로 중요한 것임으로 조선국유철도운전규정 동 철도건설규정은「철도선로는 소정의 속도로서 열차 또는 차량을 안전히 운정할 수있는 상태로 이를 보지하여야 하며 본 선로는 매일 1회이상 순시하여야하고 본 선로에 피해의 우려가 있을 때에는 이를 감시하여야할 것을 규정하였고 그외에 선로 및 궤도의 건설유지 기타에 관하여 상세한 사항」을 규정하여서 철도영업자로 하여금 선로기중 궤도의 하자에 관한 위험의 방지에 만전을 기하도록 하였다. 그런데 원판결의 인정사실과 원심이 채용한 증인 이임용, 장경현, 김사종 등의 각 증언에 의하면 원고주장 1시경 그 주장열차가 전복된 지점은 자여수지 송정리간 즉 경전서부선에 속한 효천역인바 동선은 피고국의 경영에 속한 철도로서 그 관계부속시설은 전부 피고의 점유 겸 소유인데 최근에 동선의 선로침목사정이 심히 불량하여 침목이 다량 부패되어 기 중 자순천지 광주간선로의 침목은 약5분의 1가량이 부패된 결과 궤도궤간의 확대로 인하여 열차탈선위험성이 점차 증가되어 열차가 그 위험을 피하기 위하여 서행하지않으면 안될 개소가 1구간에 23개소씩있는 상태에 있는데도 불구하고 피고는 이를 개체 또는 보수치 않고 동 선로에서는 매일 1회씩 여객열차를 왕복운행하고 기중 자순천지 보성간에서는 매일 2회씩 여객열차를 왕복운행하며 화물열차는 일정한 운행시간없이 소관철도국의 지시에 의하여 수시운행하되 화물열차에는 일체 여객운송을 취급치 않으나 착역에서 기승자에 한하여 차임을 징수하여 오던중 단기 4285년 10월 22일 순천역시발 광주역종착 임시화물열차가 원목, 석탄, 침목등을 적재한 채 동일 오전 10시 12분경 명봉역에 도착하여 3분후 발차하였는데 동 역에서 원고외 학생 2,3명이 역원의 제지에도 불구하고 자의로 승차하였고 그외 기 승여객이 10여명이 있었던바 동 열차가 그 차역인 효천역을 통과운행중 동 역 구내궤도침목이 부패되어 궤간이 확대되어 그가 원인이 되어 동 열차 최후차량 즉 원고를 포함한 전여객이 승점한 차량이탈선전복됨으로 인하여 원고가 부상한 사실을 인정할 수 있으니 피고는 전시 설명취지에 비추어 민법 제717조 소정 토지의 공작물의 점유겸 소유자로서 우시 궤도침목부패로 인한 열차전복으로서 생한 원고에 대한 손해배상의 책임을 면키 난한 것이오 이와 동일취지에서 나온 원판결은 정당한 것으로서 하등 위법이 없다. 논지중 (1)소론 원고불법승차에 관하여는 원고의 중대과실이 있다 볼 수 있으므로 원심은 동 사실을 긍정한 후에 손해액 산정에 관하여 과실상쇄의 이론으로서 원고의 손해액을 참작판정하였으나 동 사실만으로서 원판결의 인정한 피고의 책임이 면탈된다 볼 수는 없을 것이다. 여객이 불법승차하였다 하여서 철도경영자가 귀책사유에 인하여 불법승차자의 생명 또는 신체를 침해하여도 책임이 없다는 이론은 그것만으로서는 이유가 되지 못할 것이다. 만일 원고가 승차않았으면 부상될 리가 만무하리라는 의미에서 원고의 불법승차의 사실이 원고의 부상에 대한 일조건은 된다 할 수 있으나 원고의 부상에 대한 직접 원인은 침목부패로 인한 열차의 탈선전복의 사실이오 원고의 불법승차는 그 원인이라 볼 수 없을 뿐 아니라 설령 동 불법승차의 사실이 동 열차전복사실과 더불어 원고의 부상에 대한 공동원인이 되었다 하더라도 전시 설명한 바와 같이 피고의 책임이 면탈되는 것은 아닐 것이오 따라서 피고책임에 대한 위법성조각의 사유도 되지 못할 것이니 차점에 관한 논지는 이유없고 (2)소론 피고자 승낙에 관한 점은 불법행위의 경우에 위법성조각사유가 될만한 피해자승낙이 있다 하려면 피해자가 사회통념상 자유로히 처분할 수 있는 권리의 침해를 감수할 것을 불법행위자에게 승낙하는 의사표시가 있어야 될 것이오 단순한 피해의 예기는 그 승낙이라 볼 수 없는 바 논지 지적사실만으로서는 원고가 본건 열차전복으로 인한 부상을 감수할 것을 승낙한 의사표시가 있었다 볼 수 없음은 물론이오 원고가 부상을 예기하였다 볼 수도 없을 뿐 아니라 설령 그러한 승낙의 의사표시가 있었다 할지라도 기록에 의하여 원고부상이 상당히 중상이었던 사실과 열차전복의 전후상태등을 고찰하면 그 의사표시는 사회통념에 비추어 불법의 것으로서 하등효력이 없다고 봄이 타당하다 할 것임으로 차점에 관한 논지도 채용할 수 없고 (3)소론 피고의 원고승차사실 부지의점에 관하여는 전시 설명한 바와 같이 피고는 철도경영자이오 궤도침목소유자로서 침목부패로 인한 열차탈선전복에 관하여 원고에 대하여 소론무과실책임을 부담한 것이오 그 외 원고승차사실의 지부지 기타사실에 관한 고의과실의 유무는 피고의 책임에 하등소장이 없다 할 것임으로 차점에 관한 논지 역 이유없다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 민사소송법 제401조에 의하여 소송비용 부담에 관하여는 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

지방의원자격상실결의취소청구사건

4286행4

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

1. 지방의회의결이 행정처분인지 여부 2. 징계제명처분을 받은 지방자치의원의 피선거권 여부

1. 지방의회는 그 자치단체의 결의기관으로서 행정소송법 제1조 소정 행정청의 소속기관이라고 해석함이 타당할 것이며, 동 의회의 결의 또는 의결은 동법 제1조 소정 처분이라고 해석함이 타당하다. 2. 징계제명처분은 당해 의원의 자격을 상실함에 그치고 공민권의 박탈등 형벌적인 효과가 없으며 지방자치법에 징계제명처분을 받은 것이 지방의회의원에 대한 피선거권의 소극적 요건으로 규정되어 있지 않은 이상 의회는 제명되었다가 재선된 원고를 거부할 수 없다고 할 것이다.

행정소송법(법률 제213호) 제1조, 지방자치법(법률 제32호) 제54조, 제55조

【원 고】 【피 고】 옥산면 의회 【주 문】 피고가 원고에 대하여 4286년 3월 29일 행한 옥산면 의회의원의 자격을 상실한다는 지의 결의는 차를 취소함. 소송비용은 피고의 부담으로 함. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문 동 취지의 판결을 청하고 청구원인으로서 원고는 4285년 4월 25일 옥산면 의회의원에 당선되어 의원으로서 봉직중 동년 5월 21일 동 의회 제1회 제12차 본회의에서 지방자치제의 위엄을 모독하였다는 이유로 징계제명결의를 당한바 동년 11월 15일에 시행된 옥산면 의회의원 보궐선거에 다시 입후보하여 절대다수표를 획득 재당선되어 모든 수속을 완료하고 옥산면 의회의원으로서 4286년 3월 24일 동 의회 제3회 제1차 본회의시부터 의회에 출석하여 면행정 일반에 관한 토의를 하여오던중 동월 29일 동 의회 제3회 제5차 본회의에서는 원고의 의원자격유무에 관하여 종래 이의를 가졌던 동 의회의원 소외 1 외 8의원으로부터 제출된 의원자격심사청심서와 원고가 제출한 답변서를 재료로 하여 표결에 부친 결과 징계제명당한 의원은 그 잔여기간(임기)중은 피선거권이 없다는 이유로 재석의원 3분지 2 이상으로 원고에 대한 의원자격상실의 결의를 하였음. 그러나 여사한 피고의 결의는 지방자치법이 규정한 피선거권의 소극적 요건을 오해한 위법결의임. 원래 지방자치법이 규정한 피선거권의 적극적 요건은 관대히 해석하여야 할 것이요, 소극적 요건은 제한적으로 엄격히 해석할 것임이 통설인바 원고는 피선거권의 적극적 요건을 구비한 자이며, 피선거권의 소극요건인 지방자치법 제54조, 제55조에 해당치 않는 자임에도 불구하고 피고는 선거권의 소극요건을 불법히 확대한 위법인 결의임. 제1피선거권의 상실 이외에 자격상실하는 경우가 있으며, 또 이를 심사할 권한이 있다하여 여사한 결의를 하였다면 피고는 권한내의 행위를 한 위법이 있다. 지방의회의원의 자격상실은 지방자치법 제44조 제1항, 제2항에 의하여 피선거권상실의 경우만을 제한하고 있음은 일점의 의심이 없는 바이요, 동조 제3항의 「의원자격」 운운은 피선거권 상실을 의미하는 것이고 동법 제45조 제1항의 「의원에 대한 자격상실」 운운도, 피선거권 상실을 의미하는 것이다. 또 피고가 한 의원자격 상실결의는 지방의회가 한 징계제명 결의의 효과를 오해한 위법결의이다. 원래 징계제명결의는 그 본질상 형벌과는 판이하여 공민권정지의 효과가 있는 것도 아니요, 피제명자를 전과자로 조성하는 효과가 있는 것도 아니다. 이는 단순히 행정법상의 특별권력관계에서 이탈시키는 효과에 그치는 것임은 통설이 일치하는 바이니 의원에 대한 징계제명결의는 의원의 잔여임기 동안의 피선거권을 박탈할 수 없는 것이며, 본건 결의는 지방행정청의 의결기관이 한 행정처분이며 동 처분은 전진과 여히 위법임으로 도저히 취소를 면치 못할 것이므로 본소청구에 이르렀다고 진술하고 갑 제1, 2, 3호증을 제출하다. 피고대표자는 본안전의 항변으로서 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 라는 판결을 청하고 행정소송은 공법관계에 속하는 사건에 관한 소송이지마는 공법관계에 속하는 사건 일절이 전부 행정소송의 목적이 되는 것이 아니고 법률에 특히 행정소송을 제기할 수 있다고 정하여 있는 사건만이 그 목적이 되는 바 행정소송법에 있어서 제1조 이하 제3조 소정의 경우가 아니면 차를 제기할 수 없고 지방자치법에 의하여도 지방의회가 그 소속의원에 대하여는 행정처분이 아닌 자격심사의결에 대하여서는 차에 대하여 행정소송제기를 용인하는 규정이 없으므로 본건 원고의 청구는 각하함이 상당하다고 하고 본안에 있어서 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다 라는 판결을 청하고 답변으로서 원고주장사실중 원고가 4285년 4월 25일 그 주장과 여히 의원에 당선되었다가 동년 5월 31일 징계제명처분을 당한 사실, 원고가 동년 11월 15일 보궐선거에 재당선되어 4286년 3월 29일 원고주장과 여한 이유로 원고에 대한 의원자격상실결의를 한 사실은 시인하나 그 여는 차를 부인함. 피고가 원고에 대한 징계제명처분은 원고의 의원임기 4년을 통한 처분이고 또 제명처분을 당한 의원이 그 보궐선거에 재선되었을 때 차를 거부하지 못한다는 규정이 없는 한 원고를 재차 영합할 수 없으며 도의적으로 일단 제명처분당한 원고는 그 임기중에는 자진사양하여 근신의 태도를 취하여야 할 것임으로 원고의 본소청구는 부당하다고 진술하고 갑 제1, 2, 3호증의 성립을 시인하다. 【이 유】 먼전 본안전의 항변에 대하여 피고대표자는 지방의회가 그 소속의원에 대하여 하는 행정처분이 아닌 자격심사의결에 대하여서는 행정소송의 목적이 되지 않는다고 항변함으로 안컨대 지방의회는 그 자치단체의 의결기관으로서 행정소송법 제1조 소정 행정청의 소속기관이라고 해석함이 타당할 것이며 동 의회의 결의 또는 의결은 동법 제1조 소정처분이라고 해석함이 타당하므로 피고대표자의 항변은 이유없음. 다음 본안에 있어 원고가 4285년 4월 25일 피고 의회의원에 당선되었다가 동년 5월 31일 피고의회의 결의로써 원고가 지방자치제의 위엄을 모독하였다는 이유로 징계제명처분을 당한 사실은 당사자간에 이론이 없으며 원고가 동년 11월 15일에 시행한 피고의회의원 보궐선거에 재차 당선되었으나 4286년 3월 29일 동 의회의원 소외 1 외 8명의 의원자격심사청심서에 의하여 원고에 대하여 의원자격상실의 결의가 된 사실은 피고가 성립을 시인하는 갑 제2호증, 공무원이 직무상 작성한 문서임으로 진정성립을 추정할 수 잇는 갑 제1, 3호증의 기재내용에 의하여 차를 인정할 수 있는바 피고대표자는 징계제명처분을 당한 자는 도의적으로 그 잔여기간을 사양하고 근신하여야 하며, 제명처분은 제명처분을 당한 지방의회의원의 임기 4년을 통한 것으로서 잔여임기 기간중은 피선거권이 없다고 주장하나 도의적으로 제명된 의원이 잔여임기 기간중 사양하여 근신하지 아니하고 재차 입후보하여 재선되었다는 사실은 재선된 의원의 자격에 하등의 소장이 없으며 징계제명처분은 당해의원의 자격을 상실함에 그치고 공민권의 박탈등 형벌적인 효과가 없으며 지방자치법에 징계제명처분을 당한 자가 지방의회의원에 대한 피선거권의 소극적 요건에 규정되어 있지 않은 이상 피고의회는 제명된 의원 재선된 원고를 거부할 수 없다고 해석함이 타당한바 차와 견해를 달리한 피고의회의 원고의 자격상실결의는 무효라 할 것이다. 그러므로 피고의회가 4286년 3월 29일 원고에 대하여 옥산면 의회의원의 자격을 상실한다는 결의는 취소를 난면이므로 원고의 청구를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결함. 판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

행정결정취소

4286행상6

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격

행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분은 위법의 것이면 족하는 것이오 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없는 것이다.

행정소송법 제1조

【원고, 피상고인】 장상복 【피고, 상고인】 관재청대표자 청장 최도용 【피고, 상고인】 이시용 소송대리인 변호사 박현각 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 이시용 소송대리인 상고이유 제1점은 (1) 원판결은 귀속재산처리법의 취지를 오해하고 동법에 규정된 피고관재청의 자유재량권을 무시하면서 동 피고가 동 자유재량권 내에서 행한 정당한 처분을 위법처분이라고 판단하였다. 즉 귀속재산은 정부가 관리하는 것이 원칙이되 혹은 대한민국 국민이나 법인에게 이것을 임대할 수도 있는 것이다. ( 귀속재산처리법 제4조제24조) 환언하면 임대여부는 전혀 소관 정부기관인 피고 관재청의 자유재량에 속하는 것이며 따라서 어떤 개인에게나 법인에게 차를 임대치 않는다고 해서 이것을 위법이라고 지칭할 수는 없는 것이다. (2) 동시에 피고인 관재청이 만일 어떤 귀속재산을 임대하려고 할 때에 있어서 기의 상대방인 임차인을 물색 결정할 시에는 동법 제29조로서 인용된 동법 제15조 소정의 소위 우선권자가 임차인후보자로서 우선 고려될 것이며 기들 중에 만일 동법 제26조에서 인용된 동법 제9조 소정의 각 결격자가 있다면 이는 제외되고 잔여 무흠결 우선권자가 상유 1인 이상이라면 피고관재청은 기들 우선권자 중에서 자유로운 입장에서 단독 혹은 공동임차인을 선정할 재량권한을 가지는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 기 판결이유에 있어서 「……심안하니 원고가 본소로서 주장하는 연고관계가 입증되고 피고등이 항변하는 바의 원고의 흠결사유가 입증되지 않으면 원고는 법률상 당연히 점유부분을 임차할 수 있는 지위에 있는 것임으로 피고 관재청의 본건 결정이 기 자유재량범위 내에 속하는 것이라고 할 수 없고……」라고 판시하면서 마치 귀속재산점유자는 관재청의 의사여하를 막론하고 법률상 당연히 해 점유물을 임차할 수 있는 것 같이 설시하여 피고 관재청이 가진 이에 대한 광범한 행정상의 자유재량권을 부정한 것은 귀 속재산처리법 제24조 및 이에 관련되는 동법 각 조의 취지를 오해한 위법이 있다 운함에 있다. 그러나 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정청의 행정처분은 위법의 것이면 족한 것이요 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없음은 행정소송법 전체에 비추어 명백하다 할 것인 바 본건 기록에 의하면 원고는 귀속재산처리법 제29조제15조에 의하여 선량한 연고자로서 본건 가옥 중 종래 원고의 점유부분의 임대를 받을 지위에 있음에도 불구하고 피고관재청은 원고의 연고권을 무시하고 우시 법규에 위배하여 본건 가옥전부를 피고 이시용에게 임대하는 행정처분을 행하였으니 동 행정처분은 위법인 것이라 주장하여 그의 취소를 구함으로 원심은 이에 응하여 원고주장의 동 행정처분의 위법여부에 관하여 충분한 심리를 거듭한 후에 동 행정처분의 위법성을 인정한 사실이 분명하니 원심조치는 정당한 것이오 하등 위법이 없고 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점은 원판결은 행정소송법 제5조를 오해한 위법이 있다. 즉 현행 행정소송법은 소송제기전 우선 소원의 재결을 경할것을 요건으로 하는 바 여기에 소원이라고 칭하는 것은 소원법에 의한 것뿐 아니라 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 광범한 불복의 신립 등을 포함 지칭하는 것은 동법 제2조의 명시한 바이다. 본건에 있어서는 피고 이시용의 진정(이 진정은 관재청에 대한 공평한 심판을 구하는 것이니 심사의 청구에 해당할 것이다)에 의하여 피고 관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로 재결하고 이에 대한 재결서를 동월 16일 원고에게 송달수속을 완료(원고는 5월 말일경 송달받았다고 주장함)하였다. 이는 곧 행정소송의 전제로서의 소원에 대한 재결인 것이 분명하다 과연 그렇다면 원고는 행정소송법 제5조 3항에 의하여 동 재결서를 받은 날부터 1월이내에 행정소송을 제기하여야 할 것이니 송달일자에 관하여 설사 원고주장과 같다 하더라도 적어도 6월말일 이내에는 제기되어야 할 것인 데 본건 소송제기가 동년 7월 5일인 것은 일건기록상 명백한 바 이는 불변기간을 경과한 부적당한 소가 아닐 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 소를 각하치 않고 도리어 본건 소송은 동법 제5조 1항 소정기간 내에 제기된 것이니 적법한 것이라고 판시한 것은 동 법조를 오해한 위법이라고 아니할 수 없다 운함에 있다. 그러나 기록에 의하면 원고는 피고관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로서 소론 재결명의로 행한 행정결정(갑 제3호 게기재결)을 본건 행정소송의 대상으로 하고 이를 표준으로 하여 행정소송법 제5조 제1항 소정 3월기한 내인 동년 7월5일에 본건 소송을 제기하였고 기 전에 적법히 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실을 인정할 수 있고 원판결에 의하면 다소간 불명확한 점은 있으나 원심 역 동일취지로서 본건 소송을 적법한 것으로 인정한 취지를 간취할 수 있다. 논지는 결국 우시 행정결정이 본건 소송의 대상이 아니오 마치 행정소송법 제5조 제3항 소정의 재결에 해당한 것 같이 오해한 데서 나온 것으로서 기 자체로서 이유없다. 동 상고이유 제3점은 원판결은 채증법칙에 위배하여 나아가서 사실을 오인한 위법이 있다. 즉 원판결은 기 이유에 있어서 「……원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 하였다는 점은 이에 부합하는 듯하는 을 제1의 1 및 동 제2, 3, 4호증의 기재내용 및 증인 정의현의 공술부분은 공문서이므로 기 진정성립이 추정되는 갑 제1,2호증의 기재내용 당원의 검증결과 및 증인 김차술의 공술부분에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 갑 제3호증 및 을 제1호증의 2는 이 점에 대한 증거자료가 되지 못하고 타에 이를 입증할 만한 하등의 증거가 없다……」고 판시하면서 원고의 본건 건물에 대한 변형 내지 전대 등 결격사유의 존재를 부정하였다. 그러나 이것은 채증상 원심의 자유재량권을 초월한 것일 뿐 아니라 증거력없는 것을 판단의 자료로 한 불법이 있다. 즉 피고관재청은 본건 계쟁건물에 대한 소원사건을 심리함에 있어서 관재청 소청과원인 증인 정의현 외 1명에게 사실조사를 하명하였던 바 동인등은 상사의 명에 의하여 공무원으로서 누차 현장에 출장하여 조사를 필한 후 을 제1호증의 1,2 동 제2,3,4호증 등 각 서면으로서 기 사실조사결과를 관재청장에게 보고하였음으로 피고 관재청은 이에 기인하여 갑 제3호증과 같은 재결을 하게된 것이다.(증인 정의현의 공술참조) 따라서 을 제1 내지 4호증은 공무원이 직무상 작성된 것일 뿐 아니라 기 중 을 제2,3호증은 원고가 그 성립을 인정하는 바이며(이에 대하여 반증이 허용될 수 없고 오직 기재내용이 실질적 증거력을 가질 것이다) 을 제1호증의 1 및 동 제4호증은 증인 정의현의 공술로서 진정하게 작성된 것이 또한 인정되는 것이다. 이에 전시 을 각 호증의 내용을 검토하면 (1) 을 제2호증은 「원고가 묵씨(묵현정을 칭함)로부터 6만원을 받은 사실 및 우 6만원은 묵씨 주택을 수리한 것이 아니고 원고자신의 주거방을 수리하는데 충당하였다는 사실을」원고자신이 확인한 것이며 (2) 을 제3호증에도 「묵씨에게 전대하고 월세 16만원 영수한 사실」을 원고의 처가 확인하는 동시 증인 김차술이가 입회하였으며 (3) 제4호증에도 역시 우 을 제2,3호 각증 기재사실에 부합되는 사실을 묵현정의 처 이씨가 확인하였다. (4)이상과 같은 사실조사에 의거하여 조사관이든 정의현은 을 제1호증과 같이 원고가 유상전대한 사실 및 현장조사의 결과 구조변경한 사실을 조사 보고하고 조사당시의 현존 점유자를 원고와 피고 이시용 외 소외 묵현정, 이강식 등등 4세대인 것을 확인 보고하였던 것이다. (5)이상의 자료를 근거로하여 갑 제3호증과 같은 재결을 내리게 된 것은 가장 타당하였던 것이다. 그런데 원심은 이러한 확실한 증거력을 가진 피고의 모든 증거를 하등의 근거없이 막연히 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 김차술의 공술등에 의하여 이를 부정한다고 설시하였다. 과연 그렇다면 이들 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 김차술의 공술등은 어떠한 내용을 가진 것인가? 이에 이들 증거를 검토하면 (1)갑 제1,2호증은 동회장의 증명문서이나 이는 공무원이 직무상 작성한 문서가 아닌 까닭에 공문서가 아니다.(그렇다면 성립이 인정되지 않는 이상 증거력이 없다) 일보를 양보하여 설사 이것을 공문서라고 가정한다 하더라도 갑 제1호증은 본소에 관하여 하등의 의의가 없으며 동 제2호증은 다음 이유로서 기 기재내용은 믿을 수 없는 것이라고 사료된다. 즉 첫째로 단기 4285년 3월 20일 작성된 을 제3호증의 기재내용에는 묵씨에게 전대한 사실이 원고의 처로부터 확인되는 동시 증인 김차술(원고의 동서)역시 이 사실을 시인하면서 동 서면에 입회인으로 기명날인 하였던 것인 데 기 후 본건 소송이 제기되어 우묵씨의 불거주를 고의로 날조하려고 기도하면서 갑 제2호증인 증명원을 동회에 제출함에 있어서 전시 김차술이가 조반장으로서 이에 경유인을 날인하였으니(갑 제2호증 우측하부 인영 참조) 이것은 을 제3호증과 대비할 때 허위인 것이 명확하며 이러한 조반장의 허위경유인을 믿고 작성된 갑 제2호증의 동회장의 증명도 역시 하등의 신빙력이 없을 것이다. 둘째로 현실에 있어서 동회 동적부에 등록하지 않고 거주하는 주민이 허다한데(화폐개혁시 부산시 무적동민이 약5만세대라고 문치안국장이 언명) 막연한 갑 제2호증과 같은 증명문서는 하등의 증거력이 없을 것이다. 즉 동적부에 기재된 경우에 있어서 그 사실을 증명할 수 있으며 동적부에 없다고 해서 불거주한다고 단언할 수 없는 것이다. (2)검증결과 검증조서에 의하면 「시일이 경과된 관계로 과거의 구조변경상황을 알 수 없다」는 취지이 니 이로서 을 제1호증에 기재된 사실을 번복할 수 없는 것은 췌언할 필요가 없다. (3)증인 김차술의 신문조서는 형식상 기록 55정 이하에 편철되어 있다.(이 조서만으로는 어느날 어떠한 장소에서 어떻게 구성된 재판소에서 신문되었다는 것을 알 수 없다) 그러나 그를 증인으로서 신문하였다는 형적은 11월4일 구두변론조서에도 없다. 구두변론의 방식에 관한 규정의 준수는 오직 구두변론조서로서만이 이것을 증할 수 있음으로 동 조서에 증인으로 신문하였다는 기재가 없는 이상 형식상 존재하는 전시 증인신문조서는 채증자료가 되지못할 것이다. 동 김차술에게 대하여서는 기록 82정이하에 다시 증인신문조서가 있지만 여기에서는 선서를 시키지 않았다. 동 조서에 의하면 전회의 선서를 인용한다고 하였지만 전회에 적합한 증인신문이 없는 이상 역시 인용될 선서도 없을 것이다. 결국 김조술의 공술이라는 것은 소송상 존재치 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 동 김차술의 공술에 의하여 전시 피고등의 증거를 모조리 배격한 것은 중대한 무리가 아닐 수 없다. 설령 일보를 양하여 현실에 있어 증인 김차술의 신문이 있고 서상과 같은 오류는 조서작성자의 과오에 돌린다 하더라도 동 증인은 원고의 동서라는 점(기록56정 이면) 및 그 보다도 전에 을 제3호증에 입회인으로서 기명날인함으로서 증인신문시의 공술과 반대되는 사실을 기히 표명하고 있는 점 또한 동 을 제3호증을 동 제2호증과 아울러 원고가 인정하고 있는 점 등으로 고찰할때 증인 김차술의 공술은 실질면에 있어서도 취신될 수 없는 것이다. 서상설시한 바와 같이 갑 제1,2호증 및 검증의 결과 증인 김차술의 공술부분으로 을 제1 내지 4호증 및 증인 정의현의 공술을 부정하려는 것은 결국 원고가 다투지 않고 시인하는 을 호증에 대하여 불법하게 반증을 허용하는 것이고 이는 주객이 전도되어 마치 계란으로 반석을 타파하려는 듯한감을 주며 결과에 있어서는 원고의 동서인 김차술 일개인으로 하여금 혹은 구두의 진술로 혹은 서면으로서 본건 소송을 좌우케하는 지위를 차지하게 하였으니 이는 곧 원심의 자유채증의 한도를 이탈한 채증법칙의 위법이며 나아가서는 사실을 오인하였다고 하지 않을 수 없다 운함에 있다. 그러나 일건기록과 원판결에 의하면 소론 을 호증 중 을 제1호증의 1은 공문서임으로 기 진정성립을 인정할 수 있고 을 제 2,3 각 호증은 기 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없음으로 이에 의하여 기 성립을 인정할수 있음으로 원심은 이러한 이유로서 이상 을 호증의 성립을 인정한 후에 기 직권에 의하여 을 제4호증과 더불어 기 기재내용을 부정함과 동시에 증인 정의현의 증언을 배척하였고 소론 갑 제1,2 각 호증은 피고가 부지로서 기 성립을 항쟁하나 공문서라 볼 수 있음으로 원심은 이에 의하여 기 성립을 인정한 후에 차역 기 직권에 의하여 기 기재내용을 취신함과 동시에 검증의 결과를 취택한 것이 분명하다. 이와 같이 원심이 기 직권에 의하여 증거를 공정히 판단하여 자유심증에 비추어 취사선택한 이상 차를 지적하여 위법이라 할 수 없다. 단시 원고가 을 제2,3 각 호증의 성립을 인정하였으니 만일 동 호증이 소위 처분문서에 속한 것이라 볼 수 있다면 원칙적으로 반증이 허용되지 않는다고 할 수 있으나 동 호증이 그러한 성질의 문서가 아니고 소위 보고문서에 속한 것이라 볼 수 있음은 동 호증자체에 비추어 명백하니 법원은 그 직권에 의하여 기 실질적 증거력을 배척할 수 있을 것임으로 원심은 전시와 같이 동 호증의 기재내용을 배척한 것이니 정당하다 않을 수 없다. 소론 증인 김차술의 증언은 기 신문에 관한 절차에 소론과 같은 위법이 있고 또 그러한 관계상 적법한 증거로 볼 수 없으니 이를 판단자료에 공여할 수 없음은 논지와 같으나 원심의 인용증거중 동 증인의 증언을 제외하고 기외 증거 즉 갑 제1,2 각 호증 기재내용과 검증의 결과만으로서도 원심조치와 같이 을 제1호증의 1 및 을 제2,3,4 각 호증 기재내용과 증인 정의현 증언을 배척할 수 있음을 인정할 수 있으니 동 위법은 원판결 결과에 하등 영향을 미치지 않았다고 볼 수 있음으로 이로서 원판결을 파기할 필요는 없을 것이다. 차점 논지는 결국 독자적견지에서 원심의 직권당행에 속한 사항을 공격함에 귀착되는 것으로서 이유 없다. 동 상고이유 판결은 심리부진의 위법이 있다. 즉 원판결은 원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 한 사실을 부인하면서 계속하여 기 이유에 있어서「……그렇다면 본건 건물에 대하여 원고는 피고 이시용과 공히 각기 점유부분에 대하여 합법적인 연고관계를 가지고 있고 따라서 기 점유부분에 대하여 임차인이 될 수 없음에도 불구하고 피고 관재청은 피고 이시용에 대하여 원고 점유부분까지 합하여 본건 건물전부를 임대하였음으로 이는 위법한 처분이라……」고 설시하면서 경히 이여의 점을 심리구명치 않고 피고관재청의 재결을 위법이라는 결론을 내리고 말았다. 그러나 귀속재산처리법 제9조 제5호 소정의 결격사유라는 것은 단지 유상전대만을 의미하는 것이 아니고 이와 아울러 「허가없이 전대한 자」도 포함 되는것이며( 동시행령 제7조 참조) 원고자신도 유정근 혹은 이순희등에 무허가 전대하였다는 사실을 자인하는 바 원심은 이에 대하여도 그의 결격조건 해당여부를 심리판단하여야 할 것이다. 그 뿐 아니라 원고가「임차인될 수 있는 연고자」라면 그가 과연 귀속재산처리법 제15조에 소정된「합법적이며 사상이 온건하고 운영능력있는 선량한」연고자라는 것을 심리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 모든 점에 대하여 원심은 하등의 심리가 없이 단지 구조변경과 유상전대만을 부인함으로서 막연히 원고의 임차인 자격을 시인한 것은 심리부진이 아닐 수 없다 운함에 있다. 그러나 원판결 및 기록에 의하면 피고등의 주장사실 요지는「원고는 본건 가옥반분을 해방직후부터 점유사용하여 오던중 그 일부를 소외 묵현정에게 유상전대하였으며 또 일부를 고의로 변형하였으므로 피고 관재청은 이로서 원고를 귀속재산처리법 제15조 소정의 선량한 연고자에 해당치 않는다 인정하고 또 동법 제26조제9조에 의하여 귀속재산임차인 될 자격을 상실한 자로 인정하여 원고 점유부분을 피고 이시용에게 동인 점유부분과 합하여 임대하였다」 운함에 있고 이에 대하여 원고는 이상 피고 등 주장 중 소외 묵현정에 대한 유상전대의 사실과 가옥고의 변형의 사실을 극력 부인하고 단시 기 관계사정으로서 원고의 종래 점유거주부분 중 2층방에 일시 소외 피난민 이순희(소론 유정근은 일건 기록에 비추어 이순희의 가족임을 규지할 수 있다)를 무상입주케 하여 동거함과 동시에 동인의 요청에 의하여 수리비 700환을 받어동인 거주방을 수리하여 준 사실이 있다는 요지를 진술하였을 뿐이오 동인에게 전대한 사실이 있다는 요지를 진술한 바 없고 피고 등도 원고가 동인 또는 유정근에게 전대한 사실을 전연 주장한 바 없음으로 원심은 원판결이유와 같이 적법히 증거에 의하여 피고 등 주장의 유상전대의 사실 및 고의변형의 사실을 부정한 후에 「원고를 본건 가옥중 원고 점유부분에 대한 선량한 관리자」로 확정한 사실을 충분히 간취할 수 있다. 그렇다면 소론 유정근 또는 이순희에 대한 원고의 무허가 전대사실의 주장은 결국 피고등이 원심에서 주장치 않은 사실을 상고심에 와서 새로히 주장함에 귀착된 것으로 볼수 있는 바 이와 같이 신 사실주장을 내용으로 하는 차점 논지는 부적법한 상고이유로서 채용할 수 없다. 피고 관재청 대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원고가 불법 유상전대한 사실은 을 제2호증(원고의 확인증) 을 제3호증(원고의 처 원명남의 확인증) 을 제4호증(묵현정의 처 이씨의 확인증)으로 기 증명이 충분함에도 불구하고 사실에 부합치 않은 갑 제1,2호증이 형식상 공문서라는 점에만 치중하여 직접 관계자들의 전기 을 각 호증의 기재내용을 취신치 않을 뿐만 아니라 원고의 친근자이며 원고가 성립을 인정한 을 제3호증의 입회인인 증인 김차술이가 본건의 증인으로서 을 제3호증의 내용과 반대되는 증언을 막연히 취신하여 원고의 부정유상전대를 인정치 않고 원고가 합법적인 연고자로 인정하고 원고주장사실을 용인한 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료한다 운함에 있다. 그러나 논지 중 소론 증인 김차술의 증언에 관한 부분은 전시상 피고 이시용 소송대리인 상고이유 제3점에 대한 판결이유 중 동 증인의 증언에 관한 부분에 비추어 고찰하면 기 이유없음을 추찰할 수 있을 것이오 기여의 부분은 결국 원심의 직권사항에 속한 증거의 취사선택을 비난함에 불과한 것으로서 기 자체로 이유없다 이상 이유에 의하여 피고등 상고는 이유없으므로 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 조용순

부동산소유권이전등기절차이행

4286민상10

선고

대법원

민사

판결

민사소송법 제35조 제6호 법의

판사가 일심에서 단지 구두변론 증거조사 증거결정 등에 입회관여하였을 뿐이고 종국판결 또는 종국판결 전의 재판으로서 제2심판단을 받을 재판에 관여함이 없는 때에는 민사소송법 제35조 제6호에 해당하는 제척원인이 있다 할 수 없다.

민사소송법 제35조

【원고, 피공소인, 상고인】 박덕영 소송대리인 변호인 정구영 【피고, 공소인, 피상고인】 국 소송대리인 남성우 한성선 【원심판결】 서울고등법원 1952. 10. 30 선고 52민공80 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고대리인 상고이유 제3점은 원심판결은 판사 유병진이 간여하여 있는 바 동 판사는 제1심에서 4282년 2월5일, 동년 7월12일, 동년 12월10일의 각 구두변론에 간여하였고 더욱이 동년 12월20일의 구두변론에서는 원피고 쌍방의 주장사실 진술과 원고의 갑 제1호증 내지 11호증의 제출, 피고의 갑 호증에 대한 인부 및 원고의 증인신청과 재판소의 차에 대한 증거채택에 간여하여 있어서 제1심의 판결기초가 될 조사에 간여하여 있음이 명백함으로 민사소송법 제35조에 의거하여 그 직무집행으로부터 제척되어 상소심인 원심재판에 간여할 수 없는 터임에 불구하고 차에 간여 판결하였음은 법령에 위배한 것이라 운함에 있다. 그러나 기록에 의하면 판사 유병진이 1심에서 소론과 같은 직무를 행한 사실은 인정할 수 있으나 그와 같이 판사가 단지 1심구두변론에서 배석판사로서 당사자의 진술과 증거신립 및 서증의 인부를 청취하고 인증채택에 간여하였을 뿐이오 종국판결 기타 종국판결전의 재판으로서 2심판단을 받을 재판에 간여함이 없는 때에는 민사소송법 제35조 제6호에 해당하는 제척원인이 있다 할 수 없고 따라서 소론 유판사의 직무행사를 지목하여 제척원인이라 할 수 없다. 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 동 상고이유 제1점은 원판결은 원고의 청구기각의 이유로서 「원고는 단기 4276년 10월 25일 소외 일본인 남부친차로부터 동인 소유인 원판결첨부별지목록부동산을 대금 68,385원에 매수하였다 주장함으로 이를 심안하니 원고주장에 부합하는 듯하는 갑 제1호증 동 제2,3호증의 각 1,2의 각 기재내용 및 증인 박원천의 증언부분은 증인 박장순의 증언에 의하여 기 성립을 인정할 수 있는 을 제1,2호증의 기재내용 및 동 증인의 증언부분에 의하여 문득 취신키 난하고 이여의 갑 각 호증은 하등 증거자료가 되지 못하고 타에 원고주장사실을 인정할 만한 하등의 증거가 없다」라고 설시하여 갑 제1호증 동 제2, 3호증의 각 1,2의 기재내용이나 증인 박원천의 증언에 의하면 원고가 본건 부동산을 주장일자에 일본인 남부친차로부터 매수한 사실을 인정할 수 있으나 증인 박장순의 증언에 의하여 을 제1,2호증은 진정히 성립되였음을 인정할 수 있어서 동 을 제1,2호증의 기재내용과 우 증인 박장순의 증언에 의하여 갑 제1호증 내지 갑 제3호증의 1,2의 각 증거서류기재내용과 증인 박원천의 증언을 취신치 않는다고 배척하였다. 연이 갑 제1호증은 단기 4276년 10월 25일자 원고와 남부친차간의 본건 부동산 매매계약서로서 입회인 박원천의 서명날인이 있는 문서이며 갑 제2호증의 1은 계약 당일자의 매도인 남부친차명의 원고허의 계약금 3,000원의 영수증이며 갑 제2호증의 2는 계약체결후 약 2개월후인 4276년 12월 23일자 남부친차명의 원고허의 본건 매매계약에 기인한 대금중 일부인 금 17,000원의 영수증으로 모두 다 사문서이며 또 피고가 그 진정성립에 대하여 부지의 진술을 하였으므로 사실 승심관인 원심은 자의로 차를 취사할 수 있는 것이나 갑 제3호증의 1은 4277년 9월 18일자 갑 제3호증의 2는 전동년 9월 29일자의 각 경기도지사의 명의의 당시 시행되여 있던 택지건물등 가격통제령 제6조 제1항에 기인한 양수인허서로서 소위 통제가격 이상의 가격으로 양도양수할 것과 농경지를 택지로 사용할 것을 인가한 공문서이며 또 그 성립에 있어 당사자간 쟁이 없는(4282년 12월20일 및 4283년 4월 18일의 각 제1심구두변론조서) 문서인 바 그 기재내용에 의하면 원고는 4277년중 계쟁목적물중 답 2필 차면적 2,349평, 전 2필 차면적 1,634평에 대하여 농경지를 택지에 공코저 양수가격을 정하여 경기도지사에게 그 인가를 신청하여 전기 각 인가일자에 인가를 얻은 사실이 명백한 터이어서 이 사실에 당시의 소위 통제법령은 경제면의 자연을 무시한 관계상 실제와 부합치 않는 면이 대부분이여서 본건과 같은 매매로 인가를 얻은 후에 비로소 매매계약을 체결하면은 그 인가절차에 시일을 요하는 관계상 그 간의 경제변동으로 인한 가격의 등락으로 인하여 당사자의 의욕하는 가격에 차가 생기고 또 인가가 되지 않는 때의 비용부담도 고려하여 거개는 내용으로 먼저 매매계약을 체결하고 관헌의 인가를 필요로하는 사항은 실제면과는 달리 합법을 가장하여 인가를 도득하던 것이 공연한 비밀이고 또 현저한 사실인 점을 고려해 넣고 또 성립에 쟁이 없는 갑 제9호증과 동증의 부속도면(기록제100정)의 내용을 보면 원고는 4276년 6월경의 임의 원고고유의 농지를 주로하여 주택지를 경영코저 사도축조허가의 절차를 받고 그 계획토지중에는 남부친차의 소유토지가 개재하여 있는 관계상 본건 매매계약을 체결하고 이어 관계당국에 요인가사항에 대한 인가절차를 경행한 것을 용이히 지실할 수 있는 터임에 불구하고 계쟁목적물에 관하여 이해관계가 심대한 증인 박장순의 증언에 편중하여 전서 실험법칙상 현저한 사실을 무시한 것은 판결의 이유에 저어가 있음에 귀한다 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 을 제1호증 급 을 제2호증에 관하여 원고는 부지의 진술로서 그 성립을 쟁하였음에 불구하고 (4283년 2월 25일자 제1심구두변론조서) 원심판결은 증인 박장순의 증언에 의하여 그 성립을 인정하였다. 그러나 제1호증은 1945년 10월 24일자 남부친차와 증인 박장순간의 본건 부동산에 관하여 조건부 예매약관을 겸한 관리위임계약서이며 을 제2호증은 전 동일자 전 동 관계자간의 부동산관리자 설정서로서 대체로 을 제1호증의 일부에 관한 중복계약서임은 자체의 내용기재에 의하여 명료한 사실인 바 동 증인은 1948년 7월 일자 소청국에 대한 진정서에 (기록에 첨부되여 있음)「일본인 남부친차가 자기자수로 군정청까지 가서 우 토지전부를 우리 4인에게 소작권과 대리행위 일체를 하도록 수속을 하여주고 부동산에 대한 관리계약서까지 자수로 서명날인하여 주고 간 것이 사실상 확정하온데 불구하고 운운」이라 주장하였음에 반하여 제1심에서 증인으로 신문을 받을 때에는 「일본인 남부친차는 해방전 해 단기 4277년 겨울에 도일하고 그의 자 남부학수는 해방되는 해 단기 4278년 11월에 도일 퇴각하였읍니다」 (4283년 2월 25일자 제1심 구두변론조서중 동 증인에 대한 증인신문조서 제8항)라고 진술하고 이어서 을 제1,2호를 정시한 재판장의 신문에 대하여 「이것은 남부친차의자 남부학수가 하여준 것입니다. 해방후에 자기가 일본을 가면서 하여준 것으로 자인 남부학수가 자기부친 남부친차의 명의로 하여준 것입니다」라 진술(전일 동증인 신문조서말)하여 명백히 을 제1,2호증은 형식 많은 남부친차의 명의로 작성한 문서이나 실은 남부친차의 도일 부재중 그 자식인 남부학수가 자의로 기 부의 명의를 모용작성한 문서임을 증언하였고 또한 동 증인의 증언중 어느부분을 볼지라도 남부학수가 기 부의 의사를 받아서 사용의 처지에서 대필하였다가 수권에 의하여 대리행위를 하였다는 취의의 공술은 편린조차 찾아볼 수 없는 터인데 원심판결은 사실을 왜곡하여 만연히 을 제1,2호증은 증인 박장순의 증언에 의하여 그 성립을 인정한다. 환언하면 남부친차가 그 문서를 작성하였다고 설시하였으니 이는 이유에 저어가 있는 동시에 이유불비의 과오가 있는 것이다. 황이 허위의 문서를 진실문서로 보고 그 기재 내용에 의하여 모든 원고의 제출한 증거를 조신치 않는다 설시한 것은 저어에 저어를 거듭한 것이다.(참고) 원고가 남부친차는 4277년 춘경 임의 도일 부재하였고 그 후 해방후까지 아국에 도래한 사실이 없다함은 원판결이 인용한 제1심 판결의 원고주장 사실적시의 전취의에 의하여 명백할 뿐 아니라 증인 박장순의 전서 진술과 부합되며 또 원고주장 전체의 취의에 동 증인의 공술과 을 제1,2호증의 기재내용 및 증인 박원천의 공술로서 볼진대 본건 매매계약 성립후 택지건물등 가격 통제령에 의한 경기도지사의 인가도득이 지연되여 거의 1년간을 요한 결과 전쟁말기의 경제의 급격한 상승으로 인하여 (현저사실)남부친차는 본건 목적물중 가옥만이라도 매려하려고 하였으나 여의치 못한 채 일본으로 여행 부재중 기 자 남부학수가 일본으로 철귀할 시에 기 부 친차의 명의를 모용하여 을 제1,2호증을 작성하고 증인 박장순에게 일체 재산을 관리케하여 동 증인의 계쟁목적물중 가옥에는 거주하고 과수원은 관리수익하고 농경지의 주요부분은 소작하고 있음을 용이히 인정할 수 있는 터이어서 이해관계상 동증인은 본건 매매에 대하여 진실한 증언을 아니하였으리라고 봄이 타당하며 그 현저한 실례로는 전기 동증인의 소청당국에 제출한 진정서중 사실을 왜곡하여 을 제1,2호증은 남부친차가 자필로 작성하고 또 동인이 직접 자기등에게 토지를 관리케하였다 허위주장한 사실로서 입증되는 것이라 운함에 있다. 심안컨대 원판결이 인용한 1심 판결의 적시사실에 의하면 원고는그 청구원인의 관계 사실로서 「단기 4276년경 원고소유인 서울특별시 이문동 산12번지의 1을 중심으로하여 집단된 토지 16필이 당시 경성부 도시구획정리구역내에 편입되게 되였으므로 원고는 이상 토지를 주택기지로서 축조할 것을 계획하고 동 공사에 수반되는 절차로서 동년 7월 22일자 경성부윤의 사도축조허가와 동년 9월 30일자 경기도지사의 토지형질변경허가를 얻어 동 기지축조공사에 착수하게 되였던 바 원고의 동 공사실시 예정구역내에 일본인 남부친차의 소유토지가 개재하며 공사시행에 지장이 됨으로 원고는 동 토지를 매수하여 주택기지로서 동시에 시공할 의도로서 동년 10월 25일 동인으로부터 본건 토지를 매수하였으나 이와 같이 농경지를 택지로 변환하기 위하여 양수하는 때에는 당시 시행중인 소위 통제법령인 택지건물등 가격통제령에 의하여 그 양수가격에 대하여 소관 도지사의 인가가 필요함으로 원고는 동 통제령 제6조 제1항에 의하여 소관 경기도지사에 대하여 인가신청을 하여 단기 4277년 9월 18일 동년 9월 29일 양차에 걸쳐 동 지사로부터 동 인가를 얻었다」는 취지를 주장한 사실이 명백하다. 만일 원고주장의 우시 사실이 존재하였다면 그는 타에 특별한 사정이 보이지 않은 본건에 있어서는 원고주장의 본건 매매사실의 진부를 판정함에 중요한 소송자료가 될 것이오 따라서 판결결과에 중대한 영향이 미칠 것이다. 원고는 이러한 취지로서 이상사실을 주장하였고 그 입증으로서 갑 제3호증의 1,2와 갑 제89 각 호증을 제출한 사실을 기록에 의하여 충분히 간취할 수 있을 뿐 아니라 원고의 동 입증에 의하면 원고주장의 전시 사실을 추정할 수 있을 것이다. 그러면 원심은 이러한 점에 관하여 충분히 심리판단하여야 할 것인데도 불구하고 하등 그러한 조치를 취치 않고 만연히 원고의 본건 매매성립에 관한 주장을 배척하였으니 원판결은 결국 심리부진의 위법이 아니면 중요한 당사자 주장사실에 대한 판단유탈의 불법이 있다 할 것이오 따라서 차점에서 파기를 면키 난할 것이다. 논지는 결국 차점에서 이유있음으로 타점에 관한 논지에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 사건을 다시 충분히 심판시키기 위하여 원심에 환송함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

토지건물소유권이전등기

4285민상190

선고

대법원

민사

판결

증거취지에 위반한 사실인정 및 증거에 관한 판단유탈

증언전부의 취지와 원고의 주장사실과 부합되지 아니하는 증언을 종합 증거로 하고 또 일심이래 피고주장사실을 전연 부인하였음에 불구하고 증거 및 당사자의 변론취지에 의하여 원고의 주장사실을 인정하였음은 채증법칙에 위반한 것이며 또 당사자성립에 다툰 을 제1호증에 피고답변과에 상부한 기재가 있음에도 불구하고 이를 판단함이 없이 인정한 사실을 번복할 만한 증거가 없다고 하였음은 증거판단을 유탈한 것이다.

【원고, 피상고인】 정신기 【피고, 상고인】 전경은 우 소송대리인 변호사 신순언 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1952. 11. 18 선고 52민공7 판결 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 법률의 적용을 잘못한 위법이 유함. 피고는(가사 원고주장과 같이 금 80만원의 원리금 채권에 대한 담보로서 본건 부동산을 매도담보에 공하고 기한이 경과하면 소유권이전 본등기를 이행하는 동시에 명도하기로 약정한 사실이 있다할찌라도 본건 부동산은 당시 5백만원이상가격) 「감정 190만원이 유한 것인데 근소한 채권으로서 소유권을 상실하는 계약은 공서양속에 위반되는 것으로 당연무효에 귀할 것이다」라고 항변하였는 바 원판결은 피고에게 경솔무경험 또는 궁박한 특별사정이 없고 또 원고가 이를 승하여 본건계약을 체결하였다는 사실은 전연없다고 피고가 자인하는 바이니 채용할 수 없다고 판정하였으나 피고가 차등사실을 자인한 바도 없고 설사 자인한 사실이 있다할찌라도 공서양속 위반여부는 법률적 가치의 객관적 판단임으로 당사자가 법률항변으로 주장하는 이상 자인 운운의 이유로서 해항변을 채용할 수 없다고 한 원판결은 민법 제90조의 적용을 잘못한 위법이 유함으로 파훼를 미면할 것이라는 데 있고 동 제2점은 원판결은 채증법칙위반과 이유불비의 위법이 유함. 원고는 원금 80만원에 2개월 이식 16만원을 가산한 96만원에 본건 부동산을 양도담보로 제공한 것이라 주장하고 피고는 소외 손종채로부터 금 1천만원을 차용할 것을 약정하고(을 제2호증) 기내금으로 손종채의 진출수형(액면 55만원)을 수취하여 49만원을 차용하고 매월이식은 원금 1할에 해당한 금 5만원식 3회 지불하였다고(을 제2호증의 1,2,3)주장하는 바 손종채 자필로 차입한 각서(을 제2호증)급원피고간에 상쟁이 없는 1개월 이식을 원금의 1할로 하여 접수한 이식 금 5만원영수증(을 제2호증의 1,2,3)에 감하여 고찰하면 (1)원피고간의 대차약정금액이 80만원도 아니요 55만원도 아니요 기이상의 금액이였다는 것을 확인할 수 있으며 따라서 약정대부금액의 극소부분만을 대부하고 전액의 담보물을 매도담보로 소유권을 취득할 수 없는 것이며 (2)피고가 소외 손 종채로 부터 실지차용한 금액은 49만원인데 50만원으로 계산한 것을 궁지할 수 없는 것인데 원판결은 원고의 주장 액면 96만원을 선금으로 인정하고 갑을 각호증 서면증거를 그 주장과 액면에 부합되도록 해석인정하여 채증법칙을 일탈하고 따라서 기이유에 서어와 불비가 있게 하였으므로 파훼를 미면할 것이라는데 있다. 심안하니 원심은 증인 손종채의 증언일부 및 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 기재내용과 당사자의 변론전취지를 종합하여 단기 4283년 3월 1일 피고가 원고로부터 금 80만원을 이식은 월1할변제기 동년 4월 말일의 약지로 차용하고 그 변제를 확보하기 위하여 본건 대지가옥에 매매를 원인으로 하는 소유권이전가등기를 하고 우 변제기를 경과하는 때에는 소유권이전본등기를 하고 즉시 가옥을 명도하기로 약정한 사실을 인정하고 피고는 원고로부터 우 금원을 차용한 일이 없고 소외 손종채로부터 사업자금 1천만원의 융자를 받을 약속밑에서 단기 4283년 3월 1일 우선 금 55만원을 차용하고 그 채무 및 장래의 거래로 인하여 발생하는 채무를 담보키 위하여 본건 대지건물에 관한 소유권가등기를 경유하였다는 피고의 답변사실에 관하여서는 이를 인정할 증좌가 없다하여 이를 배척하고 곧 원고의 청구를 용허하였으나 기록에 의하면 전시 손종채의 증언내용은 단기 4283년 3월 1일 종래부터 피고와 거래의 관계로 피고에 대하여 금 55만원의 채권이 있어 이를 담보하기 위하여 원고명의로 전시가등기를 경유하였다는 취지로서 그 증언전체의 취지가 동 증인의 피고에 대한 채권을 위하여 전시 가등기를 경유한 것이라는 것이므로 이것이 전기 인정사실과 배치되는 것일뿐 아니라 피고가 증거로 원용하고 당사자간 다툼이 없는을 제1호증의 기재내용은 우 손종채가 피고에게 대하여 단기 4283년 3월 2일자 원고명의로 한 전시 가등기에 관하여 동년 3월말일까지 금 55만원의 원리를 변제하고 그후 3개월내에 잔금 24만원의 원리를 무위상환하는 때에는 우 가등기를 말소할 것을 약속한 것으로서 이로써 피고의 답변사실을 인정할 수도 있는 것이며 피고의 답변취지는 1심이래 정리되지 못한 점이 없지 않으나 그 취지는 결국 전시가등기는 손종채에 대한 채무를 담보하기 위한 것이며 또 손에 대한 채무에 대하여서는 이미 이식을 변제하고 변제기를 합의 연기하였다는 것인 바 이를 심리함이 없이 막연히 당사자의 변론 및 전시 증거에 의하여 피고의 답변사실을 인정할 증좌가 없다하여 배척하고 원고의 주장사실을 인정한 원판결은 증거의 내용에 관한 오인 또는 증거에 관한 심리유탈 나아가서는 심리를 다하지 않은 위법이 있어 도저히 파훼를 면하지 못할 것임으로 기타상고이유에 관한 논단을 기다릴 것 없이 본건 상고는 이유있고 또 본건은 원심으로 하여금 다시 심리케 하여야 할 것임으로 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현

행정처분취소

4286행상26

선고

대법원

일반행정

판결

지방세무서장의 처분과 행정소송

지방세무서장의 행한 주세면제신청 각하처분 또는 주세부과처분의 위법을 주장하여 그의 취소를 구하는 행정소송을 제기하려면 당해 처분세무서장을 경유하여 소관 사세청장에게 동 처분에 대한 소원을 제기하여 그 재결을 얻어야 한다.

행정소송법 제2조, 소원법 제1조, 제2조 , 지방세무관청설치법 제6조

【원고, 상고인】 대표자 대표취체역 이만희 소송대리인 변호사 손동항 【피고, 피상고인】 대표자 마산세무서장 서종원 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 원고의 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로서 본건 소송의 적부에 관하여 심사하니 본건 소송은 피고세무서의 행한 원고의 주세면제신청의 각하처분 및 원고에 대한 주세부과처분이 모두 주세법의 실질적 취지에 배치되는 위법의 행정처분임을 이유로 하여 동 행정처분의 취소를 구하는 행정소송임이 기록에 비추어 분명하니 원고는 본건 소송제기에 앞서 행정소송법 제2조 소정절차로서 소원법 및 지방세무관서설치법에 의하여 피고세무서를 경유하여 소관 사세청장에게 소원을 제기하여 기재결을 경하거나 동조 단서 소정사유가 있으면 기 사유를 주장하여 소명하여야 함에도 불구하고 일건기록에 의하면 원고는 이러한 절차나 소명에 관한 책임을 다한 형적이 없으니 본건 소송은 소송요건을 구비치않은 위법의 것이라 않을 수 없을 뿐 아니라 기 흠결은 기 성질상 보정할 수 없는 것이라 볼수 있음으로 각하를 면치 못할 것이다. 그런데 원판결에 의하면 원심은 이러한 위법의 점을 간과하고 만연히 본건 소송이 적법한 것으로 오인하고 그의 전제하에 본안판단을 행하였으니 원판결은 위법임을 면치 못할 것임으로 자에 원판결을 파기하고 다시 민사소송법 제408조에 의하여 본건에 관하여 소송각하 판결을 행함과 동시에 소송비용에 관하여는 동법 제89조에 의하여 이를 원고부담으로 함이 가하다 인정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김찬영

토지인도청구사건

4286민공40

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

부동산매매계약에 있어서 매주의 소유권이전등기절차 이행의무의 내용

부동산 매매계약에 있어서의 매주의 소유권이전등기절차 이행의무라 함은 특약이 없는 한 매주의 협력을 요하는 부분을 제외하고 등기신청에 관하여 소요되는 일체의 서류를 등기관리가 그대로 수리할 수 있도록 완비하여서 매주에게 제공함을 말한다.

구 민법 제555조

1975.6.24. 선고 74다1455판결(요 민Ⅰ민법 제568조(45) 932면)

【원고, 피공소인】 원고 【피고, 공소인】 피고 1 외 5인 【주 문】 원판결중 피고등 패소부분을 취소한다. 피고 2는 원고에게 대하여 전라남도 곡성군 (주소 1 생략) 답 570평을 인도하라. 원고의 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에 대한 청구 및 피고 2에 대한 이여의 청구는 이를 기각한다. 피고 2간의 소송의 총비용은 2분하여 그 1은 동 피고의 부담으로 하고 그 1과 그외 당사자간의 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1, 원고와 피고 1간에 원판결 첨부목록 제1,3호 농지에 대하여 원고와 피고 박봉원간에 동 목록 제2호 농지에 대하여 각 원고주장 동지의 농지매매계약이 체결되어 각 목적물이 인도되었고 각 동 주장의 계약금과 매매잔대금 일부가 수수되었으며 원고가 단기 4285.3.25.자 서면으로 동 피고등에게 우 매매계약해제통지를 하였음은 관계당사자간에 상쟁이 없는바 성립에 상쟁이 없는 갑 제7,8 각 호증, 공문서이므로 진정히 성립하였다고 추인되는 동 제2호증의 3, 동 제5호증의 3 변론의 전취지에 의하여 성립을 시인할 수 있는 갑 제2호증의 1,2, 동 제5호증의 1,2등 동 각 서류가 원고의 수중에 현존한 사실 및 원심증인 소외 3의 공술은 종합하면 원고는 동 피고등에게 대하여 각 잔대금 지불기일내에 우 매매계약에 인한 소유권이전등기절차의무를 이행하고자 자경농지증명서를 제외한 이여의 등기신청에 필요한 일체서류를 완비하고 각 상대방에게 제공하였음을 규지할 수 있다. 안컨대 부동산매매계약에 있어서의 매주의 소유권이전등기절차 이행의무라함은 특약이 없는 한 매주의 협력을 요하는 부분을 제외하고 등기신청에 관하여 소요되는 일체의 서류를 등기관리가 그대로 수리할 수 있도록 완비하여서 매주에게 제공함을 말하는 것인바 원고가 자인하는 바와 같이 본건 등기신청에 첨부하여야 할 자경농지증명원서 작성에 동 피고등이 협력하여 날인한 사실이 있다면 매주측의 동증명서 완비에 관한 협력의무는 이행된 것으로 그러한 이상 그 후의 동 증명서 완비책임은 매주에게 있고 원고는 마땅히 완비된 해증명서를 피고등에게 제공할 의무가 있는 것이고 동 증명서가 단순한 사실증명에 불과한 문서로서 누구든지 신청하면 교부된다는 사유만으로서는 매주의 우 의무가 면탈되는 것이 아닐 것이다. 그런데 원고는 다투기를 원고는 해자경농지증명서를 완비하기 위하여 동 피고등의 협력하에 작성된 동 증명원을 약정기일내에 당해 삼기면에 제출한 바 있었으나 잔대금지불의 천연을 기도하는 피고측과 청탁한 면당국과 면 농지위원회의 부당한 처사로 동증명서가 준비되지 아니한 것인바 이는 원고의 불귀책에 해당하는 결과라고 주장하나 피고측에서 원고의 서토자경농지증명서 준비에 대하여 방해하였다고 인정할 하등의 입증도 없거니와 동 증명의 사무에 관여하는 행정기관 및 그외 제3자의 부당한 처사로서 원고의 우 서류 완비에 의무이행에 장애 되었다고 한들 채무이행불능 내지 원고의 등기의무이행 지체에 대한 귀책을 면하는 사유가 성립될지언정 원고의 우 의무정도에 하등의 소장을 초래하지 아니할 것이다. 다음에 더 나아가서 안컨대 매매와 같은 쌍방계약에 있어서 매매대금지불의 시기 및 그 방법에 관하여 특약이 없는 한 당사자의 일방이 상대방에게 대하여 채무의 이행을 청구하자면 동시에 자기의 이행을 제공하지 아니하면 상대방이 채무를 불이행한다 하더라도 상대방으로 하여금 채무불이행의 책임을 부담케 하지 못할 것인바 원고의 등기절차의무가 서상과 같은 사유로 완전히 이행되지 아니한 한 동 피고등의 반대의무가 지체 아니된 것으로 본건 매매계약에 대한 원고의 최고 및 해제의 의사표시는 부적법하여 그 효력이 없고 동 계약은 상금유효히 존속하는 것이다. 그렇다면 이여의 쟁점판단을 생략하고 동 계약해제를 전제로 하는 피고 1, 피고 3 양명에 대한 원고 본소청구는 실당이라고 기각하여야 할 것이다. 2, 피고 4이 점유하는 원판결 첨부목록 제3호 농지는 원고의 자경농지로서 원고 주장일시에 피고 1에게 다른 1필의 농지와 함께 원고로부터 매도된 사실은 전단논지와 같고 또 당사자간에 다툼이 없다. 그렇다면 서상판단과 같이 동 매매계약이 해제 아니되고 상금 유효히 존속하는 이상 동 농지의 소유권은 원고에게 없음이 명백한 바 소유권을 전제로 하여 그에 기한 물상청구권을 행사하려고 하는 원고의 피고 4에 대한 본소 청구는 이여의 쟁점판단을 할 필요없이 실당이라고 기각하여야 할 것이다. 3, 피고 5, 피고 6이 점유하는 원판결 첨부목록 제4호 농지는 원고 자경농지로서 동 피고등 주장일시경에 원고가 소외 1에게 매도한 것인바 그경 동 피고등이 전매득하여 동 소외인이 지불하여야 할 우 농지매매잔대금 98만환의 지불채무를 중첩적으로 인수한 사실은 관계당사자간에 다툼이 없다. 그런데 동 피고등이 중첩적으로 인수한 우 채무를 이행하지 아니하므로 원고는 수차에 걸쳐 최고끝에 단기 4285.3.25.자로 동 피고등에게 대하여 원고와 소외 1간에 체결한 우 농지매매계약의 해제의사표시를 하였다는 원고주장에 대하여 동 피고등은 우 잔대금지불과 원고의 해 매매에 인한 농지소유권이전등기절차 이행의무는 동시이행관계에 있는바 원고가 동 반대의무를 이행하지 않으므로 잔대금지급을 보류한다고 항쟁하는데 원고가 해 등기의무를 동 피고등 또는 소외 1에게 제공하였다고 인정할 입증이 없다. 그렇다면 원고가 하였다고 하는 매매계약해제의사표시는 전단 동 논지로 하등의 효력이 없고 해 매매계약은 상금 유효히 존속한다 할 것이고 동 계약해제사실을 전제로 하는 원고의 피고 5, 피고 6 양명에 대한 본건 청구는 이여의 쟁점판단을 생략하고 실당이라고 기각하여야 할 것이다. 4, 피고 2가 점유하는 주문 제2항 기재농지가 원래 원고소유의 자경농지임은 관계당사자간에 다툼이 없는 바 원심증인 소외 6, 소외 2의 공술에 의하면 원고의 모와 제 소외 2등 소외인은 수복직후인 단기 4283.10.29. 원고의 일시부재중 원고대리인으로서 우 농지를 피고에게 대금 300,000환을 받고 매도한 사실을 시인할 수 있다. 그러나 원심증인 소외 5의 공술 중 원고의 대리권수여에 관한 부분은 조신할 수 없고 피고 원용의 전 입증에 의하여도 원고로부터 동 소외인등에게 본건 농지매매행위의 대리권을 부여된 사실을 시인할 수 없다. 그렇다면 원고는 우 매매행위에 하등 책임이 없을 것이고, 따라서 동 피고는 본건 농지를 점유할 하등의 권원이 없음으로 원고에게 인도하여야 할 것이다. 다음에 원고는 동 피고의 우 농지점유는 악의의 점유이므로 점유물의 과실인 단기 4284년도 수확농작물을 원고에게 반환하라고 하므로 안컨대 원고의 모와 제가 원고의 일시부재중 그 대리권을 행사한 사실과 매매대금을 지불한 사실로 미루어 보건대 대리권을 입증 못한다면 점유의 원인에 하자가 있다고 힐난을 받을 것이나 그 사실만 가지고는 무권대리행사인 정을 지실하였다고 판정할 수 없고, 또 동 농지점유가 악의라는 점에 다른 입증이 없는한 본건 기소중임이 기록상 명백한 동년도의 우 점유물에서 생한 과실은 점유자인 동 피고가 취득할 것이고 지주는 이의 반환을 구할 권리가 없다. 그렇다면 피고 2에 대한 본소 청구는 농지인도부분만이 이유있음으로 인용하고 그 외는 부당하다고 기각하여야 할 것이다. 이상의 이유로써 원고 본소청구는 서상범위내에서 인용하여야 할 것인바 원판결은 이와 문합하지 아니한 한도에서 실당이므로 변경하고 민사소송법 제386조, 제96조, 제92조, 제99조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고등 소송대리인은 원판결중 피고 패소부분을 취소한다. 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 공소기각의 판결을 구하다. 당사자쌍방이 사실관계에 관하여 주장한 요지는 피고등 소송대리인이 1, 피고 1, 피고 3의 답변으로서 농지소유권이전등기신청서에 첨부하여야 할 자경농지증명서는 매주인 원고측에서 득하여 매주인 피고에게 제공할 의무가 있는 바 원고는 동 피고등이 협력하여 날인한 본건 자경농지증명원을 전라남도 곡성군 삼기면에 제출한 사실은 있으나 동면에서 해증명절차상 필요하다고 하여 원고 본인출두를 요청한데 대하여 원고가 이에 응하지 아니한 관계로 상금 동 서류를 완비되지 못한 것으로 이는 원고의 무성의에 기인된 결과이며 원고는 매주로서의 이전등기절차 이행의무를 다하지 못하였고 그 뿐만 아니라 원고가 완비하여서 피고 등에게 제공하였다고 주장하는 본건 농지소유권이전등기신청에 관한 서류를 검토하여 본다면 그에 기재된 원고 주소가 전라남도 남원군 (주소 2 생략)로 되어 있는 바 그렇다면 우 명의인 표시가 등기부 기재와 부합하지 아니하므로 그대로 등기가 되지 못함이 명백하여 그대로 등기신청을 하려면 매주측에서 먼저 당해 면장의 전부증명서를 첨부하여 명의인 표시 변경등기절차를 마쳐야 할 것인데 원고가 이를 이행한 형적이 없으니 전자와 아울러 매주로서의 의무를 다하였다고 할 수 없다. 더욱 경제변동이 우심하여 매매계약당시의 화폐가치와 농지가격이 서로 격변한 작금에 농지매매대금의 태반이 수수되었을 경우에 잔금의 부지급을 원인으로 하여 매매계약의 해제권을 행사함은 공평의 관념에 배치된 것으로 이는 무효의 행위라 진술하고, 2, 피고 4의 답변으로서 동 피고는 피고 1이 원고로부터 매득한 서상농지를 동 공동피고로부터 전매하여 점유하는 것이므로 동 공동피고의 전서진술을 원용한다고 진술하고, 3, 피고 5, 피고 6의 답변으로서 동 피고등이 점유하는 본건 계쟁농지를 소외 1로부터 전매득함에 있어서 동 소외인이 해농지매매 잔대금으로 원고에게 지불하여야 할 금 980,000환의 채무를 중첩적으로 인수하였는데 동 피고 등은 단기 4284.5.말일경 인수채무 전부를 현실이 제공하였으나 전서 공동피고등이 진술하는 바와 같이 소유권이전등기에 관한 의무를 다하지 아니 하므로 그와 동시이행을 구하여 잔대금지급을 보류하고 있다. 따라서 우 농지매매계약은 상금 해제되지 아니하고 유효히 존속하는 것이라고 진술하고, 4, 피고 2의 답변으로서 원고는 6·25 동난이 발발하여 괴뢰집단이 거지에 침점하였을 때에 부역행위를 하였기로 거지에 있을 수가 없어 수복후 남원방면으로 잠시 이거체재하고 있으면서 그 간의 재산 및 가사에 관한 일체권한을 그 모와 제 소외 2등 소외인에게 위임한 것으로 동 피고는 우 원고대리인 등으로부터 본건 계쟁농지를 매득한 것이라고 진술하고, 원고 소송대리인은 이상 피고등 답변에 대하여 등기경유상 소요되는 자경농지증명서는 단순한 사실증명에 관한 문서로서 매매당사자 쌍방은 물론이고 제3자라도 누구든지 교부를 신청할 수 있는 것으로 그 불비로써 매주의 등기이행의무가 지체되었다고 책문할 수 없으며 불연이라 하더라도 원고는 동 증명서를 완비하기 위하여 각 해당피고에게 잔대금지급을 최고함에 앞서 원·피고 쌍방이 협력하여 작성된 해증명원을 당해 삼기면에 제출하였는데 잔대금지급의 천연을 기도하는 피고등과 결탁한 면당국과 농지위원회의 부당한 처사로 인하여 동 증명서를 얻을 수 없었던 것으로 이는 원고의 불귀책사유에 해당하여 신의성실의 원칙에 준거한다면 이상의 정도로서 매주로서의 원고의 동 증명서에 대한 책임을 마쳤다고 하여야 할 것이고 또 소유권이전등기신청을 함에는 명의인 표시주소와 등기부기재와 저어하더라도 명의인표시변경등기를 경유할 필요는 없다고 진술하고 특히 피고 5, 피고 6의 답변에 대하여 동 피고등과의 사이에 계쟁된 본건 원고 자경농지를 그 주장일시경 소외 1에게 원고가 매도한 사실은 시인하나 그 주장일시경에 동 피고등이 동 소외인으로부터 전매득한 관계로 당사자간에 약정하기를 동 피고등은 우 소외인이 원고에게 지불할 해농지매매잔대금 980,000환의 채무를 중첩적으로 인수하고 그 지불기일을 단기 4284. 구 8월로 한정하였던 바 동 잔대금지급을 않으므로 원고는 동 지급기일경부터 단기 4285.3.경까지에 수십회에 긍하여 동 피고등에게 대하여 우 잔대금을 지불하도록 최고하였음에도 불구하고 이행하지 아니하기로 원고는 동년 3.25. 전서원고와 동 소외인간의 농지매매계약의 해제의사를 표시하였다고 부연하고 그외 원고주장에 반하는 피고등 답변사실을 부인한다고 진술한 이외에는 원판결 적시사실과 각 동일하므로 이에 그대로 인용한다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1, 제2의 1 내지 4, 제3, 제4, 제5의 1 내지 3, 제6 내지 제8 각 호증을 제출하고 원심증인 소외 3, 소외 2, 소외 4의 각 공술을 원용하고 을 각호증은 전부 부지라고 진술하고 피고등 소송대리인은 을 제1 내지 제9 각호증을 제출하고 원심증인 소외 5, 소외 6, 소외 3, 소외 7의 각 공술을 원용하고 당심증인 소외 8, 소외 9의 신문을 구하고 갑 제1, 제3, 제4, 제6, 내지 제8 각 호증의 성립을 시인하고 그외 각 갑호증은 부지라고 진술한다. 판사 이명효(재판장) 추진수 임기호

귀속재산임대차취소처분의취소

4286행상12

선고

대법원

일반행정

판결

관재청장 기타 관재청, 국직원의 작성문서와 공문서의 성격

관재청장 기타 관재청 국직원이 각기 그 직무에 관하여 작성한 문서는 공문서이니 상대방의 인부 여하에 불구하고 그 문서의 진정성립은 추정되는 것이다.

민사소송법 제323조, 관재청직제 제1조, 제2조, 지방관재관서직제 제2조

【원고, 피상고인】 대종교남사도본사 대표자 이동하 【피고, 상고인】 경상북도관재국 대표자 관재국장 김준환 소송대리인변호사 한성선 【피고보조참가인, 상고인】 선우훈 소송대리인변호사 강병준 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다. 본건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고소송대리인 상고이유는 원심은 심리부진 및 채증법칙에 위배가 있다. 원심은 판시이유로서 「성립에 다툼이 없는 을 제1호증으로서는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족할 뿐 않이라 도리여 증인 김재권, 유창섭 등의 증언에 의하면 본건 건물을 원고에게 임대할 당시에는 기히 소외 능인중학교가 차 건물을 불법점거 운운하였으나 원고가 본건 건물을 임차당시에 능인중학교가 사용하였던 사실은 동 호증인 서약서1,2,3항에 명시되어 있으며 동교가 교사(당시 신교사 신축 중)낙성됨에도 불구하고 명도치 아니할 시는 강제명도시키도록 할 것 및 능인중학교 또는 현재자가 명도한 후 3개월까지 수선하되 해방이전의 동 양으로 할 것으로 서약된 바 원고는 능인중학교가 퇴거한 사실은 원심 2회 구두변론시에 자인할 뿐 아니라 원고는 본건 재산에 대하여 임대차계약이 취소될 시까지 약 4년간이나 단지 임대료를 지불할 뿐이고 그간 본건 건물 대부분이 공가로 되어 있던 사실로 차를 수리하여 단군천진을 안봉할 기회와 시기가 충분히 있음에도 불구하고 이에 대한 자금부족으로 방치하고 하등의 대책을 강구치 않은 결과 귀속재산에 수억에 달하는 손실을 준사실이 확인되며 이에 반하여 피고보조참가인 단체는 본건 재산에 대한 임대차계약을 체결 후 15일내 계약조건대로 총경비 2억원의 예산으로 즉시 수리에 착수하여 수 십일내에 본관 별관을 3천만원의 비용으로 수리하여 무산아동남녀 300여명을 무상교육을 실시하는 등 자선사업에 최선의 노력 중인 현상임에도 불구하고 원심은 단지 증인 김재권 등의 막연한 원고 보편적인 증언만을 채택하여 원고주장을 용인한 것은 심리부진 및 채증법칙에 위배가 있다운함에 있고 피고보조참가인 소송대리인 상고이유 제1점은 8.15해방이후 귀속재산에 대한 당국의 시정방침 부적절과 처리방법의 불철저로 귀속기업체, 주택, 점포 등을 막론하고 기관리인, 임차인 등의 선정이 무질서하여 기대부분이 무기술, 무자력, 무계획, 무성의, 무능력한자 등의 수중에 귀하게 되어 자연 기 재산에 대한 항구적 계획성과 애착심의 결핍으로 선량한 관리자의 주의로서 보존하여 기 재산의 가치와 효용을 감소시키지 않고 국가산업의 국민복지를 위하여 최대의 가치를 발휘하도록 하여야할 관리인 임차인의 의무를 망각하고 도리어 일종의 임시취득이권으로 생각하여 차에 대한 암중매매의 병행과 재산의 은닉 방임 파괴 등으로 인하여 귀중한 재산이 퇴패일로로 구시용태를 볼 수 없는 한심한 현실에 처하게 된 것은 공인하는 바이었다. 구 관재청당국은 여사불미한 현실시정에 착안하여 귀속재산에 대한 선량의 보존과 최대가치의 운영을 요구하는 귀속재산처리법의 정신을 무시하고 임차권을 득한 것만으로서 일종의 이권취득으로 생각하는 유명무실의 임차인에 대하여서는 기 실태를 정확히 조사 파악하여 차별없이 임대계약을 취소하는 동시에 유효적절히 관리보존 운영할 능력이 유한 자를 조사엄택하여 차에 임대하는 방침을 강화단행하게 되었다. 그러므로 최초 본건 大休寺(대휴사) 재산을 원고에게 임대한 경위를 논하면 원고가 자기에게 임대하여 주면 선량한 관리자의주의로서 관리보존할 임차인의 의무를 이행할 것은 물론 을 제1호증과 여한 환경과 조건을 자인 준수하에 자비로서 수리를 가하여 해방전의 상태로 회복시켜 단군천진을 봉안하여 국민정신작용의 일대교화사업을 시작하겠다고 요청함으로 기 의도 를 가상히 생각하여 원고에게 임대한 것인데 기 후 3년의 장세월을 경과한 단기 4285년 춘에 지하도록 기 실현이 도무하고 재산은 파손일로이므로 관재청당국은 수 3차(을2호증 내지 6호증 차외에도 기시 조사서류가 다수히 관재청에 보관중이나 1심피고대리인의 무경험으로 미제출)에 긍하여 재산소재지에 출장하여 기 실태를 면밀히 조사 검토하여본 즉 (1)원고의 주요의도라고 하던 천진봉안에 최대필요적절한 광대의 본관이나 별관에 대하여서는 하등의 강구와 관심이 무하여 등한에 부하여 왔고 도리혀 봉안에는 관련성이 무한 을 제1호증의 서약조건에 의하여 명도를 강박히 하지 아니하고 서서히 협조정신으로 추진하여야 할 주택부분에만 관심을 두고 주택현주자에게 대책도 없이 명도만을 요구한 데 불과한 사실 즉 별관은 점유자가 없이 오래전부터 공간으로 유하여 하시던지 수리를 가하여 입주봉안할 수 있는 실정이었고 본관은 능인중학이 교실로 사용하다가 기히 퇴거(1심 2회구두변론에서 사변후 능인중학이 퇴거한 사실을 원고자인)하여 공간이 되었음으로 차역 수리를 가하여 입주봉안할 기회와 시기가 유하였음에도 불구하고 차에 무관심 유등한하여 고아원으로 하여금 기 일부를 불법점령케하였을 뿐외라. 차 고아원의 점령은 해소의 일부분에 불과함으로 수리에 지장이 되지 아니하고 입주할 여유도 충분히 있다는 사실 (2)광활한 정원과 굉대한 건물을 4면으로 위요한 장원은 처처에 파손되어 사실 구내는 중인무상출입의 상태를 이루워 동리 오예물 방치장소로 변하고 경내를 장식하였던 화초수목은 절지작벌로 살풍경화하고 건물은 옥근문 창벽등의 무수파손을 그대로 방치하여 풍침우습으로 기 퇴폐가 일익 심하여 가는 현황으로서 원고에 대한 임대당시보다도 가일층 참혹한 지경에 도달된 사실 (3)원고 대종교는 기 교종수가 불과 280명정도 재산상태는 근근 40만환 가량의 교세미약(원고대표 이동하의 증언에 의거)으로 인하여 거대한 수리비의 지출과 관리운영의 능력이 무함으로서 서상과 여한 방임상태로 무위도과한 사실을 간파하게 되어 결국 원고는 재산전체에 대하여 선량한 관리자의 주의로서 재산을 관리보존치 못하였고 도리혀 차를 방치하여 기 재산의 가치와 효용을 감소케하여 재산의 가치를 발휘하도록 운용하지 못한 등을 근거로하여 임대계약을 취소한 것으로 신중에 신중을 가하여 행하여진 귀속재산처리정신에 가장 부합된 유효적절의 행정처분이다. 그런데 원고는 본건 소송에 있어서 서상과 여한 자기의 행적을 은폐 부인하고 오래전에 일시 잠재하였던 과거의 일시 현상 즉 원고가 임차계약후 단기 4284년 춘말간의 현실을 운위하여 기 현실이 오래계속된 것처럼 확대과장(국군은 일시라도 본건물을 점령한 사실이 무하고 단지 국군의 가족 2세대가 주택일부분에 잠유한 사실이 유하였는데 차를 국군점령이라고 주장)하여 자기의 책임을 면탈코저 주장하는 동시에 원고에 대한 임대계약취소의 원인유무를 조사심리 결정한 것은 당초부터 중앙관재청이고 지방청인 경북관재국은 단지 관재본청에서 취소된 결정처분을 시행한데 불과한 것으로 원고가 시행청인 경북관재국을 피고로 상대하여 본소를 제기함으로서 동 관재국은 전후사실관계를 부지하고 관계서류도 없음으로 소송진행이 곤란하니 본청에서 소송을 진행케하여 달라는 요청이 유함으로 기 요청에 의하여(차 원문이 관재청에 보관중) 본청으로부터 소송대리인을 출두케 한 것을 경북 관재국은 원고에게 대항할 이유와 양심자신이 무하여 불관한 것이라고 꺼꾸로 조작함으로 피고는 서상 피고항변사실을 입증하기 위하여 을 제1호증 내지 7호증을 제출하였는데 차에 대한 원심판결은 동제2호 내지 7호증은 피고가 부인하는 바로서 피고는 차의 진정성립을 긍인할 수 있는 하등의 입증이 없음으로 이것은 사실판단에 공키 난하다고 일고도 무히 경축하였다. 그러나 을 제3,4,5,6호증은 관재국장이 귀속재산처리법시행령 제43조에 의하여 소속사무관 송경서, 주사 정봉인, 서기 이동엽 3명의 공무원으로 하여금 원고에게 임대한 본건 귀속재산소재지에 출장시켜 원고인 임차인의 의무불이행상황, 관리보존 운용상황의 조사 및 관계인의 질문등을 명함으로서 당해 공무원이 현지에 임하여 사실을 조사할 때 직무상 작성한 공문서(원본에는 결재란에 관재국장, 계장등의 서명날인이 유함. 등본에는 피고대리인의 부주의로 차 부분기재의 등사가 설낙, 현재 관재청에 공문서로 보관중)이고 동제2호증 역시 동일취지하에 공무원이 직무상 작성한 공문서(관재청에 공문서로 보관중)로서 기 자체에 의하여 진정한 공문서로 추정될 뿐 아니라 본건 중요쟁점의 좌우를 판단할 자료가 존재한 데 불구하고 원고의 차에 대한 단지 부지(구두변론조서 참조)일편의 진술로서 전기와 여한 이유로 배척한 것은 입증책임 소재를 전도하여 채증법칙에 위반하고 증거판단을 유탈한 위법의 판결인 동시에 공문서 진부에 의문이 생할 시에는 직권으로서 차를 추구 조사 판단하는 것이 민사소송법 명문소정의 정신에 적합할 것이다. 여사한 직권심리도 없이 증인 김재권은 원고 대종교의 참교 겸 이사이며 증인 유창섭은 원고 대종교의 교인으로서 본건 승패에 직접 이해가 유하여 기 공술을 신용키 난한 차등증언을 채용하여 진상을 파악치 못하고 일시적이었던 현상을 표준 판단한 것은 결국 심리부진의 판결됨을 불면할 것이라 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 원심판결은 을 제1호증으로서는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족할 뿐 아니라 임대인의 입장에 있는 피고로서는 본건 건물을 원고에게 명도할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 자기 본연의 의무를 이행치 아니하고 본건 임대계약을 취소함은 부당처분이라고 운운하였으나 원래 본건 재산을 원고에게 임대할 당시 본1호증을 작성하게된 원인은 기당시 본건 재산중 본관 및 별관은 긴급히 수리하지 아니하면 도괴될 현상이었고 또 현주자에 대한 주택부분의 처리관계도 유하여 당국은 차일체를 인식하여 수리도 자비로 하고 현주자에 대한 주택처리도 자력으로 원만히 협의진행할 관리와 보존 운영능력이 유한 자를 선택 임대하여 기 일체를 임차인에게 일임하고 차에 관한 관재청의 번노를 경감케 할 방침이었던 고로 원고는 차를 인식하고 기 일체를 이행 준수한다는 특약이 성립되어 임대된 것이다. 따라서 임대인인 관재당국은 우 특약에 의하여 명도 등에 대한 책임은 무한 반면에 차는 임차인 자신의 능력에 의하여 실천되어야 할 것임. 이것은 본 호증 기재내용에 의하여 충분히 간취할 수 있는대도 불구하고 본 호증의 내용을 소홀히 오인 간과하여 특약으로 명도책임이 무한 피고를 유하다고 인정하여 기 책임소재를 전도한 것은 증거법칙에 위반되었고 또 본 호증은 타 을 호증과 피사대조하여 원고가 이행준수하여야 할 임차인의 의무를 불준수한 사실을 입증함이 기 문의 자체에 의하여 충분한데도 불구하고 차를 막연히 배척한 것은 채증법칙위반이라 운함에 있고 동 상고이유제3점은 본건 귀속재산에 대한 임차인의 의무는 기 소속재산 중의 일부인 건물의 수리 보존 운용에만 국한된 것이 아니고 기 소속재산전체에 대한 동일의 의무를 부담한 것임으로 관재당국은 원고의 건물에 대한 관리보존 불충분의 실을 추급하였을 뿐 외라. 현재자 유무에 무관한 장원의 퇴패정원의 황폐등을 방치하여 차를 수리방지 못한 소위 선량관리자의 주의 흠결로 인한 재산상의 손실을 초래케 한 관리보존 불충분등을 포괄적으로 추급하여 계약을 취소하였음으로 본소에 있어서도 피고는 차를 근거로 항변을 제출한 것은 일건 기록에 의하여 명백한 것인데 원심판결은 건물에 대하여서만 현주자의 관계로 입주치 못하여 동 건물을 관리하지 못하게 된 것은 원고의 책임이 아니라고 판단하였으나 현재자가 유하여도 차를 수리하여 퇴패방지 정원의 수목작벌감시 등을 등한히 한 전반에 긍한 책임 등을 추급하여 취소한 것이라는 피고의 항변에 대하여 하등의 판단이 무하여 결국 당사자의 주장 사실에 대한 판단을 유탈한 위법의 판결임. 원래 행정소송은 일반 민사소송과 기 취의를 달리하여 기 대상이 개인간의 사권분쟁을 해결하는 것보다 행정청의 공적 처분의 적 부적을 판단함에 유함으로 행정소송법 제9조제10조도 법원은 필요한 경우에는 직권으로서 증거조사를 할 수도 있고 또 당사자가 주장하지 않는 사실에 관하여도 판단할 수 있다고 규정하였다. 고로 본건과 여한 사안에 있어서는 좀더 사정을 파악할 수 있는 정도로 심리를 계속하여 신중 처리하여야 될 것인데 원심과 여히 형식에 치중하여 진실을 발견치 못한 것은 심리부진의 판결이 아니라고 할 수 없음. 즉 관재당국은 원고에 대한 계약을 취소한 후 기 후 임차인으로 미국선교본부의 재정적 후원하에 한국기독교연합단체로 구성된 강력한 종교적 사회사업기관인 피고보조참가인단체를 선발 임대계약을 체결할 시에 계약일로부터 기산하여 15일내에 수리에 착공하여 삼개월 이내에 준공하여 차를 불이행하는 경우에는 관재청은 일방적으로 계약을 취소한다는 가혹한 조건하에(차에 관한 서류관재청에 보관중) 임대하여 피고보조참가인 단체는 기 약속대로 총경비 2억원의 예산으로 즉시 수리에 착공하여 불과 수 십일 내에 우선 본관 및 별관을 3천여만원의 비용으로 대수리를 완성한후 무산아동과 전몰장병의 자제를 위하여 아무 수수료 월사금도 없이 문방구와 서책을 무상급여하여 가면서 우 건물에서 성광학원명의로 교육하는 남녀아동이 300여명에 달한 현상이고 평양서 온 숭실중학, 숭의여자중학이 차 건물에서 수업하여 기 생도수가 280여명에 지한 상태이며 또 무산아동 교육기관으로 모자원, 고아원, 유치원, 도서관, 대강당 건설을 계획하여 해 공사진행 중(본소제기로 당국으로부터 중지지령)에 유하여 우리 한국사회 교육계에 일대광채를 발휘할 기운이 농후하여 일반의 칭찬이 자자하게 되었다. 이것은 수리공사전에 구 대휴사의 파손상태를 촬영한 사진과 개수공사로 신장된 후의 단기 4285년 4월 1일의 기념촬영사진(현재 관재청보관)과 대조하여 보면 면목이 여하히 일신된 것을 가지할 것임. 그러면 원고의 구실과 여히 명도되지 아니함으로 수리보존 등을 못하였던 것을 피고보조참가인단체는 여하히 단시일내에 서상과 여히 수리를 하여 최대의 운용을 하였을까. 이 사실만을 고찰하더라도 본당 및 별당은 하시던지 수리 입주할 수 있는 정도로 명도되어 있는 것을 규지할 수 있는 동시에 관재청의 행정처분이 극히 적절하다는 귀결에 지하고 원고의 주장은 일종의 구실에 불과한 것을 역연히 증명할 수있는 것이다. 이것은 당사자의 변론전취지에 의하여 원심이 능히 찰지할 수 있는 자료가 노현한데 불과하고 차를 탐구 추급 심리함이 없이 간과한 것은행정소송상의 심리부진이라고 아니할 수 없는 불법의 판결이라 운함에 있다. 심안컨대 원판결에 의하면 원심은 「피고는 을 제1호증 내지 7호증으로써 기 주장사실을 입증코자 하나 동 제2호증 내지 7호증은 원고가 부인하는 바로서 피고는 차의 진정성립을 긍정할 수 있는 하등의 입증이 없음으로 이것은 사실판단의 자료에 공키 난하고 성립에 다툼이 없는 동 제1호증으로서는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하다」설시하여 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 일건기록에 의하면 원고가 을 제2호증 내지 7호증의 성립을 부인한 것은 원판결인정과 같으나 동 호증중 동 제3,4,6,7 각 호증은 기 취지와 방식에 의하니 관재청장 기타 관재청국 직원이 각기 직무에 관하여 작성한 공문서라 볼수 있으니 이는 민사소송법 제323조 제1항에 의하여 기 진정성립이 추정되는 것으로서 반증이 없는한 상대방의 인부여하에 불관하고 법원은 그 형식적 증거력을 인정하여야 함에도 불구하고 원심은 동 호증을 일반사문서와 같이 원고의 부인만으로서 그 형식적 증거력을 부정하였으니 원판결은 차점에서 위법이 있을 뿐 아니라 동 을 호증중 제3,4,6,7 각 호증의 기재내용에 성립이 다툼이 없는 을 제1호증의 기재내용과 원고의 변론취지를 종합고찰하면 원고는 을 제1호증 서약서 기재와 같이 당시의 현 점유자에 대한 명도책임과 가옥의 수리책임은 원고자신이 부담할 조건하에 본건 귀속재산을 임차하였음에도 불구하고 피고가 민법상의 일반임대차의 경우와 같은 임대인으로서의 의무 즉 피고가 본건 목적물을 완전히 원고에게 명도하여 원고로 하여금 사용수익케할 의무가 있음을 전제로하여 피고의 차 의무불이행을 이유로하여 본건 가옥에 입주 기타 관리행위를 행치 아니하고 방치한 결과 동 가옥이 파괴증대의 상태에 있을 뿐 아니라 장래 역 동 가옥의 관리운영의 능력이 부족한 사실을 인정할 수 있으니 원판결은 결국 을 제1호증 실질적 증거력판단에도 위법이 있다. 만일 원심이 을 제3,4,6,7 각 호증의 형식적 증거력판단에 전설시와 같은 위법이 없고 우시와 같은 증거판단에 의하여 이상 사실인정에까지 심급하여 졌으면 그 결과가 원판결에 중대한 영향을 미쳤을 것을 상상할 수 있으니 원판결은 이러한 점에서 채증법칙 위반으로서 도저히 파기를 면치 못할 것이고 차점에 관한 논지는 이유있음으로 타점에 관한 논지에 대한 판단을 생략하고 주문과 같이 원판결을 파기하고 다시 사건을 심판(동시에 비법인단체인 원고가 귀속재산처리법상 동 재산을 임차할 자격이 유한 여부에 관하여도 심판함이 가하다)케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

공유수면매립허가취소

4286행상33

선고

대법원

일반행정

판결

소원기간 경과 후의 소원과 행정소송의 적부 상고심의 심리범위

소원은 행정처분 있음을 알은 날로부터 1월 이내에 행정처분이 있는 날로부터 3월 이내에 하여야 한다. 기간 경과 후의 소원은 부적법함으로 이는 행정소송법 제2조 제1항의 소정의 요건을 충족치 못한 부적법한 소송이라 할 것이다. 상고심에서의 심리는 직권조사사항 이외에는 원심에서 주장한 사실에 한하여 이를 행한다.

행정소송법 제2조, 소원법 제3조

【원고, 상고인】 정두용 우소송대리인 변호사 김섭 【피고, 피상고인】 경기도지사 이익흥 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 함. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 원심판결 이유에 의하면 「본건 소송은 행정소송법 제2조 제1항 소정의 요건을 충족치 못하는 부적법한 것에 귀속됨으로 본안에 들어가서 판단을 할 것도 없이 본건 소송을 각하할 것으로 하고」라고 적시하여 본건을 각하하였으나 행정소송법 제2조 제1항 단서에 의하면 ……「중대한 손해를 생할 우려가 있는 때 기타 정당한 사유가 있는 때는 소원재결을 경하지 않고 소송을 제기할 수 있다」라고 규정되어 있음으로 원심은 필히 본건 소송의 전술단서에 해당하느냐 여부를 판시하지 않고는 차를 각하할 수 없음에도 불구하고 원심이 차를 각하하였음은 심리부진 또는 이유불비라 아니할 수 없으며 반면 원고는 천일염제조계의 일반관습에 의하여 본건 공유수면매립허가원을 제출한 직후 서울전매청으로부터 천일염제조허가를 취득하였을 뿐외라. 막대한 비용을 투자하여 제염공사를 추진시켰음은 피고자신도 인정하는 바로서 전술 행정소송법 제2조 제1항 단서에 규정되어 있는 정당한 이유라 하지 않을 수 없다. 따라서 원심판결은 부당위법한 것으로 도저히 파훼를 면할 수 없을 것이다라 함에 있다. 심안컨대 원고대리인의 상고이유 요지는 「원심은 소원의 재결을 거치지 아니하였다 하여 본건 소를 각하하였으나 중대한 손해발생의 우려 기타 정당한 사유가 있는 경우에는 여차한 절차를 밟을 필요가 없는 바 이러한 사유유무를 판단치 않고 원고 소를 각하하였음은 부당하다」함에 있으나 원심이 의거한 증거를 일건기록에 비추어 보건대 원고주장의 행정처분이 단기 4285년 6월 25일에 있었음은 당사자간 다툼없는 바 원고는 이에 대하여 1월 또는 3월 후인 동 4285년 4월 27일에야 비로소 직접 상급행정청인 내무부장관에게 소원을 제기한 결과 소원법 제3조 소정의 기간을 경과한 부적법 소원이라하여 각하되었으니 따라서 본건 제소의 전제조건인 적법한 소원이 없었고 이에 대한 재결도 거치지 아니하였다는 사실을 인정하였음이 분명하고 이는 정히 행정소송법 제2조 제1항 소정의 요건을 충족치 못한 부적법한 소송임으로 각하를 면치 못할 것이다. 소론 정당사유에 관하여는 원심에서 주장한 일이 없고 이를 소명한 흔적이 없음으로 논지는 이유없다 할 것이다. 따라서 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

재결취소청구사건

4286행56

선고

서울고법

일반행정

제2특별부판결 : 확정

귀속재산소청심의회의 판정과 행정처분

귀속재산소청심의회 소청이 제기된 기본적 행정처분은 그 처분청이 위 심의회의 판정서취지에 따라 실제로 새로운 구체적인 처분을 함으로써 비로소 그 효력에 영향을 미쳐 권리 또는 이익의 침해를 초래하는 경우가 발생할 수 있을 뿐, 위 심의회의 판정만으로서는 행정처분이 현실로 존재한다고 할 수는 없다.

귀속재산처리법(법률 제74호) 제39조, 귀속재산처리법시행령(대통령령 제298호) 제54조, 귀속재산소청심의회규정(총리령 제29호) 제10조, 귀속재산소청심의회규정(총리령 제29호) 제11조, 행정소송법(법률 제213호) 제1조

【원 고】 【피 고】 귀속재산소청심의회 【주 문】 원고의 청구는 이를 기각함. 소송비용은 원고의 부담으로 함. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 피고가 단기 4285년 소청 제31호로서 행한 대전시 정동 (번지 생략) 주택을 원고에게 매각한 처분을 취소한다는 재결은 차를 취소함. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 기 청구원인으로써 청구취지기재 주택은 충청남도관재국에서 경쟁입찰에 부하였음으로 원고는 이에 참가하여 단기 4284년 3월 31일 차를 낙찰받은 후 기 매매계약까지 체결하였음. 연이 기후 소외인은 우 경쟁입찰에 참가치 못하였다는 이유로 소청하였음에 대하여 피고는 청구취지기재와 여한 재결을 하였으므로 원고는 곧 재심을 요구하였으나 상금 하등의 재결이 무함. 그러나 일단 낙찰된 귀속재산은 동 처리법 제9조 이하의 결격사유에 해당하지 않는 한 차를 취소할 수 없을 것임에도 불구하고 피고는 차에 위반하여 차를 취소하였은 즉 동 재결은 위법임을 면치 못할 것이다. 그럼으로 차를 취소하기 위하여 본소에 지한 것이라고 진술하다. 피고 소송대리인은 본안전의 항변으로서 원고의 본소를 각하함. 소송비용은 원고의 부담으로 함이라는 판결을 구하고 답변으로서 원고의 본건 소송은 행정소송법 제5조 소정의 법규기간을 경과하여 제기된 것임으로 부적법한 것이라고 진술하고 본안에 대하여 주문동지의 판결을 구하고 답변으로서 피고는 원고주장사실중 본건 주택에 대하여 원고와 충남관재국간에 단기 4284년 3월 31일 매매계약이 체결되었던 바 소외인의 소청에 의하여 동 계약이 취소된 사실 및 원고로부터 재심청구가 있었던 사실은 차를 인정하나 기여의 주장사실을 부인하고 원고는 본건 귀속재산을 충남관재국에서 공매낙찰되어 매각받은 것 같이 주장하나 동 재산은 공매입찰기일을 단기 4283년 12월 19일 및 단기 4284년 1월 5일의 양차에 긍하여 지정공고하였으나 당시 1, 3후퇴의 긴박한 시기로 공매에 응모하는 자 개무의 상태임으로 원고단독히 관재국과 수의계약을 체결한 것이다. 그럼에도 불구하고 공매입찰 운운은 전연 허위인 것임. 또 원고는 일단 불하된 귀속재산은 동 처리법 제9조 이하의 결격조건 이외에는 취소할 수 없다고 주장하나 본건 재산은 소외인이 단기 4279년 12월부터 합법적으로 임차하여 6·25사변까지 선량히 관리한 재산으로서 동인은 전기입찰시에 우선 매수원을 제출하고 전술과 여히 사변에 인한 불가항력에 의하여 동 공매입찰에 참가치 못하였던 것이다. 우 황 그 후 동인으로부터 수의계약체결을 요청하였음에도 불구하고 충남관재국장은 하등 연고관계가 무한 원고에게 동 재산에 대한 수의계약을 체결한 행정조치는 부당함으로 상급행정 기관인 피고는 동 관재국장의 행정처분을 취소하여 연고자인 소외인에게 임대한 것으로서 하등 위법이 없으므로 원고의 본소청구는 이유없다고 진술하다. 【이 유】 안컨대 피고가 원고주장과 여한 재결을 하였다는 사실은 당사자간 다툼이 없는바 대저 귀속재산처리에 관한 소청사건을 귀속재산소청심의회(이하 심의회로 약칭함)에서 심의결정하면 심의회는 해판정서 부본을 당해사건의 처분청에 발송하여 해판정서에 의하여 처리하도록 통고를 하여야 하고 심의회의 결정에 대하여는 (1) 판정이 법령위반되었을 때, (2) 재결 또는 판정이 기초가 된 증거물이 위조 또는 변조이었던 것이 발견되었거나 중대한 사실의 오인 또는 신사실을 발견하였을 때, (3) 당해사건 취급공무원이 그 사건에 관하여 독직죄로서 판결을 받았을때에 한하여 재심사를 요구할 수 있을 뿐임을 귀속재산처리법 제39조, 동법시행령 제54조, 귀속재산소청심의회규정 제10급 11조에 명규되어 있는 바로서 소청의 대상이 되었던 기본적 행정처분은 그 처분청이 우 판정서의 취지에 따라서 실제로 새로운 구체적인 처분을 함으로 인하여 비로소 그 효력에 영향을 제래하고, 따라서 차에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 초래하는 경우가 발생할 것이며, 따라서 심의회의 판정만으로서는 아직 당사자의 권리 또는 이익을 침해하는 위법한 행정처분은 현실로 존재하지 아니한다 할 것이므로 본건에 있어서 원고주장의 심의회의 재결은 이상 설시의 취지에 비추어 차의 취소를 소구함에 있어서 그 권리보호의 이익을 결하여 행정소송의 대상이 되지 아니한다 할 것이며, 따라서 원고의 본소청구는 그 이유가 없다하여 기각할 것이며 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 사광욱(재판장) 이상노 유병진

재결취소

4286행상38

선고

대법원

일반행정

판결

농지개혁법 실시에 관한 사항에 대한 이의방법과 소원

농지개혁에 관하여 이의를 가진 이해관계인은 농지소재지 농지위원회에 재사를 구하고 순차로 시도 농지위원회에 항고할 수 있고 그 결정이 법령에 관한 이의 기타 동법소정의 특별한 사정이 있을 때에는 당해 농지를 관할법원에 제소할 수 있다 이러한 이의사항은 상급관청에 소원할 수 없다.

소원법 제1조, 농지개혁법 제22조, 제23조, 제24조

【원고, 피상고인】 윤원상 【피고, 상고인】 전라북도지사 이요한 【원 심】 광주고등법원 【주 문】 본문 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 함. 【이 유】 피고의 상고이유는 원심판결 이유는 「원고는 본건은 농지에 관한 사안임으로 농지개혁법에 의하여 처결될 것이며 소송사항이 아니라고 주장함으로」 안컨대 소원법에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 판익을 침해 당한자는 「타 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고」 직접 상급 행정청에 소원을 제기하여 그의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하였고 일편 농지개혁법에 의하면 농지개혁법실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자는 농지소재지 농지위원회의 재사를 신청할 수 있으며 그 결정에 대하여는 시도농지위원회까지 순차로 항고할 수 있고 법령의 해석적용에 관하여 이의가 있을 때 사건관여위원 중 불공평한 사실이 있을 때 기타 공정한 결정을 조해한 사정이 있을 때에는 당해 농지소재지를 관할하는 법원에 제소할 수 있다고 규정되어 있어 무릇 농지개혁에 관하여 이의가 있는 이해관계자는 이상 규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있다. 그런즉 농지개혁에 관한 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 농지개혁법의 규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있다고 할 것임으로 차는 소원법에 소위 「타 법률에 특별한 규정이 있는 것」이라고 하여 소원사항에서 제외되어야 할 것이다. 그런데 본건은 농지개혁에 관한 전주시장의 처분에 대하여 이해관계자인 소외 서, 최양인이 전주시장의 직접 상급행정청인 피고에게 소원을 제기한 것인 바 본건은 농지개혁에 관한 사안임으로 농지개혁법 소정의 특별규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있는 것으로서 차에 의함은 격별이려니와 소원법에 의한 소원은 제기할 수 없는 것이다. 따라서 우 서, 최양인이 피고에게 제기한 본건 소원은 위법이며 결국 「차위 법소원에 대한 피고의 재결 역시 위법이라 아니할 수 없다」는데 있다. 연이나 차는 좌의 제점에 있어서 법률을 부당하게 적용한 위법이 있는 것이다. 제1점 소외 최종갑,서이동의 소원은 농지개혁법에 규정한 절차로서는 그 시정을 청구할 수 없는 사안이다. 소원법 제1조에 의하면 「행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해 당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다」고 규정되어 있고 농지개혁법에는 본법 실시에 관한 사항으로 이의를 갖는 이해관계자는 농지소재지 농지위원회에 재사를 신청할 수 있으며 그 결정에 대하여는 시도 농지위원회에까지 항고할 수 있고 법령적용 해석에 관하여 이의가 있을 때 사건관여위원 중 불공평한 사실이 있을 때 기타 공평한 결정을 조해한 사정이 있을 때에는 농지소재지 소할법원에 제소할 수 있다고 규정되어 소원법 제1조에 운위한 특별한 규정이 있는 바 이는 농지위원회의 결정이 정당을 실하였을 때의 절차이고 행정처분에 대해서는 규정한 것이 없는 것이다. 그런데 본건 소외 최종갑, 서이동의 소원사안은 행정청인 전주시장이 위법하게 몰수 재분배를 감행한 행정처분관계로 권리를 침해당한 사안임으로 농지개혁법에 의해서는 그 구제의 절차가 없는 것임으로 행정쟁소의 일반법인 소원법 행정소송법에 의하는 구제방도로서 소원을 제기하였으며 피고의 재결은 차소원에 대하여 재결한 것임으로 소원법 제1조에 위배되지 아니함에도 불구하고 원심은 차를 위배된다고 판결한 위법이 있는 것이다. 제2점 농지개혁사안은 소원법에 의한 소원은 허용치 않는다는 특별한 규정이 허용되지 아니할 이유는 없는 것이다. 소원법에 의하면 「타 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고」라 규정되어 국책수행상 행정쟁송을 허용치 않은 사안과 허용하더라도 그 절차가 법률에 명시되어 있는 것을 제외하고는 소원할 수 있다고 규정되어 있는 것이다. 그러므로 농지개혁사안에 관하여도 특별한 규정이 없는 한 소원사항에서 제외되어서는 아니될 것이므로 원심판결은 실당이 아닐 수 없다. 제3점 소원법 제1조의 특별한 규정을 원심판결취의로 적용한다 하더라도 농지개혁사안에 대하여도 소원이 허용되어야 할 것이다. 농지개혁법에 의하면 1. 법령해석적용에 관하여 이의가 있을 때 2. 사건관여위원 중 불공평한 사실이 있을 때 3. 기타 공정한 결정을 조해한 사정이 있을 때에 한하여 소할법원에 제소할 수 있다고 규정되어 국한된 구제의 길이 열려 있음으로 우 이외의 사정에 대해서는 일반소원법의 적용을 받어야 할 것이다. 본건사안은 우 농지개혁법에 규정한 제소사안이 아님으로 농지개혁법에도 구제의 방도는 없는 것이다. 원심은 무릇 농지개혁에 관한 사안은 소원할 수 없다고 판결한 실당이 있는 것이다. 제4점 행정소송은 그 전심으로 소원을 요구하고 있음으로 농지개혁사안이라 하여 소원에서 제외될 법적 근거가 없는 것이다. 행정소송법 제1조에는 「행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송 기타 공법상의 권리관계에 관한 소송절차는 본법에 의한다」라 하여 소원법과 여한 타 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하는 지없이 단일적으로 쟁소가 허용되어 있고 또한 동법에는 일반적으로 소원을 그 전심으로 요구하고 있다. 그런데 원심은 농지개혁사안은 소원할 수 없다하여 있음으로 그렇다면 행정소송법에도 불구하고 농지개혁사안은 행정소송에서도 제외되고 말 것이다. 그렇다면 행정소송법에 위배되는 결과가 생할 것임으로 원심판결은 위법이있다 아니할 수 없는 것이다라 함에 있다. 심안하니 원판결 적시사실을 일건 기록에 비추어 보건대 본건 농지가 원래 원고의 소유이었고 농지개혁에 의하여 소외 이재익 동 이효근에게 분배되었다가 다시 소외 서이동, 최종갑에게 양도된 것 그 후 단기 4284년 5월 19일자로 전주시 농지위원회에서 우 농지를 부동농지로 인정하는 동시에 귀농신청 중인 원고에게 귀농자작토록 결정한 것 우 서,최 양인은 우 결정에 대하여 전북도 농지위원회에 항고한 결과 역시 부동농지로 결정되어 전주시장은 재차 원고에게 분배한 것 우 서, 최양인은 전주시장의 재분배처리에 대하여 상급관청인 피고에게 소원을 제기한 것, 피고 전북지사는 전주시장의 우 재분배결정을 취소한다는 재결을 한 것 등 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 소원법에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권익에 침해를 당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 직접 상급관청에 소원을 제기하여 그의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하였고 일편 농지개혁법에 의하면 동법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계인은 농지소재지 농지위원회에 재사를 신청할 수 있으며 그 결정에 대하여는 시도 농지위원회까지 순차로 항고할 수 있고 법령의 해석적용에 이의가 있을 때 기타 공정한 결정을 조해한 사정 등이 있을 때에는 당해 농지관할법원에 제소할 수 있다 하였으니 농지개혁에 관하여 이의가 있는 자는 이상 법규에 의하여 그 시정을 구할 수 있다. 그렇다면 농지개혁에 관하여 행정청의 위법처분으로 인하여 권익침해를 당한 자는 동법에 의하여 그 시정을 청구할 수 있고 이는 소원법에 소위 「타 법률에 특별한 규정이 있는 것」에 해당함으로 소원사항에서 당연 제거되어야 할 것이다. 그런데 본건은 농지개혁에 관한 전주시장의 처분에 대하여 이해관계자인 소외 서,최양인이 전주시장의 직접 상급관청인 피고 지사에게 소원을 제기한 것인 바 이는 농지개혁에 관한 사항임으로 동법에 의하여 그 시정을 구함은 격별이려니와 소원법에 의한 소원은 이를 제기할 수 없을 것이다. 따라서 우 서,최양인이 피고 지사에게 제기한 본건 소원은 위법이며 또 그 위법 소원에 대한 피고의 재결 역시 위법이라 아니할 수 없다. 따라서 원심이 이러한 견해에서 원고의 청구를 인용하였음은 정당하다 할 것이요 결국 소론은 독자적 견해에 불과하고 이유없음으로 민사소송법 제401조제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

면의원제명처분취소

4286행상23

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분의 사실을 알게된 연유와 제소기간

행정처분의 통지 이외의 사유에 의하여 행정처분의 사실을 안 때에도 행정소송법 제5조 제1항의 제소기간은 진행한다

【원고, 상고인】 원고(소송대리인 변호사 김태한) 【피고, 피상고인】 경상남도 창녕군 계성면 의회대표자 의장 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고대리인의 상고이유는 「원심판결은 증인 소외인의 증언에 의하여 피고 의회의장이 원고에게 단기 1953년 1월 3일에 본건 제명처분의 결의를 통고한 사실이 명백하다는 것을 전제로 하고 (즉 원고가 본건 제명처분의 사실을 안 것이 단기 1953년 1월 3일인 것이 명백하다는 전제하에)원고가 본소를 원심에 제기한 것이 동년 4월 24일 이므로 행정소송법 제5조 제1항 소정기간을 준수하지 않있다 하여 본건 제소를 각하하였으나 이는 실로 피고의 항변사실과 상위되는 허위사실에 기하여 한 위법의 판시라 하지 않을 수 없나니 하고냐하면 원심판결 적시사실과 여히 피고 의회는 본건 제명처분의 결의를 피고 의회의 의사표시기관인 피고 의회의 우제명처분의 결의를 원고에게 통고한 것이 단기 1952년 12월 10일경 (즉 12월 10일 23일 전후 시일)이라고 진술하고 있으며 피고 의회의 의사통고행위는 피징계처분자 원고에 대한 피고 의회의 의사전달이므로 이의 의사전달은 우의장 이외에는 수하라도 이를 표시할 수 없는 것이며 기행위성립의 시일에 대하여도 수하라도 이를 다툴 수 없는 것이므로 전술과 같이 의사통고행위가 행위자 자신인 피고 의회가 단기 1952년 12월 10일경의 행위라고 주장하는 이상 이와 전기 증언 소외인 증언과 여한 익 1953년 1월 3일에 성립되었다는 행위와 동일한 것이 될 수 없으며 또 제3자인 증인 소외인 증언으로 인하여 기존재의 시일이 좌우될 수 없는 것이므로 결국 증인 소외인 증언에서 표명된 단기 1953년 1월 3일에 성립존재되었다는 행위는 우12월 10일경 존재행위와는 별개 존재행위로서 일개 허무사실에 귀하지 않을 수 없으므로 따라서 원심은 여사한 허무사실을 전제로 하고 소론 제소기간을 준수하지 않았다고 논단하는 것으로 이는 실로 심리부진이라하지 않을 수 없으며 백보를 양하여 원심이 피고 자신은 단기 1952년 12월 10일경의 행위라고 주장하나 증인 소외인의 증언에 의하여 익1953년 1월 3일의 행위라고 인정한 것이라 하면 이는 실로 표의자의 의사를 무시하고 제3자인 소외인증언에 의한 일개독단적 추측에 불과한 것으로 만약 그렇다면 원심은 모름지기 표의자 피고로 하여금 전기통고행위의 성립시일이 단기 4286년 1월 3일인가 여부를 석명시키어 피고의 주장이 우증언과의 합치여부를 구명한 다음에 우증언을 증거로 채택함은 각별 원심은 차거에 출하지 않고 만연 표의자인 피고의 주장과 상위되는 증언을 피고주장과 동일한 것으로 취급하였나니 어찌하여 표의자 피고주장의 행위와 동일하지 않은 별개 존재의 행위로 밖에 볼 수없는 것을 동일한 것으로 단정하였는지 기이유를 해득키 난하므로 원심판결은 더욱 이유불비의 기를 면할 수 없음」 이라함에 있다. 심안컨대 행정소송법 제5조 제1항의 제소기간은 일정한 행정처분을 받은 자가 그 처분을 받은 것을 안 날로부터 그 진행이 개시되는 것이요 그 안 동기는 묻지 않는 것으로서 처분자의 통고에 의하여 이를 안 경우 뿐만 아니라 다른 동기에 의하여 이를 안 때에도 그 안 날로부터 제소기간이 그 진행을 개시하는 것이라고 해석할 것인 바 원판결은 단기 1952년 12월 10일경 원고에 대하여 소론 제명처분의 통고를 하였다는 피고의 주장을 채용하지 아니하고 증거에 의하여 원고가 늦어도 단기 1953년 1월 3일에는 전기제명처분을 당한 것을 알었다는 사실을 확정하고 동일을 기준으로 제소기간을 산정하여 원고의 소가 제소기간 경과후에 제기된 것임을 인정하고 소를 각하한 것이므로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다 자에 민사소송법 제401조제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

재결취소청구사건

4286행2

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

농지개혁에 관한 행정청의 위법·부당한 처분에 대한 시정방법

농지개혁에 관한 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 농지개혁법의 규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있고 소원법에 의할 수는 없는 것이므로 농지개혁에 관한 처분에 대하여 직접 상급행정청에 소원을 제기한 것은 위법이며 이 위법소원에 대한 재결 역시 위법이다.

소원법(법률 제211호) 제1조, 농지개혁법 제22조, 농지개혁법 제23조

【원 고】 원고 【피 고】 전라북도지사 【주 문】 피고가 단기 4285년 10월 22일자로 한, 1. 전주시 (주소 1 생략) 답 1,330평의 농지에 대한 4285년 6월 28일자 전주시장의 원고에 재분배함은 이를 취소한다. 2. 전주시 (주소 2 생략) 답 1239평급 동번지 전 250평의 농지에 대하여 4285년 6월 18일자 전주시장의 원고에 재분배함은 차를 취소함이라는 재결은 차를 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 주문동지의 판결을 구하고 그 원인으로서 원고는 6·25사변전 서울시에 거주하였다는바 우 사변으로 가산이 전패되어 피난후 복귀치 못하고 대구, 부산등지를 가족동반 배회하다가 고향인 현거지로 귀환하여 전주시장에게 귀농신청을 하였고 일편 원래 원고의 소유인 동시 (주소 1 생략) 답 1,330평 동시 (주소 2 생략) 답 1,239평 및 동 번지 전 250평이 농지개혁에 의하여 소외 1, 소외 2에게 각 분배되었던바 단기 4284년 춘경 소외 3, 소외 4가 자의로 농지개혁법 제16조에 위반하여 각 불법양수하였으므로 전주시 농지위원회는 우 불법양수사실을 조사하여 동년 5월 19일자로 우 농지를 부동농지로 규정함과 동시에 차를 원고에게 귀농자작토록 결정하였던바 소외 3, 소외 4 양인은 차 결정에 대하여 전라북도 농지위원회에 항고하였으므로 동 위원회에서는 동년 6월 1일자로 부동농지라고 심의결정되어 전주시장은 우 결정 및 전라북도 산업국장 통첩등에 의거하여 동년 6월 26일자로 재차 원고에게 분배하는 결정을 하였으므로 소외 3, 소외 4 양인은 우 결정에 불복하였고 전주지방법원에 제소한 결과 우 양인의 청구는 기각되자 광주고등법원에 항소중이며 우 양인은 일편 우 전주시장의 농지분배결정에 대하여 전라북도지사에게 소원을 한바 우 지사는 동년 11월 1일자로 우 소원에 대하여 전주시장이 전기 토지를 원고에게 분배하는 결정을 취소한다는 취지의 재결을 하였다. 연이나 (1) 소원은 타 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 한하여 할 수 있다고 소원법 제1조에 명규되어 있고 본건은 농지분배에 관한 사안이라 농지개혁법에 의하여 순차 상급 위원회를 거쳐 법원에 제소하므로써 권리주장을 할 수 있는 것이며, 또 현재 우 수속이 진행중인지라 소원사항이 아니고, (2) 설사 소원을 할 수 있는 사안이라 할지라도, 1, 피고가 위원장인 도농지위원회에서 일단 본건 토지를 부동농지로 결정한 것을 후에 동일 행정관청인 피고가 본건 재결에서 우 결정과 상반하는 재결을 하고 또 전주시장이 전라북도 산업국장 통첩에 의하여 원고를 귀농농가로 인정하였음을 본건 재결에서 부인하였으므로 본건 재결에 있어서 증거로 날인조차 없는 동농지위원장 소외 5의 증명서 등을 채택하였음은 채증법칙에 위반된 것이다. 따라서 본건 소원재결의 이유가 부당하고 2, 본건토지에 대하여는 피고가 위원장인 전라북도 농지위원회에서 부동농지로 결정한 것이므로 피고는 본건 소원에 대한 재결관청이 될 수 없고, 따라서 도농지위원회가 한 부동농지라는 결정을 피고가 취소할 권한이 없으며 3, 소원은 행정처분이 있는 것을 안 날로부터 1개월 이내에 하여야 하며 우 1개월은 불변기간임에도 불구하고 단기 4285년 6월 26일자로 발송한 전주시장의 재분배결정통지에 대하여 소외 4는 동년 7월 28일자 소외 3은 동년 8월 20일자로 소원장을 제출하였으므로 본건 소원은 위법무효인 것이다. 따라서 결국 본건 재결은 위법임으로 차의 취소를 구하기 위하여 본소에 지하다 라고 진술하고 증거로서 갑 제1 내지 7호증을 제출하고, 을 제2, 제8호증은 부지, 이여의 을 각호증은 전부 인정한다고 진술하다. 피고 소송대리인은 원고의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 답변으로서 원고는 서울에 거주하다가 현재 전주시에 거주중이며 전주시장에게 귀농신청을 한 사실, 원고주장농지가 원래 원고의 소유였고 농지개혁에 의하여 소외 1, 소외 2에게 각 분배되였던바 기후 소외 3, 소외 4가 차를 양수하였다는 사실 단기 4284년 5월 19일자로 전주시 농지위원회가 우 농지를 부동농지로 규정함과 동시에 원고에게 귀농자작토록 결정하였던바 소외 3, 소외 4 양인의 항고로 전라북도 농지위원회 역시 부동농지로 결정하여 전주시장은 재차 원고에게 분배한 사실, 우 양인은 전주시장의 우 분배결정에 대하여 피고에게 소원을 하였기로 피고는 우 분배결정을 취소한다는 취지의 재결을 한 사실은 시인하나 이여의 원고주장 사실은 전부 상쟁한다. 소외 3은 우 농지가 자가문전에 있으므로 영농편의상 우 농지수분배자와 간에 타농지와 피차 교환경작하기로 합의하여 단기 4284년 4월경 전주시에 출두하여 의법교환 수속을 완료하였고, 소외 4는 원래의 거주지에서 6·25사변후 미수복소개로 인하여 전주시내로 이주하게되자 우 농지를 그 수분배자로부터 양수하여 동년 2월 27일에 동농지위원회를 거쳐 전주시에서 분배농지이양수속을 의법완료한 것인바, (1) 원고의 책동으로 인하여 우 수속이 완료된 농지등을 전주시장이 원고에게 재분배하는 결정을 하자 소외 3, 소외 4는 전주시장의 부당한 처분에 대하여 그 직접 상급행정청인 피고에게 소원한 것으로서 본건은 농지개혁법 제24조 소정의 법원에의 제소범위에 속하지 아니하며, 본건과 여히 농지개혁에 관하여 각급 농지위원회에 불복항고를 경한 후 차에 불복인 자는 유일한 권리주장의 방책으로서 소원을 제기하여 상급행정청에 취소 또는 변경을 청구할 수 있어야 할 것이므로 본건은 당연히 소원법 제1조 소정의 소원사항에 속한다. 또 우 농지에 관하여 전주지방법원 우는 광주고등법원에서 쟁소 운운함은 피고는 부지의 사실이며, 설사 법원의 판결이 있다 할지라도 그 판결은 전주시장의 부당한 행정처분을 기초로 한 것인 즉, 전주시장의 행정처분이 본건 재결로서 취소된 금일에는 원고는 법원의 판결로서 그 권리를 주장할 수 없다. (2) 1, 피고와 도농지위원회위원장과는 동일인이라 할지라도 별개관청이고 도농지위원회에서 본건 농지에 관하여 심의할 때에는 경작권이양수속이 완료된 사실을 부지하였으며, 본건 소원재결시에는 차를 지실함으로써 전·후결정이 상이케 된 것이고, 전라북도 산업국장 통첩에 소위 귀농농가라 함은 소작료 수입으로만 생계를 유지하든 순지주를 운함이며, 원고와 여히 본업이 별도로 유한 자를 운운함이 아니고 원고는 본건 재결에 있어 채증방법이 무리하다고하나 농지소요 상환대장 소외 6등의 증언으로 이양 교환정리가 적법 완료되어 기히 소외 3, 소외 4 양인에게 분배되었음을 인정할 수 있다. 2, 피고는 도농지위원회의 결정에 대한 소원을 재결한 것이 아니고 전주시장의 행정처분에 대한 소원을 재결한 것이며 3, 원고는 본건 소원은 법정기간 경과후에 제기된 것이므로 위법이라고 하나 예컨대, 소외 3는 전주시장의 행정처분을 단기 4285년 7월 29일에 알고 동년 8월 11일에 본건 소원을 제기하였으니 적법이다. 따라서 원고의 본소 청구는 실당이라고 답하고 입증으로 을 제1 내지 11호증을 제출하고 갑 각호증의 성립을 인정한다. 【이 유】 원고주장농지가 원래 원고의 소유였고 농지개혁법에 의하여 소외 1, 소외 2에게 분배되었으며 기후 단기 4284년 춘경 본건 소원제기자 소외 3, 소외 4가 동인등으로부터 각 양수하였다는 사실, 동년 5월 19일자로 전주시 농지위원회가 우 농지를 부동농지로 규정함과 동시에 귀농신청중의 원고에게 귀농자작토록 결정하였고 소외 3, 소외 4 양인는 우 결정에 대하여 전라북도 농지위원회에 항고를 한 결과, 동 위원회 역시 부동농지로 결정하였으며, 전주시장은 재차 원고에게 분배한 사실, 소외 3, 소외 4 양인은 전주시장의 재차 분배결정에 대하여 피고에게 소원을 제기한 사실, 피고는 전주시장의 분배결정을 취소한다는 취지의 소원재결을 한 사실은 당사자 쌍방에 상쟁이 없다. 원고는 본건은 농지개혁에 관한 사안이므로 농지개혁법에 의하여 처결될 것이며 소원사항이 아니라고 주장하므로 안컨대, 소원법에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 「타 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고」 직접 상급행정청에 소원을 제기하여 그의 취소 우는 변경을 청구할 수 있다고 규정하였고 일편 농지개혁법에 의하면 농지개혁법 실시에 관한 사항으로 이의를 가진 이해관계자는 농지소재지 농지위원회의 재사를 신청할 수 있으며 그 결정에 대하여는 시, 도농지위원회까지 순차 항고할 수 있고 법령의 해석적용에 관하여 이의가 있을 때 사건관여 농지위원중 불공평한 사실이 있을 때 기타 공정한 결정을 조해한 사정이 있을 때에는 당해 농지소재지를 관할하는 법원에 제소할 수 있다고 규정되어 있어 무릇 농지개혁에 관하여 이의가 있는 이해관계자는 이상 규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있다. 그런즉 농지개혁에 관한 행정청의 위법 우는 부당한 처분으로 인하여 권리 우는 이익의 침해를 당한 자는 농지개혁법의 규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있다고 할 것이므로 차는 소원법에 소위 「타법률에 특별한 규정이 있는 것」이라고 하여 소원사항에서 제외되어야 할 것이다. 그런데 본건은 농지개혁에 관한 전주시장의 처분에 대하여 이해관계자인 소외 3, 소외 4 양인이 전주시장의 직접 상급행정청인 피고에게 소원을 제기한 것인바 본건은 농지개혁에 관한 사안이므로 농지개혁법 소정의 특별규정에 의하여 그 시정을 청구할 수 있는 것으로서 차에 의함은 각별이려니와 소원법에 의한 소원은 제기할 수 없는 것이다. 따라서 소외 3, 소외 4 양인이 피고에게 제기한 본건 소원은 위법이며 결국 차 위법소원에 대한 피고의 재결 역시 위법이라 아니할 수 없다. 그러므로 피고가 한 본건 소원에 대한 재결은 이여의 점에 관하여 판단할 필요없이 취소할 것으로서 원고의 본소청구는 이유있다고 차를 인용하고 소송비용 부담에 관하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 이명효(재판장) 추진수 임기호

위법행정처분취소

4286행상17

선고

대법원

일반행정

판결

우선 매수권자와 입찰참가

귀속재산에 대한 우선 매수권자가 입찰에 참여한 이상 우선 매수권은 사용한 것으로 본다 이는 귀속재산처리법시행령 제11조의 규정을 주의적 규정에 불과하다 해석함이 타당하기 때문이다

【원고, 피상고인】 김영식(법정대리인 친권자 모 김호도) 【피고, 상고인】 경상북도 관재국장 김준환(소송대리인 한성선) 【피고, 보조참가인】 홍재우 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 대구고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 한성선의 상고이유는 1심판결은 심리부진이 있고 법리를 오해 하였으므로 당연히 파훼될 것이다 그 이유중 (제10행이하) 미성년자인 원고가 기친권자의 동의없이 우행위를 하였다 하더라도 이는 당연히 무효라고 할 수 없고 다만 미성년자는 친권자가 행위를 취소할 수 있음에 불과할 뿐 아니라 미성년자의 법률행위를 그 친권자가 추인하였을 때에는 시초부터 유효한 법률행위라고 판시하였으나 여사한 민법상 법률행위의 원칙은 공법성을 가진 귀속 재산처리에 있어서 일률적으로 적용함은 부당하다 즉 귀속재산의 공매에 있어서 친권자의 동의없는 미성년자를 입찰에 참가시켜 친권자의 추인을 허용한다면 다수경쟁입찰자가 있는 경우 친권자의 추인이 있을 때까지 그 권리관계는 미확정되며 귀속재산 처리에 막대한 혼란을 야기케 될 것이다 뿐만아니라 백보양보하여 판시이유와 같이 친권자의 추인을 조건으로 동행위를 유효라고 가정할 지라도 본건에 있어서는 취소한 관재위원회의 자격심사시까지 하등 친권자의 동의를 얻지 못한것이 명백한 이상 유효한 입찰 이라고 인정할 수 없다 따라서 관재위원회에서 낙찰자로 인정치 않는 것은 지극히 타당하다 그리고 판시이유중 원고는 입찰 당시 만 17세로서 의사능력이 있었다고 인정할 수 있고 본건 부동산을 능히 관리할 능력이 유하다고 인정할 수 있다고 운운한 것은 전시판시이유에 배치되는 독단적 견해라고 반박하지 않을 수 없다 또 원심은 종참가인이 본건 재산의 연고자이나 우선 매수권을 행사치 않었다고 판시하였으나 종참가인은 70당년의 문맹여자로서 8.15해방 직후부터 본건 재산을 임차하여 선량히 관리중 단기 1951년 3월 8일 공매일에 역시 적법의 입찰을 한 것이다 단지 우선 매수원을 제출치 못하였다 하여 매수권을 상실한 것같이 인정함은 부당하다 우선 매수권은 연고자가 입찰에 참가치 아니한 경우와 경쟁입찰후에 최고입찰가격에 의한 매매계약체결에 불응할 때에 한하며 상실되는 것임 본건에 있어 종참가인이 우선 매수원을 미리 제출치 못하였다 할 지라도 매수절차상 입찰에 참가함으로써 매수의사를 충분히 표시하였으므로 귀속재산처리법 제15조를 적용하여 연고자에게 매각한 것이다 서상의 이유로 원심판결은 파훼를 불면할 것이다」함에 있고 피고 보조참가인 홍재우의 상고이유는 「제1점 원래 법령은 우리의 사회생활상의 규범을 추상적으로 규정하였음에 불과한 것이니 구체적 사안에 관하여 법령을 적용 (사법) 하거나 법령에 의하여 이를 처리 (행정) 함에 있어서는 소위 사회통념 또는 구체적 타당성에 따른 법령의 해석에 의하여 기사안에 적응되는 구체적 규범을 발견하여야 할 것이며 더욱이 국가행정처리에 관한 법령중에는 사무처리의 편의를 위하여 일응 기절차를 규정하고 기여행을 기하고 있으나 행정의 성질상 엄격한 의미의 규정내용의 준수가 아니라 할 지라도 실지의 행동에 의하여 기 규정에 따르는 의사를 추정할 수 있는 경우에는 기법령을 준수한 것으로 간주하는 것이 타당할 것인 바 본건에 있어서 피고 보조참가인은 계쟁부동산에 대한 유일한 연고자일 뿐 아니라 비록 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항 소정의 우선 매수원을 제출한 사실은 없으나 단기 1951년 3월 8일 시행된 우부동산의 경매에 참가하여 입찰을 한 사실이 있는 것이니만큼 우 입찰의 소위에 의하여 기부동산의 우선 매수의 의사가 실현되었다고 해석함이 타당할 것이고 따라서 우시행령 제11조 제1항 규정을 이천한 것으로 간주하여 동조 제3항에 의한 권리상실을 당할 경우는 아니라 할 것임 (우 제3항에 의한 권리상실의 경우는 우선 매수원을 제출치 않음은 물론 경매에도 참가않으므로 기매수 의사를 인정할 수 없고 경매입찰후 최고가격에 의한 매수계약체결에 불응하는 경우임) 에도 불구하고 원심은 피고 관재국장 급 귀속재산소송심의회의 여상한 법리에 의거한 본건 행정처분 급 차에 대한 소원에 관한 심리판정의 취지를 무시하고 오직 우기 제11조 제1항에 의한 우선 매수원의 제출이 없었으니 동조 제3항에 의하여 우선 매수권을 상실한다는 형식논리에 의하여 피고 관재국의 행정처분을 위법이라 인정하고 이를 취소하였으니 원판결은 우 귀속재산처리법 제11조의 적용에 있어 전기의 법리를 오해하였다는 이유로서 파훼를 난면할 것임 제2점 민법상친권자의 동의없는 미성년자의 법률행위는 취소할 수 있는 것이며 기취소가 있을 시까지는 유효한 행위로 취급되다가 취소에 의하여 소급적으로 무효가 되는 것이니만큼 기취소가능기간중의 상대방의 지위는 확정상태에 있게 되는 것인 바 본건 부동산의 경매와 같이 일정한 기일에 다수경쟁자의 참가하에 입찰을 실시하여 법령의 규정에 따라 경락자를 확정하는 경우에 있어서는 기경락의 결과가 상술한 바와 같은 불확정상태에 있게 되는 것은 허용할 수 없게 되는 것이니 기 입찰은 성질상 친권자의 동의없는 미성년자의 참가를 불허하는 것이라 않을 수 없으며 따라서 본건 부동산의 경매에 제하여 원고가 친권자의 동의에 관한 하등의 증빙자료의 제출없이 입찰한 것은 당연히 무효 (만약 원고의 입찰가격이 고가이였으므로 기 친권자가 확정된 경락은 취소하였을 경우의 법률관계를 상정한다면 이를 무효취급하려는 논거를 알 수 있을 것임) 라 할 것임에도 불구하고 원심이 이를 일반법률행위에 관한 이론을 적용하여 유효라고 인정한 것은 위법이라 않을 수 없음」라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 피고 보조참가인 홍재우는 원판시 부동산의 일반공매에 입찰전일까지 귀속재산처리법시행령 제11조 제1항의 우선 매수원을 제출치 않았다하나 공매당일 입찰에 참가한 사실을 인정할 수 있는 바이로서 동인의 전시 부동산에 대한 우선 매수의 의사는 충분히 표시되었다로 볼 수 있고 동인은 의연히 우선 매수권을 보유한 자이라고 봄이 전시 제11조의 주의적 규정에 관한 타당한 해석이라 할 것이므로 동인과 전시 부동산에 대한 매매계약을 체결한 피고의 조치에는 아무러한 위법이 없음에 불구하고 이를 위법이라 하여 전시계약의 취소를 명한 원판결은 동조의 해석을 그릇한 위법이 있고 이점에 관한 논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 본건을 원심에 파기환송하기로 한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령제1조,비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령제3조,비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령제4조제5호

4286비상13

선고

대법원

형사

판결

비상조치령 위반사건과 강제변호

사형 또는 무기징역이나 무기금고에 해당하는 비상조치령위반피고사건을 변호인없이 개정한 소송절차는 위법이다.

비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제1조, 제3조, 제4조 제5호, 제5조 , 구형사소송법 제334조 , 제516조, 조선형사령 제25조

【상고인】 검찰총장 【원 심】 대구지방법원 금천지원 【주 문】 본건에 대한 단기 4284년 2월 17일 대구지방법원 금천지원 공판에서 변호인을 부하지 아니한 소송절차를 파기한다. 【이 유】 검찰총장 한격만의 비상상고이유는 피고인은 단기 4279년 10월 24일 포고 제2호 위반죄로 금천군정재판소에서 징역 2년 6개월에 처하여 그 형의 집행을 마친 후 보련가맹자로서 범의 계속하여 제1(가) 단기 4283년 8월 28일경 오후 8시경 금릉군 ○○면△△동□씨 제실소재 노동당 ○○면 사무소에서 동 당부위원장 공소외 1로부터 ○○면◇◇◇◇대장 공소외 2가 「☆☆☆」에 있으니 자위대원을 동원하여 인민군의 응원을 얻어 석반시를 이용하여 동인을 체포하라는 요청을 받아 즉시 ♡♡대장공소외 3에게 지시하여 공소외 2를 이적의 목적으로 체포하도록 하고 (나)동월 30일경 오후 1시경 전기 면당사무소에서 거동 공소외 3으로부터 소위 반동분자로 규정된 공소외 4 외 3명의 ▽▽면◎동에 있다는 정보를 입수하여 전기 ♡♡대장공소외 3에게 지시하여 ○○면◁◁단장공소외 5 및 동면서기 공소외 6 양명을 이적의 목적으로 체포하고 제2(가)단기 4283년 8월 25일경 노동당 ○○면 위원장에 자진취임하고 (나)동월 27일 8시경 금릉군 ○○면 인민자위대에서 동대장 공소외 3 외 각 괴뢰집단간부 9명과 회합하여 ○○면내 소위 인민공화국에 대한 반동분자로 동면 ▷▷회장 공소외 4 외 동면 내 우익인사 및 공무원 등 10명을 지정하여 우 ♡♡대장공소외 3으로 하여금 금천내무서에 보고하여 처단케하고 (다)동월 31일 전기 ♡♡대장공소외 3을 내무서장으로부터 정식사령을 수하도록 하기 위하여 동인을 추천하고 (라)동년 9월 1일○○면 인민위원회사무소에서 개최된 동면 내 좌익극렬분자 50여명이 집합한 소위 ○○면 대의원 선거회의에 참가하여 동 선거결과 피고인 외17명이 동의원에 피선되어 괴뢰군 퇴각시까지 활약하고 (마)동월 1일부터 동월 22일까지에 긍하여 ♤면 거주 공소외 7 외 7명을 노동당 정당원으로 전기 ♡♡대장공소외 3 외 6명을 동당 후보당원으로 각각 심사한 후 포섭하고 (바)동년 1월 25일경부터 동년 9월 22일까지에 긍하여 면민에게 공산주의 사상을 부식하기 위하여 군당부로부터 노동신문 50매, 인공지 50매 및 스타-린 및 김일성사진 각 50매, 김일성방송연설 50매 외 각종 불온선전문을 수하여 면민에게 배부하고 (사)동년 9월 16일 군당부로부터 수한 「조선민주주의 인민공화국 창립1주년에 관한 조선민주주의 인민공화국 내각 수상 김일성장군의 보고」라는 불온선전서적을 각동에 배부한후 동서적전 대회를 개최하여 「김일성및 스타-린에게 보내는 멧세지를 각 동리로부터 제출시켜 차를 일괄하여 군당부에 송부하고 (아)동월 19일경 군당부 지시로 면당부당원 공소외 8 및 공소외 9, 공소외 10등 3명을 괴뢰군 의용병으로 출전시키고 괴뢰군을 자진방조하였다는 공소사실에 대하여 단기 4284년 2월17일 대전지방법원 금천지원은 전기 소위를 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제3호 제5호 위반으로 인정하고 사형을 언도하여 즉일 확정되어 피고인은 방금 사형수로서 금천형무소에 재감중에 있는 사안인 바 현행 형사소송법은 중죄자의 인권을 존중하는 취지에서 형사소송법 제334조에 의하여 「사형 또는 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고」에 해당하는 사건에 대하여는 변호인없이는 개정할 수 없고 변호인이 출두치 않을 때 또는 변호인의 선임이 없을 때는 재판장은 직권으로서 변호인을 부함을 요하게 되어 있으나 우리나라에서는 변호인의 분포실정에 비추어 특히 조선형사령 제25조에 의하여 전기 형사소송법 제334조의 규정은 사형 또는 무기의 징역 또는 금고에 해당하는 사건에 한하여 적용하게 되어 있다. 그럼으로 법정형이 사형, 무기 또는 2년 또는 4년 이상의 유기징역으로 되어 있는 비상사태하의 범죄에 관한 특별조치령위반 사안에 대하여는 조선형사령 제25조 형사소송법 제334조에 의하여 역시 변호인 없이는 개정할 수 없고 변호인이 출두치 않거나 또는 변호인의 선임이 없는 때는 재판장은 직권으로서 변호인을 부하여야 될 것임. 일면 전기 특별조치령위반사건은 일반형사절차원칙에 의하면 당연히 합의재판으로서 행하여야 될 것이나 동령 제9조에 의하여 이를 단독재판으로서 행하게 되어 있는 바 차는 동령 제1조에 명시한 바와 여히 차종사건은 특히 신속처리할 필요성에 기인한데 불과하고 결코 인권옹호까지 배제하는 취지는 아닌 것임으로 특별조치령위반사안에 대하여서도 설혹 단독재판일찌라도 형사소송법 제334조에 의한 강제변호를 필요로 한다고 해석하지 않을 수 없다. 연이면 원판결은 피고인이 선임한 변호인이 없는 본건 사안을 심리함에 전서와 여한 적법한 조치를 취하지 않고 하등 변호인의 선임없이 심판하였음은 결국 동 사건의 심판이 법령에 위반된 것이 명백하며 그 결과로서 피고인은 응당 변호인으로부터의 유리한 변호를 받을 기회를 상실케된 결과 원판결과 여한 과중한 형의 언도를 받게된 것으로 사료됨으로 결국 원판결은 피고인에 대하여 불리함에 귀한 것임으로 형사소송법 제516조동 520조 2호에 의하여 원판결을 파기하고 재심판함이 타당하다고 사료하와 자에 비상상고를 신립함이라 함에 있다. 심안컨애 본건 범죄사실이 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제3조제4조 제5호 및 제5조에 해당한 사건으로 그 법정형이 사형 또는 무기징역에 처할 수 있음은 원판결내용에 의하여 명료하고 사형 또는 무기징역이나 무기금고에 해당한 법정형인 사건에 있어서는 변호인없이 공판의 개정을 하지 못하는 것도 형사령 제25조 형사소송법 제334조의 규정에 의하여 명백한 것인 바 이 특별조치령은 단기 4283년 6월 25일 북한공산역도의 침공으로 인하여 발생한 비상사태에 승하여 비민족적 또는 비인도적인 죄를 범한 자를 신속히 엄중처단함을 목적으로하여 그 심판은 단심제로 지방법원단독판사가 행하게 된 것임으로 이러한 입법취지에 조응하여 통상 형사소송절차에 관한 강제변호의 규정이 제외된 것이라고 사료할 수도 없지 아니하나 원래 강제변호의 제도는 그 중점이 피고인의 이익을 위한 것임으로 동 조치령에 특별한 규정이 없는 이상 강제변호에 관한 규정을 제외할 수없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그러면 원판결 법원이 본건 피고사건을 심리함에 있어 변호인없이 공판을 개정하였음이 본건 공판조서의 기재내용에 의하여 명백함으로 그 소송절차가 법령에 위반한 것이라고 아니할 수 없는 것이다. 그러므로 당원은 비상상고를 이유있다고 인정하고 형사소송법 제520조 제2호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

영업세과세표준액심사청구사건

4285행2

선고

광주고법

일반행정

특별부판결 : 확정

소원전치주의와 하자치유

개인영업세부과처분을 받은 원고가 4285. 8. 30.자로 심사청구를 하고 4285. 9. 29. 그 취소소송을 제기한 경우에는 심사청구를 한 날로부터 2개월을 경과하지 않은 채 소송을 제기한 하자가 있으나 본건 구두변론종결시인 4286. 9. 24.까지는 2개월을 경과하였으므로 그 하자는 소멸되었다고 할 것이다.

행정소송법(법률 제213호) 제2조

【원 고】 【피 고】 목포세무서장 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구의 취지로서 피고는 원고에게 대하여 피고명의로 4285년 8월 17일 목포시장을 경유하여 발행한 동년 제2·4반기 개인영업세 납세고지서 기재의 세액 금421,200원을 취소하고 금 149,906원으로 할 것. 소송비용은 피고의 부담으로 함이라는 판결을 청하고 피고 본안전의 항변에 대하여 원고는 4285년 8월 22일 피고가 목포시장을 경유하여 원고에게 송달한 납세고지서를 받은 후 영업세법 제18조의 취지에 의거하여 동법시행령 제14조의 절차에 따라 동년 8월 28일 피고를 경유하여 광주사세청장에게 피고가 결정한 과세표준액에 대하여 불복의 사유를 구비하고 심사청구에 지한 바, 피고는 동 청구를 정식수령하였음에도 불구하고 광주사세청장에게 진달하여야 할 절차를 자의생략하고 피고만이 재사하여 동년 9월 11자로 원고가 장부비치의 의무를 불이행하여 정액포촉이 곤란하다는 이유로서 각하하였다고 진술하고 본안의 청구이유로서 원고는 두서 주거에서 (명칭 생략)여관이라는 상호로서 여관업을 경영하고 있는 자인바, 4285년 2·4반기(4, 5, 6월의 3개월)에 4월중에는 전박 96인, 편박 36인, 단박 26인, 5월중에는 전박 101인, 편박 24인, 단박 14인, 6월중에는 전박 58인, 편박 15인, 단박 11인 도합 381인의 여객을 숙박케 하여 전라남도지사인가의 숙박요금 4월 1일부터 6월 13일까지는 전박 1만 2천원, 편박 9천원, 단박 6천원, 6월 14일부터 동 월말까지는 전박 1만 5천원, 편박 1만 1천원, 단박 7천원으로 계산하여 총액 사백십육만육천원의 수입이 있었으므로 차를 영업세법의 소정한 법정 기일내인 4285년 7월 1일 소할관청인 피고에게 신고하였음. 원래 영업세법 제1조에 소정한 여인숙업은 부정다수인의 출입과 그 숙박을 목적으로 하는 소위 장옥의 취인으로서 동업은 비군, 세법상의 과세대상이 될 뿐만 아니라 치안당국의 당시감시하에 있는 중요대상임은 췌언을 불요한 바로서 숙박영업취체규칙에 의하면 여인숙업자는 수하의 예외없이 소정양식에 의거한 숙박인명부를 조제상비함은 물론 숙박인이 있을 때마다 동 명부의 등재계출을 요할 뿐 아니라, 동 명부의 기재내용 급 계출상황 등은 수시 치안당국은 물론 세무당로의 임검대상이 되고 있음은 주지의 사실로서 만약 동 명부에 허위 또는 누탈등의 사실있음이 발각되면 비군, 세법상의 처벌대상이 될 뿐만 아니라 치안법규의 취체대상이 되고 있는 관계상 여인숙업자가 비치하는 숙박인명부는 상법상의 필요에 의하여 비치되는 제다상업장부중 최정확한 장부일 것임. 그러므로 원고는 원고비치와 숙박인명부의 등재인원을 파악하여 전진과 여히 과세표준액의 신고를 필한 바, 피고는 만일 동 신고를 부당하다고 인정할 만한 합법적 이유가 있다면 영업세법 제17조 제2항의 규정에 의하여 피고 독자의 계산하에 과세표준을 조사결정하여 차를 동법 제17조 제4항 및 동법시행령 제13조의 규정에 의하여 납세의무자인 원고에게 통지하여야 함에도 불구하고 원고는 피고로부터 하등의 통지를 받지 않았으므로 동 표준액은 확정되었음. 그러므로 원고는 원고의 과세표준액신고가 용납한바 된 것으로 확신하고 세율인 36/1000을 승한 영업세 금149,976원을 조달준비중 의외에도 피고는 4285년 8월 22일부로 목포시장을 경유하여 원고에게 세액 421,200원의 납세고지서를 송달하였으므로 그 시정을 받기 위하여 본소에 지하였다고 진술하고 피고답변 사실중 여인숙조합에 자문한 결과로 현출된 2, 4반기 여관업자권형지수표의 기재만을 시인하고 기여는 부인한다고 진술하고 원고여관은 3류여관으로서 객실 5간에 숙박인원은 1일 평균 4인 내지 5인이고, 종업원 1인에 가족적으로 운영하며 여관업수입 이외에 본적지에서 농업과 염전을 경영하여 상당한 수입이 있다고 부진하고 소명으로서 각하된 광주사세청장에 대한 심사청구서 원본을 제출하고 입증으로서 갑 제1, 2호증을 제출하고 검증의 결과 및 증인 소외인의 증언을 원용하다. 피고 소송대리인은 본안전의 항변으로서 본소송은 적법한 제소가 아니라고 주장하고 그 이유로서 영업세법 제18조에 의한 심사청구는 행정청인 세무서장이 결정한 과고표준에 대하여 이를 위법 부당하다고 하는 자가 그 상급청인 사세청장에게 재심사를 청구하는 것이므로 그 본질은 행정법상의 소위 복심적인 쟁송의 일인 소원의 일종인바, 행정소송법 제2조 제1항의 규정은 원칙적으로 소원전치주의를 천명하였고 동조 제1항 단서의 3 경우에 한하여서만 직접 제소할 수 있도록 규정되어 있다. 이것은 소송의 목적이 행정의 위법한 처분에 대한 취소 또는 변경을 청구하는 것인 만큼 소송에 이르기 전에 소원으로서 행정청의 반성을 구하여 그 자발적인 시정의 기회를 주고 그래도 권리의 보장이 되지 않을 시에 한하여서만 법원의 판단을 받게 하는 것이 합목적적인 행정구제제도의 정신이기 때문이다. 그러나 원고는 4285년 8월 28일로 영업세법 제18조에 의한 영업세과세표준 심사청구서를 피고에게 제출하였으나, 동 청구서에 첨부될 동법시행령 제14조에 규정한 증빙서류의 사본 즉 영업에 관한 일절의 사실을 명백히 한 수지계산서의 첨부가 없으므로 서식상의 결함을 지적하고 아울러 조사당시 장부상 계산불부합도 있고 심사청구를 빙적삼아 체납하는 사례가 빈번한 현하실정 및 조감하여 전시하의 국가재정의 궁지성에 비추어 멸공성전의 원수를 위하여 다소간의 고통을 인내하고 납세하여 달라는 요지에 의하여 그 취하를 설유부언하고 환부한 것이었으나, 원고는 그후 하등 서류를 완비하여 재제출한 바도 없고 또 직접소송케 된 사유의 소명도 없이 행정관서장의 각하에 대한 이의의 소를 제기하였으므로 이는 전진한 피고의 환부를 각하의 재결로 전제한 경우에 있어 그 쟁점이 각하에 대한 위법성에 있지 않는 이상 행정소송법 제2조 제1항의 규정에 위반된 제소라고 할 수 없음. 왜냐하면 처분행정청인 피고는 그 경유청에 불과하며 재결기관이 아닌 까닭으로 각하할 수 없으며, 따라서 각하에 대한 소가 있을리 만무하기 때문이라고 전술하고 본안에 있어 주문동지의 판결을 청하고 그 답변으로서 원고주장 사실중 원고가 그 주장과 여히 여관업을 경영하고 있는 사실, 피고가 원고에게 대하여 4285년 제2, 4반기 개인영업세 금431,200원을 부과한 사실은 시인하나 그 여의 사실은 전부 부인함. 결정통지는 추상적 납세의무가 구체화하고 심사청구권 등의 권리의무가 발생하는 일요표이기는 하나 이것만으로서 구체적 납세의무가 발생하는 것이 아니고 납세고지서의 송달로서 비로소 납부액, 납부장소, 납부기일이 확정되어 징수수속이 완결되는 것임. 특히 영업세법 제4조가 삭제되므로서 과세표준액에 대한 면세점이 없어짐에 이르러서는 결정통지서의 실질적 가치가 희소하여 졌으므로 심사청구권을 납세고지서로 대체하여 부여하고 결정통지서의 발부를 생략함은 전국이다. 보조를 같이 하여 이미 납세의무자의 상식화가 되어 있는지라 그리고 신고를 시인 결정하는 경우에 결정통지를 발부치 않는다는 영업세법 제17조 제4항, 동법시행령 제13조의 규정은 조세특례법 제39조에 의하여 시행중지이므로 결정통지유무와 신고시인결정과는 무관한 것임. 원고는 과세표준의 유일한 증거서류로서 숙박부를 운위하나 숙박부는 영업세법 제22조에 규정한 장부 즉 수지계산을 명백히 하기 위한 영업에 관한 일절의 사실을 기재한 장부서가 아니며 또 원고가 비치한 장부 역시 숙박부를 금액화한 것에 불과하며 양부서보다 불완전하여 성과계산에 있어 신고액을 비판할 수 없으므로 시인할 수 없으며 영업에 관한 일절 사실을 기재한 장부라 함은 매일의 거래 기타 영업에 관련된 재산에 영향을 줄 일절의 사항을 정연 또 명료히 기재된 부서를 말하는 것이다. 그리고 숙박부의 비치목적은 단순히 숙박객의 인원수 조사에 있는 것이 아니고 수사상의 필요에 의하여 기재할 것을 요구한 것이므로써 경찰당국의 검열은 숙박객의 총인원수 기하에 있기 보다 그 제1차적 목적은 숙박객 개인의 신원조사에 있는 것이며 또 일편 숙박부를 기재하는 경영주인 원고로서는 동 기재는 백해무일리한 바이므로 특별한 경우, 예컨대 비상경계하라든가 또는 객이 미지초면일 것 같으면 책임상 만일을 위하여 기재하지만은 불연인 경우에는 누기됨이 상례로서 이는 여행하여 본 자의 공지의 사실임. 원고는 군경의 빈번한 임검으로 누기할 수 없다고 하나 이는 반면에 임검이 없을 시에는 누기하여 또 적어도 누기할려고 한다는 증거가 되는 것임. 도대체 숙박부는 총숙박인원을 입증하는 법정증거력이 부여되어 있는 것이 아니며 따라서 그 기재사항의 존부는 자유로이 결정할 수 있는 것이며 원고는 그 수입면에 있어 숙박료 수입이 그 유일한 재원이 되어 있을뿐더러 당기 자산상태가 전기에 비하여 증감이 없는 것과 아울러 불가피한 지출면을 상도할진대 숙박부에 의한 증거력의 절대성을 시인할 수 없음. 원고는 객실 9간에 숙박인원은 1일평균 9인이고 종업원은 2인인 바, 원고는 숙박인 1일평균 4인이라고 주장하나 여사한 여인숙업을 경영하는 원고로서는 고정비와 비례비의 관계로 원가계산을 하면 매일 숙박인 3인 정도로서는 결손이며 4인이면 겨우 1할6리의 이윤율에 불과하며 여인숙업자조합측에서 피고에 제출한 4285년 제2, 4반기 업황순위를 최고업자 중앙여관을 100으로 하여 정한 권형지수표에 의하면 원고는 20의 지수이나 각업자가 각기 숙박부에 의하여 계산한 신고금액순위와는 판이한 순위를 정하고 있어 결국 업자 자신이 숙박부를 절대시하고 있지 않다는 한가지의 증거가 되는 바로서 원고의 청구는 부당하다고 진술하고 입증으로서 을 제1호증을 제출하고 갑 제1호증의 성립만을 인정하고 갑 제2호증은 부지로서 답하다. 【이 유】 먼저 본안전에 항변에 관하여 안컨대, 피고가 4285년 제2, 4반기 개인영업세 421,200원을 부과하여 원고가 동년 8월28일 피고를 경유하여 심사청구를 한 사실은 당사자간에 이론이 없다. 행정소송법상 소원전치주의는 피고주장과 여하나 영업세법 제18조 제1항, 동법시행령 제14조에 의하면, 이의가 있는 납세의무자는 세무서장을 경유하여 사세청장에게 심사를 청구하도록 되어 있으며 기록편철의 피고의 개인영업세과세표준액 이의신립의 건 및 동 서류에 첨부된 원고의 심사청구신립서에 의하면 피고는 4285년 8월 30일자 피고의 우 신립서를 접수하고 동년 9월 11일 장부비치의 의무를 이행치 않아 정액포촉이 곤란하다는 것, 법정증빙서류가 불비한 것, 동업자의 권형이 잘 되어 있다는 것으로 원고에게 반환(반려 급 각하로 표시되어 있음)한 사실을 인정할 수 있는바 여사한 경우에 심사청구권자가 영업세법시행령 제14조에 규정한 증빙서류를 첨부하지 않고 심사청구를 하는 경우에는 접수하기 전에 그 사유를 고하고 동 서류의 첨부를 명하거나 불연이고, 일단 접수한 이상에는 일정한 기한을 정하여 보정을 명하거나 경유청에 불과한 피고로서는 사세청에 진달하여야 함에도 불구하고 비거에 출하지 아니하고 원고에게 반환함은 불법이라 할 것이며 원고는 행정소송법 제2조 제1항 단서에 소원을 제기가 있은 날로부터 2월을 경유한 때에는 소원의 재결을 경하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다는 경우에 해당한바, 원고가 본소를 제기한 것은 본건 기록상 명백한 4285년 9월 29일로서 심사청구를 한 동년 8월 30일로부터 2개월을 경과하지 않았으나 본건 구두변론종결시인 4286년 9월 24일까지는 2개월을 경과하여 그 하자는 소멸되었다 할 것이므로 피고의 주장은 이유없음. 본안에 관하여 안컨대 원고가 여관업을 경영하고 있는 사실, 피고가 원고에게 4285년도 제2, 4반기 개인영업세 421,200원을 부과한 사실은 당사자간에 이의가 없음. 원고는 동 기분 과세표준액신고를 법정기일내에 필하고 피고로부터 영업세법 제17조 제2항, 제4항, 동법 시행령 제13조에 의하여 정부에서 과세표준결정의 통지를 받지 않았으므로 원고가 신고한 4,166,000원은 확정된 것이라고 주장하나, 영업세법 제17조의 규정은 조세특례법 제39조에 의하여 시행이 중지되었으며 피고로서 실무상 과세표준결정은 예히 통지아니하고 납세고지서로 대용하여 동 고지서에 대하여 심사청구를 하게 함은 용인되어야 할 것으로 인정되므로 해 원고의 주장은 이유없음. 원고는 비치의 숙박부를 유일의 기준으로 하여 과세표준을 주장하나 영업세법 제22조 소정의 장부기재 역시 숙박부를 금액화하였던 사실은 당사자변론의 전취지에 의하여 인정할 수 있는 바, 차 점에 대한 증인 소외인의 증언은 쉽사리 취신할 수 없으며 일반여관에서 숙박객의 숙박계계출이 누락되는 사실 또는 여관에서 주효의 제공 또는 숙박하지 않는 객반의 제공이 있는 사실은 경험법칙상 인정할 수 있는 사실로서 여관의 숙박부의 기재가 과세표준에 대하여 총숙박인원 또는 총수입의 법정증거력이 허용되지 않는 현제도에 있어서는 숙박부의 기재를 유일한 과세표준의 기준이 된다고는 할 수 없으므로 해 원고의 주장 역시 이유없음. 과연이면 원고의 신고가 부당하다고 부정되는 경우이므로 조세특례법 제39조에 의하여 피고의 조사에 의하여 결정할 수 있는 바, 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 기재내용에 의하면 동업자조합의 신고지수에 동업자의 과세표준에 비교균형이 취하여 졌다고 할 수 있으므로 피고의 결정은 정당하다고 할 것이며, 원고의 청구는 이유없음에 귀하여 차를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

토지인도청구사건

4286민공136

선고

광주고법

민사

민사제2부판결 : 확정

호주가 사망하였으나 그 가구에 가독을 상속할 남자가 없는 경우의 호주상속관계

호주가 사망하여 그 가독을 상속할 남자가 없을 경우에 여식은 호주상속권이 없고 그 가구에 모·처만이 있다면 남자의 상속인이 있을 때까지 모가 호주상속인으로서 피상속인의 권리의무를 승계함이 고래의 관습이고, 설령 모가 노쇠하여 치산능력이 없다하더라도 모의 권리의무승계에는 하등의 소장이 없다.

구 민법 제968조

【원고, 피공소인】 서연임 【피고, 공소인】 박씨 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 공소비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 안컨대 원고의 모되는 김춘임과 피고의 장남되는 망 양수호등 양명은 소위 부첩관계를 맺어 오다가 6·25사변의 침점당시 각 사망한 사실은 당사자 쌍방에 다툼이 없고 원고는 우 망 김춘임의 호주상속인인 사실은 본건 기록첨부의 원고가 호적등본에 의하여 명백한 바, 호주가 사망하여 그 가독을 상속할 남자가 없을 경우에는 여식에는 호주상속권이 없고 그 가구에 모, 처만이 있다면 남자의 상속인이 있을 때까지 모가 호주상속인으로서 피상속인의 권리의무를 승계함이 아방 고래의 관습이거늘 이에 해당하는 망 양수호의 호주 상속인은 그 모되는 피고이고 가령 피고가 노쇠하여서 치산능력이 없음으로 인하여 가계일체를 동일가구내의 망인의 유처가 담당한다 하더라도 우 상속에 관계되는 권리의무승계에는 하등의 소장이 없을 것이다. 그런데 성립에 상쟁이 없는 갑 제1호증에 의하면 우 망 김춘임은 생존시에 원판결 주문게기의 본건 농지를 소외인으로부터 매수하여 단기 4282.4.2.자로 그 소유권이전등기를 경유한 사실이 시인되며 이에 저촉되는 원심증인 양현식, 오영화의 각 공술은 모두 신빙할 수 없다. 피고는 다투기를 동 농지는 양수호가 매수하여 첩되는 김춘임에게 신탁하였다고 하나 이를 인정할 자료가 없을뿐더러 전단 인정사실과도 저촉되므로 채용할 여지가 없는 바 원심증인 박영복, 박기주의 각 공술과 변론의 전취지에 의하면 김춘임은 양수호와 부첩관계에 있었으나 동인과 세대를 달리하여 남원읍 역전에서 음식점 영업을 경영하여 생계하여 오던 중 전시 일시경 본건 토지를 자영농지로 매수하였든 바 양수호의 요청에 의하여 언제든지 원상회복 할 수 있다는 조건하에 일시교환경작이라는 형식으로 동인이 기왕부터 경작하던 소외 신달룡 소유의 소작농지를 그 경부터 김춘임이가 경작하여서 그 수확을 동녀 생계비에 공하고 본건 농지는 양수호가 경작하였고 이는 본건 농지에 관하여 우 양자간에 소작계약 체결함이 아니고 오직 소위 부첩이라는 특수신분하에 생계를 별도로 하는 관계상 각자의 자산과 수지를 명백히 하기 위하여 소속농지의 경작한계를 편의상 획정함에 불과하여 필의 이는 동일가구내의 가족상호간에 소속농지의 경작지를 구획 내지 교합함이 소작권설정행위가 아닌 것과 다름이 없다고 인정되고 원심증인 장득준의 공술에 의하면 우 김춘임이가 경작하든 소외 신달룡 소유의 소작농지는 그후 양수호가 분배받은 사실이 인정되고 분배받은 동 농지를 피고측에서 현재 경작하고 있음은 피고의 자인하는 바, 이는 전단 인정이 정당함을 이서할 수 있는 것이다. 그렇다면 사실상에 있어서 본건 농지는 양수호가 일시경작하였다 하더라도 김춘임의 자영농지로서 하등의 영향이 없다고 하여야 할 것이므로 농지개혁법 실시로 인하여 정부에서 매수할 것이 아니고 따라서 양수호가 분배받을 권한도 없을뿐더러 동인의 허위신고로 인하여 농지개혁법실시당시 양수호의 자경농지로 농지소표에 의한 대지조사가 되였다 하더라도 이것으로서 농지의 소유권에 이전을 초래되지 아니할 것이다. 연이면 피고는 망 양수호의 사망으로 인하여 상속취득하여서 점유하는 본건 농지를 더 점유할 근거가 없고 원고에게 인도하여야 할 것이다. 과연 그렇다면 원고 본소청구는 이유있다고 인용하여야 할 것인 바 이와 결과에 부합한 원판결은 상당하여 본건 공소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고청구는 기각한다. 소송의 총비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 원고 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술은 원판결 적시사실과 동일하므로 이에 그대로 인용한다. 입증으로서 원고 소송대리인은 갑 제1호증을 제출하고 원심증인 윤강호, 박기주, 박영복의 각 공술을 원용하고 을 각 호증의 성립을 시인한다고 진술하고 피고 소송대리인은 을 제1, 제2 각 호증을 제출하고 원심증인 양현식, 오영화, 장득준의 각 공술을 원용하고 갑 제1호증의 성립을 시인한다고 진술하다. 판사 이명효(재판장) 추진수 임기호

국가보안법위반피고

4286형상205

선고

대법원

형사

판결

부역행위 특별처리법에 의한 특별공소시효의 대상

부역행위특별처리법에 의한 공소시효의 대상이 될 범죄는 국가보안법 또는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 규정한 죄로서 동 특별처리법 제2조동 제3조에 해당하는 경우에 한하여 이를 적용할 것으로 해석함이 타당하다 할 것이다.

부역행위특별처리법 제2조, 제3조, 제14조 , 국가보안법 제1조

【상 고 인】 검사 장천수 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 서울고등검찰청 검사장 대리검사 장천수의 상고취의는 피고인 1은 제동업 및 제박업을 하는 자로서 6.25사변이 발발한 후 괴뢰군이 당지에 불법침입하자 차에 득세하여 괴뢰정권을 반대하는 미후퇴된 대한민국군경출신자를 악질분자로 지적하여 차를 색출 체포할 것을 결의하고 (1)단기 4283년 7월 7일 오후 3시경 인천시 ○○○동회 사무실 내에서 동 동자위대결성을 하여서 대장 피고인 1, 부대장 피고인 2, 대원 피고인 4, 대원 피고인 5, 대원 피고인 3 외 성명불상자 5명 등으로 조직편성하고 (2)동년 7월 7일 오후1시 경 ○○○동자위대 사무실 내에서 피고인 1 지도하에 상 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 3 성명미상자 2명 등을 집합시킨 후 ○○○동관 내에 거주하는 미후퇴 경찰관 및 우익인사 등을 색출 체포하는 동시 동인들의 재산 일체를 몰수할 것을 토의하고 즉시 활동을 개시하여 피고인 4의 안내로 ○○○동 번지불상 거주 성명불상자(6.25전 동인천서 근무순경) 가를 포위 수사하였음. 동인은 기이 남하 피신하였음으로 목적을 달성치 못하고 동인의 소유인 경찰복 하복 1착, 여자저고리 3매, 소아모자 1개, 남자용가빠 1매, 경찰관하복하의 2매 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1(45세)에 인도하고 (3)동일 오후 2시경 피고인 1 지휘하여 전시 6명과 같이 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서 근무)순경이 공소외 2를 체포코저 동 인가를 포위수색하였으나 동인은 남하 피신하였음으로 동인소유인 여자 간딴복 3매, 여자치마 1매, 홋이불 1매, 미군용 군복 3착, 유기식기 10점 등을 몰수하여 우 자위대로 운반한 후 동 동인민위원장 공소외 1에 인도하고 (4)동년 7월 8일 오전 11시경 피고인 1이 지휘하여 전시 6명과 같이 피고인 5의 안내로 ○○○동 번지불상 거주 소속불상 순경(성명불상)을 체포코저 동 인가를 포위 수색하였으나 동인은 기히 피신하였음으로 체포하지 못하고 동인의 소유인 미제재봉기 1대, 미제라디오 1대, 호피 여자목거리 1개 등을 몰수하여 자위대로 운반한 후 동 동인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (5)동일 오후 영시 30분경 피고인 1을 주동하에 전시 6명을 인솔하고 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서 근무순경)공소외 3모를 체포코저 동 인가를 무장포위수색하였으나 동인은 기히 피신하였음으로 체포하지 못하고 동인의 소유인 백미 4승을 약탈하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (6)동일 오후 1시 30분경 피고인 1이 지휘하여 전시 6명을 인솔하고 피고인 2의 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 인천철도경찰대 근무순경)공소외 4 및 동 동번지 불상거주하는 소속불상 경찰관 성명불상자 등을 체포코저 동인 등의 가택을 각각 포위수색하였으나 동인 등은 기이 피하였음으로 목적을 달성치 못하고 공소외 4 가에서 미제철 침대 1대, 도자기 식기 10점, 항아리 3개, 전시 성명불상 경찰관가에서 파나마 모자 2개 등을 각각 몰수하여 공소외 4 가에서 몰수한 물건은 피고인 3이 운반 착복하고 성명불상자 경찰관가에서 몰수한 모자는 공소외 5가 착복하고 (7)동일 오후 2시경 피고인 1이 지휘하여 우 6명을 인솔하고 피고인 4 안내로 ○○○동 번지불상 거주(6.25전 동인천서근무 순경) 성명불상자를 체포하려고 동 인가를 포위 수색하였으나 동인은 기히 피신하였으므로 목적을 달성치 못하고 동인의 소유인 치분 2갑, 치솔 5개, 화장크림 2개, 세탁비누 1개, 세면비누 2개, 사당 40개 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도하고 (8)동년 7월 9일 오후 4시경 피고인은 피고인 4, 공소외 6을 인솔하고 ○○○동 번지불상 경찰관(소속불상)가를 포위 수색하였으니 동인은 기이 피신하였음으로 목적을 달성못하고 동인의 소유인 면 2관, 유기 식기 5개, 정맥 2승 등을 몰수하여 ○○○동 인민위원장 공소외 1에게 인도한 자임. 피고인 2는 6.25사변이 발발한 후 괴뢰군이 인천지구에가서 침입하자 괴뢰군의 승리는 결정이라 망신하고 괴뢰기관에 헌신협력할 것을 결의하고 (1)전시 제1항(1)호와 여히 자위대를 조직하여 대원이 되어 전시 제1항(2)호내지 (7)호의 범행을 하고 (2)동년 7월 15일 오후 7시경 인천시 ○○○동 번지불상 소재 △△공작소 경비원으로 자진 입참하는 동시 민청 및 직원동맹에 가맹한 후 동년 8월 5일경까지 전후 20일간 동 공작소 경비근무에 책임을 완수하여 기 시설 및 기계류 도난방지 및 소위 반동분자침입 등을 엄중감시함으로서 사고방지에 노력하여 자진 적에 방조하고 (3)동년 7월 중순경 정오경 인천시 ○○동 번지불상 공소외 7모(당 37세)외 3명에 대하여 금일 오후 2시 인천 □□학교운동장에서 개최되는 시민대회에 참석토록 선전 선동하여 부락민으로 하여금 동대회에 참가케하는 동시 동대회에 참가하여 강사인 인천시민위원장성명불상자 전황설명으로 (가)괴뢰군은 무적강경이니 위대한 김일성장군을 위하여 적극 투쟁하여 남북통일인민공화국을 수립하자 (나)다수 청년들은 의용군으로 야기 출동하여 속히 승리하여야 한다 등의 강연을 청강하고 차에 박수갈채로서 지지찬동하고 청중을 선동하여 인천시 ○○○동거주 공소외 8외 성명불상자 40명 가량을 강제로 괴뢰의용군에 출정시킴으로서 적의 병력보충을 방조하고 (4)동년 8월 20일경부터 인천시 ○○동소재 대한석유공사 당시 인민군보급창고직원에 자진가맹한 후 동년 9월 8일 경까지에 (가)동 창고내에 격납한 괴뢰군용 휘발유 석유기타 유류 약 750도람 가량을 부근 지면에 매몰하여 아군공습을 모면케하고 (나)동 유류 약 200도람을 화차에 적입 괴뢰전선에 수송하여 자진 괴뢰작전을 방조하고 피고인 3은 인천시내에 괴뢰군이 침입하자 동군이 승리할 것을 확신하여 괴뢰기관에 협력할것을 결의하고 (1)전시 제1항 (1)호와 여히 자위대를 조직하여 대원이 되어 전시 제1항(2)호 내지 (7)호의 범행을 하고 (2)동년 7월 20일오후 2시경 ○○○동소재 민청사무실에서 자진하여 민청에 가맹한 후 동 민청조직확충공작에 맹렬히 활약한 자라고 함에 재하다. 제1점 당원은 우 사실을 인정하면서 피고인 등이 단기 4283년 9월28일 수복이후부터 본건으로 인하여 피검된 일자까지(90일 경과 각기 주거지에서 공공연히 계속 거주하였으니 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의한 공소시효가 이미 완성되였다고 하여 피고인 등에 대하여 각 면소의 판결을 언도하였으되 우는 당원이 부역행위특별처리법 제14조의 소위 공소시효는 단기 4283년 6월 25일 북한괴뢰집단이 침구하였을시 이역도에 협력한 자등이 범한 범죄행위가 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령의 구성요건해당성이거나 또는 국가보안법 및 형법 각 본조 기타 형사법의 구성요건해당성임을 막론하고 차등에 적용되는 것으로 해석하여 원심은 판결이유에서 본건 공소사실이 국가보안법 제1조 3호 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제1호에 각 해당하되 피고인 등이 9.28수복일부터 본건으로 인하여 피고인등이 피검된 일자 즉 피고인 2는 단기 4285년 12월 1일까지 피고인 1은 동월5일까지 피고인 3은 동월 13일까지 각각 기 주거지에서 공공연히 계속 주거하고 있었던 사실을 인정함에 충분함으로 결국 본건 공소는 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 기 공소시효력이 미완성된 것이라 하겠음으로 피고인등을 각 면소한다고 판단하였음. 그러나 단기 4283년 6월 25일 이후부터 완전수복시까지에 부역자가 역도의 침점지역에서 범한 범죄행위는 현존적 각종 법규의 다각적인 범죄구성요건해당성의 요소의 관련성을 내포하고 있었음을 인식할 수 있었는데 국가비상사태하에 있어서 부역자의 범죄사실을 신속히 엄중처단하기 위하여 현존 법규인 국가보안법 및 형법으로서는 기 목적을 기할 수 없으매 잠행적 특별조치로서 비상사태하에 승함이라는 구성요건해당성의 요소를 가미한 비상태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령만을 부역자의 범죄행위에 적용하였던 것임으로 본령의 구성요건해당성의 요소인 비상사태를 승한 사실을 제외하면 부역자의 역도침점기간 중의 범죄행위에 대하여는 이여의 구성요건해당성의 법규에 의존하여 처벌하는 것은 죄형법정주의 원칙상 당연한 법적 조작의 귀결함이 타당할 것이다. 따라서 부역행위특별처리법 제14조 제1항의 공소시효는 역도가 침점한 지역에서 역도에 협력한 자를 처벌함에 있어서 비상사태에 승한 사실이라는 구성요건 해당성의 요소를 가미하여 처벌하는 범죄행위에 국한하여 적용될 것이오 기 외의 형법및 국가보안법의 적용함에 있어서는 공소기간후라도 하등의 구애를 받을 리 없는 것이라 사료함. 절유컨대 역도가 침점기간 중 협력자의 범죄행위가 국가보안법 또는 형법 각 본조의 구성요건해당성이 있을 시 거론을 떠나서 막연히 공소시효가 완성되었다하여 면소를 함이 타당할 것인가, 역도가 침점하여 성토를 유린할 지음에 협력하여 국가와 민족에 반기를 표방하고 잔악무도한 수법으로 양민에게 정신적 물질적 육체적으로 치명상을 준 부역자의 행위를 엄중히 규탄하기 위하여 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령을 공포한 것인데 수복후 협력자의 범죄행위가 국가보안법 또는 우 특별조치령에 해당할 지라도 정치적 고려와 민족적 도의감에서 부역행위특별처리법을 공포하여 동법 제2조제3조에 명시된 사실을 행한자는 민족적 양심에서 공과를 상쇄하고 포용하여 국가적 사회적으로 효과를 내자는 것이다. 차는 처벌가치에도 이의가 있는 것이나 기 외의 동법으로 특별조치를 할 필요성이 없는자에 대하여는 비상사태가 종료된 후라도 그 행위의 가벌성이 소멸되지 않는 이상 엄중히 처단하여야 마땅하다고 사료합니다. 한시법적 성격을 가진 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령이 폐지된 후일 지라도 행위당시의 정신에 비추어 엄중처벌할 것인지 면소할것은 아니라고 하는 「생각컨대 국가사회의 전쟁, 사변, 천재의 이상변동에서 조만 종식될 사태에 당면하여 그 임시적 필요에 대처하기 위하여 특별한 행위는 기 후 비상사태의 해소와 동시에 임시의 필요성이 소멸되고 잠행법령의 개폐의 후일지라도 행위당시의 법령에 비추어 처벌하여야 한다는 일본대심원연합부판결」의 정신을 참고로 할 필요성을 더욱 느끼는 바 있읍니다. 역도가 침점할 시 부역자의 파렴치적 행위에 면소를 하고 남하하여 선량하게 생존하다가 경제적인 조건으로 파렴치죄를 범한 자를 처벌한다는 모순된 이상한 현상이 있다면 법적타당성은 결여하고 법의 기반인 사회적 비판을 면치 못할 것입니다. 서상 거론에 비추어 당원은 본건 공소사실에 대하여 마땅히 형법 각 본조 및 국가보안법을 적용하여 유죄판결을 언도할 것임에도 불구하고 법의 취의를 몰각하고 확실된 사실에 대하여 막연히 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 하였음은 법을 적용치 않는 위법이 있음을 면치 못할 것이다. 제2점 당원은 본건 공소사실 중 제1항 (2)호 내지 (8)호의 사실을 인정하면서 차를 절취행위라 판시하였음. 그러나 피고인 1은 사법경찰관에 대하여 「경찰관 집을 8호나 수색하였는데 저희들 일행 중 피고인 4가 엽총을 휴대하고 전술한 8호를 전부 수사하여 물건등을 몰수하였읍니다」고 공술하고 (81정 4행 11행) 또 동인은 사법경찰관에 대하여 「8호 중 주인이 있던 집을 동인천서 근무 성명불상자 경찰관 가에 동인의 부친이 있는데서 물건을 몰수하고 인천철도경찰대 근무 성명불상자경찰관 가에 동인의 모친이 있는데서 물건을 몰수하였읍니다」라고 공술하고(81정 표면12행 이면10행) 피고인 2의 사법경찰관에 대한 「저희들 일행 중 피고인 4가 엽총을 휴대하고 수색하였다」고 공술하고(83정 이면8행 부터 10행) 검사의 피고인 2에 대한 「우 순경의 부친을 구타 또는 협박한 사실은 없는가」의 신문에 대하여 「별로 폭행을 한 사실은 없으나 동 순경부친에게 경찰관집이니 물품을 압수한다고 하여 백미 4승을 압수하였다」고 자백하고 있음. 그럼으로서 피고인 등이 공모하여 소위 자위대를 조직하여서 경찰을 체포하고 가택을 수색하여 물품을 강취하라는 고의가 있었음은 일점의 의아할 여지가 없는 것입니다. 더욱이 범행당시는 괴뢰의 침점으로 인하여 반민족적 비인도적 전율할 사회상을 노출하였고 따라서 우익인사나 군인 경찰관의 가족은 뼈끝이 저리도록 정신이 위축되어 외포심에 전전긍긍한 심리상태에 놓여있을 지음 피고인 등 자위대 수명이 엽총같은 무기를 휴대하고 가택을 포위한 후 침입하여 전시한 바와 여히 경찰관집이니 물품을 압수한다고 선언하고 피해자로부터 재물을 수수 혹은 제공케 한 것은 협박의 수단으로 피해자를 외포케하고 반항을 억압함으로 인하여 피해자로부터 재물을 횡령한 행위로서 마땅히 강도죄를 구성할 것이라 사료됩니다. 그럼에도 불구하고 제1심에서도 그렇거니와 당원도 피고인 등이 전시와 여히 각 경찰관의 가택을 침입하였을 시 피고인 등이 피해자에 대한 언동, 침입의 경위, 침입시 현재한 거주인의 유무, 무기휴대 여부 등 범죄사실에 대한 의율을 결정하는 데 중요한 사실에 대하여 하등 신문함이 없이 만연히 피고인 등의 범죄행위를 절취행위라 판시하였음은 심리부진이라는 의율의 착오의 위반이 있다고 사료함에 있다 심안컨대 원심은 본건 공소사실의 요지는 1. 피고인 등은 6.25사변 중 비상사태하에 북한괴뢰에 자진 방조코저 단기 4283년 7월 5일 인천시 ○○○동회 사무실에 다수 청년을 모아 소위 자위대를 조직하고 전후 3회에 걸쳐 다른 대원들과 같이 동시 ○○○동 경감 공소외 9가 외 6개소 경관가에 침입하여 재단기, 침대, 의류, 유기, 사기, 기타 수 점을 절취하여 동 동인민위원장에게 자진제공하고 2. 피고인 2는 동월 15일 민청 및 직업동맹에 지정가입하고 그때쯤 시민대회에 동민들로 하여금 강제참가케하고 인민군보급창고직업동맹에 가입하여 유류정리사무에 종사하고 3. 피고인 3은 동년 7월 20일 인천시 ○○○동 민청에 지정가입하여 그 조직확장에 활동하여서 각 적을 자진방조한 것이라 하여 이는 국가보안법 제1조 제3호 및 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령 제4조 제1호에 각 해당한다 함에 있고 증거에 의하면 피고인 등은 단기 4283년 9월 28일 수복 후부터 본건으로 인하여 각 피고인 등이 피검된 일자 즉 피고인 2는 단기 4283년 12월 1일까지, 피고인 1은 동월 5일까지, 피고인 3은 동월 13일까지, 각각 기 거주지에서 공공연히 계속 주거한 사실을 인정할 수 있다하여 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 면소를 선고하였다. 그러나 부역행위특별처리법 제14조 제1항에 의하여 특별공소기간경과로 인한 공소권의 소멸을 인정할 범죄는 국가보안법 또는 비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령에 규정한 죄로서 동 특별처리법 제2조제3조에 해당한 조건과 행동이 구비됨으로 인하여 처리되는 범죄만을 지칭한 것이고 이외의 경우는 포함치 않는다고 해석함이 동법의 규정과 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 동법 제2조 각 호 및 동 제3조 각 호에 해당한 조건과 행동이 구비된 여부를 규명하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 아무 심리판단없이 만연히 동법을 적용할 것이라는 전제하에 동법 제14조를 적용하였으니 이는 동법해석을 그릇한 위법이 있다 하겠으므로 결국 상고는 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

국가보안법위반및간첩미수피고

4286형상181

선고

대법원

형사

판결

가. 간첩예비와 의율 나. 간첩행위의 해석 다. 군법회의 확정판결의 해석

가. 간첩예비죄에 구형법 제88조만을 인용하여도 동법 제85조는 그 내용이된 것이므로 동 법조를 인용하지 아니하였다 하여 의율의 위법이라 할 수 없다. 나. 북한괴뢰 정치보위국 상부원과 소위 접선방법을 협의한 사실만으로는 국가보안법위반으로 인정할 수 있으나 간첩행위라 할 수 없다. 다. 민주학생연맹에 가입한 사실이 국가보안법 시행전이라 하더라도 동법 시행후 탈퇴한 사실이 없고 그 가입상태가 계속된 것으로 인정될 때에는 동 법조를 적용하여야 한다. 군법회의도 일종의 사법기관인 이상 동 회의의 확정판결은 형사소송법상 확정판결과 동일하게 봄이 타당하다.

국가보안법 제3조, 구형법 제85조 제1항, 제87조, 제88조

【상 고 인】 검사 김홍수 【원 심】 서울지방법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 검사 김홍수의 상고취의는 원판결은 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여 간첩예비의 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 각 형법 제88조를 적용하였으나 판시 간첩예비에 대하여는 형법 제85조제1항제88조로 의율하여야 함은 재론할 바없음으로 원판결은 이점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운하고 피고인 2에 대한 동 상고취의는 원판결은 피고인 2에 대하여 (1)피고인은 상 피고인 1이 북한괴뢰집단 정치보위국 제2처 P망 제1단급책 공소외 1로부터 「괴뢰군이 패퇴한 후 서울에 잔류하여 국군 및 유엔군의 병력 장비배치 사기 등 군사정보 탐지하여 괴뢰군이 재차 서울에 침입할 시에 보고하라」는 지의 지령을 수하고 동인이 동 잠복망책으로 취임하여 서울잠복망을 조직하는 정을 알면서 단기 4289년 9월 20일경 ○○○○중학교정에서 동망책 레포로 취임하여서 이에 가담하고 (2) 피고인은 동년 10월 25일 오후 2시경 서울특별시 (주소 생략)공소외 2가에서 우 동처 상부망원 성명미상자로부터 상부망원 공소외 3 모와 접선하려면 △△△가□□극장 옆에서 손구루마로 야채상을 경영하고 있는 안색이 연흑색이며 상치부에 금치가 있고 중고양복을 입은 37,8세된 남자에게 「미안하지만 담배불 좀 부치게 성냥을 좀 주시요」하고 말하여 상대방이 「성냥이 없고 라이타가 있읍니다」라고 대답하면 접선할 수 있다는 취지내용의 접선방법을 협의하고라는 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 동(1)의 사실에 대하여 형법 제88조 동(2)의 사실에 대하여 국가보안법 제3조를 각 적용하였다. 연이나 동(1)및 (2)의 사실은 각기 분리된 별개의 사실이 아니라 (2)의 사실은 (1)의 사실에 기인하여 그 범행을 실행하기 위한 행위이다. 그럼으로 (1)(2)의 사실은 이를 귀합하여 일개의 죄로서 의율하여야 할 것인 바 피고인이 국군 및 유엔군의 군사기밀을 탐지함을 목적으로 하는 북한괴뢰집단 정치보위국 제2처 P망제1계단 서울잠복망원으로서 (2)의 사실을 감행함은 동망의 목적사항을 실행하기 위하여 그 범행에 착수한 것으로 그 후 그 목적을 이루지 못하였음으로 이는 간첩미수에 해당하여 형법 제85조 제1항제87조로 의율하여야 할 것임으로 원판결은 이 점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운하고 피고인 3에 대한 동 상고취의는 원판결은 피고인 3에 대하여 피고인은 민주학생연맹이 국헌을 위배하여 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체인정을 지실하면서 당시 ◇◇◇◇중학교 재학중이던 단기 4279년 12월경 동교 민주학생연맹에 가입하고 운하는 사실을 인정하고 유죄를 언도함에 있어 국가보안법 제1조 제2호를 적용하였으나 동법은 단기 4281년 12월 1일 공포실시된 것으로 판시사실은 동법 공포전의 사실임이 명백함으로 원판결은 이점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운한다. 심안하니 전시 상고취의의 요지는 원판결은 간첩예비에 대하여 구형법 제85조를 의율치 않았다는 것, 원판시 제2의 (2)사실은 동(1)사실에 기인한 행위이고 이는 간첩미수에 해당하므로 당해 법조를 적용할 것이라는 것, 동 제2의 (1)사실은 국가보안법 공포전의 사항임으로 동법을 적용할 것이 아니라는것, 군법회의의 확정판결은 형사소송법상 확정판결이 아님으로 이를 전제로한 면소는 부당하다는 것 등을 논함에 있으나 간첩예비죄에 관하여 구 형법 제88조만 인용하여도 동법 제85조는 그 내용이 된 것임으로 동 법조를 인용하지 아니하여도 의율의 위법 있다 못할 것이오 다음 판시 제2의 접선방법을 협의한 사실이 판시 제2의 (1) 사실에 기인한 행위임은 소론과 같으나 그 행위자체만으로는 간첩행위로 볼 수 없고 국가보안법 제3조 위반으로 봄이 타당할 것이고 다음 판시 제3의 (1) 민주학생연맹에 가입한 사실은 원심이 증거에 의하여 국가보안법 공포후 탈퇴한 사실이 없고 그 가입상태가 계속된 것으로 인정되어 동 법조를 적용한 것이고 군법회의도 특수의 사법기관인 이상 동 회의의 확정판결을 형사소송법상 확정판결과 동일하게 본 것은 정당한 것이고 논지는 이유없다. 피고인 4에 대한 검사 김홍수 상고취의는 원판결은 피고인 4에 대하여 피고인은 북한괴뢰집단 정치보위국이 국헌을 위배하여 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 조직된 단체인 정을 지실하면서 범의 계속하에 (1) 우 정치보위국 제2처 서울잠복망이 북한 괴뢰군이 패퇴후 서울에 잔류하여 대한민국 내에서의 반동정보망을 탐지하여 이에 침투하여 정계의 동향, 웅크라경제원조를 위시한 미국 및 유엔의 경제원조내용, 국군 유엔군의 병력장비배치 사기 등 정치,경제, 군사 각 방면의 정보를 탐지 보고키 위한 조직체인 정을 지실하면서 단기 4283년 9월 17일 동망 하부망책으로 취임하여서 우 단체를 구성하는 동시에 간첩을 예비하고 (2)우 하부망책으로 취임하는 동시에 상 피고인 1로부터 전기 잠복지령을 수하고 (1)잠복아지트를 서울특별시 (주소 생략) 자가로 정하고 접선암호를 「☆☆☆시장공소외 4의 소개로 왔읍니다. ▽▽▽시장에게서는 ◎◎◎(피고인의 가명)씨 계십니까」하고 내방하면 접선되도록 정하여 피고인 1에게 보고하고 동시에 동인으로부터 잠복공작비로 광목 4필을 수취하고 (2)동월 20일경 우기 지령사항을 탐지보고할 시에 사용할 서면작성 암호를 상 피고인 1로부터 상 피고인 2를 통하여 수취하고 운하는 사실을 인정하였음에도 불구하고 원판결은 피고인은 우 (1)사실 중 정치보위국 제2처 P망 서울잠복망을 구성한 사실 급 (2)의 (1)(2)사실로 인하여 대전고등군법회의에서 무죄의 판결을 수하였음을 인정할 수 있다. 연이면 우 (1)중 정치보위국에 가담한 사실 급 (2)의 (1)(2)사실을 확정판결을 수한 경우에 해당되며 우(1) 중 간첩을 예비하였다는 사실은 우 서울잠복망을 구성하였다는 사실과 1행위 수 죄목에 저촉되는 경우로서 기소된 것이라 인정됨으로 결국 차양자는 과형상의 일죄를 구성하는것임으로 우 확정판결의 효력은 간첩예비의 점까지 미치게 되는 것임으로 각 형사소송법 제262조 제1호에 의하여 차점에 대하여 피고인을 면소하고 운하고 면소를 언도하였다. 연이나 군법회의의 확정판결을 형사소송법 제363조 제1호 소정의 면소판결의 원유인 확정판결이라 단정함은 법해석의 착오임을 면할 수 없다. 헌법 제76조 제1항은 「사법권은 법관으로서 조직된 법원이 행한다」라고 규정하여 사법권은 법원이 행하는 것으로서 그 이외의 다른 기관은 이를 행할 수 없다는 대원칙을 선명하고 또 동조 제2항은 「최고법원인 대법원과 하급법원의 조직은 법률로서 정한다」라고 규정하여 최고법원은 대법원임을 선명하였다. 그러므로 모든 사법권은 대법원을 최종심으로하는 법원에서만 이를 행할 수 있는 것인 바 대법원을 최종심으로 하지 않는 여하한 군사재판소 등 특별재판소로 헌법상 용인되지 않는다 할것이다. 현 군법회의는 비록 법률에 의하여 사법권을 행사하고 있다할지라도 대법원을 최종심으로하는 법원이 아님이 명백함으로 이는 명백히 헌법에 위반되는 것임에 틀림없다. 따라서 본건 피고인 4에 대한 대전고등군법회의의 판결은 적법의 법원판결이라 할 수 없음이 명백하다. 연이 형사소송법 제363조 제1호 소정의 확정판결은 적법법원의 판결의 확정된 것을 말함은 재론할 바 없으니 우 군법회의의 판결을 면소판결의 원유인 확정판결로 단정하여 형사소송법 제363조 제1호를 적용한 원판결은 이 점에 있어서 부당하게 법령을 적용한 것이라 운한다. 그러나 군법회의도 전 설시와 같이 법률이 정한 사법기관인 이상 동 회의의 판결이 확정되면 당연히 소송법상 확정판결과 동일하게 인정할 수 있음으로 논지는 이유없다. 이상의 이유로서 상고이유 없다고 형사소송법 부칙 제1조 법령 제181호 제4조 바항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

국가보안법위반및법령5호위반피고

4286형상162

선고

대법원

형사

판결

군정법령 제5호의 내용이 신형법과 저촉되는 경우

폭발물 소지에 관하여는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일하므로 그 저촉되는 한 구법인 군정법령은 폐지된 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.

군정법령제5호 제2조, 형법 제121조, 국가보안법 제3조

【피고인, 상고인】 피고인 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고인의 변호인 정근영 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제415조 소정의 이유로서 파훼를 불면일 것이니 즉 원제2심 판결은 「피고인이 단기 4282년 8월 29일경 한은권 75만원 급 불법으로 소련제 수류탄 1개(증3호)을 소지 월남한 자이다」라는 사실에 대한 폭발물 불법소지의 점에 대하여 군정법령 제5호 제2조를 적용하여 처벌하겠으나 이 군정법령 제5호는 단기 4286년 10월 3일 시행된 신형법부칙 제10조에 열거되어 있지 않으나 당연히 폐지되었다고 보는 것이 법리상 정당하니 기 이유로는 신형법과 구형법을 대조하면 신형법에는 제6장 폭발물에 관한 죄가 신설되었고 또 신형법 제121조 규정내용을 보면 폭발물취체규칙보다 오히려 군정법령 제5호 내용과 동일한 내용을 규정한 조문이고 무기소지의 점을 제외한 폭발물소지의 점에 있어서 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용에 있어 하등 차위가 무함으로 동일 사항에 대하여 형법 제121조가 군정법령 제5호를 폐지시키었다고 보겠는 것은 「신법은 구법을 폐지함」의 법리에 의하여 당연하니 군정법령을 적용판단한 원심판결은 형사소송법 제415조에 의하여 파훼를 면치 못함이라 운한다. 심안컨대 원심은 원심이 인용한 제1심 판시사실중 수류탄불법소지의 점에 관하여 군정법령 제5호 제2조를 적용한 후 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 구형법 제45조 전단의 병합죄임으로 동법 제47조제10조에 의하여 중한 군정법령 제5호 위반죄의 형에 구형법 제14조 제한하에 병합가중한 형벌범위 내에서 피고인을 징역 12년에 처하였으나 폭발물소지의 점에 있어서는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일함으로 그 저촉되는한 구법인 군정법령 제5호 제2는 폐지된 것으로 봄이 형법 법규와 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 전시 수류탄 불법소지의 점에 관하여는 신형법 제121조를 적용할 것이고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 형법부칙 제6조제37조에 의한 경합범이므로 형법 제38조제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 형법 제121조 소정형에 경합가중한 형기범위 내에서 처단할 것이고 이는 판결에 미치는 영향이 있을 것이므로 결국 상고이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파훼함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

절도방화피고

4287형상47

선고

대법원

형사

판결

형법 제167조의 방화행위로 인하여 동법 제164조의 건조물이 연소된 경우와 그 건조물에 대한 방화인식의 존부

절취한 물건의 용기에 점화한 목적이 절도의 증거인멸에 있다 할지라도 점화의 수단방법이 인화력이 강한 석유를 사용하여 건물에 연소되기 용이한 방법으로 점화한 결과 건물을 연소케 한 경우에는 건조물 방화의 고의를 인정할 수 있다.

【피고인, 상고인】 피고인 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 【이 유】 피고인 변호인 강봉제 상고취의는 본건 공소사실은 1. 단기 4286년 11월 20일 제주읍 (상세 주소 생략) 오후 1시 50분경 공소외 1 안방 궤내에 있는 공소외 2 소유의 현금 7,000환을 절취하고 2. 전시 범죄의 증거를 인멸키위하여 동일 오후 2시경 전기 궤내에 석유 약 5작을 주입하여 방화하여 인실인 공소외 1 방내 침구에서 유약 1합가량을 주입 방화하여 공소외 1 소유 침구 8점 등 공소외 1방 내벽 사방 5척 천정 사방 약 2척 가량을 소실한 것이다 라는 것인 바 원심판결은 우 제2사실을 방화죄로 판단하여 형법 제164조 전단을 적용한 바 동 조문은 건조물을 소훼한 사실에 대한 규정임에도 불구하고 피고인은 일건 기록상 명백한 바와 같이 건조물을 소훼한 것은 결과만이고 기 실은 동 건조물 내의 궤를 소훼할 목적으로 또 기 고의만으로 방화하였음은 손괴죄의 해당조문을 적용하여야 함에도 불구하고 기 점을 인정하지 않는 점은 심리부진을 면치 못할 것이고 피고인의 제164조 전단의 방화죄의 고의를 인정할 수 있는 증거는 일건기록에 전연 없음에도 불구하고 막연히 건조물에서의 소각행위를 소위 방화로 속단하여 실화의 점을 간과하고 우 규정을 소박적으로 적용함은 심리부진에 따라서 법령위반의 판결이므로 원심판결은 파훼에 해당함이라고 운하였다. 그러나 원판결의 인용한 증거내용을 고찰하건대 피고인이 원심공판에서 단기 4286년 11월 20일 오후 1시 20분경 제주읍 (상세 주소 생략)공소외 1 안방 궤내에 있는 공소외 2 소유의 현금 7,000환을 절취하고 그 증거를 인멸하기 위하여 동일오후 2시경 전기 궤내에 석유 약 5작을 주입하여 점화하고 곧이어 그 인실인 공소외 1 방내 침구에 석유 약 1합을 주입점화한 결과 인화되여 동인 소유의 침구 8점 및 동 방내 벽사방 5척 천정 사방 약 2척 가량을 소실케한 사실을 진술하였고 사법경찰관에 대한 제2회 피의자신문조서 중 피고인의 공술로서 공소외 1 방에 침구가 진열된 장소와 공소외 2의 궤있는 장소가 근접하여 있기 때문에 공소외 1의 소유침구를 소각함으로서 동 벽에 연소되고 동 벽과 근접되여 있는 공소외 2 소유궤가 소각되도록 하기 위한 방법이였다는 취지의 공술과 동 점화의 수단방법이 인화물인 석유를 사용하여 판시건물에 연소되기 용이한 방법을 취하였다는 사실을 종합고찰하면 피고인이 전기 점화당시 우 건물에 연소될 것을 인식하였다고 봄이 지당하다할 것이다. 그렇다면 피고인의 전기 점화의 주된 목적은 비록 그 절도의 증거인멸에 있다 할지라도 피고인이 전기 건물의 연소를 인식하고 점화 연소한 이상 원심이 그 인용한 판시에 의하여 그 판시 방화사실을 인정하였음은 당연한 조치라고할 수 있고 하등 실험칙위반 기타 위법이 있다고 인정할 만한 점을 발견할 수 없다. 논지는 결국 원심이 그 직능에 속한 자유심증에 의하여 행한 증거의 취사와 이에 의거한 사실의 인정을 비난한데 불과함으로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 법령 제181호 제4조 바호에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 고재호

동업계약부존재확인등청구사건

4286민공141

선고

광주고법

민사

민사제1부판결 : 확정

계약서를 작성하는 경우에 있어서 당사자의 날인이 계약의 성립요건인지의 여부

쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로써 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이다.

구 민법 제555조

【원고, 반소피고 및 공소인】 강용선 【피고, 반소원고 및 피공소인】 이기영 【주 문】 원판결을 취소한다. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기계번호 제270690호가 지분균등의 원·피고 공유임을 확인한다. 피고(반소원고)의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 공히 원·피고 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 본건 화물자동차를 원·피고 공유로 있었든 사실은 당사자간에 이론이 없는바, 당사자쌍방의 주요한 쟁점은 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분권을 4285.6.8. 피고가 매수한 사실의 유무에 있음으로 심안컨대 원심증인 오상근, 김복례의 증언, 강경홍의 일부 증언에 을 제7호증의 기재를 종합하면 원·피고간에 4285.6.8. 본건 화물자동차의 원고의 지분을 피고가 매수하기 위하여 협의하다가 계약서를 작성하였으나 원고는 그 부 강경홍이와 상의한 결과, 계약서 원고명하에 날인을 하지 아니하고 피고에게 대하여 인편으로 계약의 불성립을 통지한 사실을 인정할 수 있는바 대범여사한 경우에 계약의 성립여부에 관하여 안컨대 쌍무계약인 매매계약은 요식 또는 요물계약이 아니므로 당사자간의 하자없는 의사표시의 합치로서 성립되는 것이나 당사자간 계약서를 작성하기로 하는 경우에 있어서는 한국인의 통념상 서명보다는 명하에 날인을 하여야 완전히 계약이 성립된다고 해석함이 당사자의 의사에 합치한 것이라 할 것이므로 본건 매매 역시 원고가 날인을 하지 않은 이상 그 이유를 추궁할 필요가 없이 계약이 성립되였다고 인정할 수 없음으로 이 인정에 상치되는 원심증인 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 원심증인 송주완, 이룡우, 장흠태의 각 증언 및 원심증인 강경홍의 일부 증언과 갑 제10호증, 을 제11호 내지 제14호증중 우 인정에 반하는 기재는 전부 취신키 난하고 타에 이를 번복할 증좌가 없다. 그렇다면 본건 화물자동차는 원·피고의 공유로서 아직까지 동업을 계속하고 있다고 인정할 수 있으므로 피고의 항변급 반소청구는 이여의 쟁점에 대한 판단을 대할 것 없이 전부 실당하므로 배척을 면치 못할 것이며 원고가 본건 화물자동차에 대한 지분균등의 원·피고 공유의 확인을 구한 원고의 본소청구는 정당하므로 이를 인용할 것인바 당심과 결과를 달리하는 원판결은 취소를 난면이므로 민사소송법 제386조, 제96조, 제99조를 적용하여 주문과 여히 판결한다. 【사 실】 원고(반소피고 이하 원고라 약칭) 대리인은 주문 동지의 판결을 구하고 본소에 있어 청구원인으로서 원고와 피고(반소원고 이하 피고라 약칭)는 4285.2.15. 주문 게기의 자동차를 각각 4,500,000환(구화)씩 출자매수하여 손익을 균등분배하고 일체 운영행위는 쌍방이 협의실행하기로 약정하고 기후 공동운영하여 왔음으로 동 자동차는 원·피고의 지분균등의 공유임에 불구하고 피고는 자기의 단독소유임을 주장하므로 공유권의 확인을 청하기 위하여 본소에 지하였다 진술하고 반소에 대한 답변으로서 반소원고의 청구를 기각함. 소송비용은 반소원고의 부담으로 함이란 판결을 구하고 그 답변으로서 반소원·피고가 본건 자동차를 공동으로 매수운영하여 온 사실은 인정하나 반소원고가 반소피고의 지분을 매수하였다는 사실은 부인함. 실은 4285.6.8. 소외 오중현 대서소에서 본건 화물자동차에 대한 원고의 지분매매 그간의 이득결산문제로 3, 4시간이나 언쟁한 바 피고는 계약도 작성치 않고 장시간 번잡만 피운다면 영업자인 대서인에게 미안하니 대서인을 시켜 계약서를 작성케 하고 매도여부는 원고의 부친과 상의하여 동일하오 5시에 회답하되 매매하기로 확정되는 경우에는 해계약서에 서명날인하여 가져와 달라는 부탁도 있었거니와 원고자신도 피고가 제시한 조건으로는 매도할 의사가 호무하며 또한 차에 대한 투자가 전부 부친의 자본이므로 매매가 성립되지 않을 것이라고 언명하고 일단 귀가한 후 부친의 분부로 매매를 않기로 작정하고 동일 하오 4시 30분경 부친과 같이 피고가를 왕방 그 지를 알리려 하였으나 피고가 부재이었으므로 그 처에 대하여 차를 매도할 의사가 없다는 것을 구두로 통고하였을 뿐 아니라 동일 하오 8시 30분경에는 피고가 식모를 보내어 자기가에서 상봉하자고 하였으므로 동식모에게 매도할 의사가 없다는 것을 전하라고 하였음으로 동 차의 매매교섭은 와해되어 결국 계약이 성립되지 않았음이 명백한 바 설사 우 매매준비행위를 목하여 매매계약이 성립된 것이라고 가상한다 할지라도 반소원고가 반소피고의 지분을 대금 5,000,000환(구화)에 매수코저 하였으나 본건 자동차는 원래 반소피고와 소외 정창영이가 공동으로 소유운영하였던 것인데 그시 양인이 소외 오상근으로부터 영업자금 사백만원을 차용하였든바 반소원고가 전시 정창영으로부터 그 지분급 영업권을 매수하여 반소피고와 소유 공영하게 될 초기에 반소원고는 전기 오상근에 대한 채부잔금 1,620,000환도 인수하여 원·피고의 공동채무가 되었음. 그 후 4285.4.29. 반소원고는 돌연히 피고에 대하여 그 시까지 총결손금이 8,000,000환인즉 양인이 4,000,000환씩 부담하자 함으로 반소피고는 서생의 본색으로 반소원고를 경신한 나머지 그 결손금액의 검토도 없이 경솔히 그말을 신용하고 요구에 의하여 400만환의 차용증서를 차입하였든 바 그 후 결손액을 상세히 검토한 결과 전시 오상근의 채무금 1,620,000환을 합하여 총계 3,600,000환에 불과함을 발견하고 이를 질책하였더니 반소원고도 이를 시인하고 각각 1,800,000환씩 분담하게 되었었는데 그후 반소피고는 결손금액에 포함된 채무중 동년 5.20. 전북지구 병사구 사령부 건설과에 지입료 500,000환, 동월 29. 운전수 전창근에게 월급 300,000환, 동년 6.3. 오상근에게 900,000환, 동월 26. 자동차수리료조로 200,000환 이상 합계 금 1,900,000환을 지불하였으며 반소원고가 지분매매를 주장한 동년 6.8.까지에 반소피고가 변상한 결손금만 하여도 1,700,000환이며 그 외에도 반소피고가 반소피고의 사채 금 200,000환을 지불한 사실도 유한데 여차한 사실은 불문에 부하고 결손금 3,600,000환중 기히 변상되여 있는 분에 대하여 반소피고의 부담분 1,800,000환을 대금 5,000,000환중에서 공제하였다 함은 동 매매의 허구임이 명료함. 가사 원·피고간에 지분매매가 되었다 하더라도 반소원고의 주장급 입증에 의하면 잔대금 2,200,000환은 동년 6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약으로 하였다 함인즉 그 지불기일의 초과에 의하여 매매는 당연히 무효에 귀속한다라고 진술한 다음 피고의 주장 및 답변 중 원고주장에 반한 부분은 부인하고 입증으로서 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 갑 제3,4호 및 제6호 내지 제11호증을 제출하고 증인 강경홍, 김한룡, 김복례, 양주옥, 오상근의 신문을 구하고 을 제3,4호증 동 제5호증의 1,2 동 제6호증 중 원고 자필부분 동 제11 내지 14호증과 을 제2호증중의 공인부분의 성립을 시인하고 우 제3, 제4호증의 입증취지를 부인하고 을 제1호, 동 제2의 1호증과 동 제7호 내지 10호증을 부지라고 진술하다. 피고는 원고청구는 전부 기각한다. 반소피고는 반소원고에 대하여 GMC 화물자동차 차량번호 전북 제2169호, 기관번호 제270170690호가 반소원고의 소유임을 확인하고 본소 및 반소소송비용은 전부 원고부담으로 한다 라는 판결을 구하고 본소에 대한 답변 및 반소에 대한 청구원인으로서 원고의 주장사실중 원·피고간에 4285.2.15. 본건 화물자동차를 공유하고 원고주장과 같은 조건으로 화물자동차운반업에 관한 동업계약을 체결하고 피고가 그를 운영하여 왔다는 점은 시인하나 이여의 사실은 부인함. 즉 피고는 동업계약에 의하여 본건 차를 4285.2.5.부터 운영하여 그간 자동차수리비 기타 영업에 소요되는 경비일체를 지변하였든 바 동년 4.29.에 이르러 결산한 결과 금 8,000,000원(구화)의 결손이 생하였음으로 쌍방 타협한 결과 그를 반분씩 부담하기로 하여 원고는 그 부담금 4,000,000원을 동년 11월 말일까지 피고에게 지불하되 만일 그를 이행치 않을 시는 원고는 본건 차에 대한 동업권리를 상실하는 동시에 시가에 따라 차를 평가하여 대금중 원고의 지분액에서 그를 공제청산하고 차는 피고가 소유하기로 약정하여 그 금 4,000,000원에 대한 차용증서를 받었든바 그후 원고는 전시 결손액이 금 3,600,000원밖에 되지 않으니 그의 반분 금 1,800,000원밖에 부담치 못하겠다고 주장하므로 이를 승낙하였는데 그 후에 소외 오상근을 통하여 본건 차에 대한 원고의 지분을 매수하라는 교섭이 있었음으로 동년 6.8. 소외 대서인 오중현 사무소에서 원·피고 및 원고의 부친 소외 양경홍, 오상근, 김종선등이 회합하여 종전 손익결산등으로 장시간 언쟁 끝에 원고로부터 동인의 본건 차에 대한 지분권을 양수하기로 하되 그 대금은 차의 가격을 금 10,000,000원으로 평가하여 원고의 지분상당을 5,000,000원으로 하고 그 대금지불에 있어서는 전시 동인이 피고에게 지불하여야 할 결손부담금 1,800,000원과 즉석에서 금 1,000,000원을 지불하여 그를 합한 금 2,800,000원을 계약금으로 지불한 양으로 계산하고 잔여금 2,200,000원은 동월 18일까지 지불하는 바 그간은 자동차검사증을 원고가 소지하고 원고가 위약시는 차에 대한 지분권을 상실하고 피고가 위약시는 지불한 우 계약금을 상실한다는 조건으로 원고의 지분매매계약을 체결한 다음 전시 대서인 오중현으로 하여금 동 매매계약서를 이통 작성케 하여 피고는 서명날인을 하였는데 원고는 도장을 소지치 않으니 자가에서 서명날인하여 오겠다 하여 그 계약서 이통을 가지고 간 후 부친이 반대한다 하여 계약서를 소각하여 버리고 동지분매매계약을 부인하는 바 서상과 여히 본건 차에 대한 소유자는 원고의 지분을 양수하므로 인하여 전적으로 피고에게 귀속되었음. 원고의 주장은 가사 원·피고간의 지분매매가 되었다 하더라도 피고의 주장급 입증에 의하면 잔액 금 2,200,000원은 4285.6.18.내로 정하고 그 지불기일까지 전액을 지불치 않으면 매매계약이 무효됨을 특약함인 즉 기 지불기일의 도과에 의하여 매매는 무효에 귀한다고 주장하나 을 제7호증 자동차매매계약서 제4조에 의거하여 원고가 위약하거나 피고가 자동차운영에 지장이 초래케 될 시는 원고가 피고로부터 수령할 잔대금도 무효로 함과 동시 자동차에 대한 지분권 권리 일체를 포기하기로 특약하였든바 피고는 원고에게 잔대금 전액을 제공하였으나 그 수령을 거절함과 동시 피고의 자동차운행에 지장이 초래케 하여 원고는 피고로 하여금 자동차의 운행을 불능케 하였음으로 이는 원고측의 위약에 의하여 피고에게 막대한 지장이 초래케 된 것으로 기인된 것이므로서 원고의 주장은 하등 이유가 없음으로 반소에 있어 그 확인을 청구함이라 진술하고 반소주장사실에 대한 원고의 답변을 부인하고 입증으로 을 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3,4호, 제5호증의 1,2, 제6호 내지 제10호증을 제출하고 을 제11호증으로서 본건 지분매수사실, 을 제12호, 제13호증으로서 본건 차의 매매계약 성립사실을 입증하고 원심에서 증인 오상근, 오중현, 윤을병, 이룡우, 임순임, 양유순, 당심에서 증인 송주완, 장흠태, 이룡우의 환문을 구하고 갑 제1호증, 제2호증의 1,2, 제3호증, 제6호증, 제11호증의 성립은 인정하나 그 입증취지는 부인하고 갑 제4호증 및 제7호 내지 제10호증은 부지라고 진술하다. 판사 나항윤(재판장) 신중식 윤재원

행정처분취소

4287행상45

선고

대법원

일반행정

판결

기업체의 재산분리조치와 관재당국의 권한한계

관재청장도 소관부장관에게 기업체의 재산분리 조치를 동의 또는 요청할 권한이 있을 뿐이오 그 결정권은 그 소관부장관에게 있다

귀속재산처리법시행령 제6조

【원고, 피상고인】 이양순(소송대리인 변호사 박현각) 【피고, 상고인】 관리청장(소송대리인 한성선) 【피고보조참가인】 김석영 우소송대리인 변호사 김한영 외1인 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 및 참가인대리인의 상고이유 제1점은 본건에 관한 피고의 행정처분이 있은 후 원고는 단기 1954년 2월 9일 소청을 제기하고 소외 귀속재산소청심의회에서 동년 2월 20일차에 재결을 하였는 바 원고는 동년 2월 22일 행정소송법 제2조 제1항 단서에 의하여 소원제기일로부터 2월에 경과한 때에 해당한다하여 피고를 상대로 본소청구에 지한 바 원심은 원고가 전시 심의판정사실을 알지 못하고 있다가 동년 4월 28일 본건에 관한 원심구두변론기일에 있어서 피고 등의 답변진술로서 심의판정결과를 지득하였으므로 적법의 요지의 판시를 하였는 바 원고가 심의판정사실을 지득한 것이 지연되었다고 하나 그러나 적어도 원고는 본소제기 전에 기히 적법의 심의판정 (재결)을 한것을 구두변론계속 중에 알게된 이상 행정소송법 제2조 제1항 단서에 해당한다고 논할 수 없습니다 즉 원심판시에 의하면 심의판정을 한 사실을 인정할 수 있으나 해판정서의 정본이 원고에게 송달된 점에 대한 입증이 없으므로 원고로서는 해판정사실을 알지 못하고 본소에 이르렀다 할 것이며 운운하였으나 행정소송법 제2조 제1항 단서에는 단지 「소원의 제기가 있은 날로부터 2월이 경과한때」라고 하여 소원재결의 유무의 기준을 사실에 두었다고 할 것이며 재결서의 교부 또는 고지에 의하여 기준으로 할 것을 규정하였다고 할 수 없읍니다 동일한 취지는 행정소송법 제5조 제2항의 규정이라 할 것이며 동법 제5조 제1항제3항의 규정은 원판결시 취지와 여히 결정서 (재결서) 의 통지 (교부 또는 고지) 가 필요적 조건임을 알 수 있는 바 원심은 차를 그릇 판단한 위법이다 함에있고 동제2점은 원심재결은 피고 관리청이 본건 행정처분을 한 것은 서울특별시장의 권한을 침범한 월권의 위법이라고 논단하였는 바 귀속재산에 관한 각 행정청 (서울특별시장을 포함한)의 처분에 대하여 귀속재산처리법 제39조에 의하여 최종 최고로 기처분의 위법 부당의 유무를 재결할 수 있는 귀속재산소청심의회에서 심의판정하여 피고의 행정처분을 정당한 처분으로 확인한 이상 가사피고의 처분이 월권의 위법이 유한 하자있는 처분이라 할지라도 차는 전시 심의회의 판정으로서 치유되었다고 할 것이며 원심은 기히 소청에 대한 심의판정 (재결) 이 있음을 안 이상은 본 소송을 각하하지 않는다면 심의회 판정 (재결) 에 대하여까지 판시하여야 할 것이어늘 차를 유탈함은 심리부진의 위법이 있으며 행정권에 대하여 통일을 결하고 분열을 초래하는 결과가 됨으로 여차한 점으로도 원심판결은 위법이 있다고 아니할 수 없다 함에 있고 피고 보조참가인대리인의 상고이유는 원심판결은 그 이유에 있어서 「본건에 있어서는 서울특별시장이 결정한 본건 가옥의 분할조치에 대하여 관리청장이 서울특별시장의 상급감독관청이 아닌 이상 소원재결로써 서울특별시장의 우 결정을 취소할 수 없을 것이다 따라서 피고가 한 본건 소원 재결은 권한외의 위법한 처분으로써 그 효력을 인정할 수 없으므로 이여의 쟁점을 기다릴 것 없이 그 취소를 구하는 원고의 본소청구는 이유있으니 차를 인용하고」운운하여 피고가 소원재결에 의하여 본건 가옥을 원장회복케한 행정처분은 그 효력을 인정할 수 없다고 하였으나 1. 행정소송에 있어서 행정상의 권리 또는 행정상의 권리의 존부의 요건인 사항은 판결의 접촉된 구두변론종말까지 구비함으로써 족할 것은 민사소송법 제136조제191조의 규정에 의하여 간접으로 추지케됨은 학설판례가 공인하는 바임 그러므로 원심판결구두변론 속행도중인 단기 1954년 4월 28일자로 피고는 귀속재산소송심의회판정서 (을 제7호증) 을 제출하여 피고가 단기 1954년 1월 15일 원고의 임대차계약을 취소한 당해 행정처분이 유효임을 소청심의회에서 인정하였음을 입증하였음 유시관지하면 피고가 서기 1954년 1월 15일자로 원고의 임대차계약을 취소한 행정처분이 원심판결이유와 같은 위법성이 있다고 가정하더라도 원심구두변론종결전인 단기 4287년 2월 20일 소청심의회재결로써 피고의 행정처분이 합법적이었음이 추인된 이상 원심은 차를 간과 내지 무시하였음은 결국 심리가 부진으로 인한 의율의 착오가 있었다고 비난을 면치 못 할것임. 2. 피고는 서기 1954년 2월 20일자로 소청심의회재결로써 피고가 본건 부동산에 대하여 서기 1954년 1월 15일 원고의 임대차계약을 취소한 행위가 합법화되었음을 주장하였음에도 불구하고 원심은 차에 대한 하등의 판단을 내린 형적이 없음 차는 결국 원심판결이 피고가 제출한 방어방법 급 증거조사의 결과를 채용치 않은 바 이유를 거시치 않은바 임으로 이유불비가 있다는 비난을 면치 못 할 것이라 함에 있다 심안컨대 원심은 피고관리청의 본건 소원재결은 서울특별시장의 권한을 무시한 위법처분이라고 논단하였으나 귀속재산처리법시행령 제6조에 의하면 기업체의 재산분리조치에 있어서는 관리청장은 단지 분할조치를 동의 또는 요청할 권한이 있을 뿐이고 그 결정권은 해기업체를 관할하는 소관부장관에게 있는 것임으로 본건과 같이 소관부장관이 아닌 서울특별시장이 서울특별시관재국장과 합의하여 동 재산을 분리한 행위는 그 자체가 불법인 바 그것이 위법이 아니라는 전제하의 원고청구를 밀인한 원판결은 법령해석을 그릇한 위법이 있으므로 상고논지는 결국 이유있다할 것이다 따라서 이여의 논지는 판단을 생략하고 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4286행상11

선고

대법원

일반행정

판결

가. 귀속재산에 관한 임차권포기의 성질 나. 귀속재산에 관한 임차권포기의 효력발생 시기

가. 귀속재산처리법은 막대한 귀속재산으로 하여금 국민생활의 안정 및 산업발전의 공공복지를 위한 국가정책에 사용하기 위하여 법으로써 그의 매각 또는 임대의 조건 및 그의 매수인 또는 임차인의 자격을 엄격히 정하고 국가기관으로 하여금 그 관리에 당케한 것임으로 동법에 의한 매수인의 매수신청 또는 임차인의 임차신청 및 그 포기등의 의사표시는 공법상의 행위이며 사법인 민법 제93조 단서의 적용이 없다 할 것이다. 나. 임차인이 당국의 송인을 얻어 타인에게 그 권리를 양도하는 것이 아니고 그 권리를 포기하는 경우에는 그 경우가 타인으로 하여금 임차케함에 있을지라도 당해기관에 포기서를 제출함으로써 곳 포기의 효력이 발생하고 가등 다른 절차를 요하지 않는다.

귀속재산처리법 제1조, 제34조 , 귀속재산처리법시행령 제45조, 민법 제93조

【원고, 상고인】 임정희 우 소송대리인 변호사 손동욱 【피고, 피상고인】 경상남도 관재국 우 대표자 동 국장 한영우 【원 심】 대구고등법원 1953. 2. 12. 선고 52행19 【주 문】 본건 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유는 (1) 원판결은 기 이유중에서 「전략...원고가 기 인영을 인정하므로써 기 진정성립을 추인할 수 있는 을 제1,2호증의 기재에 의하면 원고는 단기 4284년 12월중에 피고 관재국에 대하야 본건 부동산의 임대차 계약상의 일체의 권리를 포기하며 또 동 건물로부터 기히 퇴거하였다는 취지의 의사표시를 전달한 사실을 인정할 수 있음으로 본건과 같은 부동산 임대차관계에 있어서는 임차인의 임차권 포기의 의사표시에 대하야 상대방이 차를 승인하면 그 시로 부터 임대권포기의 효력이 발생하는 것으로 해석함이 타당하다고 할 것이며 임차인의 임차목적물의 현실적 점유여부에 의하야 그 효력이 좌우될 것이 아니므로 원고가 그 주장과 같은 사정에 의하야 임차권포기의 의사표시를 하였다하더라도 피고 관재국은 그 재량에 의하야 조치할 것이요 반드시 임차인의 서상 사정에 구속될 것은 아닌 것이다....후략」라 판시하였는 바 (1)우 판시는 원고가 원심에서 원판결사실란에 적시된 바와 여히 '원래 원고는 진실로 우 임차계약에 대한 임차권을 포기한 사실이 없고 오즉 전기와 여한 사정하에 동거인 김광선에게 임차명의가 변경될 것을 기대하고피고국의 직원의 양해를 얻어서 기 신청절차 일체를 소외 김 광선에게 일임한 결과 동인은 피고국의 지시에 따라 소요절차를 밟기 위하야 원고 명의의 임차권포기서(을 1호증에 해당함)를 작성 제출하였음에 불과하다)는 사실을 주장하였고 기 주장은 원고가 을 제1호증의 제출로서 피고국에 대하여 형식상 임차권 포기의 의사를 표시하였든 사실은 자인하는 반면 기 의사표시는 원고의 진의가 아니고 김광선에게 임차명의를 변경시키기 위한 절차를 밟기 위한 것이었으며 피고국도 기 사정을 숙지하였은 즉 민법 제93조 단서의 규정에 의하여 무효라는 주장이였음이 요연하였음에도 불구하고 우 자백한 임차권포기 의사전달의 사실을 을제1호증의 기재에 의하야 인정하고 우 민법 제93조 단서에 의한 무효의 주장에 대하야는 전연 판단을 유탈한 위법이 있고 (2)임차권은 임차물의 사용수익을 목적으로 하는 채권으로서 임대인에 대한 임료지불채무와 대가관계에 있는 권리이니 만큼 임차물의 사용수익을 목적으로 하는 채권으로서 임대인에 대한 자료지불채무와 대가관계에 있는 권리이니 만큼 임대인의 의사에 반하야 차를 포기할 수 없다고 해석하는 것이지 당할 것이나 기 포기가 용인되는 경우에 있어서는 임차권자의 임대인에 대한포기의 의사표시(단독행위)에 의하야 기효력이 발생하는 것이고 기 의사표시에 대한 임대인의 승인(계약)이 있으므로서 기 효력이 발생되는 것이 아니며(임차권의 포기는 임대인의 임차인에 대한 임대물 사용수익 허용의 채무의 면제에 해당하는 것이니 민법 제519조의 규정에 따를 것임)또 임차권은 임차물을 점유하고 차를 사용 수익하는 권리이니 만큼 임차인이 임차물을 의연히 점유하고 사용 수익하면서 임대인에 대하야 단순히 기 권리를 포기하는 취지의 의사표시를 하였을 경우에는 차를 진정한 포기의 의사표시라고 인정할 수 없다고 해석하는 것이 지당할 것임에도 불구하고 원심이 전기 판례중에서 임차권의 포기는 임차인의 임차권포기의 의사표시에 대하야 임차인이 승인하므로써 기 효력이 발생하고 임차인의 임차물의 현실적 점유 여부에 의하야 기 효력이 좌우되는 것이 아니라고 한 것은 우 법리를 오해함으로 인한 것인 즉 우기(1)(2)적 시의 각 위법으로 인하야 원판결은 파훼를 난면할 것이다 (2)원래 피고 관재국은 귀속재산처리법 동법시행령등의 규정에 의거하야 귀속재산의 매매 및 관리를 정당하게 처리할 직책이 있는 것이니 만큼 우기 법령에 명정된 사항에 관하야는 자아재량의 여지 없을 것이며 따라서 원고가 피고 관재국에 제출한 본건 을 제1호증(임차 대하야는 귀속재산처리법시행령 제45조 소정의 절차에 의하야 원고와의 임대차계약취소(혹은 해제)여부를 결정하여 권포기서)에야 할 것이고 또 피고 관재국의 우 기 절차에 의거치 않은 임대차계약 취소처분으로 인하야 종래 점거사용중 이든 임차물로부터 축출당한 원고로서는 기 취소가 비록 원고의 임차권 포기를 이유로 하는 경우라 할지라도 기 취소처분의 불법을 공격할 법률상의 이익이 있다고 해석함이 타당할 것인 바 원심은 원판결중에서 원고가 피고 관재국에 을 제1,2호증 (을 제2호증은 원심은 차를 임차권포기 의사전달의 사실인정자료에 공하였으나 기 내용은 진실에 반하야 원고가 기 임차물로부터 퇴거하였다는 사실을 증명한 것으로서 우 사실인정의 자료가 될 수 없는 것임)을 제출한 사실이 있다는 점으로서 원고에게는 피고 관재국의 위법한 임대차계약취소처분에 대하야 차를 공격할 법률상 이익이 없다고 판단하고 기 취소처분의 위법여부에 관하야는 전연 심리판단치 않았으니 차점에 있어 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 따라서 원판결은 파훼를 난면할 것이다 (3)원심은 증인최 종성의 증언내용으로서는 원판결 인정사실을 번복할 수 없다고 단정하였으나 우 증인은 을 제1호증의 원고주장과 여히 임차권 포기의 진의에 의한 것이 아니였고 기점에 관하여는 피고 관재국도 잘 알고 있었다는 사실을 증언하였으니 기 증언에 의하면 을 제1호증에 의한 원고의 의사표시는 민법 제93조 단서에 의하여 무효일 것이고 따라서 기 증언이 원판결 인정사실과 저촉됨이 명백하니 결국 원심은 증거의 가치판단을 그릇한 위법이 있고 차점으로서도 원판결은 파훼를 면할 수 없을 것이라는 데 있다. 심안하니 귀속재산의 매각 또는 임대를 규정한 귀속재산처리법 제3장 제4장의 각 법문에 의거하여 국가처분인 동 매각 및 임대의 성질을 고찰컨대 동 매각 또는 임대가 막대한 귀속재산으로써 국가의 재정상 수입을 기도함에 끊이지 아니하고 이를 일반 국민생활의 안정 및 산업발전의 공공복지를 위한 국가정책에 사용하기 위하여 법으로써 그 매각 또는 임대의 조건 및 매수인 또는 임차인의 자격을 정하고 국가기관인 관재청 또는 관재국으로 하여금 법정절차에 의하여 귀속재산을 처리케 한 행정처분임이 명백함으로 귀속재산처리법에 의한 매수인의 매수신청 또는 임차인의 임차신청 및 그 포기의 의사표시는 공법상 행위로 민법 제93조 단서의 적용이 없다함이 타당할 것이며 또 매수인(소유권취득전) 또는 임차인은 동법 제34조에 의하여 정부의 승인을 얻어 권리를 타에 양도할 수 있으나 을 제1,2호증은 단순히 권리를 포기하는 의사표시로 이를 양도의 승인신청이라 할 수 없으며 여사한 포기서를 당해기관에 제출할 때에는 하등 다른 절차를 요하지 아니하고(포기가 있는 때에는 관재국이 귀속재산처리법 시행령 제45조에 의하여 관계부에 통지를 요하나 그는 효력의 발생요건이 아니다)곧 그 효력을 발생하고 계원이 동 포기가 타에 권리를 양도하기 위한 것 이라는 사정을 알음으로써 그 효력에 영향이 없다고 함이 타당할 것이다. 그러면 원고가 을 제1,2호증을 대구관재국에 제출함으로써 원고가 본건 부동산에 대한 임차권을 상실한 것으로 기 원심의 견해는 정당하고 이와 배치되는 소론은 이를 채용할 수 없는 것이다. 이상과 같이 본건 상고의 이유없음이 명백하므로 민사소송법 제401조 및 소송비용에 관한 동법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 김갑수

행정처분취소

4287행상64

선고

대법원

일반행정

판결

귀속해제 결정의 실효화된 연고권의 존부

간이소청절차에 의하여 귀속해제결정을 받은 자는 해 결정이 실효된 경우에도 당해 재산에 대한 연고권이 있다고 인정함이 타당하다 할 것이다

【원고, 상고인】 이종현(소송대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장(소송대리인 한성선) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고대리인 민운식의 상고이유는 「제1점 원판결은 귀속재산의 법률적 의의 내지 성질을 오해한 위법이 있다 즉 본건과 여한 재산환언하면 단기 1954년 8월 9일이전에 일본인으로부터 매수하고도 등기절차를 밟지 못하였다가 군정당시 중앙관재처의 결정으로 소유권 확인을 받은 재산에 대하여 원판결은 「본건 부동산에 관한…단기 1948년 7월 7일자 재조선 미국군정청 중앙관재처가…간이소청절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정결정은 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률 제1조 급 제2조에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 아니하면 그 효력을 잃는다고 한 것인 바 본건 결정에 대하여 동확인을 받었다는 하등의 주장입증이 없는 본건에 있어서는 본건 부동산에 관한 우 귀속해제결정은 그 효력을 잃었음으로서 귀속재산에 복구하였다 할 것이오. 따라서 동 귀속재산관리관청인 피고가 본건 임대처분은 적법이라고 할것…운운」 판시하였다 (1) 그러나 귀속재산처리법 제2조를 보면「본 법에서 귀속재산이라 함은 단기 1947년 9월 11일부 대한민국정부와 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 규정한 바에 의하여 대한민국 정부에 이양된 일절의 재산을 지칭한다」고 규정 함으로써 귀속재산의 유권해석을 하였으므로 동조의 지시하는 우협정을 보건데 동 협정 제5조 제1항에는 (1) 「대한민국정부는 재조선 미군정청 법령 제33호에 의하여 귀속된 일본인공유 또는 사유재산에 대하여 재조선미군정청이 이미 행한 행정처분을 승인하고 자준함」 이라 규정하고 동 2항에서 (2) 「…현재까지 불하치 않은 귀속재산의 임대차 급 불하에 의한 수입금의 소비치 않은…금액은 좌와 여히 대한민국 정부에 이양함」 이라 규정하고 동항 (나)호 제3목에서는 (3) 「우에 좌기재산이라 함은 법령 제33호에 의하여 현재까지 귀속되어 본조규정하에 대한민국 정부에 이양되는 재산…을 지칭함」이라 규정하는 동시에 동 제5목에서는 (4) 「대한민국정부는 본조에 언급한 재산의 귀속관리 급 처분에 관하여 발생한 일절의 현재 급 미래의 소청에 대한 책임을 포함하여 차에 인한 일절의 책임을 자에 미국으로부터 인수하며 미국은 그 책임을 면함」이라 협정을 하였는 바 이를 종합하면 본법에서 귀속재산이라 함은 단기 1945년 8월 9일 현재 일본인명의로 있었던 재산 중에서 미군정청이 소청의 결과 기히 한 행정처분 (소청위원회와 중앙관재처재결로서 귀속해제처분을 하여 개인에게 소유권을 인정한 것은 물론 기타의 행정처분을 지칭함」은 우리 대한민국에서 차를 승인하기로하고 협정당시 현재 미결중의 재산을 우리 대한민국에서 기이양을 수하여 차를 귀속재산이라 칭하게 하였음이 명백한 것임 귀속재산의 의의 내지 성질이 이상과 여함에 불구하고 본건 재산은 법률 제120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지 않음으로써 귀속재산으로 복구하였다고 판시함은 이론상 있을 수 없는 바이며 과반 법률 제120호의 성질에 관하여 헌법위원회가 「법률 제120호의 성질을…단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인 명의의 재산에 대하여 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함」에 불과함이라고 선언한 판시취지에도 위반됨은 재언할 바 없음 그럼에도 불구하고 원판결은 본건과 여한 미군정 당시 군정장관으로부터 (형식은 중앙관재처이지만) 귀속해제를 받음과 동시에 소유권의 확인을 받고 부동산소유권의 이양 - 우리 대한민국 정부가 군정청의 미처리재산에 대하여 소유권이 이양을 받은 것과 동일한 법적근거에 의하여 까지 - 받아가지고 등기부상에 소유권이전에 관한 등기절차까지 경유한 부동산에 대하여 하등의 권한없는 일개의 행정관청인 (법무부직제 참조) 법무부장관의 확인을 받지 않았다고 하며 기왕에 취득한 소유권이 무효로 된다는 것은 전연 불합리한 이론으로 전연 수긍할 수 없으며 또한 귀속재산의 의의에 대한 귀속재산처리법에서의 유권해석이 이상과 여히 조연함에도 불구하고 여사한 재산이 귀속재산으로 복구하였다는 판시 전연 이상의 법리를 오해한 의율 착오의 위법이 있다할 것이며 파훼를 미면할 것이라 사료됨 제2점 원판결은 단기 1948년 4월 17 일부 「귀속재산에 관한 소청처리의 간이소속 (서기 1948년 4월 17일 군정장관 지령) 의 성질과 법률 제120호 「간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률」의 성질을 오인한 위법이 있다 즉 원판결은 「…본건 부동산에 관한…서기 1948년 7월 7일자 재조선 미국 군정청 중앙관재처 결정은…법률 제120호 제1조 제2조에 의하여 법무부 장관의 확인을 받지 않으면 그 효력을 잃는다…」 고 판결하고 있으나 (1) 이는 군정법령의 성질 환언하면 우지령의 성질을 우선 오해하였다 할것인 바 원래 군정법령의 성질을 파악하기 위하여는 일반적인 기본적 출발점으로 국제법상 군사령관 급 군정장관의 지위 그리고 그들에 의하여 발포되는 군정법령의 성질을 구명하고 그 다음 구체적 문제로 태평양 미국육군총사령관과 그하의 재조선 미국육군사령관급 재조선 미국군정장관의 성질과 미군정법령의 성질을 구명하여야 본건에 관한 계속적이고 통일적이며 모순없고 타당성 있는 결론을 내릴 수 있는 것이다 다시 말하면 전시 국제법상 전쟁중에 교전국의 일국이 타일국의 영토를 점령하게 되면 그 점령지역 내에는 사법, 행정, 입법의 모든 권력은 정지되고 군사령관의 명령이 이에 대치되는 것이며 그리하여 피점령국의 모든 법질서는 그 효력을 발생치 못하고 모든 법률은 군사령관의 명령에 의하여 제한되며 이에 저촉되지 않는 범위 내에서 기효력을 유지하게 되는 것이다 태평양전쟁의 종국과 아울러 미국에 의하여 우리 한국이 점령됨에 있어서 모든 정치,경제, 법률 등 모든 전서가 또한 같았으니 이제 「태평양 미국육군총사령부 포고 제1호를 보면 미육군이 우리 한국을 점령하는 목적과 군정실시의 선포 (이상은 동전문 참조) 와 모든 행정권 (여기에 행정권이란 사법, 행정, 입법을 포함한 통치권을 지칭함) 이 총사령관의 권한하에 든다 (동 제1조 참조) 는 것과 「주민은 본관과 본관지시하에 발포되는 명령에 직시 복종하여」야 한다는 점 (동 제3조) 「주민의 소유권을 존중한다」 는 점 (동 제4조 참조) 총사령관과 기지시에 의한 군정장관들에 의하여 발포되는 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례는 군정하에서는 절대적 법적효력을 갖는다는점 (동 제6조 참조) 은 명시하였고 또 포고 제2조 「범죄 또는 법규위반」을 보면 군정하에서는 점령에 필요한 군정재판소를 설치하는 권한을 포고하였다 이로보면 일반 국제 공법상의 원칙 그대로 군정 장관이 가졌다는 것은 재론할 여지가 없는 바이다 따라서 군사령관은 주민의 재산권을 제한도 필요하기만 하면 여하히 제한 또는 박탈까지도 가능하였던 것이다 (동 제4조 참조) 그러나 이는 가급적이면 이를 피하였으니 그것은 결국은 법률적 문제나 목적에서가 아니라 정치적 목적이었다 이와같은 절대적인 권한을 가진 군사령관의 명령은 직접 또는 권한하에서 군정 각 기관을 통하여 포고, 법령, 규약, 고시, 지시 급 조례에 형식을 취하게 되었으니 여사히 발표되는 제반 법규는 재래의 제법 말하자면 헌법까지도 제한할 수 있는 강력한 효력을 가진 것이었다 이러한 법질서하에서 이제 문제가 되고있는 재조선 미국육군사령부군정청 법령 제2호, 동제33호동 제103호 서기 1947년 4월 17일 군정장관지령 급 동 1948년 7월 28일부 각지령이 내리게 되었으니 이와같은 일련의 미군정법령계통과 관련을 종합고찰치 않고는 통일적인 타당성 있는 결론을 내릴 수 없음이 그야말로 명백한 것이다 여사한 정치적, 경제적, 법적, 저반 사회적 기반위에서 소청위원회도 법령 제33호에 의하여귀속결정한것은 과오였다는 소청인의 주장을 심사하여 그 귀속결정을 해제하고 소청인에게 소유권을 확인하는데 그 권한이 있었으며 중앙 관재처도 소청 위원회에서 한 소유권확인결정을 서기 1948년 4월 17일부 군정장관의 지령에 의하여 소청위원회의 사업을 촉진시키기 위하여 즉 「소청의 처분을 촉진시키기 위하여」 (우 지령 제1항 참조) 소청위원회와 동일한 권한으로 간이결정을 하게 되었던 것은 그야말로 일호의 의아할 바 없음이 명백한 것이다 이것은 이미 상세히 논술한 바와 여히 군정 법령의 계통적인 고찰에서 관계법령에 표현된 문자의 의의로서 명백한 바이다 자반 헌법위원회에서 판시한 바와 같이 만일 중앙관재처의 간이결정이 그야말로 형식적 귀속상태를 해제하고 원상으로 회복시킴에 목적이 있었다면 소청사건 중에서도 소청인의 주장을 증명하는 증거가 명백한 사안에 한하여 차를 중앙관재처로 보내어 간단하게 소유권을 확정시키려고 한 것이 사실이 아니라면 이는 군정장관의 직무유기인 것이 틀림없다 군정장관은 지시하기를 중앙관재처에서 본 지령에 의하여 해제결정을 하면 그 결정서를 사열한 후 재조선 미국육군군정청재산관리관-군정장관의 직속 최고책임자가 부동산소유권에 이양서(이 이양이란 어사는 한미협정에도 그대로 사용되어 있음은 증언한 바임)을 작성하여 이와 같이 일관서류를 완비함으로서 재산에 관하여 해제결정을 한것은 소유권의 존부를 증명하는데 가장 강력한 등기부에 소유권이전등기를 하라고 하였고 그 귀속해제결정서에도 소유권을 확인한다는 문구를 명백히 표시하도록 하였던 것임. 좀더 상세히 중앙관재처의 귀속재산해제결정의 성질을 논하면 소청위원회에 제출된 허다한 소청사건중에서 그야말로 증거가 명백한 사건 (우지령의 표현을 보면「1945년 8월 9일 당시 일본인 명의로 등기되어 있으나 1945년 8월 9일 이전에 현행법에 의하여 매매 우는 양도가 완료되어 일본인의 소유권이 소멸되었다는 것을 분명히 증명하는…인증있는 등본…기타 서증이 있는 소청」 「충분히 증명하는…」 등등의 사건) 이 소청위원회에서 중앙 관재처로 회부되었고 중앙관재처에서는 이를 심사하기 위하여 각 방면으로 조사를 한 끝에 귀속해제결정을 하였고 이 결정을 참고로 재산관리관은 부동산소유권이양서를 작성하여 소청인에게 교부함으로서 본건과 여한 재산이 군정청으로부터 개인에게 이양되고 등기를 경유하게까지 일련의 법령과 사무절차가 정연히 구조화된 기구하에서의 결정임으로 본건과 여한재산은 제1차적으로 소청 위원회의 재결을 받아서 중앙관재처로 회부되었고 제2차적으로 중앙관재처에서 또한 재결을 받았던 것이며 이는 군정청재산관리관에게 보고되어 이 재산관리관의 결재를 얻은후 군정청재산관리관명의로 부동산소유권이양서가 작성되어 소청인에게 교부되었고 소청인은 여사한 부동산소유권이양서를 등기과에 제출함으로써 소유권취득등기 절차를 경유하고 하등의 하자없이 절차완료를 하고 여사한 재산의 미군정청으로부터 정권의 이양을 받은 우리 대한민국 정부로부터 즉 대표자인 법무부장관의 확인을 받아야 한다든가 그 확인을 받지 아니하면 우 기와 여한 재산이 귀속재산으로 복구한다는 법리는 전연 법의 본질로 보아 있을 수 없음에 불구하고 원판결이 전현한 바와 여히 견해를 달리하였음은 전술 군정법령 (서기 1948년 4월 17일부 군정장관지령)의 성질을 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으며 (2) 원판결은 법률 제120호의 성질에 관하여 상술한 재산은 법률 제120호에 의하여 법무부장관의 확인을 받지 않았음으로 중앙관재처의 귀속해제결정은 그 효력을 잃어 귀속재산에 복구하였다는 취지로 판시하고 있으나 만일 여사히 논정한다면 우리한국 내에는 사법재판소가 2개 계통이 존재한다고 밖에 단언하지 않을수 없으며 이는 확실히 위헌이라고 할것임 그러나 자반 헌법위원회에서는 「동법에 의거한 행정결정의 확인여하에 불구하고 이해관계인은그 목적물에 대한 권리의 존부확인 또는 급부의 소송을 법원에 제기할 수 있고 그 행정결정에 대하여도 행정소송을 제기할 수 있는것이다」 라고 설명하며 본건 문제의 핵심에 대하여는 최종적인 결론으로 「제120호의 성질을 서상의 이론으로 추고하건데 동법은 단순한 행정적 조치로서 단기 1945년 (서기 1945년) 8월 9일 현재 일본인명의의 재산에 대하여 일응 귀속재산에서 해제한 관재처의 행정결정을 재심사할 것을 규정함에 불과함」으로 동법의 규정이 헌법상 보장된 국민의 재산권을 침해하거나 국내법과 동일한 효 력이 있는 국제협정에 위반하거나 또는 사법권을 침해한것이라고 인정할 근거가 없으므로이를 헌법에 위반한 법이라할 수 없는 것이다」 고 단언함으로서 법률 제120호의 대외적 진출적 효력을 완전봉쇄하고 다만 법무부 내부의 단순한 행정조치라 규정하여 법률 제120호를 법무부로 삽입하여 개인의 소유권문제에 대하여는 하등의 효력을 미치지 아니함을 명시하였는 바 원심은 이상의 헌법위원회의 판시이유와도 전연 배치되는 바로서 법률 제120호의 성질을 완전히 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없음. 제3점 원판결은 행정소송법의 의의를 오해한 위법이 있다 즉 행정소송에 무제한 직권조사권과 판단권능이 부여되어 구체적 타당성을 발견하도록 하였다 (동법 제9조 내지 제11조 참조) 그러므로 본건과 여한 사건에 있어서는 모름지기 미군정 당시에 소유권 확인까지 받았고 금일까지 정당한 소유자의 의사로서 입주사용하고 있는 원고에게 기연고권을 인정하고 우선적 임대차계약을 인정한다면 과거지사는 단념도 할 수 있고 우선 추방당할 긴박한 상태고 완화될 것이므로 원고는 차로서도 만족할 수 있는 것이어늘 근 10년간을 입주 사용하여 온 원고에게 일조에 추방을 명하고 국민은 모다 동일 국민인데 타에 전대한다는 것은 원고에게만 가혹할 뿐아니라 일방조건과 여한 재산을 위요하고 불미한 소쟁사를 조성하는 결과를 가져올것인 바 여사히 함으로써 차를 미연에 방지할 수 있을것인즉 이는 전 정치의 목적이요 행정과 사법의 귀일 목적임이 명백한즉 여사한 견지에 입각치 않은 원판결은 위법이라 아니할 수 없음」이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 본건 부동산은 미군정청 중앙관재처의 간이소청절차에 의하여 일단 귀속해제결정이 되었으나 간이소청절차에 의한 귀속해제결정의 확인에 관한 법률에 의한 확인을 받지 아니한 관계로 해결정이 실효되어 귀속재산에 복귀하게된 것인 바 원고는 전기 귀속해제결정에 의하여 본건 부동산에 대한 소유의 의사로 적법한 점유를 개시하여 현재에 이르기까지 점유사용하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 본건 부동산의 합법적 연고자로서 그 임대를 받을 권리가 있는 것임에 불구하고 원판결이 원고에게 본건 부동산의 소유권이 없다하여 만연히 피고의 본건 임대처분을 적법하다 하였음은 소론 합법적 연고권의 해석을 그릇한 위법이 있는 것이므로 이점에 관한 상고논지는 이유있다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 원심에 환송하기로 하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

행정처분취소

4287행상76

선고

대법원

일반행정

판결

행정처분 전의 소원 또는 진정서의 제출과 행정소송과의 관계

행정처분이 있기 전에 소원이나 진정하는 관재당국에 제출하여 타인에게 임대한 것을 방지하기 위한 행위가 있었다 하여도 그 후 관재당국이 타인에게 임대한 처분을 한 경우에는 그에 대한 적법한 소청이 없이 행정소송을 제기할 수 없다

【원고, 상고인】 서정국(소송대리인 변호사 심상돈) 【피고, 피상고인】 서울특별시관재국장(소송대리인 한성선) 【보조참가인】 이창식(소송대리인 변호사 홍승만) 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건소송을 각하한다 【이 유】 원고대리인 심상돈의 상고이유는 원심은 원고의 청구를 배격하고 그 이유로서 「성립에 다툼이 없는 병 제2, 3호 각 증에 증인 조규남 방재기 손동호의 각 증언을 종합하면 원고는 서기 1949년 9월 28일 서대문구 충정로 3가 281번지의 17호 가옥을 매수하여 동년 10월 15일에 전입 거주하다가 서기 1952년 9월 5일 이를 소외 조규남에게 매도하고 동년 11월 6일 용산구 청파동 57번지의 38호로 이주하였으므로 원고가 본건 지상 소실 건물에 거주한 바 없는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제1 내지 제4호증 동 제67호 증인 유연향의 증언은 당재판소의 취신하지 아니하는 바이고 기타 각 인정을 번복할 만한 자료가 없으니 원고의 우주장은 차를 채용할 수 없다 과연 그러하다면 원고가 단기 4285년 11월 이후 소외 중국인으로 부터 본건 대지를 양도받은 사실이 있고 또 원고가 세멘트로서 다구앙 시설을 하였다 하더라도 관재당국의 승인을 얻은 사실을 입증하지 못하는 본건에 있어서 원고의 본건 대지 내지 다구앙 시설은 모두 그 불법임을 면치 못할 것이니 본건 대지에 관하여 원고에게 합법적인 연고가 있다할 수 없으므로 원고의 본소 청구는 이유없다」라고 단정하였다 그러나 (1), 갑 제1호증(임대차권양도증서) 는 작성자의 1인인 증인 유연향의 증언에 의하여 진정히 성립된 것이 확실하고 갑 제2, 3호 공문서이므로 그 성립이 확인되는 바 우갑호증의 내용과 증인 유연향의 2회에 긍한 일관된 증언에 의하면 원고가 서기 1951년 4월경부터 본건 대지상에 건설되었던 건물에서 거주하고 또 동년 5월경에는 본건대지 급 동 대지상건물일체에 대한 권리를 소외 추거령으로부터 양수하여 이래 차를 점거사용한 사실을 인정함에 충분한 바 여시 증거력을 전부 배격하고 반대로 사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반하였으며 (2), 가령 원심에서 인정함과 같이 원고가 서울특별시 서대문구 충정로 3가 281번지 8호에서 주택을 소유하고 거주한 사실이 있다할 지라도 본건 대지는 검증의 결과에 의하여 명백함과 같이 남대문시장내에 소재한 상점가로써 현재 제1부를 원고가 다구앙 김치탱크를 시설하고 영업장소로 사용하는 점으로 보아 이는 영업장소로 인정할 수 있으며 주택 이외에 영업장소를 가질 수 있음은 일반상식이고 또 귀속재산처리법에는 주택과 영업장소를 겸유할 수 있음을 규정하였음으로 원심이 그점에 착안하였다 하면 원고가 본건대지 이외 장소에서 거주한 사실이 있다는 점만으로서는 원고가 종래에 본건 대지를 점거 사용한 연고권자가 아니라는 속단을 할 수 없을 것이다 그럼에 불구하고 원심이 원고가 종전에 본건 대지 이외 장소에서 거주하였다는 점만으로서 본건 대지를 점거한 사실이 없다고 단정한 것은 이유불비 우는 심리부진의 위법이 있다 (3) 귀속재산처리 제15조 급 동법 제29조 소정의 소위 선량한 연고자라함은 반드시 관재당국의 승인을 얻어 점유한 자에 한함이 아니요 특히 불법수단으로써 점유하지 아니한 자는 연고권을 인정할 수 있을 것인 바 본건대지는 원래 중국인 추거령이 임차사용하였다가 동인의 퇴거로 인하여 기임대차계약이 해소되였고 을 제1호증 (조사서) 의 기재내용 급 원심검증의 결과를 보면 원고를 현재 본건 대지내에 상당한 시설을 하고 영업장소로 사용 중이므로 정당한 연고자라 할 수 있고 원고 이외의 본건 대지에 대한 정당한 타연고자를 발견할 수 없음으로 원심이 「원고의 점거 내지 시설은 관재당국의 승인이 있다는 점을 입증치 못하였다는」점만으로서 차를 불법점유로 단정하고 원고에게 하등 연고권이 없다 인정한 것은 법칙의 오해로 인한 이유불비의 위법이 있음이라 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 피고가 피고보조참가인 이창식에 대하여 본건 대지를 임대한 것은 서기 1953년 10월 15일인 바 원고가 전기 임대처분에 대하여 적법한 소청을 제기한 사실은 이를 인정할 증거가 없고 갑 제6, 7호증의 기재에 의하면 원고가 관재청장에게 본건 대지에 관하여 소원 및 진정서를 제출한 사실을 인정할 수 있으나 차는 전기 임대처분이 있기 전인 동년 9월 23일에 제출된 서류일 뿐 아니라 그 기재내용도 본건 대지에 대한 처분을 저지하기 위한 것임이 요연하므로 결국 원고의 본건 소송은 적법한 소청을 경유하지 아니하고 제기한 불법이 있는 것이므로 각하를 면할 수 없다 자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 민사소송법 제408조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현

부동산소유권이전등기절차이행청구사건

4286민공40

선고

서울고법

민사

민사제2부판결 : 확정

신탁재산을 포괄승계한 자가 제3자인지의 여부

신탁재산을 포괄승계한 자는 소위 제3자라 할 수 없으므로 동인에게는 신탁계약해제의 효력을 주장할 수 있다.

구 민법 제545조

【원고, 피공소인】 서울특별시 용산구 후암동 서부지회 외 1인 【피고, 공소인】 국 【주 문】 본건 공소는 이를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 공문서임으로 진정히 성립한 것으로 추정할 갑 제11호증의 1 내지 15의 기재내용에 의하면, 별지목록기재의 본건 부동산이 등기부상 소외 일본인 대야사랑 동 소천전태랑, 동 염곡정차랑, 동 중마월지조, 동 화전희차랑, 동 원목미희, 동 주기자 등의 소유명의로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는 바 공문서임으로 진정히 성립된 것으로 추정할 수 있는 갑 제1,2호증, 동 제10호증의 1, 원심증인 이민우, 동 박용주, 당심증인 황진서, 동 김금복, 동 조창윤 등의 각 증언에 당사자의 변론의 전취지를 종합하여 진정히 성립한 것으로 추정되는 갑 제3호증, 동 제6호증의 1,2, 동 제7호증, 동 제8호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 2의 기재내용에 우 각 증인의 증언과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 해방전의 원고 동회등은 삼판통정회로서 기 동민의 87%까지 일본인이었고 또 기 일본인의 거개가 굴지의 재벌가들이었으며, 기 일본인들은 동 정회의 발전을 위하여 공회당을 건설하고자 수차에 걸쳐 매수시마다 매수부동산과 종전의 동회소유 부동산을 당시의 조선신탁은행(현 한국신탁은행)에 저당하고 대부받은 금원으로서 본건 부동산을 매수한 사실, 그 당시 원고 동회의 총대, 부총대, 감사등의 직에 있던 일본인 대야사랑 소천전태랑 염곡정치 중마월지조 화전희차랑 원목미희 주기자등에게 이를 신탁하여 등기부상 동인등의 소유명의로 등록하여 두었던 사실을 인정함에 충분하고 타에 우 인정을 반복할만한 하등의 자료가 없다. 그리고 우 신탁계약에 대한 원고 동회등의 단기 4283.3.13.부 준비서면에 의한 해제의 의사표시는 동년 3.14. 오전 10시의 구두변론에서 피고에게 전달된 사실은 본건 기록상 명료하므로 원고 동회와 우 소외 일본인 대야사랑등 간의 전시 신탁계약은 원고의 우 해제의 의사표시에 의하여 해제의 효력을 발생한 것이다. 피고는 설령 원고 동회등이 소외 일본인 대야사랑 등에게 본건 부동산을 신탁하였다 하더라도 원래 신탁계약은 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자에게 기 소유권이 이전하는 것임으로 원고는 본건 부동산의 신탁계약급 기 해제의 효력을 제3자인 피고에게 주장할 수 없는 것이라고 항쟁하나 원고 동회의 재산을 포괄승계한 피고는 소위 제3자라 할 수 없으므로 피고의 이 항변은 이유없다. 다음 피고는 다시 대한민국 영역내에 있는 일본인의 소유재산은 미군정에서 이것을 몰수 즉 원시취득하여 대한국민에게 이전한 것이지 승계적 취득을 한 것이 아님으로 원고 동회는 피고에게 신탁계약을 주장할 수 없다고 항쟁하나 피고가 원고 동회의 재산을 승계취득한 것은 전시 인정한 바와 같음으로 이 항변도 이유없다. 이상 설시의 이유로 피고는 원고 동회등에 대하여 단기 4285.3.14.부 신탁계약해제에 인한 본건 부동산의 소유권이전등기신청수속을 이행할 의무가 있다 할 것임으로 그 의무의 이행을 구하고 원고 동회의 본소청구를 허용한 원판결은 정당하고 피고의 본건 공소는 이유가 없다 할 것임으로 민사소송법 제384조, 제89조, 제96조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 피고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1,2심 모두 원고등의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 원고등 소송대리인은 주문 동지의 판결을 구하다. 당사자 쌍방의 사실상의 진술급 증거방법은 원심등 동회 소송대리인이 피고 소송대리인의 답변에 대하여 별지목록 게기의 본건 건물중 후암동 251번지의 4만을 서부동회에서 사용하고 있고 그 여는 동민이 사용하고 있는 것은 사실이나 8·15 해방전의 후암동은 삼판통정으로서 기 동민의 87％가 일본인이었으며 기 일본인 전체가 굴지의 재벌가들임으로 굉장한 정회의 공회당을 건설하고저 수차에 걸쳐 별지목록게기의 본건 부동산을 매수한 것이나 공회당 건설시까지 일부분은 동회배급소와 사무소용으로 사용하고 기여의 부분은 동민에게 대여한 것이다. 그리고 피고는 신탁관계는 대외적 대항력이 없고 8·15 해방으로 인하여 일본국 또는 기 국민의 재산은 미군정이 몰수 즉 원시취득하여 대한민국에 이양하였으니 원고의 본건 청구는 부당하다고 주장하나 그 주장은 이론상 근거가 없다. 더우기 원고는 단기 4280.3.11. 신탁관계를 자인하였음으로 금일의 그 부인은 부당하다 진술하고 본건 부동산의 매수자금은 매수시마다 매수부동산과 종전의 동회소유 부동산을 조선신탁은행에 저당하고 대부받은 금원으로서 조달하였다고 부연하고 피고 소송대리인은 원고주장 사실중 해방전 삼판통에 거주한 한국인은 13％ 이하였다는 점은 인정하나 그 여는 부인한다. 즉 원고 동회부는 단기 4266.10.8.부터 본건 부동산을 동회사무소 또는 배급소로 사용할 목적으로 매수하였다고 주장하나 원래 동회라는 것은 일제가 소위 지나사변 대동아전쟁등 침략전쟁을 개시한 후 말단행정을 강화하여 징용 징병 생활필수품배급등 사무를 담당수행케 할 목적으로 설치한 것인즉 거금 20년전에는 동회라는 명칭도 없었고 원고가 그 당시 본건 부동산을 동회사무소등으로 사용할 목적으로 매수하였다고는 도저히 신용할 수 없다. 그리고 본건 건물은 대부분 주택용 건물인데 후암동 서부동회에서 사용하는 것은 기중 후암동 251번지의 4호 뿐이고 기외는 전부 동민이 사용하고 있는 것은 원고 동회도 자인하는 바이다. 그렇다면 동회사무소급 배급소용으로 매수하였다는 원고동회의 주장은 더욱 신용하기 난하며 8·15 해방전 원고 동회등은 단일동합하였음으로 배급소도 일개소로서 만족하였을 것인즉 1,2동의 건물이 소용되었다는 것은 일응 수긍할 수 있으나 본건과 같이 다수의 건물을 더우기 차금을 하여 매수하였다는 것은 건전한 상식에 비추어 상상할 수 없다. 또 설령 원고 동회등이 소외 일본인 대야사랑등에게 본건 부동산을 신탁하였다 하더라도 원래 신탁계약은 제3자에 대한 관계에 있어서는 수탁자에게 기 소유권이 이전하는 것임으로 원고는 신탁계약과 기 해제의 효력을 제3자인 피고에게 주장할 수 없다. 뿐만 아니라 대한민국 영역내에 있는 일본국가 또는 일본인의 소유재산은 미군정에서 이를 몰수 즉 원시취득하여 대한민국에 이전한 것이고 승계취득하여 이전한 것이 아니다. 따라서 원고 동회는 피고에게 신탁계약을 주장할 수 없다고 진술하고 원고등 소송대리인이 입증으로서 갑 제5 내지 7호증, 동 8호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2급 동 제11호증의 1 내지 15를 제출하고 당심에서 증인 황진서, 동 김금복, 동 조창윤의 환문을 구하고 피고 소송대리인이 입증으로서 당심에서 증인 전창기의 환문을 구하고 갑 제6호증의 1,2, 동 제9호증의 1,2, 동 제10호증의 1,2급 동 제11호증의 1 내지 15는 성립을 인정하나 입증취지를 부인하고 동 제7호증, 동 제8호증의 1,2는 부지라고 진술한 외에는 원판결 사실적시와 동일함으로 이를 인용한다. 판사 이수욱(재판장) 박용원 이태찬

행정처분취소청구사건

4287행3

선고

서울고법

일반행정

제2특별부판결: 확정

귀속재산처리법상의 권리가 상속될 수 있는지 여부

귀속재산에 대한 임차권등 귀속재산처리법상의 권리는 상속되지 못한다.

구 민법 제992조, 귀속재산처리법 제24조

【원 고】 원고 【피 고】 관재청장 【주 문】 원고의 청구는 차를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 청구취지로서 피고가 단기 4286년 9월 23일 관리 제2100호로서 행한 「서울특별시 중구 (주소 생략) 소재 대 54평 동 지상 목조와즙 1층 주택 겸 점포 1동 1층 30평에 2층 29평에 관하여 소외 1의 임대차계약을 취소하고 우선권 없는 공개공매를 한다」라는 요지의 재결을 취소한다. 피고는 동 부동산을 원고에게 임대하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하고 기 청구원인으로서 본건 부동산은 원고의 부 소외 1이 단기 4282년 8월 1일 관재당국으로부터 차를 임차하여 이래 가족과 같이 이에 거주하여 오던 것인바, 소외 1은 6·25사변중인 단기 4283년 7월 5일 역주들에게 피살되었으나 기후 원고는 1·4후퇴 당시에도 모친만은 동 부동산에 잔류관리시킨채 남하피난하다가 단기 4286년 10월 1일에 이르러 복귀하였던 것이다. 그런데 피고는 소원인 소외 2, 피소원인 소외 1 급 소외 3간 소원사건에 있어서 피소원인 등이 본건 부동산을 무단히 타엔 유상전대하였다는 이유로서 청구취지기재와 여한 재결을 하였는바, 도대체 동 소원은 이미 사망한 우 소외 1을 상대로 한 위법이 있을 뿐만 아니라 피소원인 소외 3은 소외 1의 매로서 본건 부동산에 하등 관계없는 자이며 또한 본건 재결에 있어서 소원인 소외 2가 단기 4282년 5월 본건 재산으로부터 퇴거한 사실이 소관동회장의 증명서 운운하였는바, 조사한 결과 동회에서는 여사한 증명서를 발부한 사실이 전무한 것이다. 한편 원고는 1·4 후퇴시에도 전시와 여히 계속관리하여 왔을뿐 아니라 현재에도 거주하고 있으므로 본건 부동산에 관하여서는 최우선 연고자이며 따라서 동 임차인으로서 최적격자라 할 것임에도 불구하고 본건 재결에 이르렀음은 위법이 아닐 수 없으므로 차를 취소시키기 위하여 본소청구에 이르렀다고 진술하고 갑 제1 내지 7호각증에 제출하였으며 을 제1호증는 부지라 하다. 피고 소송대리인은 원고청구기각의 판결을 구하고 답변으로 원고주장 사실중 본건 부동산은 원래 원고의 부 소외 1이 임차거주중의 것이라는 점 급 피고가 동 주장과 여한 재결을 하였다는 사실은 인정하나 원고 기여의 주장사실은 차를 부인하는 바이므로 원고의 본소청구에 응할 수 없다고 진술하고 입증으로 을 제1호증을 제출하고 갑 제1 내지 6호증은 각 성립을 인정하고 동 제2 급 5호증은 이익으로 원용하였으며 동 제7호증은 부지라 하다. 【이 유】 본건 부동산은 원고의 부 소외 1이 단기 4282년 8월 1일 관재당국으로부터 차를 임차하여 원고등 가족과 동거사용중에 있던 것이라는 사실, 피고가 본건 재결을 하였다는 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이며 원고가 본건 부동산에 관한 현임차인이 아니고 다만 전임차인 소외 1의 처로서 동 부동산에 점거사용중임에 불과하다는 사실은 원고의 자인하는 바, 대저 우선권없는 공개공매를 저지하려면 동 매각에 있어서의 우선권자임을 이유로 하여야 할 것인바 귀속재산처리법 제15조, 동시행령 제10조에 의하면, 부동산매각에 있어서의 우선 매수권자는 사실상 연고자만으로서는 부족하고 임차인등 동시행령 제10조 제1항 2 급 3호에 소정한 자라야 할 것임이 명백한 즉 동 우선 매수권자아닌 원고로서 동 우선권없는 공개공매를 논란할 수가 없을 것이며 또한 소외 1이 이미 사망하였다는 사실은 원고도 자인하는바, 임차권등 귀속재산처리법상 권리는 차를 상속하지 못한다고 함이 타당할 것인즉 소외 1의 본건 부동산임차권은 이미 소멸되었다고 볼 것이므로 이에 본건 재결에 있어서의 취소적부를 다시 판단할 필요조차 없을 것이므로 본건 재결취소를 구하는 원고의 주장은 이유가 없다고 인정하는 바이다. 다음 원고는 본건 부동산을 원고에게 임대하라고 주장하나 원고가 동 임차에 관한 신청을 하였다는 주장조차 없을 뿐만 아니라 행정소송에 있어서는 새로운 행정처분을 명할 수가 없을 것인즉 원고의 본 주장 역시 채용키 곤란한 바이다. 잉이 원고의 본소청구는 이유없다고 인정하여 차를 기각하여 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 자에 주문과 여히 판결하는 바이다. 판사 사광욱(재판장) 홍일원 유병진

부동산소유권이전등기

4287민상216

선고

대법원

민사

판결

양도담보 및 대물변제 예약의 효력

2개의 채권을 담보할 목적으로 부동산을 양도담보로 하는 동시에 채무이행이 없을 때 그 담보물을 대물변제로 할 것을 예시한 경우에는 그 채무중 1개의 채무가 이행되지 아니하였다하여도 채권자는 특약이 없는 한 그 담보물을 대물변제로 취득할 수 없는 것이다

민법 제482조

【원고, 상고인】 진흥남(소송대리인 변호사 오완수외 1인) 【피고, 피상고인】 노봉환(소송대리인 변호사 채희일) 【원심판결】 제1심 전주지방법원, 제2심 대구고등법원 1954. 4. 30 선고 50민공269 판결 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 광주고등법원으로 이송한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점은 원판결이유에「도리어 성립에도 다름이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증을 제2호증의 1, 2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인 신문결과 (제1, 2회)를 종합하면 동년 6월 12일 원·피고 간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합 채무중 5천 원을 지불인수키로 하고 우 조합 채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 무위변제하되 만일 기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우 조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 도과하였으므로 피고는 우 약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」설시하였다 자에 피고 본인 신문결과의 내용을 고찰함에「1. 소유권이전등기서류 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이 올시다」(제1회 신문조서)고 진술한 바로서 이를 과연 대물변제예약으로 인정한다면 오직 전세금 반환채무의 불이행인 「전세계약위반」의 경우에 한정될 것이고 기 이외에 전세계약의 여하한 종류의 위반도 대물변제예약의 범위에 포함되지 아니 할거요 조차서 예약발효의 원인이 되지 못할지며 그런고로 전세금채무에 대한 대물변제예약은 반드시 전세계약에 부수하여서만 존재할 수 있음은 사리에 자명한 바어늘 원판결이 전세계약 아닌 금융조합채무변제에 관한 당사자간 협정에 부수하여서 해협정범위안인 전세금채무의 대물변제예약이 존재함을 상정하고 조합채무변제기한도과의 결과로서 해조합채무아닌 전세금채무의 대물변제가 발효되었다는 사실을 인정함은 전연 인과관계 없는 별개사를 관념적으로 견강부합함에 불과한 바이다 요컨데 대물변제로 판정한 원판결은 논리 및 경험법칙을 위반하고 이유저어에 빠졌으며 상술 피고본인신문결과의 내용에 대한 증거판단을 착오하여 증거와 부합치 않은 사실을 인정한 위법있다 사료한다라고 운함에 있고 동 상고이유 제2점은 무릇 전세는 아국 관습상 가대의 점유사용을 목적으로 하는 일종의 임대차관계로서 그 대상되는 전세금의 임치는 특수한 임료적 효용을 함에 그치고 하등 금전대차관계를 형성하지 아니하는 자인 바 근래 전세계약에 관하여 왕왕 저당권설정등기를 이용함은 성문법없는 전세를 공부상에 등록하기 위한 당사자 간의 형식적 방편에 불과하며 전세금의 반환은 오직 전세계약 소멸의 결과 가대의 반환을 받은 때에 한하여 그 이행의무 있는 바로서 즉 가대의 점유이전이 선행적 의무로 됨이 종래관습상 실론이거니와 소불하 양자 동시불이행 관계임을 부정치 못 할 것이다(민법초안 제2편 제6장 제307조 참조)그런즉 본건에 있어 전세기간이 2개년 즉 단기 1948년 4월 10일은 원심이 확정한 사실인 즉 전세가대가 소실된 사실없는 본건에 있어 우 전세기간이 도래하지 아니하면 전세계약이 소멸되지 않을 뿐만 아니라 적어도 가대반환과 동시 이행관계에서 가대반환을 제공함이 없이는 전세금반환의 해태가 발생치 아니하는 바임으로 본래 전세금채무불이행에 대한 위약제재로서만 존재할 수 있는 본건 대물변제예약의 발효를 제래할 하등이유도 상상할 수 없거던 하물며 전세계약만료전이며 전세계약범위외에 속한 조합채무변제기일의도과로 인하여 본건 전세계약이 소멸되거나 전세금채무불이행의 책임이 발생할 도리는 만무함 (동초안 2편 제6장 제305조 참조) 을 불구하고 원판결이 원고의 금융조합채무 금 1만 원을 변제기한을 도과하였으므로 본건 전세금반환채무의 대물변제로서 본건 가 대가 피고 소유에 귀속한 취지를 판시함은 전세에 관한 관습 및 대물변제에 관한 법리에 위반하여 사실을 인정하고 인하여 이유 저어의 위법있다 사료함이라 운함에 있고. 동 상고이유 제3점은 원판결인용한 제1심 판결의 사실적시에 의하면 원고의 「원·피고는 다시 합의한 결과 우조합에 대한 채무를 기일인 동년 11월 15일까지 원고가 청산치 아니하고 후일 피고가 인수변제한 경우에 원고의 피고에 대한 상환 급 전서 전세금 6만 원의 반환채무담보의 목적으로 우 가옥 급 대지를 피고에게 신탁하여 그 명의로 소유권이전등기를 하였다가 전세기한만료시에 우 양채무를 지불할 시는 즉시 우가옥 급 대지에 대하여 원고명의로 소유권이전등기를 함과 동시에 차를 명도하기로 약속하고 원고는 우가옥 급 대지소유권이전에 필요한 관계서류를 피고에게 교부하고」운운 주장함에 대하여 피고는 「동월 12일 원·피고가 다시 합의하여 피고는 전세잔금 1만 5천 원 중 즉일 금만 원을 원고에게 지불하고 잔금 5천 원의 지불로서 전 현조합채무금 1만 5천 원 중 금 5천 원은 피고가 부담변제하고 동 채무금중 만 원은 그 변제기일인 동년 11월 15일까지 원고가 변제하되 만약 동기일을 경과할 경우에는 우 가옥 급 대지대물변제로서 피고의 소유가 되고 기일을 경과하였으니 우 가옥 급 대지는 피고의 소유에 귀하였음」운운 답변한 바로서 요점은 당사자간의 특약 (을 제1호증) 내용과 아울러 소유권이전등기 서류의 교부가 원고주장과 같이 전세금반환채무 및 조합채무대립변제에 대한 상환채무담보 의미의 등기명의이전을 위한 신탁행위이냐 혹은 피고 답변같이 전세금반환의무불이행에 대한 대물변제예약이냐 함에 있는바 이는 오직 본건의 구체적 타당성에 착안하고 조리 및 실험법칙에 의하여 판정할 사항이다 본건에 있어 전세계약에 인한 전세금반환채무담보의미로서의 저당권설정등기를 경유하였고 전세기간이 약 4분지 3의 잔기일이 잔존함에 불구하고 전세금을 급거히 반환할 필요있었음을 발견할 수 없고 또 조합채무변제기일을 도과하였다 할 지라도(조합채무변제기일이 서기 1947년 즉 단기 1947년 5월 4일로 변경된 사실은 갑 제2호증 금융조합발행수입 이식영수증에 명기되었고 원고가 이를 주장하였음에 불구하고 1957년 11월 15일의 변제도과로 인정하여 이와 동시에 대물변제예약에 의하여 가대소유권이 이전된 취지로 판시함은 원고의 주장 및 입증에 대한 판단을 유탈한 과오 있음)이로 인하여 전연 별개 관계인 전세금에 대하여 대물변제로 청산하지 아니치 못할 궁지에 빠질 이유도 없을 것이다 혹 조합채무를 피고가 대위변제한 경우에 그 상환채무까지 아울러 청산하기 위함이라면 일리있다고 수긍할 듯 하나 원판결은 전세금에 대한 대물변제이라는 피고의 주장을 긍정한 바로서 상환채무 1만 원의 청구권은 금일까지 의연 보유되었을 내하오. 여사히 피고의 주장은 조리에 부합함에 반하여 전기 원고의 주장사실은 경위 극히 자연스럽고 조리정연한 바 있다, 세간에 금전채무이행기 도달전에 그 담보부동산에 대하여 채권자명의로 이전등기를 경유하는 사례 허다하되 특수사유없는 이상 거개 신탁행위인 것이 실험칙상 그러한 바이며 또 채권자 채무자와 함께 편손편득없이 공평한 지위에서 채무본지에 쫓아 해결되는 방향으로 인도함이 법안에 비치는 타당성의 자태일 것이다 그런데 원판결이 이에 일탈하여 궁굴 부자연한 피고주장을 만연 용인함은 조리 및 실험법칙에 위반한 위법이 있다 사량함이라 운함에 있고, 동상고이유제4점은 갑 제4호증은 을 제1호증 특약내용이 신탁이냐 대물변제 예약이냐를 판정함에 중요한 증거로서 그 성립진부를 판단하기 위한 피고인 영감정결과의 취신여부는 본건의 운명을 좌우할 관건인바 제1심에서 감정인 박일환에게 갑 제4호증 인영의 감정을 명한 결과 피고인영과 상위하다는 감정이 됨에 다시 감정인 이정식으로 하여금 재감정을 행한 결과 인영이 동일하다는 정반대의 감정이 되었다고 자에 감정서의 내용을 검토함에 박일환이 통상적 방식 및 설명으로 상당한 감정결과가 제공되었음에 불구하고 재감정을 결정함은 즉 동감정결과가 신빙되지 않기 때문이며 정확한 재감정을 필요로 하기 때문에 사계에 최고권위로 인정받는 치안국 감시과 이정식에게 감정시켰고 동인 최고도의 전문기술을 응용하고 가장 상밀한 설명에 의하여 정확한 감정결과를 현출하였음이 기록에 의하여 명백하다 그런데 원판결은「취신할 수 없는 이정식의 감정결과」 이란 간단한 일언으로 이를 일취한 후 갑 제4호증의 성립을 인정할 증좌없다 판시하였다 무릇 감정이란 소송심리상 쟁점에 있어 좌우를 판단하지 아니치 못할 경우에 처하여 법관의 지식이 미치지 못하는 곳을 당해할술전문가의 판단으로써 판단코자하는 바임으로 감정결과 대립되는 경우에 반드시 그 어느 일방을 취택하여서 쟁점의 좌우를 판단하여야 함은 법관의 책임인 것이다 그런데 원판결을 이정식의 감정을 취신치 아니하는 동시에 박일환이 감정결과에 대하여는 취신여부를 판시치 아니하였다 즉 이정식의 감정을 취신치 아니함으로써 인영의 진정을 인정치 아니할 뿐이오. 박일환의 감정결과에 대하여는 판단을 유탈하고 인영의 상이를 판단하지도 아니하였다 대저 인영의 진부에 관하여 감정인의 판단을 내려서만 판단할 책임있는 원심법관이 감정결과에 대하여 부질없이 폐목엄이하고 오불지언의 태도로 직책을 도피한 것이 아닌가 결국 자유심증의 한도를 초월하고 감정법칙의 정신에 위반한 위법판결이라 사량함이라 운함에 있고, 원고 상고이유 제1점은 본건에 있어서 최중요한 쟁점은 본건가대에 대하여 단기 1946년 11월 23일부로 원고로부터 피고명의로 소유권이전등기절차가 경유된 원인이 원고의 주장과 여히 채무담보를 위한 신탁행위인가 또는 피고주장과 기존채무대물변제인가에 있다 사실인정에 있어서 증거의 취사선택 급 증거력의 판단은 사실 승심관의 전속직권사항이나 차는 무제한한 자의를 허용한것이 아니고 오인의 경험률 논리성에 비추어서 합리적이어야 함은 취언을 불요하는 바이다 원심은 원고주장을 배척하고 오히려 피고의 주장을 인용함에 있어서 다음과 같이 판시하고 있다 원판결이유란에 의하면 「도리혀 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인 이학재의 증언 및 피고 본인신문결과 (제 1, 2회) 를 종합하면 동년 6월 20일 원.피고간에 피고는 우전세잔금중 금 1만 원을 지불하고 잔 5천 원은 원고의 우 기조합채무중 5천 원을 인수지불키로하고 우조합채무중 잔금 1만 원은 원고가 기지불기일인 동년 11월 15일 대위변제하되 만일 동일기한을 도과할 시는 본건 부동산을 우전세금반환 채무의 대물변제로서 피고에게 소유권을 이전하기로 약정하여 기등기에 필요한 일체서류를 교부한 바 원고는 우조합에 대한 전기채무를 변제치 않고 전기기일을 경과하였으므로 피고는 우약지에 의하여 본건 부동산의 소유권을 취득한 사실을 시인할 수 있다」라고 설시하고 있다, (1) 채무자는 채무이행기한 도래이전에 채권자와 합의하여 해이행기에 이르러서 본래의 급부에 대하여 타물로서도 채무변제할 수 있다는 소위 대물변제의 예약을 할 수 있음은 일반적으로 긍인하는 바이다 차대물변제의 예약의 효과는 채무의 이행기의 발생함은 물론이다 원심확정사실에 의하면 원고는 단기 1946년 4월 11일 자기소유의 본건 부동산을 피고에게 전세형식의 임대차계약함에 있어서 전세금은 6만 원에 정하고 동일금 4만 5천 원을 수취하고 전세기간을 만 2년간으로 즉 단기 1948년 4월 10일로 하여 동기간만료되면 원고는 피고로부터 수취한 우전세금 6만 원을 반환하고 본건 부동산을 반려받을 것임을 약정하였음이 명백하다 과연이면 원고의 우전세금의 반환의무는 우만료도래전에는 있을 수 없음은 당연한 일이다 연이니 전 현원심판시사실에 의하면 원고가 본건 부동산을 피고에게 명도하기 전에 실제인 소외 진흥선명의로 본건 부동산에 저당권을 설정하고 전라금융조합에 금 1만 5천 원을 차용한 사실이 판명되어 원.피고간에 분쟁하다가 결국 단기 4279년 6월 12일부로 피고로부터 전세금중 1만 원을 수취하는 대신에 전시전주금융조합에 대한 반환기한인 동년 11월 15일까지 금 1원을 대위변제하고 피고는 전세잔금으로서 원고에 지불할 금 5천 원을 동조합의 원고의 우채무를 변제하기로하고 만일 원고가 우반제부분을 반제치 않는 경우에는 피고의 부담부분인 금 5천 원의 변제제공여하를 불문하고 본건 부동산을 전세금반환채무의 대물변제로서 피고에게 기소유권을 이전하기로 약정하였다고 하는 바 차대물변제의 예약은 전시 당초의 전세계약소정기간 (만 2년) 을 변경단축시켜서 단기 1946년 11월 15일에 전세금반환채무를 발생시킨 것을 내포하여야 할 것이다, 가령 시인이면 차는 동시에 해전세계약은 해제되어야 할 것이다 왜냐하면 해제되지 아니하는 한 원고는 피고에게 수취한 전세금의 반환의무가 발생되지 않은 까닭이다 연이니 원심은 차해제의 점에 대하여 해약정에 포함되었는가의 여부에 대한 배려의 흔적을 발견할 수 없고 만연히「우전세금의 대물변제 운운 」이라고 판시하고 있다 그뿐 아니라「우전세금의 반환채무」라고 있으나 원고의 반환하여야 할 즉 대물변제의 원인이 될 채무액이 기하인가를 규지할 수 없다 원고가 전주금융조합에 대한 변제부담한 금 1만 원인가 혹은 단기 1946년 6월 12일 현재까지 수취한 합계 금 5만 5천 원인가 혹은 당초의 약정한 금 6만 원을 지칭하는가 불명이다, 이경우 원심은 오인의 사회상식으로 미루어서 실지로 수취한 금액인 5만 5천 원을 원고의 반환액이라고 인정한 것을 규지할 수 있으나 만약 과연이라고 하면 피고의 약정전세금중 미지불한 5천 원이 있으므로 피고의 불완전이행은 원고가 불문에 부쳐야 하며 금 5만 5천 원으로 즉 전세계약금이하의 액으로 피고에게 소유권을 양도하여야 할 것인에 성립에 다툼이 없는 제 9호증에 의하면 피고는 약정기일이후인 동년 11월 18일 원고측에 금 5천 원을 지불한 것은 여하 이유인지 도저히 이해하기 곤란하다 결국 원심이 인정하는 원.피고간의 대물변제예약의 내용에 의하여서는 논리적으로 여하한 원인에 의하여 원고가 당초의 약정기 이전인 단기 1946년 11월 15일에 전세계약이 해제되어서 전세금반환채무가 생기는가 또 가령 생긴다면 기반환할 채무액이 기하액인가를 알 수 없고 따라서 차 막연한 내용의 약정에 의하여 피고가 과연 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전행위를 긍인할 수 있는가 없는가가 의문이다, 차는 원심이 당연이 행사하여 명백히 할 석명권을 충분히 행사치 아니한 위법이 있다는 비난을 감수하여야 할 것이다, (2) 전현 판결이유란에 의하면 원심은 피고가 본건 부동산의 대물변제를 원인으로하여 취득하였다고 인정할 증거로서 성립에 다툼이 없는 을 제1, 6, 7, 8호증 을 제2호증의 1, 2의 기재에 증인 이학재의 증언 피고 본인신문의 결과를 종합하고있다 차증거를 음미하면 을 제6호증 급 피고 본인신문의 결과는 피고 본인의 진술이고 을 제8호증은 을 제1호증의 보충이고 을 제2호증의 1, 2는 등기부등본으로 형식적 결과이고 증인 이학재의 증언은 간접적에 불과하고 가장 기본적인 것이 을 제1호증일 것이다 차서증은 피고가 주장하는 소위 대물변제특약을 위한 성문증서이다 을 제1호증의 상세한 검토가 본건 원 피고의 각 주장을 근본적으로 좌우한다고 할 것이다 을 제1호증의 기재내용은 원심에서 신용하는 피고 본인신문 (제1회) 조서에 의하면 2단으로 구분할 수 있다 즉 을 제호증의 기재부분인 「금 1만 원에 대하여 귀하가 대위변제시는 운운」 부분과 기전단부분이다 우 피고 본인신문조서에 의하면 「을 제1호증중 금 1만 원에 대하여 귀하가 대물변제시는 귀하의 청구시에 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 문구는 을 제1호증을 작성후 기석상에서 삽입한 것인 바 기문구를 삽입동기와 취지는 본건 건물이 …중략…또 계약 즉시 명도하기로 하였음에도 불구하고 2개월 후에야 명도하면서 이사비용이 없고 다시 금 1만 원을 달라고 하여서 기 만 원을 주면서 만일 가옥시가가 저락되면 기 만 원까지 전세금이라고 할까 염려하여 기 만 원은 가옥시가를 불문하고 별도로 받기 위하여 삽입한 것이 올시다」 라고 함에 비조하면 을 제1호증의 기재중 차부분과 기전단부분은 전연 별개의 구상하에 작성되었음을 능히 규지할 수 있다, 을 제1호증 전단부분의 취의는 원고는 단기 1946년 11월 15일까지 전주금융조합에 대한 1만 5천 원의 부채에 대하여 금 1만 원을 피고가 5천 원으로 각 부담하되 만약 원고가 위약하면 피고의 위약은 불문에 부치고 미리 수취하여둔 소유권이전등기절차서류를 이용하여 피고 또는 제3자의 명의에 소유권이전절차를 하여도 이의없다는 것이고 동호증 후단의 취지는 만약 원고의 전시금융조합에 대한 채무중 금 1만 원을 피고가 대위변제한다면 원고는 피고의 청구에 따라서 우 금에 대한 원리금을 보상함은 물론 부동산의 소유권을 양도하겠다는 것인바 우금 1만 원은 전현 피고 본인신문결과에 의하면 첫째 전세금의 일부가 아니고 둘째 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(피고의 증인청취서)에 의하면 피고는 을 제호증 작성 당시 소지금은 1만 원 뿐이었으므로 5천 원을 전라금융조합에의 원고의 부채반환시에 인수지불하려 하였다는 점에 비출 시 피고가 원고에 지불한 것은 금 1만 원 뿐이었음을 인정할 수 있고 (피고는 1만 원을 혹은 전세금 일부로 (을 제7호증) 혹은 전세금 이외의 분으로 때에 따라 활용하고 있다) 특히 오인에 주의를 끄는 것은 피고의 대위변제의 기한의 약정이 없으므로 피고의 의사에 따라서 하시라도 대위변제를 하고 본건 부동산의 소유권을 취득할 수 있을 뿐 아니라 변제금액 1만 원은 회수할 수 있게 되어 있다 (극론하면 피고는 금 4만 5천 원으로 본건 부동산을 취득할 수 있다) 즉 을 제1호증의 우전단부분에 의하면 원고에게 피고가 소유권이전절차를 교부하는것은 순연히 전세채무의 담보의 목적에 의한 신탁행의를 허용하는 것이 후단부분에 의하면 자의에 의하여 하시든지 회수할 수 있는 전세금이 아닌 금 1만 원을 대위변제시는 실재적 소유권을 취득할 수 있다고 하는 것이다 차는 전단 원고의 피고에 대한 채무액범위를 불명케하는 점을 간과할 수 없는 동시에 전세금이 아닌 원고의 이사비용의 출연에 의하여 하등 관계없는 전세계약이 경료되는 이유를 법률상 또는 경험법칙상 해명할 수 없다 우 피고 본인 (제1회) 신문결과가 을 제7호증 기타증거와 상치되어도 혹은 이는 증거와 종합하여 증거와 신빙력을 판단할 수 있다고 할 지 미지이나 민사소송상당사자 본인신문을 한 경우는 타증거로서 도저히 실체적 진실을 발견할 수 없는 경우에 최후로 당사자 본인을 신문하여 증거의 신빙력을 보충하는 것인 바 과연이면 우 피고 본인신문의 결과가 원심의 심증 최후의 기초가 되었음은 명백한 것이다 따라서 우 피고 본인신문의 결과와 상치되는 증거가 있다면 논리상 해증거의 신빙력은 배척될 것임은 취언을 불요할 것이다 원심이 신용하는 을 제8호증은 원고가 실지로 금 1만 원을 수령하였음에도 불구하고 1만 5천 원의 영수증을 발행한 것이고 증인 이학재의 증언은 피고의 주장한 사실이 없는 「원·피고간의 매매」 에 관하여 진술한 것임으로 도저히 을 제1호증의 문언을 원심판시와 여히 판단할 수 없고 피고의 전입증으로서는 을 제1호증의 진의를 영구히 해명할 수 없는 것임 차는 원심이 원고제출의 증거의 신빙력을 전적으로 배척한데서 기인한 것임이 명백하도다 결국 원심은 중대한 쟁점의 기초사실에 대한 석명권을 행사치 아니하고 또 증거의 신빙력을 오인하여 채증법칙을 위배한 위법이 있으므로 원팔결은 차점에서 파기를 불면이라고 사료됨이라 운함에 있고. 동 상고이유제2점은 원판결이유에 의하면 「다음 원고대리인은 피고대리인 주장과 같은」 대물변제의 약정이 있었다 하더라도 당시 시가금 15만 원 이상의 본건가옥 급 대지를 원고가 경솔 무경험하고 또 급박한 곤경에 있음을 기화로 현저히 저액인 전기전세금 6만 원의 대물변제로 약정함은 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 주장하나 이에 부합된 듯한 갑 제6호증의 기재내용과 증인 박용근, 조판재, 진흥선 (갑 1,3회) 박용주의 각 증언은 당원이 조신할 수 없고 갑 제9호증 감정인 이형찬, 간신환의 각 감정결과만으로서는 우계약이 공서양속에 반하는 무효의 것이라고 할 수 없고 타에 우 주장사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 우주장은 채택할 수 없다」라고 설시하고 있음 원고의 공서양속위반에 인한 무효항변을 판단하려면 다음의 2점을 짐작하여야 할 것이다 첫째 원·피고간에 소위 대물변제예약의 기본되는 원고의 피고에 대한 채무액과 본건 부동산의 시사의 비교 둘째. 우예약당시의 원고의 객관적 사정이다 (1) 우대물변제의 기본되는 전세금채무가 6만 원 (차는 전시와 여히 의문이 없음) 이라고 하는바 오인의 경험상 당사자간에 전세금의 작정하는 표준에 대하여 일반적으로 명확한 것은 없으니 기대상되는 부동산의 가치보다 대단히 저렴한 것이어야하고 기대분지 1이라는것은 증명을 요치않는 현저한 사실이다, 특별한 사유없는 한 해 부동산의 소유자인 임대인은 실질적으로 차를 담보하여 임차인으로부터 금전차용을 목적으로 하는 것이며 매매가격과는 절대로 차등할 수 없는 것이다 그리고 대물변제제도는 원래 채무의 이행에 대하여 타물을 급부하는 것으로 대물변제물은 본이행물과 가치가 대등하여야한다 또 원래 대물변제제도는 채무자의 이익을 고려한 것에 비추면 당연한 일이다 본건에 있어서 본건 부동산의 전세금이 6만 원이면 매매가격과는 당시 다대한 차이가 있어야 할 것이며 또 소유대물변제의 대상으로서는 기가액이 6만 원 가량이어야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심판시는 우이율배반의 사안에 대하여 매매가격전세금 대물변제가액을 동일시하여도 하등의 모순감을 느끼지 않고 있다 차는 당사자간에 특별사정이 있다는 것을 전시로 하는 것이로서 그렇다면 원심은 당연히 당사자에게 석명하여야 할 것이요. 원심은 차에 출치 않고 다만 피고는 당사자간에 특별한 사실의 존재에는 언급함이 없이 우매매가액이 대물변제가액과 대등하다는 반증에만 불신하고 있음이 일건 기록상 긍인되는 바이나 특별한 사정에 대한 입증이 없는한 피고의 반증을 그대로 조신하고 원고의 가격에 관한 입증을 배척함은 사실승심관의 추리상 논리적으로 적법할 것인지 심히 의심스럽도다, (2)원·피고간에 원심판시의 소위 대물변제예약시에 원·피고는 과연 대등한 입장에서 합의하였는가 혹은 피고는 원고의 곤경한 경솔무경험에 승한 것인가? 의 여부는 다음 몇가지의 사실을 참작하면 심히 명료하다 (1)피고는 금융조합 이사로서(피고본인신문조서)세리에 밝고 금전운용상 절대로 자기에 불리한 행위를 하지않을 것. (2)갑 제1호증의 추서에 장래할 화폐가치변동에 대비하고 있는 사실 (3)을 제1호증에 대한 전시 제1점 (2)에 설시한 바와 여히 원고는 전주금융조합에 대한 금 1만 원의 변제채무를 이행치 아니하면 소유권이전절차를 받을 수 있으니 피고자신의 반환부담부분 5천 원의 채무불이행의 경우에 대한 제재는 차를 면제하고 있을 뿐 아니라 해약정기일에 원고가 약속이행치 아니하면 피고는 하시든지 기 자의대로 금 1만 원을 대위변제하여 신탁받은 소유권을 취득할 수 있도록 하여 신탁행위를 계속하든지 우는 소유권을 취득하든지 일방적으로 자기이익을 표준으로하여 선택하도록 하고 더욱 우 대위변제하는 금전은 원고로부터 회수할 권리를 유보하고 극론한다면은 전세금 이외인 4만 5천 원으로 자기소유로할 수 있도록 하고 있는 사실. (4)전시대물변제예상당일 피고는 원고에게 금 1만 원 이외에 지불한 사실이 없음에도 불구하고 전세금 전잔액 1만 5천 원을 지불한 것 같은 영수증 (을 제8호증)의 교부를 받은 사실. (5)피고의 지불한 1만 원은 사실은 전세금이 아니고 이사비용임에도 불구하고 (피고본인 제1회 신문조서) 을 제7호증 급 피고의 주장에 의하면 차를 전세금잔액일부의 지불로 하시든지 전용할 준비를 한 사실 이상 피고의 일방적 이익을 위한 조치에 대하여 원고는 전연 무방비로 순순히 추종하여 무엇이 자신에 대하여 이익인가 불이익인가를 감별하지 못한 것을 차조할 시에 원고는 피고와 대등적 입장으로 소위 대물변제예약을 하지 않았고 도리어 피고는 원고의 곤경 급 무경험에 종 시승한 사실을 능히 인정할 수 있음 서상의 (1) (2)점을 종합할 시에 원심은 차를 초면하기에 족할 반증이 없는한 모름지기 원고제출의 증거력을 증정하여야 함에도 불구하고 도리어 조신치 아니한다고 배척하고 원고의 항변을 배척함은 논리법칙에 위반되지 아니하였으면 채증법칙에 위반된 불법있다고 할 것이라 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 원심판결이유란에 의하면 「갑 제4호증은 취신할 수 없는 감정인 이정식의 감정결과 증인 이정식의 증언과 전기 조신치 않은 갑 각호증 및 증언 외는 기성립을 증정할 증좌가 없으니 이로써 원고주장사실 인정의 자료로 공할 수 없다」고 판시하여 갑 제4호증의 성립을 위한 입증을 배척하고 있다 갑 제4호증의 기재내용은 본건에 있어서 원고의 신탁행위주장을 정면으로 입증한 자료인 바 피고가 이를 부지라고하 고 동호증 중 피고명하의 인영의 성립을 인정하지 아니하므로 원고는 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증 급 피고의 본소 대리인위임장의 각 피고 명의하의 인영의 동일여부의 감정을 청하고 제1심에서 차가 채택되어서 이정식이가 감정결과 차의 동일함을 감정한 것이다 무릇 인영감정은 특별한 학식을 필요로 하는 것임으로 재판소의 자의에 의한 판단을 할 수 없음은 물론이다 원심은 우 이정식의 감정결과를 신용하지 않는다고 판시하고 있는 바 차의 취지는 해감정결과로서는 인영의 성립을 인정하기에 곤란하고 원고의 입족하다는 것에 있을 것이다 왜냐하면 원고자신이 해인영의 직부를 판단할 수 없으므로 해인영의 전시갑 제1호증 또는 위임장의 인영과 상위한 것을 판단한 것이 아니기 까닭이다 환언하면 이정식의 감정결과를 신용하지 않음에 의하여 아직도 원고의 입증이 부족하다고 함에 있을 것이다 대저 감정결과에 대한 신빙력의 판단이 사실승심관의 전권사항에 속함은 오인은 부인치 아니하나 차전권의 행사가 기자의에 일임된 것이 아니고 논리법칙에 합당하여야 함도 자명지사이다 특별한 학식을 요하는것을 신용치 아니하려면 차와 대한 학문적의 것으로서 양립할 수 없는 근거가 있어서 차조한다든지 우는 신용할 수 없다 특별한 사유의 존재가 필요하다 원심에서 이정식의 감정결과를 신용치 아니함에 있어서 우 양립할 수 없는 반대감정결과가 있어서 차조한 사실이 있는가 또는 동감정을 불신하는 특별한 원인이 있는가 원심은 여사사실의 지적함이 없이 만연히 「조신할 수 없다」고 판시하고 있다 이는 원심이 감정과 여한 특별한 학식을 요하는 사항에 대한 판단방법에 위법있다고 할 것이 더욱 기록에 의하면 원고는 해인영의 재감정의 신청을 속속히 하였음에도 불구하고 차를 각하하고 말았고 각하함으로 인하여 원고로서 기성립을 입증치 못하였다면 원고의 변론권 제한의 위법이 있다고 할 것이다 만약 갑 제4호증의 성립이 인정된다면은 원고 주장전체의 입증이 가능할 뿐아니라 원판결 주문에도 중대한 영향을 미칠 것이 명백한 바임으로 원심의 판시는 채증법칙의 위반이 아니면 원고의 변론권제한의 위법이있다 원판결은 차점에서 파기를 미면이라고 사료함이라 운함에 있고 피고 답변은 1.상고소송대리인 김찬영 상고이유에 대하여 제1점은 원심이 성립에 다툼이 없는 을 제1,6,7,8호증 을 제2호증의 1,2의 기재내용과 증인이학재의 증언 및 피고본인신문결과 (제1, 2회)를 종합하여 채무의 청산관계전체에 관하여 대물변제예약이 있었음을 인정하였음에 대하여 기채용한 증거중의 피고 본인신문의 결과 (제1회분)의 일구절을 들어 기구절이 피고본인이 진술한 사실관계와 여하히 관계된다는 점을 고찰치 않고 또 차와 타채용증거 내용과의 관계를 종합평가함이 없이 본건 대물변제예약을 (전세계약위반의 경우 전세계약에 의하여 수취 주택에 입주한 피고에 대하여 원고가 위약하는 경우라는 것은 상정키 곤란함)에만 발효할 성질의 것이라고 독단하고 원판결을 논리성과 경헙법칙에 위배되었다고 공격하는데 불과한것임. 제2점에 대하여 본논지 역시 본건 대물변제특약에 대한 기본관계를 전술한 바와 여히 독단 (사실은 전세가대를 담보로 차용한 채무 즉 전세가대가 물상담보한 채무로 인하여 피고는 전세금 기담보채무를 부담하게 되어 수취가대를 매수하는 이상의 부담하게 되기 때문에 기담보채무가 불이행의 경우에는 전세금과 담보채무 대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이정할 취지의 대위변제특약을 하였던 것임)함으로써 전세금반환의무와 목적가대의 명도의무와의 관계 전세금반환의무발생 전(전세존속기간중위)에 대물변제가 발효할 수 없다는 것을 설명하였음에 불과함. 제3점 논지 역 독단적 견해에 불과함 본건가대 원.피고간 전세계약 당시인 1946년 4월 11일 현재의 목적물시가는 원·피고가 각 이익으로 채용한 감정인 강신항 작성감정서 중에 「4월 11일 현재의 금 5만 1천 원」이라는 부분 및 동년 5월 16일 원고실제 소외 진흥선 명의로 전주금융조합에서 본건 목적물을 담보코자 최대한 차용한 금액이 (원·피고간 전세계약체결후 원고가 피고에게 제1심 저당권을 설정한다는 약정을 배신하고 악랄하게 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하였다는 위약행위로 미루어 당시 원고가 최대한의 대부를 받았으리라는 사실을 추단할 수 있음) 불과 1만 5천 원이였다는 사실 등으로 당시 원·피고간 목적물의 전세금 6만 원의 당시의 목적물시가보다도 고가 (당시 전주가대정세에 불안내한 피고를 원고의 사둔되는 증인 박용근을 중개인으로하여 피고를 농락한 것임)이었다는 사실이 명백하고 또 원·피고간에 다툼이 없는 원.피고간 전세계약체결후의 원고의 전주금융조합에 본건 목적물을 담보코자 원고 실제인 소외 진흥선명의로 차용한 금 1만 5천 원의 담보채무불이행시의 (을 제1호증 내용에 기간갱신절체를 불허하는 특약이었음)경우에는 전세금과 담보채무 대위변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 한 것을 원심이 인정한 것임 제2점에서 전술한 바와 여히 기담보 채무불이행의 경우에는 전세금과 담보채무대위변제에 대한 대물변제로서 본건 가대의 소유권을 이전할 취지의 대물변제특약을 하였던 것이고 을 제1호증 말미의 1만 원을 원고가 피고에게 보상키로 한 것은 사실상 5만 1천 9백 원에 불과한 가대를 전술과 여히 담보채무를 피고가 대위변제시에는 피고가 본건 목적물을 금 7만 5천 원의 고가로 매수하는 결과가 되기 때문에 (원고의 전술악랄불신행위에 비추어 원고와의 분쟁을 피하고 울면서 겨자 먹는 격의 고가이나마 당시 입주하고 있던 본건 목적물 소유권이나마라도 이전하여 후일의 분쟁을 피하려고 한 피고의 의도이였음) 원고에 대한 1만 원의 보상청구권을 형식상이라도 확보하여 두겠다는 피고의 의도이였으나 악랄한 원고와의 시비를 가리우기 어려운 피고는 기청구를 본건 소송전까지 보유하였고 그 기후 본건 소송이 제기된 후에는 기전액의 청구집행이 화폐가치저락으로 인하여 실질적 이익을 상실하였기 때문에 우금 보류하고 있는 사실임. 제4점의 논지는 이유없음 갑 제4호증의 입증책임자인 원고가 원용한 감정인 이정식의 감정결과에 대하여 원심이 조신키 어렵다는 판시를 한 이상 피고만이 원용한 반대결과인 감정인 박일환의 감정결과에 대하여 판시치 않더라도 이유불비가 되지 않으며 또 기증거 (박일환 감정결과) 에 대한 원심의 판시여하가 원심판결에 인과관계를 가저올 수 없는 (긍정적 즉 조신하면 피고에게 더욱 유리하고 부정적 즉 조신치 않더라도 하등 원고에 유리한 결론을 가저올 수 없음) 증거에 대하여 판시가 없더라도 원판결은 이유불비 아님. 2.원고 진흥남 상고이유에 대하여 제1점은 피고가 원고에게 또는 원고를 위하여 출연한 금액이 금 7만 5천 원이었고 (전세계약당시의 시가보다 월등 고가임) 또 원고가 공탁한 금액 (갑 제3호증)과 부합된다는 사실 및 원심변론전체를 통한 종합적 고찰이 없이 「전세금운운」의 단편적 일구절만을 들어 원심판결을 공격하는 데 불과하며 또 논지지적과 여한 어느 경우일 지라도 원고의 청구와 공소를 기각한 원심판결주문에 영향을 가져올 수 없는 독단적 견해임. 제1심 논지는 (1)원·피고간 본건 목적물전세계약 당시 전주가 대정세에 불통하고 주택 구득이 시급하였던 피고의 약점을 이용하여 증인 박용근 (원고의 사둔)을 시중 가대중 개인으로 만들어 시가이상의 전세계약을 체결하였다는 사실 (2)원·피고간 전세계약 및 전세금 4만 5천 원에 대한 본건 목적물 제1심 저당권설정하기로 한 약정을 원고가 배신하고 피고의 승낙도 없이 전주금융조합에 제1심 저당권을 설정하여 원고 실제인 소외 진흥선 명의로 금 1만 5천 원을 차용하였다는 사실. (3)전세계약체결후 약정기일내에 본건 목적물을 피고에게 완전명도치 않고 조리부당한 이사비용을 청구하였다는 사실. (4)강신환(감정인)의 감정결과중에 본건목적물의 전세계약 당시의 시가가 5만 1천 9백 원이라는 점을 전연 고려치 않은 아전인수격인 독단적 견해에 불과함. 제3점은 원고가 황당무계한 갑 제4호증을 위조하여 감정인 박인환의 원고에게 불리한 감정결과가 유하였음에도 불구하고 원고의 실제소외 진흥선과 친교가 유함을 인정할 수 있는 감정인 이정식의 재감정을 원고가 고집하였고 이정식과의 친교를 악용한 흔적 (증인 최인선, 진흥선, 이정식 신문결과 참조)이 있는 사실과 또 갑 제4호증을 피고로부터 받았다고 주장하는 원고의 실제소외 진흥선의 갑 제4호증을 피고가 해주었다는 동기에 대하여 누차 답변한 것을 (갑 제4호증에는 피고의 필적은 태무)검토하여 보면 5회에 거쳐 답변한 것이 (어전주경찰서 어1심) 각각 별개 성질이며 극히 모순(기록 64정 213정 221정 231정 277정 참조)되고 조리에 맞지않는 사실로 단판하더라도 차증서출처의 진부는 명약관화임 원고는 여차한 제사실을 엄목이 아전인수격인 독단론으로서 원심판결을 공격함에 불과함이라 함에 있다 심안하니 성립에 다툼없는 갑 제1, 3호증 동 제7호증 중 원고실제 진흥선의 위약으로 후일을 위하여 보관중인 서류로써 소유권이전등기를 종료하였다는 취지의 피고공술기재부분 제1심 제1회 피고 본인신문조서중 을 제1호증 말미 기재부분은 동호증 작성후 삽입한 것이며 원고에게 교부한 1만 원을 별도로 받기 위하여 삽입한 것이라는 진술부분 동조서중 소유권이전등기서류를 받은 것은 원고가 전세계약을 위반하면 소유권을 이전하기 위하여 서류를 받은 것이라는 진술부분 및 동 제2회 신문조서중 전세계약당시 본건 가대의 가격은 가옥소개인은 근어 10만 원이라 하였으나 피고 내의로는 78만 원가치가 될 것이라고 보았다는 진술부분에 당사자변론의 전취지를 종합하고 을 제1호증 기재내용중 전시삽입하였다는 말미부분을 제외한 본문에는 다만 이전등기에 이의없다는 취지뿐이고 피고가 소유권을 취득 또는 대물변제로 한다는 취지의 문구는 전연 없음에 비추어 이를 고찰하면 을 제1호증의 본문취지는 전세기간만료등으로 인하여 원고가 부담할 전세금반환채무 및 이에 부수하여 발생할 채무 즉 원고가 전주금융조합에 변제할 저당채무중 금 1만 원을 변제치 못함으로 인하여 피고가 대위변제한 경우에 그 구상권 행사로 인한 채무 1만 원여 계 7만 원여를 담보하기 위하여 전세금 6만 원에 대한 저당권보다 광범하고 편리한 담보방법인 양도담보의 취지로 그 소유권이전등기에 이의없을 것을 약정한데 불과한 것이라고 해석함이 타당할 것이다 다만 동호증말미에 우 금 1만 원에 대하여 피고가 대위변제시는 피고 청구있는 대로 즉시 원리금을 보상하기로 하고 영소유권을 인허함이라는 기재부분은 피고의 전시진술과 같이 동호증작성후 삽입한 것으로 간략하여 분명치 아니하나 전설시에 의하여 이를 고찰하면 피고가 원고의 변제하여야 할 전시조합에 대한 채무 1만 원을 대위변제하였을 때에는 물론 전시와 같이 포괄적으로 본건 부동산으로써 담보할 것이나 성질상 전세금이 아니므로 피고청구에 의하여 즉시 그 원리금을 변상할 것이며 만약 이를 전세금반환채무가 생겼을 때까지 아우러 반상치 아니하면 본건 부동산으로써 우 계금 7만 원여의 대물변제로하여 피고로 하여금 영구히 해소유권을 취득케 할 것을 인정허락한다는 취지라고 해석함이 타당할 것이다 만약 우 을 제1호증의 취지를 원심 인정과 같이 해석하면 전세기한도래전에 전세금반환채무가 생길 여지가 없음에도 불구하고 대물변제의 효력을 인정하는 결과가 되어 대물변제의 법리에 위배될 뿐더러 동호증 본문의 문의에 배치되며 동호증 말미기재의 영소유권을 인허함이라는 취의를 무의미하게 하는 것이라고 아니할 수 없다 따라서 본건에 있어서 원고가 전시금융조합에 대한 채무를 그 변제기일에 변제치 아니하고 이를 갱신하였다 하여도 본건 전세금반환채무가 생긴 후 이와 아우러 이행치 아니한 사실이 인정되지 아니하는 한 본건 부동산을 대물변제로 취득할 수 없는 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 우을 제1호증의 본래의 취지를 오해하고 양도담보 및 대물변제의 법리를 간과한 것은 채증법칙의 위배이며 심리부진이라 아니할 수 없다 논지이유있고 답변 이유없다 그러므로 이여의 논지 및 답변에 대한 설시를 생략하고 본건 상고는 이유있다 인정하고 이를 경히 심리하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 대리판사 임절규 대리판사 한환진

강제집행이의

4287민상128

선고

대법원

민사

판결

가. 창하증권발행과 기탁물소유권과의 관계 나. 회사의 목적범위

가. 기탁계약상 기탁자는 반드시 그 기탁물의 소유권자임을 요하는 것이 아님으로 기탁자의 청구에 의하여 창하증권이 발행되였다하여도 기탁물의 소유권이 기탁자에 있다고 할 수 없다 나. 회사목적이 승입매매업 및 이에 관련한 부대사업 일정임이 인정되는 경우에는 승입 등 고공품관보관계약도 체결할 수 있는 것이므로 이를 회사목적에 배치된 무효의 게약이라 할 수 없을 것이다

상법 제627조, 제599조, 제166조, 민법 제657조, 제43조

【원고, 피상고인】 대한금융조합연합회 대표자 회장 배민수 우소송대리인 변호사 이태희 【피고, 상고인】 주식회사 한국상공은행 대표 취체역 이상실 우법률대리인 군산지점 지배인 정광호 우소송대리인 변호사 한복동 강공승 【원심판결】 제1심 전주지방법원 군산지원, 제2심 광주고등법원 1954. 4. 30 선고 53민공122 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인등 상고이유 제1점은 원고는 기록 493정이면 초행 구두변론조서에 의하면 「동화기업사가 가마니류를 처분한 것은 동사가 원고로부터 보관받은 가마니류중에서 도로부터 공급지령을 받은 것임」 이라 해명하였으므로 원심판결 2장표면 종말에 「동화기업사가 임의로 군산전매지청에 처분하였다는 가마니류는 원고 금련으로부터 보관받은 가마니중에서 전라북도로부터 수요할당을 받아 처분한 것이다」 사실적시를 하면서 판결20장 표면최초의 이유설명에 의하면 「동화기업사가 남선무역주식회사 등으로부터 다량의 가마니를 매입소유하는 일방 전라북도에 대하여 동화기업사 역원인 소외 박동근, 동 고길모의 각 명의로 합계 2만 2천 매의 공급할당을 받은 후 군산전매지청에 대하여 가마니류를 판매한 것임을 인정함이 족하다고」 하여 원고의 청구를 인용하였습니다 연즉 원심의 인정은 제1단으로 일부 원고의 신립치 아니한 사항에 대하여 판단하였으며 제2단으로 동화기업사의 역원인 박동근, 고길모가 전라북도로부터 수요할당받은 일자 급 수량 병 남선무역주식회사 등으로부터 매입한 일자 급 수량이 군산전매지청에 처분한 일자 급 수량과 상호부합치 아니하는 판단입니다 제1단으로 기록 586정 갑 제25호증 조선운수회사의 증명과 기록 606정 황현길증언에 의하면 원고는 4285년 3월 20일 정읍으로부터 매입한 2만 매 (4백곤) 의 비료가마니는 동화기업사가 매입한것이 아니라 군산시 영화동 오상근이 개인으로 매입한 것이라고 입증까지 하였습니다 연이 원심은 동화기업사가 정읍으로부터 4백곤을 매입하여 군산전매지청에 전매한 것 같이 판단하심은 당사자의 신립치 않이한 사항에 대하여 판단하신 불법이 있다 사료되오며 제2단으로 (1) 기록 614정 갑 제26호증 동년 6월 2일자 군산시장신청에 기한 갑 제21호증 (기록 581정 지사의 공급지령) 에 의하면 1952년 7월 12일자 (동화기업사와 미창회사와의 보관거래가 끝난후) 세멘트포장용으로 대한토건사 고길모가 1만 매의 공급을 받었고 (2) 기록 616정 제27호증 동년 5월 15일자 군산시장 신청에 기한 갑 제22호증 (기록 582정산업국장의 고공품 배급에 관한 건) 에 의하면 1952년 5월 26일자 세멘트 재포장용으로 동화기업사장 박동근이 1만 2천 매의 공급을 받았는데 (기록 355정갑 제20호증 도지사공급지령증명서는 우 2구의 공급을 받은 것을 합하여 거듭 증명한 것임) 동화기업사가 군산전매지청에 매각처분한 것은 (1) 기록 555정 을 제20호증 군산전매지청장의 증명에 의하면 1952년 5월 9일에 비료가마니 1만 8천 매 (2) 기록 158정 갑 제5호증 수불장의 6월 7일자 출고개수곤에 2천 매 (40곤) (3) 기록 158정 갑 제5호증 7월 5일자 출고개수곤에 1만 5천 매 (300곤)임이 명백합니다 (기록 244정 갑 제16호증의 56 기록 349정 갑 제16호증의 61 입.출고와 기록326정 을 제6호증의 1, 2 하물인도지도서의 기록 337정 구두변론조사 급 기록 608정 준비서면 참조) 연즉 원심의 인정은 기매입과 전매에 대하여 일자와 수량이 부합치 않이하오니 이는 원판결의 이유에 서어가 유함이 아니면 심리부진의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 소외 동화기업사가 군산전매지청에 판매한 가마니류가 원고로부터 보관받은 것이라는 원고주장에 대하여 원심이 이를 타처로부터 매입한 것이라고 인정하였다 하여도 이는 원고의 기본주장에 영향을 미칠 사실에 관한 것이 아니고 다만 변론으로서의 진술에 불과한 것임으로서 원판결결과에 영향을 미칠 위법이라 할 수 없을 것이다 또 그 매입 및 전매에 대하여 수량 및 일자가 부합하지 아니한다 하여도 다른 적법한 증거에 의하여 본건 가마니류가 원고의 소유임을 인정하여 본소를 인용한 원판결결과에는 영향을 미칠 것이 아니므로 이 역시 위법이라할 수 없을 것이다 동상고이유 제2점은 원심판결 12장 표면중간 판결이유에 의하면 「을 제11호증 창하증권 (기록 553정) 은 기탁자의 청구에 의하여 발행하는 것임으로써 기탁화물이 기탁자의 소유임을 증명하는 것은 아니라」는 이유로 본건 목적물은 소외 동화기업사의 소유물품이 아니라 하며 피고의 항변을 배척하였습니다 연이나 상법 제627조 급 동법 제598조에 의하여 창고 영업자가 창하증권을 작성교부하면 기증권에 기재된 수탁물은 그 증권의 인도가 아니면 처분할 수 없으며 ( 상법 제573조 급 604조) 그 증권의 인도는 기탁물자체의 인도와 동일한 효력이 유하며 ( 상법 제575조 급 604조) 증권소지인의 청구가 유하면 기탁물을 분할출고할 수도 있으며 ( 상법 제601조) 기탁물의 점검급 기견본의 적출에 응하여야 하며 ( 상법 제616조) 그 증권과 인환으로만 기탁물을 반환하게 되었사오니 ( 상법 제620조) 차등 제법의에 조견하건대 기탁물은 기탁자의 소유임을 전제로한 취지인데 차를 간과하시고 미창회사가 동화기업사의 청구에 의하여 창하증권을 발행한 사실만으로서는 본건 입과 동화기업사의 소유라고 인정할 자료가 되지 못한다 판정하였사오니 이는 원심이 법의 해석을 오해하였다 사료됨이라 함에 있다 심안컨대 유가증권인 창하증권에 관한 법리는 소론과 같으나 기탁자가 실소유자의 양해 또는 기타사유로 증권의 발행을 청구할 수도 있을 것이므로 증권의 발행사실만으로 그 물품이 기탁자의 소유라고 단정할 수 없을 것이다 황단 창하증권이 발행되지 아니한 본건가마니류에 대하여 원고의 소유권을 부인코저 함은 실당하다고 아니할 수 없다 동상고이유 제3점은 판결2장 이면종말 사실란에 의하면 원고 금련은 군산금융조합과 각히 별개 법인이나 군산금융조합은 원고의 지시에 의하여 그 대리로서 원고의 자금으로 관내 소산가마니류를 매입하여 동화기업사에 보관하였다 주장만 하고 가마니류의 매입자금지출에 대하여는 아무 입증이 없었읍니다 연이 피고은행은 동화기업사가 4284년 12월 말경 피고은행으로부터 대부받아간 구원화 1억5천만원의 금전으로써 본건가마니류를 매입한것이 분명하다는 입증을 하였는데 (기록 535정 급 593정 증인 문종환의 증언 참조) 원심은 본안의 귀결을 결정적으로 좌우할 수 있는 매입자금의 출처에 대하여 장부와 기타서류상 (원고금련이 군산조합에 송금한 서류와 군산금조가 가마니류매입할 때마다 대금지불하였다는 지불전표 급 지불장) 으로써 용이히 입증시킬 수도 있고 또 원고자신도 용이히 입증할 수 있는데 원심이 차를 간과 하심은 심리부진의 위법이 유하다 사료됨이라 함이있고. 동상고이유 제14점은 원심판결은 당사자변론의 전취지 기타증거로서 「단기 1951년 12월 21일자 농림부장관으로부터 자기자금으로 단기 1952년도의 고공품을 매상 취급하라는 지정을 받고 전라북도 생산분은 동도 지부로 하여금 취급케하고 동지부는 그 산하 각 금융조합 및 지소로 하여금 기판장을 개설하여 생산자로 부터 직접 매입케하였는데 군산금융조합은 원고의 자금으로 곡물용 비료용 및 염용입 등의 매입을」 하였다고 판시하였으나 원고의 단기 4285년도 고공품매상자금액수가 원고로부터 전라북도지부에 또 전라북도 지부로부터 군산금융조합 기타 산하조합에 할당된 자금액의 입증이 없을 뿐만 아니라 군산 금융조합이 매상한 고공품에 대한 지출결의서와 대금지불증빙서가 무한데도 불구하고 원심은 막연히 「원고의 자금으로……입등의 매입을」 하였다고 인정한 것은 결국 증거에 의하지 않고 사실을 판정한 불법이 유하다고 사료함이라 함에있다 그러나 원심은 적법한 증거에 의하여 우 동화기업사가 피고로 부터 자금을 받아 본건가마니류를 매입한 것이 아니였음을 인정하였음으로 소론과 같은 위법은 없다 도리어 원심은 적법한 증거에 의하여 본건 가마니류매입자금이 원고의 자금임을 판시하고 이에 배치된 증인 문종환의 증언을 취신치 아니하였으므로 소론과 같은 위법을 인정할 수 없다 동 상고이유 제4점은 판결3장 표면 최초사실적시란에 의하면 원고는 군산금융조합 동화기업사의 보관계약서 (기록 37정 갑 제2호증 1952년 1월 10일부 보관계약) 는 직접 원고에게 기효력이 급하므로 가마니류의 소유권은 원고에게 귀속된다 적시하고 판결 20장 이면중간 이유중에 차이론은 피고도 자인하는 바라 판단하였읍니다 연이 피고는 기록 182정 갑 제14호증 1952년 9월 5일부 보관계약서를 다시 작성할 필요가 무한데 원고가 이를 경히 작성하였고 또 갑 제2호증은 (기록 37정) 동화기업사가 설립되기 전에 작성하였으니 (기록 250정 을 제1호증에 의하면 1952년 1월 28일에 설립등기되었음) 허위이며 대항력이 없다고 항변하였는데 원심이 차이중작성된 계약과 회사설립 이전에 작성된 계약서에 관하여 하등의 판단이 없음은 (기록 271정 이면 (2) 와 기록 560정 급 562정 준비서면 급 기록 610정 준비서면중에 피고는 갑 제2호증급 갑 제14호증의 2개 보관계약서는 본건소송을 제기하기 위하여 또 원고 금련이 소송당사자라는 것을 결부시키기 위하여 9월 26일 가압류당한 후 작성한 허위문서라 항변하였음) 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에있고 동 상고이유 제15점은 원심은 (군산금융조합은 1952년 1월 10일 소외 주식회사 동화기업과 고공품보관계약을 체결하고라 판시하였으나 을 제1호증 동화기업사 등기부첨본이 명시하는 바와 여히 동화기업사가 설립등기를 한 것은 단기1952년 1월 28일인데도 불구하고 원심은 이를 간과하고 그 이전인 동년 1월 10일에 동화기업사가 주식회사로서 존재하였던 것 같이 인정한것은 역시 증거에 의하지 않고 사실을 판정한 불법을 면치 못할 것으로 사료함이라 함에 있다 그러나 원심이 취신한 증인 오상근의 증언에 의하면 소외 동화기업사라는 기업체는 기기 단기 1951년 11월 조직되어 동 증인이 전무로 재직하였음을 규지할 수 있고 군산금융조합이 동 기업체의 회사설립등기 이전인 단기 1952년 1월 10일 그 대표자와 본건 고공품보관계약을 체결하였든 바 해기업체가 설립등기를 경료한 후 이의없이 우계약상채무를 이행하였고 우조합 역시 이의 없었음에 비추어보면 주식회사 동화기업사는 우계약을 승계한 것으로 간취할 수 있고 갑 제14호증은 원심이 적법한 증거에 의하여 그 성립을 인정한것임으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없는 바이다 동 상고이유 제5점은 기록 158, 162정 갑 제56호증 미창회사수불장은 원.피고가 공히 인정하는 바 차에 의하면 본건 물품은 1952년 2월 4일부터 동년 7월 5일까지 사이에 입출고한 것뿐이요 (기록 557정 을 제14호증 참조) 그 이전 이후는 전무함을 능히 알 수 있는데 기록 165정 갑 제7호증 염용가마니매입원장에 의하면 1952년 12월 19일에 6078매의 염용가마니를 미창회사창고에 이고라 되어있으니 이는 원고의 주장이 허위임이 명백함에도 불구하고 원심이 이점에 대하여 하등의 판단이 없음은 심리의 부진불법이 불무하면 이유불비의 위법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고와 우동화기업사 간에 전시 갑 제14호증과 같은 계약체결한 후라도 군산금융조합이 가마니류의 매수를 하지 못할 리 없을 것임으로 갑 제7호 기재와 을 제14호증 기재에와의 상이된 기재대하여 원심이 이를 판단치 아니하였다 하여도 이를 판결결과에 영향을 미칠 쟁점에 관한 판단위탈이라고 할 수 없을 것이다 동상고이유 제6점은 원고는 동화기업사가 창고업자로서 창고를 소유 또는 임차하고 있음으로 동화기업사의 소유 또는 차용창고의 검증 (본건 물건이 검사품인 여부의 검증과 공히) 을 신청함에 대하여 피고는 동화기업사는 유령회사로 창고업자도 아니고 창고를 소유 또는 차고한 일이 전연 없을 뿐더러(판결10장 표면초행 참조) 사실상 사무소도 없다고 극력 반박하였읍니다 (기록 494정 표면과 기록 560정 이면 급 기록 593정 문종환의 증언 참조) 연이 실지 검증시에 원고가 창고를 소유치 아니하였다는 것만은 자인하고 차고 여부에 관하여는 검증신청을 철회하였읍니다 (기록 497정 급 514정 참조) 연이 판결 10장 표면 종말이유란에 당사자간 상쟁이 없는 을 제1호증 동화기업사설립등기부등본 (기록 250정) 및 을 제16호증 창고임대차계약 (기록567정) 만으로서는 동화기업사가 본건 기탁물을 취급할 수 없다는 자료가 되지 못한다는 이유로 피고의 항변을 배척하였읍니다 대저 회사는 설립된 이후에야 자기의 설립목적인 사업에 한하여 법령의 규정에 의한 범위 내에서 권리의무가 유하고 설립이전에는 물론 설립이후라도 회사목적 이외의 사업에 관하여는 가령 일시 편의적 행동이라 할 지라도 중역회의결의로 일시 1회에 한하여서만 취급할 수 있을는지 미지이나 계속적으로 회사자신의 설립목적 이외의 사업을 취급할 수 없는 것은 법인으로서의 당연한 처사인데 (회사는 자신목적 이외의 사업에는 전연 법인격이 없음) 본건에 있어서 동화기업사는 설립되기 이전인 1월 10일 (설립은 1월 28일) 에 기영업목적과 전연 관련성도 없는 갑 제2호증의 창고업을 계속 경영하겠다고 계약을 체결하였음은 기주장자체가 위법됨이 명백한데 (기록 250정 을 제1호증에 의하면 동화기업사는 1월 18일에 설립등기되었고 기영업목적은 토목건축업 승입매매뿐이요 창고보관업은 없음) 원심이 갑 제2호증 (내용 제3조에는 보관료의 약정 제4조에는 보관료의 지불방법 제6조에는 현품수탁시는 장소별 급 입고량의 보고 제7조에는 현품출고시 장소별 종별상 직시 출고상황의 보고 제10조에는 출고지도서 또는 제반보고에 사용할 인감의 상호계출 제11조에는 창고현장에 임하여 보관상황의 점검 등이 명기되어 있고) 갑 제14호증 (내용 제2조에는 입출고 기타보관에 관한 제반작업 제3조에는 기탁수탁장소 기탁물의 검수입고통지의 양식 제4조에는 입출고 우는 이고병별 등은 원고 하탁지도서에 의하여서만 행하는것 제5조에는 원고의 직인 급 담당책임자증인을 날인한 인감계 제11조에는 기탁물에 대한 점검 제7조 급 제13조에는 보관료의 약정, 제16조에는 기간 등이 명기되어있음) 의 2개 보관계약을 정당타 인정하시고 (창고영업자가 아니면 취급치 못할 내용임에 불구하고) 원고의 청구를 허용하심은 마치 생명보험회사가 설립되기 이전부터 은행업을 계속하겠다고 계약을 체결하고 보험회사가 설립된 후 사실상 은행업을 경영할 것이 정당타 인정함과 같이 차2개 계약의 자체가 공히 공서양속에 위반되며 강행규정의 정신에 위반되는 무효의 계약을 유효로 전시하여 원고의 주장을 허용하신 불법이 유하다 사료됨 (상법 제5758 참조) 전술과 여히 갑 제2호증 보관계약서 제6조에는 「현품 수탁시는 직시 장소별로 보고」 제8조에는 매월 10일, 20일,말일, 현재로 장소별 종별로 재고수량을 보고」 하게 되었음으로 피고는 판결10장 초행 기재와 여히 동화기업사는 창고업자가 아님으로 반국가적 기관에 원고 금련이 정체없는 동화기업사와 보관계약 (갑 제14호증) 을 체결할 리 만무하고 설사 여사한 계약이 유하다 할 지라도 동화기업사가 군산금융조합에 보고하였다는 갑 제3호증의 1-113호 입출고보고서 (기록 41정이하) 에는 미창창고에 입고하였다는 하등의 표시가 전무하다가 미창회사와 동화기업사에 입출고가 끝난후 「1952년 8월 31일자 보고에 (기록 179정 갑 제13호증의 1) 비로서 총괄적으로 미창창고에 입고된 것처럼 표시되었으니」 별개의 물품이라 항변하였고 (기록 559정 준비서면 참조) 또 갑 제2호증의 제3조 급 제4조와 갑 제14호증의 제7조급 제13조에는 공히 보관료의 약정이 유하고 미창회사는 아국 내 유일의 완전한 창고영업자로서 농림부장관이 인허한 보관료를 수취하게 되었사오니 말하자면 동화기업사는 군산금융조합에서 보관료를 받아 미창회사에 전달하는 역할을 함에 불과하고 일분도 이익이 없을 것이오니 여사한 계약이 있을 리 만무하다고 극력 항변하였는데 원심이 이항변을 배척하심은 결국 갑 제2호증과 갑 제14호증의 법률상 무효인 2개 보관계약을 정당타 인정하면서 일방으로는 기내용을 무시하신 이유불비의 의심이 있다 사료됨 (기록 517정 오상근증언 참조) 이라함에 있고 동상고이유 제16점은 원심은 「군산금융조합은…매입집하한…가마니류 전부를…동화기업사에 인도보관케 하였던바」 라고 판시하였으나 (1) 원래 원고는 농림부직할로서 재무부의 감독도 받는 아방 최대량 중요국영기업체로서 그 사업운영에 있어서는 타기업체에 볼 수 없는 정밀엄격으로서 감하고 있는 바인데 해방 후 국유 또는 중요물자는 화재도난기타 등의 우려로서 그 보관은 역시 농림부감사하에 있는 미곡창고회사에 보관시키는 것이 상례이며 일종의 상관습인데도 불구하고 군산금융조합이 창고의 종류여하를 불문하고라도 이를 소유하는지 않는 지도 모르면서 또 창고업을 목적으로 하지 않는 유령회사인 동화기업사에게준 국유인 중요물자입를 보관시킨다는 것은 국가에 대한 배임을 감행하는 것으로서 경험법칙과 상관습으로서 상상할 수 없으며 (2) 동화기업사가 창고업을 목적으로 하지 않는것은 자타가 시인하며 기록상으로서는 창고를 소유 또는 차용하고 있는 사실을 인정할 수 없을 뿐더러 원고주장과 여한 보관료로서는 미곡창고주식회사에 지불할 창고료에 지나지 않고 영리회사인 동화기업사가 1년간의 인건 기타사무비 등의 막대한 손해를 보면서 원고의 가마니기탁을 받는다는 것은 경헙법칙에 비추어 이해키 난하며 (3) 원고 또는 군산금융조합으로부터 동화기업사에 지불했다는 보관료에 관한 증빙이 무함에도 불구하고 원심이 전시와 여한 판시를 한 것은 심리부진의 불법이 유하다고 사료함에 있다 그러나 갑 제2호증 및 갑 제14호증의 보관계약이 유효함은 기사 설시한 바와 같으며 을 제1호증에 의하면 동화기업사의 목적에 승입매매업과 이에 관련한 부대사업일절이 포함되어 있음으로 본건 고공품보관계약이 동화사의 목적에 배치된 무효의 계약이라할 수 없을것이다 논지는 독자적 견지에서 원판결을 자의함에 불과한 것임으로 채용할 수 없다 동 상고이유 제7점은 원·피고간 상쟁이 없는 을 제9호증 1952년 11월 20일 현재 전북지사로터 농림부장관 완미판매재고수량보고 (기록 330정) 에 의하면 (1) 곡용입가 40512매 (2) 염용 입가 27,534매 (3) 비료입은 영으로 되어있고 본건 차압물건목록에 의하면 (1) 곡용입가 300매 (2) 염용입가 5,400매 (3) 비료입가 100,170매로 되어있사오니 차가 하고로 여사히 차이가 생하는 가에 대하여 원고는 1952년 9월 26일 가차압당시 (본건차압 이전에 가차압이 있었음) 기기 배급지령에 의하여 타에 판매한 분은 기보고내용에 기재치 아니하였다 주장하고 피고는 본건물품은 원고 금련의 소유가 아니므로 차보고에 기재된 것이 아니라고 항변하였읍니다 연이 원고는 최초의 주장이 기기타에 판매하였으므로 을 제9호증 보고에 기록하지 아니 하였다고 주장하다가 내종에는 원고자신이 자가용으로 기기배급할당을 받았기 때문에 기보고 내용에 기재치 아니하였다 변경하였읍니다 (기록 292정 과면) 연이 을 제9호증의 내용에 「11월 20일 현재 1952년도산 고공품미판매재고량」 이라는 문의에 위반될 뿐더러 일반서류 급 장부상의 처리와 기재방법에 있어서 재고량은 재고량대로 기재하고 자못 그 비고란에 기사유만을 기재하는 것이 정당한 문서처리입니다 가지 원고 금련이 자가용으로 배급지령받은 일부거나 혹은 타에 매도한 것이 본건물품에 해당하고 상금 미사용으로 미창회사창고에 재고중이라든가 하자를 막론하고 차사실은 적극적으로 명확히 하월 하일 지령 및 호기허수량에 의하여 할당받은 전수량 중에서 기기 사용한 수량과 상금 미창창고에있는 본건수량과의 합계가 (각 군별로 내역한 결과 군산금융조합으로 미창회사창고에 잔존하여 있는 수량의 잔고) 을 제9호증 급 본건 차압물품의 내역과 부합하여야 할 것이며 또 원고는 이를 명확히 입증하여야 할 것입니다 연이 원심은 차에 대하여 명확한 내역적이 없음에 불구하고 원고의 청구를 인용하심은 심리부진의 위법이 불무하면 가공의 증거에 의하여 사실을 인정하신 불법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원심은 갑 제28호증에 의하여 본건가마니중 비료용가마니 및 곡용가마니는 을 제9호증 작성 당시 기할당분 이였음으로 동 보고서에 재고량으로 보고할 성질이 아님으로 수량상 차이와 미보고가 있었음을 인정하였다 또 본건 가차압일자와 우보고서 기재일자가 상위됨으로 그 수량의 부합을 주장하는 논지는 수긍할 수 없는 바이다 소론은 원심의 직권 당행을 자의함에 불과한 것임으로 역시 채용할 수 없다 동 상고이유 제8점은 원심은 을 제17호증의 1, 2에 대행자 오상근명의 하물인도지도서 (기록 571정) 와 을 제13호증의 1, 2 원고 금련에 처분한 하물인도지도서 (기록 556정) 등을 각기 진정성립을 인정할 수 있으나 이로서는 동화기업사가 미창회사에 기탁한 물품이 원고소유아니라는 자료가 되지 못하고 타에는 하등의 증좌가 없다하여 피고의 항변을 배척하였읍니다 연이나 을 제17호증의 1, 2 (공히 3월31일자 비료입 12,461매 곡용입 3,015매의 하물인도지도서)로 보면 동화기업사가 보관한 것도 아니고 오상근개인이 군산금융조합의 대행자로 되어있으며 (피고의 증거설명서 참조) 또 을 제13호증의 1, 2 하물인도지도서 (기록 556정) 에는 매주가 동화기업사이며 매주가 원고 금련인즉 원심인정대로 하면 원고자기의 물품을 원고자기에게 매도하는 기괴한 현상을 정출할 뿐더러 상쟁이 없는 갑 제16호증의 59 (기록 247정) 비료가마니 입·출고보고서 제2행 급 동호증의 52 (기록 240정) 곡용가마니 입·출고보고서 최종으로부터 소상 3, 4, 5행 합계 2,540매와 대조하여 상호부합됨을 볼지라도 (갑 제5호증의 6월 27일 출고개수란과 갑 제6호증의 5월 6일 출고개수란 참조) 본건물품은 원고의 소유가 아니고 동화기업사의 소유인 것이 명백하며 또 미창회사의 장부상으로 전부가 동화기업사의 소유로 되어있는 즉 제3자인 피고 은행은 동화기업사의 소유로 인정하는 것이 정당하며 신할만한 정당한 이유가 유하오니 원고의 주장이 정당하다 가정할지라도 원고 금련과 동화기업사간에 내부관계로 인하여 제3자인 피고 은행이 조처가 부당하다함은 (기록 510정 이면 급 561정 이면준비서 참조) 결국 취인의 안정과 질서를 위태케 하는 것이오니 원심이 이를 불원하시고 (즉 원고와 동화기업사간에 내부관계는 손해배상문제가 될 것임) 본건 물품이 직히 원고 금련의 소유라 인정하심은 결국 채증의 방법을 오히하였거나 불연이면 오인상 실험칙에 위반되는 인정이라 사료됨하고냐 하면 대저 오인은 수하를 막론하고 은행에 예금한 예금주가 갑의 명의로 되었으면 실은 갑이 을의 위탁을 받어 을의 대신으로 영치하였다 할 지라도 은행이나 제3자는 항상 명의자인 갑의 예금으로 인정취급과 여히 본건에 있어서도 미창회사에 기탁한 물품의 기탁주가 동화기업사명의로 된 이상 동화기업사의 소유로 인정할 것이지 기실내용이 원고 금련의 소유라 주장하여 제3자의 피고은행의 조처를 불가라하여 피고 은행에까지 대항코저함은 (원고와 동화기업사 간에는 유효함이 명백함으로 손해배상문제가 유할것임) 현저히 일반취인을 해하는 결과를 초래케되어 부당합니다라고 함에있다 그러나 1행 기록을 정사하면 을 제13호증의 1, 2 하물인도지도서에는 매주 급 매주의 표시가 없을 뿐더러 군산금융조합으로부터 본건 가마니류의 보관을 맡은 후 동화기업사가 원고의 판매편의상 원고 주재사무소에 인도할 것을 지시한 것은 소호도 기괴할 것이 없음은 물론 도리어 해가마니류가 동화기업사의 소유아님을 규지케하는 것이라 할 것이고 갑 제16호증의 52 및 동호증이 59의 가마니수량과 을 제30호증의 1, 2가 부합함은 (상고이유서 중 2,540매는 2,540곤의 오기로 인정함) 전시지도에 의한 출고가 있었음으로 당연한 귀결임을 간취할 수 있다 또 미창회사장부에 본건 가마니류기탁자가 우동화기업사로 되어있음은 당사자간 이론없는 사실이나 창하증권발행에 관하여 전설시 한 바와 같이 해사실로서 원고의 본건가마니류의 진정한 소유권에 하등 영향을 미칠 수 없을 것이다 소론은 피상적 관찰로 원판결을 비난하는 것이라 할 수 있으므로 채용할 수 없다 동 상고이유 제9점은 원심은 판결말장이면 이유란에 「본건가마니는 동화기업사가 기탁한 것이나 미창회사가 원고 금련과 직접 출래된 것임을 인정함이 족하고 갑 제5호증 미창회사수불장중 6월 22일자에 「3월 26일 금련분 20곤을 기탁 착오로 취소」 의 기재와 동일사항이나 갑 제16호증의 57 해당곤 적색 20곤 취소기재를 종합하면 동가마니는 정읍에서 발송한 것으로서 동화기업사가 기탁할 성질이 아니라고 하는 이유하에 피고의 항변을 배척하였읍니다 연이나 미창회사는 원고 금련의 소유임을 지실하였는지 미지이나 (1) 제3자인 피고 은행은 원고 금련과 미창회사간에 직접 거래된 사실을 알 수 없으며 (2) 기탁 착오로 취소운운은 도리어 원고 금련이 별도로 미창회사에 기탁구좌가 유함을 전제로 한 것이며 (3) 또 정읍에서 발송한 것은 동화기업사가 기탁할 성질이 아니라하여 취소하였다하나 갑 제16호증의 25, 입·출고보고서 해당란에 정읍서 발송한 40곤 (20매) 의 입고가 명기되어 있는즉 원심의 인정은 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원판결이유에 명시한 바와 같이 갑 제5호증의 취소기재와 갑 제16호증의 57 해당곤기재는 상호부합됨으로 정읍에서 발송된 동등기재의 비료용가마니 20곤이 동화기업사가 기탁할 성질아님을 인정할 수 있고 갑 제16호증의 25에 정읍에서의 3월 15일 입고한 비료용가마니 40곤의 입고기재가 우인정을 좌우할것이 아님을 규지할 수 있다 소론은 역시 독자적 견지에서 원심의 직권당행을 자의함에 불과한 것이라 아니 할 수 없다 동 상고이유 제10점은 피고가 원고에게 고공품수불장서류제출을 청구함에 대하여 기록 601정 구두변론조서에 의하면 「원고는 고공품수불장이라는것은 카-드외에는 관계장부가 전연없다」 고 진술함으로 피고는 기록 563정 이면중간 준비서면과 기록 610정 준비이면 중에 있어서 대저 수불장은 은행에 현금출납장과 같이 필요불가결한 주요장부임에 불구하고 차가 없다 진술함은 본건물품이 원고 소유가 아니기 때문에 차수불장을 비치하지 아니한 것이라 역설하였고 또 원고가 을 제7호증의 3 염용가마니수불장 (미창회사 비치분) 을 불지라 대답함으로 피고는 원고자신이 본건 가차압한 염용가마니 180곤 (5,400매) 에 대하여서도 자기소유라고 차압이의를 소구하면서 을 제7호증의 3을 불지라함은 원고 주장자체가 모순이니 차염용공가마니의 이의에 대하여 소의 취하를 할 것이라고 항변하였으며 원고 자신이 본건 물품전부의 입.출고와 잔존수량을 전연 무지하다가 가차압후 (1952년 9월 26일에 가차압하였고 1952년 1월 18일에 본차압하였음) 약 20일을 경과하여 원고 금련 서기 김병화이가 미창회사에가서 지입을 통해서 갑 제506호증의 3을 등사누락한 것인데 (기록 307정증인 김병화 증언참조) 연이 원고는 을 제7호증의 3 (갑 제16호증의 15에 해당) 을 등사못한 것은 미창회사에서 등사를 거부하기 때문에 중지한 것이라 주장하였읍니다 (기록 519정 원고증거설명 참조) 연측 원고측에 고공품수불장이 전연 없는 것과 입·출고 급 재고잔수량을 전연 부지하고있는 것은 직접간접으로 잘 알 수 있는데 원심이 수불장도 없고 미창창고에 입·출고상황과 존재고수량도 전연 부지하고 있던 원고의 주장을 허용하심은 이유불비의 위법이 불무하면 오인의 일상실험법칙에 위반되는 판단이라 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고에게 본건 고공품수불장의 양실 또는 그 정리에 미비함이 있다는 이유로 본건고공품소유권이 원고에게 속함을 부인할 이유는 될 수 없을 것이다 논지 역시 독자의 의견을 진술함에 불과한 것임으로 이를 채용할 수 없다 동 상고이유 제11점은 원고는 갑 제4호증 고공품집하대장으로서 비료가마니의 매입상황을 입증하였고 갑 제7호증 고공품매입원장으로서 염용가마니의 매입상황을 입증하였으나 곡용가마니에 대한 매입상황의 입증은 전연 없읍니다 (갑 제29호증은 총수량뿐이요 내택은 없음) 연이 원심이 곡용가마니에 대하여서도 원고측의 주장을 허용하심은 일부가공의 증거에 의하여 사실을 인정하신 불법이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증 및 공문서임으로 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제29호증에 기타 의용증거를 종합하면 원고의 곡용가마니의 매입상황도 이를 충분히 지실할 수 있을 것이므로 소론과 같은 위법은 없다 동 상고이유 제12점은 피고가 을 제9호증 (기록330정) 을 제출할 시 동호증에는 비료가마니가 전무한데 본건 차압물품에는 비료가마니가 대부분이니라고 해명을 구함에 원고는 매입한 고공품을 도의 할당지령에 의하여 각 수요자에게 판매케되며 본건가마니류는 원고가 기기도에서 수요할당을 수한 것임으로 을 제9호증에는 미판매재고수량으로 보고할 성질이 아니라고 석명하였고 또 피고가 본건물품을 가차압한 일자는 9월 26일인데 원고가 각 수요자에게 판매한 일자는 하일이냐고 석명을 수함에 대하여 원고는 도의 할당지령에 의하여 수요자에게 판매한 일자는 미상이나 본건 차압당하기 이전이라고 석명하였읍니다 (기록 337정 이하 구두변론조서 참조) 연이 갑 제28호증 (기록 618정 이하) 중 곡용가마니란에는 1952년 10월 1일 이후에 공급 할당한 것이 7구나 되고 비료가마니란에는 1952년 10월 1일 이후에 공급할당한 것이 1구 79,800매나 유함이 역연한즉 원심은 차내용을 자세히 검토치 아니하시고 만연 원청구 고의를 허용하심은 심리부진의 의심이 있다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원고는 본소에서 피고가 본건 가차압을 한 것은 단기 1953년 1월 18일이라 주장하였음에 대하여 피고는 제1심이래 이를 인정하였음으로 원판결사실적시에도 당사자간 이론없는 것으로 판시하였다 그러므로 단기 1952년 9월 26일 본건가차압을 하였다함을 전제로 원고의 진술을 부당하다하고 심리부진이라 함은 이유없다고 아니할 수 없다 동 상고이유 제13점은 피고는 기록 559정 이하 준비서면중에서「박기환, 박권환형제와 (을 제1호증에 의하면 공히 동화기업사 취체역) 오태영, 오상근숙질 (갑 제2호증에 의하면 공히 동화기업사측으로 계약을 체결하였음)이 상호연락하여 기간에 이익을 철단하겠다는 모리술책하에서 나온 공작이 본건진상이라고」 역설하고 차를 이서하기 위하여 기록 562정 준비서면중에「실제로 본건물품을 보관하고 있는 미창회사에는 아무 통지도 없이 원고 금련과 동화기업사 등이 상호결탁하여 하물인도지도서 (8월 31일자 군산금조와 동화기업사도 아닌 오상근개인에게도 명령한 갑 제11호증) 을 발부하여 하물을 실제로 인도인수하였다 하며 고공품출하통지서 (8월 31일자 군산금조가 원고 금련주소원으로 발송하였다는 갑 제11호증의 1, 2, 3) 를 발송하여 출하운반하였다 하며 고공품입·출고보고서 (8월 31일자 급 9월 11일자 동화기업사로부터 원고 금련주재사무소에 이관하였다는 갑 제13호증의 1, 2, 3) 을 작성하여 입·출고 하였다 하며 고공품검수증 (9월 12일자로 원고금련 주재사무소가 군산 금조에서 지참한 것을 검사수취하였다는 갑 제15호증의 1, 2, 3) 을 발행하여 원고가 실제로 현품을 검사수취하였다는 등 궤상 공문서류는 다 본건소송을 제기하기 위하여 궤상에서 작성한 허위문서라 극력 논란하였읍니다 (기록 289정 원고 금련부참사 이근의 증언과 차증언에 반대되는 기록 344정 증인 최남순의 증언 참조) 연이 원심은 이상 갑 제11호증 내지 갑 제15호증이 허위라 할지라도 군산금조가 원고의 금전으로써 매입한 가마니류는 다 원고의 소유로 귀속한다는 간회의 이유와 (판결 12장 과면5의 설명 참조) 차점에 대하여 인정할 만한 하등의 증좌가 없다 하여 피고의 항변을 배척하심은 이유불비의 혐이 유하다 사료됨이라 함에 있다 그러나 원심은 전설시와 같이 우동화기업사가 피고로 부터 융자받은 금원으로 본건 가마니류를 매수한 것이 아니라고 인정하였으므로 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다 또 원심은 증인 황현길, 동 윤석명, 동 김변화, 동 심재덕, 동 오상근의 각 증언에 의하여 갑 제11호증 내지 제15호증의 성립을 인정하였으므로 이를 허문서라 주장하는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다 가사 갑 제11호증 내지 동 제15호증을 취신케 어렵다 하여도 피고는 단기 4287년 1월 16일 원심변론에서 원고와 그 산하금융조합과는 별개인이나 원고의 자금으로 금융조합이 고공품을 매수한때는 그 소유권이 원고에 귀속된다는 사실을 인정하였으므로 본건에 있어서 군산금융조합이 전설시와 같이 원고자금으로 매수한 본건가마니류는 당연히 원고소유라고 인정하여야 할 것이다 따라서 원판결에는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다 동상고이유 제17점은 원심은 본건입이 검사품이라는 것을 중요시하고 원고입증에 의하면 고공품검사실시 이래 전라북도에 있어서의 검사품인 고공품은 그 전부가 원고의 소유였다는 것인 바 원래 고공품생산농가는 그 전부가 금융조합원이라 하여도 과언이 아니고 금융조합이 그 조합원을 위하여 검사에 협력한다는 것은 당연한 것으로서 따라서 금융조합 명의로 검사받은 고공품의 전량이 원고소유라 할 수 없고 원고주장과 여하면 동화기업사 같은 고공품매매업자를 필요로 하지 않을 것이고 또 해외에 수출된 막대한 량의 고공품은 그 전부가 검사품이며 곡 산지인 전라북도 생산품이라는 점을 여하히 설명할 것인가를 고찰할 때에 이 점에 관해서도 원심에는 심리부진의 불법이 유하다고 사료함이라 함에 있다 그러나 원심은 검사결과 갑 제18호증 원심 증인 고석우의 증언 동 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑 제19호증의 기재를 종합하여 군산곡물검사소에서는 원고 이외의 자의 고공품매입에 대한 검사를 실시한 사실이 없는 바 본건가마니류가 전부 검사품이므로 이 점으로 보아도 본건가마니가 원고소유임을 긍인할 수 있음을 판시하는 동시에 을 제8호증으로는 우인정을 번복할 수 없음을 아울러 판시하였다 그러므로 논지는 원심의 전권사항을 비난한 것이라 할 것이므로 채용할 수 없는 바입니다 이상 설시와 같이 논지는 거개 채용할 수 없으므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조제95조제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 김세완 허진 배정현

행정처분취소

4287행상82

선고

대법원

일반행정

판결

적법한 자격없는 자의 불하신청과 귀속재산 불하의 효력

적법한 자격없는 자의 신청에 의하여 귀속재산의 불하결정에 있었다 하더라도 이러한 처분은 그 귀속재산에 대한 정당한 우선 매수권 있는 연고권자의 권익은 침해한 것임으로 취소는 변하지 못할 것이다

【원고, 피상고인】 조연학(소송대리인 변호사 한세복) 【피고, 상고인】 서울특별시 관재국장 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고의 상고이유는 「1, 본건소송은 행정소송의 대상이 되지않음. 즉 행정소송법 제1조는 「행정청 또는 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소 또는 변경에 관한 소송…절차는 본법에 의한다」하여 행정소송사항에 관하야 개괄주의를 채택하였으나 행정청의 위법한 행정처분에 한하야 행정소송을 제기할 수 있다 그러면 행정처분이라는 것은 행정상에 속하는 공법상의 일방적 법률행위 또는 준법률행위를 포함해서 지칭할 것인데 본건 원고의 소송청구물은 상고인과 소외 김종경 간에 체결된 귀속재산의 매매계약 (불하계약) 은 행정청이 사인과 동등한 지위에서만 사법상의 당사자간의 합의에 의하여 그 효력을 발생하는 행정행위로서 이는 공법상의 일방적 법률행위인 행정처분이 아닌 것이다 따라서 본건 상고인과 소외 김종경간의 귀속부동산의 매매계약은 사법상의 행정행위로서 행정처분이 아니므로 행정소송의 대상이 되지 않는데도 불구하고 원심이 차를 용인한 것은 법률해석을 잘못한 위법있다 2, 원판결은 그 이유중에서 「피고가 소외 한영환에 대하여 한 본건 부동산 임대처분은 원고의 기득권익을 침해하는 위법한 처분이며 우 소외인 한영환의 불하신청에 의하야 그 위법한 처분을 기초로 피고가 서상 불하공고입찰을 거처 소외 김종경에 대하여 한 매각처분 역시 위법임을 면치 못할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구부분은 이유있어 차를 용인 운운」하였으나 이는 법률해석을 잘못하고 부당히 사실을 인정한 위법이 있다 원래 임대차계약과 불하계약은 별개의 행정행위로써 귀속재산의 불하에는 임차인의 동의와 승락을 요하는 것도 아니며 임차인이 불하신청을 하여야만 꼭 불하할수 있다는 법은 없다 그러므로 귀속재산의 불하신청이 있다 할 지라도 행정필요상 이를 적당하다고 인정하지 않을 시는 차를 불하하지 않을 수도 있는 것이며 불하신청을 하지 않어도 행정상 필요가 있으면 귀속재산처리법이 규정한 조항에 의하여 임의로 처리할 수 있는 것이다 따라서 본 건불하는 절대로한 영환의 의사에 기인된 것만은 아니다 그런데 원판결은 한 영환의 불하신청에 의하야 위법한 처분을 기초로 피고가 불하공고를 하고 갱히 매각처분한것은 위법이라고 판단하였으나 제2회 구두변론조서에 의하면 상고인은 그 답변중에서 「본건 재산이 귀속재산으로 서기 1954년 1월 원고명의로 갱신된 사실 피고가 소외 한영환에게 서기 1954년 4월 임대차계약한 사실 동년 6월 28일 소외 김종경에게 매매한 사실은 인정하나 그 타는 전부를 부인하다」고 진술하였으므로 소외 한영환이 불하신청을 하여 그 신청이 정당한 것이다 사료하고 상고인이 본건 가옥을 불하하였다 하면 차에 부합한 증거가 있다 할 것인데 원심은 막연히 한영환의 불하신청에 의하여 동년 5월 24일 내지 동 26일 불하공고를 하고 동년 6월 8일 입찰실시결과 소외 김종경에게 매각처분한 사실이 당사자간 다툼이 없다고 인정하고 상고인의 본건 불하공고가 소외 한영환의 신청에 의거하여서만 한 것 같이 조단한 것은 이 증거에 의하야 사실을 인정하지 않은 이유불비의 위법 또는 차점에 관하여 심리를 가하지 않은 심리부진의 위법있고 또 귀속재산의 불하공고를 한 이상 동 가옥관리에 대한 열성을 가진자는 항상유의하야 우선 매수권을 행사하는 등 충분한 권리를 행사할 것임에도 불구하고 피상고인이 자기의 부주의로 입찰의 기회를 상실한 피상고인의 과실은 인정하지 않고 임대차계약과 전연 별도의 불하행위에 대해서 위법한 임대차계약을 기초로 한 것이니 위법이라고 판단한 것은 법률해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 3, 설혹 백보를 양보하여 본건 불하처분에 위법이 있다 할 지라도 행정소송의 구호를 받을 수 있는 것은 당해 행정처분으로 인하여 권리침해를 당한 자에 한할 것인 바 본건 매각처분으로 인하야 권리침해를 당한 자는 우선 매수권을 보유한 자에 한할 것이며 우선 매수권자는 주택에 있어서는 임차인 국가에 유공한 무주택자 및 유가족 주택없는 빈곤한 근로자 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤란한 자의 순위로 현실 점유자에 한하여 부여되고 있는 것이다 그런데 상고인은 피상고인이 본건 가옥에 대한 임대차계약을 체결한 사실만을 인정하고 그 타를 부인하는 바와같이 피상고인이 본건 가옥에 현실적으로 점유하고 있는 것은 차를 명백히 다투고 있으므로 당사자간의 변론주의에만 좌우되지 않고 직권조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 직권으로 조사를 해야 할 행정소송에 있어서는 응당 법원은 석명권을 행사하는 등으로 사건의 진수를 파악 판단하여야 할 것인데 다툼이 있는 현실적 점유자 여부에 관해서는 하등의 심리를 가하지 않고 있다 만일 피상고인이 현실적 점유자가 아니면 본건 가옥의 임차인이라 하여도 귀속재산처리법 소정의 우선 매수권을 보유하지 못할 것인 바 ( 귀속재산처리법 시행령 제10조 말미) 본건 불하행위로 인하여 권리의 침해를 받었다 하면 피상고인이 우선매수권을 보유하는 현실적 점유자임을 전제로 하는 것인데 원심이 차점에 관하야 1편의 심리도 가하지 않고 피상고인은 침해당할 하등의 권리가 없는데 피상고인은 임차인이니 우선 매수권자라고 단정하고 권리의 침해를 당한것으로 판정한 것은 심리부진 이유불비의 위법이 있다 실제 본건 가옥에는 피상고인이 거주치 않고 타인이 거주하고 있어 가옥명도가처분을 한 제반증거를 발견하고 구두변론재개신청까지 하였는데 단1회의 사실심인 원심이 차를 망각하고 소홀히 한 것은 심리부진의 2중 비난을 면치 못한다 서상이유로서 원심판결은 위법한 것으로 도저히 파훼를 면치 못한다 함에 있다 심안하니 기록에 의하면 소론 한영환은 우선 매수권 있는 연고자라 하여 본건 가옥의 불하신청을 하였으나 실질에 있어서 동 소외인은 불하를 신청할 권리있는 연고자가 아님을 인정할 수 있음으로 동소외인의 신청에 의하여 개시되여 정당한 우선 매수권자인 원고의 부지 중에 결정된 본건 불하는 유효하다할 수 없고 소론 불하가 소외 한영환의 신청에 의하여 개시된 것인 점을 피고가 다투지 아니하였음이 기록에 의하여 명료한 바이요 귀속재산처리법상소위 우선 매수권을 보유한 자는 당해 귀속재산을 점유하는 임차인에 한함은 소론과 같으며 원고가 현재 본건 가옥을 점유치 아니함은 원고변론의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있으나 원고가 본건 가옥을 임차점유중 자의에 의하지 아니하고 해 점유를 침탈당한 것인 사실도 원고변론의 취지에 의하여 인정할 수 있음으로 여사한 경우에는 설령 임차인이 해가옥을 점유치 않는 때에도 의연 우선 매수권을 보유한다 해석함이 정당할 뿐 아니라 본건과 같은 불하처분은 행정소송의 대상이 된다함이 본원의 판례로 하는 바임으로 논지는 모두 이유없다 자에 민사소송법 제401조동 제89조제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

부동산소유권이전등기말소등기절차이행

4287민상304

선고

대법원

민사

판결

사실상 법원의 증거취사와 사실인정의 권한

증거의 취사사실의 인정은 사실심법원의 전권에 속한 사항으로서 실험칙 또는 논리 등에 위배되는 위법이 없는 한 상고심에서는 그에 부정할 수 없는 것이다

민사소송법 제185조

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 지문식 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 3. 30 선고 53민공202 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고대리인 제출의 단기 1953년 10월 13일자 접수 상고이유는 원심판결은 증거의 인정을 사실심의 직권에 속하는 것이라는 관념에서 증거를 채택함에 공정성과 타당성을 발견치 못하고 증거를 종합하여 그 사실을 충분히 인정할 수 있는 증인 등의 증언사실을 취신치 않음은 채증법칙을 불합리하게 인정한 것임으로 결국 증거에 기준치 아니한 불법의 인정에 귀착한 위법이라 아니할 수 없다 왜냐하면 원심판결에 있어 증인 소외 1, 소외 2 각 증언에 의하여 증인 소외 2이 단기 1947년경 본건 부동산을 상업은행에 10만 원에 근저당 설정등기를 하고 원고 알지 못하게 본건 부동산에 대한 권리제증 급 매도증서인장 등을 증인 소외 3을 통하여 소외 4의 소유토지대금 80만 원에 대한 담보로 본건 서류를 보관시켰다는 사실은 구두변론 전논지에 비추어 이를 인정할 수 있고 소외 4는 본건 서류가 자기에게 보관된 것을 기화로 소유권이전등기절차서류를 위조하여 동인의 처인 피고명의로 소유권이전등기가 경유되였다는 것을 인정할 수 있는데도 불구하고 원심은 양 증인의 증언을 막연히 조신할 수 없고 원고 주장사실을 긍정할 수 없다고 배척하였음은 심리부진의 위법있는 동시에 중대한 사실을 오인한 위법이 있으므로 파기를 면치 못할 것이다 운함에 있고 동 단기 1954년 11월 1일자 접수 상고이유는 제1심 판결 이유중 소외 4와 소외 2간 전기 토지매매계약은 해제가 되고 양 인간의 사업관계에서 채권채무가 발생하자 채무를 변제치 못하던 중 6.25사변 급 1.4후퇴를 당하여 우금껏 그 채무일부를 변제치 못하고 있던중 그로 금액관계에 있어서 분명치 못함에도 불구하고 소외 4는 본건 부동산이 권리증 급 인장 등이 자기에게 보관중임을 기화로 고의로 자기의 처 피고 1의 명의로 원고로부터 매매한 것같이 문서작성하여 소유권이전등기를 하여놓고 다시 피고 2에게 매매한 것은 증인 소외 2증언 증인 소외 1증언만으로써 해부동산을 피고 1에게 매도한 사실이 전무함을 반증할 수 있으므로 원심은 이유불비 및 심리부진의 위법이 있다 운함에 있다 그러나 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심법원의 전권에 속한 사항으로서 실험칙 또는 논리 등에 위배되는 위법이 없는 한 상고심에서는 그에 간섭할 수 없음은 다언을 요치 않는바 1. 2심판결에 의하면 원심은 그 직권에 의하여 소론 증인 중 소외 2의 증언은 그 실질적증거력을 배척하고 증인 소외 1의 증언은 그 증거력이 부족하다는 이유로써 이를 배척하여 원고의 본건 등기원인무효에 관한 주장사실을 부정한 취지가 분명하고 일건기록에 의하여도 원심의 조치에 하등 위법있음을 발견할 수 없으니 원판결은 정당한 것이요. 논지는 결국 원심의 직권행사에 관한 사항을 비난함에 귀착된 것으로서 이유없다 그러므로 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진

행정결정취소

4285행상21

선고

대법원

일반행정

판결

행정소송제기의 전제조건

행정소송은 행정소송법 제2조 단서에 규정한 특별사유가 없는 한 소원의 재결을 경유한 후가 아니면 이를 제기하지 못한다.

행정소송법 제2조

【원고, 피상고인】 왕창호 소송대리인 변호사 박현각 【피고, 상고인】 관재청대표자 관재청장 인태식 소송대리인 변호사 한성선 【피고보조참가인】 이항발 【원 심】 서울고등법원 1952. 10. 7. 선고 52행21 【주 문】 원판결을 파기하고 본건 소송을 각하한다. 소송비용은 전부 원고의 부담으로 함. 【이 유】 피고의 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원심판결이유 중 「피고답변에 부합하는 듯하는 갑 제5호증 급 을 제1,2호증의 각 기재내용 부분 및 증인 박금암 동 이항발의 각 증언부분은 동 박창섭의 증언 및 당사자변론의 전취지에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고 타에 전시 사실을 번복할 만한 하등의 증거가 없다」라고 설시하여 피고답변 사실을 배척하며 원고주장사실을 용인하였다. 그러나 원고가 무허가 유상전대하였다는 사실은 원고 기 진정 성립을 인정하는 을 제2호증으로서 기 증명이 충분할 뿐 아니라 오히려 취신할 수 없는 증인 박창섭의 증언으로서 을 제2호증의 기재내용과 부합되는 본건 가옥의 4첩반의 1실을 유상전차한 증인 박금암의 증언을 배척한 것은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료함. (2) 원심판시는 이유에 저어가 있다. 즉 원심판결이유 중 「기 여의 갑 각 호증 및 병 제1호증의 1,2 등의 각 기재내용 급 증인 김영준의 증언내용은 전시 사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못하고」라고 설시하였으매 전시 갑 각 호증은 원고가 제출한 증거임이 명백함에도 불구하고 갑 각 호증을 병 호증과 아울러 피고답변사실인정에 대하여 하등 증거자료가 되지 못한다고 논시하며 및 이 갑 각 호증은 피고가 제출한 것으로 본 것은 기 이유에 저어가 있음이 명백하다고 사료하는 데 있다. 직권으로서 본건 적부에 관하여 심안하니 행정관청의 위법처분에 의하여 권리의 침해를 당한 자가 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 행정소송은 행정소송법 제2조에 의하여 동조 단서의 예외사유가 없는 한 처분에 대한 소원절차를 경유한 후가 아니면 이를 제기할 수 없는 제소의 전제조건인 바 본건기록에 의하면 원고로부터 본소 행정처분에 대한 소원을 한 사실을 증명치 않을 뿐 아니라 행정소송법 제2조 단서에 관한 사실의 입증과 소명없음이 기록상 명백함으로 본소는 부적법으로 각하를 면치 못할 것임에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 본안에 관하여 심판한 원판결은 위법이며 본건 상고는 결국 이유있음으로 민사소송법 제408조 및 소송비용에 관한 동 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다. 대법관 김병로(재판장) 김두일 김동현 김세완 조용순

행정처분취소

4287행상61

선고

대법원

일반행정

판결

동수 호의 가옥과 이중점유

1동 수호의 가옥 전부를 동일인이 임차함은 이중점유에 해당한다고 해석함이 타당하다 할 것이다

【원고, 피상고인】 장상원(소송대리인 변호사 양회모) 【피고, 상고인】 서울특별시관재국장(소송대리인 한성선) 【피고 보조참가인】 정택삼 우소송대리인 변호사 변기엽 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 피고대리인 한성선 및 피고보조참가인 대리인 변기엽의 상고이유는 제1점 원심판결이유는 「피고가 별지 목록기재 부동산부분에 관한 원고에 대한 임대처분을 취소한 점에 대한 하등의 입증이 없을 뿐만 아니라」고 하나 병 제4호증은 원고의 소청에 의하여 참가인에 대한 본건 건물의 임대 급 불하처분을 재심의한 심의판정서인데 동 병 제4호증에 의하면 본건 부동산은 1동 2호이며 별지 목록기재 부동산 부분인 1호에는 소외 1이 점유사용중 6.25사변 당시 부역을 감행하고 월북하였으며 따라서 원고는 동 부분에 대하여 임차할 자격이 없으므로 원고의 임차권을 부인하는 동시에 참가인에 대한 임대차 급 불하의 정당성을 시인한다고 하였으며 우 판정은 본건 건물에 대한 임대차 급 불하권을 가진 서울특별시 관재국의 상급기관인 귀속재산 소청 심의회의 판정으로써 서울특별시 관재국이 취한 행정처분을 인용 또는 변경 취소할 수 있는바 동 국의 처분을 인용함으로써 동 판정 급통지와 동시에 참가인의 임대차 급 불하는 인용되는 일방 원고에 대한 별지목록 부동산부분에 대한 임대차는 취소되고 단지 동 판정에 의하여 임대차계약취소의 사무절차만이 잔존한다고 할 것이다 다시 환언하면 서울특별시관재국이 우소청심의회의 판정을 거부나 변경할 수 없는 이상 원고에 대한 별지 목록부동산부분에 대한 임대차 계약은 판정과 동시에 취소가 성립되고 동판정의 통지로써 그 취소의 효력이 발생하는 것이다 그렇다면 원고가 병 제4호증의 성립을 인정하는 한 취소의 효력의 발생을 인정하여야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원고에 대한 임대처분을 취소한 점에 대한 하등의 입증이 없다함은 채증방법에 위법이 있지 않으면 법의 해석을 잘못한 위법이 있는 것이다 제2점 원심판결이유에 의하면 「성립에 다툼이 없는 갑 제2호증에 의하면 오히려 단기 1958년 9월 28일 본건 계쟁부분을 포함한 본건 부동산 전체에 관하여 원고에 대하여 임대차계약을 갱신한 사실을 인정할 수 있으므로 결국 본건 부동산전체에 대한 원고의 임차권은 의연존속한다 할것이니 피고가 본건 계쟁부분을 피고보조참가인에 대하여 임대하고 차를 기초로하여 동인에게 불하한 각 처분은 이여의 쟁점에 대한 판단을 기다릴 것도없이 모두 원고의 기권익을 침해한 위법처분이라 아니할 수 없다」라고 판시하였는데 상고이유 제1점에 있어서와 여히 원고에 대한 임대차계약이 취소되었을 뿐만이 아니라 설사 우소청심의회의 판정통지로써 곧 임대차계약취소의 효력이 발생하지 않는다고 하더라도 병 제4호증 기재내용 급 피고답변사실과 여히 원고의 이중점유 (1동 2호냐 1동 1호냐는 사회관념에 의하여 판단할 것인 바 관재당국에서 뿐만 아니라 일반 국민도 본건 건물을 1동 2호로 인정한 까닭으로 소외 1이 부역 월북한 후 별지 목록부동산부분에 대하여는 소외 2가 점유하고 있었으며 참가인이 입주시에는 동소외 2에게 이사비로 금 3만환을 제공한 사실이 유함) 급 소외 1에 대한 원고와의 세대관계 급 부역사실을 판단하였더라면 별지 목록부동산부분에 대하여 원고는 결격자에 대하여 요색의 착오로 인하여 원고에게 갱신계약을 한 사실을 알았을 것이며 그렇다면 본건 2개의 임대차계약은 예컨대 갑의 정당한 임대를 인정하면서 을에게 경히 이중으로 임대한 이중임대계약과 판이한 성격을 가진 것이며 원고의 임대계약은 사무적인 임대계약취소절차가 진행될 기간에 한하여 존속할 시간적 성질의 것임으로 (원심판결 언도 후 원고에 대한 별지 목록기재부동산부분은 기히 취소의 사무적 절차가 완료되였음) 원심판결은 행정소송법 제12조에 의하여 참가인에 대한 임대 급 불하를 인정하여야 할 것인데 원심은 우원고의 이중 급 소외 1에 대한 부역사실관계에 대한 사실판단을 위법하게 유탈하였으며 또 동사실판단의 유탈로 인하여 적법하여야 할 행정소송법 제12조를 위법하게 적용치 않았다 그러므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 함에 있다 심안하니 원판결 적시사실에 의하면 피고는 본건 부동산이 1동 2호로 되어있으므로 원고가 전기 부동산전부를 임차함은 귀속재산처리법상의 이중점유에 해당하므로 원고에 대하여 전시 부동산 중 본건 계쟁부분에 대한 임대차계약을 취소한 피고의 조치는 위법이 아니라고 주장함에 있음을 간취할 수 있는 바 이러한 피고의 주장이 인정된다면 원고는 전기 계쟁부분을 임차할 자격이 없는 것임으로 피고보조참가인에 대한 본건 임대처분 및 불하처분에 의하여 침해를 받을 기득권익이 없고 따라서 원고는 피고에 대하여 전기 각 처분의 취소를 구할 이익이 없는 것인데 불구하고 원판결이 전기 피고의 주장에 대한 판단을 함이 없이 만연히 원고의 청구를 인용하였음은 당사자의 주장한 사실에 대한 판단을 유탈한 위법이 있는 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다 할 것이다 자에 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 원심판결을 파기하여 원심에 환송키로 하는 바이다 대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 배정현

행정처분취소

4287행상78

선고

대법원

일반행정

판결

관재당국의 관지없는 임차권의 양수행위와 연고권의 존부

관재당국의 관지한 바 없는 임차권의 양수행위만으로서는 연고권을 인정할 수 없다

귀속재산법 제15조, 제29조

【원고, 상고인】 양유빈 미성년자임으로 친권자 부 양종만(소송대리인 변호사 변기엽) 【피고, 피상고인】 서울특별시 관재국장외 1인(양피고인 소송대리인 임병삼) 【피고보조참가인】 김순덕 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 원고의 부담으로 한다 【이 유】 원고소송대리인 상고이유 제1점 원심판결이유 요지에 의하면 「원고의 조부 망 양창규가 서기 1951년 3월에 그 당시의 본건 부동산의 임차인이던 소외 김의연으로 부터 무상으로 본건 부동산에 대한 임차권의 양도를 받어 이래 6.25사변으로 인한 피난기간을 제외하고 본건 부동산을 점유사용하였다는 사실을 시인하고 귀속재산의 양도양수는 관재당국으로 부터 사전승인 또는 상당기간 내의 사후승인을 얻어야 할 것이요 그 승인을 얻지 아니 하면 적법하다고 할 수 없는 바 우망 양창규는 그 사망한 서기 1953년 10월 15일까지 본건 부동산에 대한 임대차계약갱신신청등 동승인에 관한 하등의 절차를 취하지 않았으며 기사망후에 비로서 원고가 우거주 연고권 등에 의하여 계약체결신청을 한 바 있으므로 우 망 양창규의 입주는 적법하다고 할 수 없으며 따라서 동인의 일원으로 입주한 원고의 입주는 적법하다고 할 수 없은 즉 필경 원고는 본건 부동산에 관한 선량한 연고자라고 할 수 없고 그렇다면 원고는 피고 등의 본건 처분으로 인하여 하등의 권리침해를 받은 바 없다고」하나 소외 김의연이가 본건 부동산에 대한 임차권리를 소외 망 양창규에 양도한 것은 소외 김의연은 본건 부동산이 외에 귀속재산인 서울특별시 동대문구 휘경동 187번지 주택을 임차하고 있었고 그 관계로 본건 부동산은 불필요하여 사용치 않고 방치하여 두었던 관계로 대부분 파괴되여 있었으므로 소외 망 양창규가 수리하였으며 동 수리비를 가지면 그 이상의 타건물을 구할 수 있는 형편이였음으로 소외 김의연은 그 수리비를 지불치 않고 소외 망 양창규에게 무상 양도하게 된 것이며 동 양창규는 서기 1951년 3월부터 지금까지 5년간이나 평온한 상태에서 거주하여 왔던 것이다 그렇다면 법의 정신이 현존하는 평온한 상태 즉 질서를 가능한 한 유지하고 파괴를 원치 않으며 또 설사 그 현존하는 질서가 그 시초에 적법치 않은 원인에 기인하였다 하더라도 또 그 신질서에 대하여 현실적으로 사회통념이 그것을 시인하여 비난을 받지 않고 일정한기간을 경과하면 현질서를 보호하는 것인 이상(시효제도) 본건부동산을 다년간 평온상태에서 점유사용한 원고는 응당 연고자로써 보호를 받아야 할 것인데 그렇지않고 원심은 우와 여한 다년간의 평온한 질서를 파괴할 뿐만 아니라 우진과 여히 우 휘경동 주택과 본건 건물을 이중점유하고 본건 부동산에 대하여 관리능력도 없는 결격자를 보호하였다 이것은 법의 정신에 위배하고 법의 연고권을 부인한 위법이 있다 제2점…설사 원고에게 연고권이 없다고 하더라도 원고가 서기 1953년 12월에 원고 명의의 본건 부동산에 대하여 한 임대차계약신청 급 소원은 참가인 김순덕이가 제1점에 진술한 바와 여히 이중점유자이므로 그 결격사유를 고발하는 동시에 원고 명의의 신규임대차계약신청을 한 것이며 또 그 신고한 결격사유가 진실이라면 응당 원고의 우 계약신청이 선순위로써 심사대상이 되며 원고에게 결격사유가 없는 한 원고명의로 임대차계약이 된다는 기대권이 있음으로 동 기대권에 관한 사실을 주장하였는 데 원고의 동주장과 참가인의 2중 점유 주장사실에 대하여 사실판단을 하지 않았다 이것은 원심판결이 사실판단유탈의 위법을 범한 것이다 그러므로 원심판결은 파기를 면치 못한다 함에있다 그러나 원심은 원고의 주장하는 그 조부 창규가 서기 1951년도에 본건 건물임차인 김의연의 승락을 얻어 본건 계쟁부분을 수리사용하고 김의연이 동년 3월 20일까지 수리비를 상환하지 못하는 경우에는 본건 계쟁부분에 관한 임차권을 무상양도한다는 약정에 의하여 무상양수한 사실을 인정할 수 있으나 전연 관재당국의 관지함이 없는 본건에 있어서는 원고의 조부를 연고권자로 인정할 수 없음으로 그 가족인 원고는 피고의 본건 처분으로 인하여 하등 연고권의 침해를 받을 리 없다는 것을 인정하였음이 명백하고 우 원심조치에 소론과 같은 위법있음을 발견할 수 없고 기타 2중점유점에 관하여는 연고권을 전제로 한 본건 소송에 있어서 그 전제가 부정된 이상 우 사실을 판단할 필요없다 따라서 상고이유없으므로 행정소송법 제14조민사소송법 제401조, 동 제89조, 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

귀속재산임대차계약취소처분취소

4287행상93

선고

대법원

일반행정

판결

귀속재산 임대차계약의 취소와 그 원인

귀속재산 임대차계약의 취소는 귀속재산처리법 제35조의 소정 원유에 국한하는 것이요 국무위원의 결의있음을 이유로 하여 취소하는 것은 위법이다

귀속재산처리법 제35조

【원고, 피상고인】 대구시 피난민교회(소송대리인 변호사 강병준) 【피고, 상고인】 경상북도 관재국장(소송대리인 임병삼) 【원 심】 대구고등법원 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 소송대리인의 상고이유는 원심판결 요지는 서기 1952년 3월 8일 본건 귀속재산을 피고가 원고에게 임대한 것을 소청판정에 의하여 제39차 국무회의의 의결에 의한 사찰재산은 사찰에 임대하라는 동 결의에 의하여 원고에 대한 임대차계약을 취소하고 사찰대표자인 이동하에게 임대한 것은 위법처사라고 하였으나 국무회의는 행정최고결의기관이며 본건은 사찰재산으로서 사찰의 연고관계로 사찰에 환원한 것을 위법시한 것은 법의 타당성을 무시하였으며 사찰의 연고를 무시한 위법이 있으므로 원심은 파기를 면치못할 것이라 함에 있다 그러나 귀속재산임대차계약을 취소함에는 귀속재산처리법 제35조의 소정원유에 의거하여야 하는 것이오 특별한 사유가 없는 한 국무회의의 결의만으로서는 기 취소원유가 되지 못함으로 소론 국무회의의 결의 있음을 전제로한 논지는 이유없다 따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제401조동 제89조동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상60

선고

대법원

일반행정

판결

가. 소청심의회의 판정과 행정소송의 대상 나. 피고의 개정과 행정소송의 특례

가. 귀속재산소청심의회의 판정만으로서는 직접 소청인의 이익을 침해하는 것이 아니요 소할관재기관이 그 판정을 시행하는 때에 비로소 소청인의 이익이 침해되는 것이라 할 것이므로 위 판정을 소송의 대상으로 할 수 없는 것이다 나. 행정소송법 제6조에 의하여 피고는 갱정할 수 있음은 행정소송의 특례이다

행정소송법 제6조

【원고, 상고인】 이영생(소송대리인 변호사 민운식) 【피고, 피상고인】 귀속재산소청심의회 위원장(소송대리인 조동묵외 1인) 【피고보조참가인】 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기하고 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유 제1점은 원판결은 심리부진 내지 이유불비의 위법이 있다 즉 원판결은 원고가 군인으로 「…원고는…본건 건물을 임차코자 단기 1952년 5월 16일 이래 군조정위원회의 심사절차를 경유하여 단기 1953년 3월 4일 서울특별시 관재국장으로부터 동 건물에 대한 입주허가를 얻었으나 당시 원고는 군인으로서 일선근무를 하고 있었던 관계로 타인을 시켜 동 건물을 간수하여 오던 바 동월 20일 피고보조참가인은…원고의 간수자를 추출함과 동시에 동 건물에 불법입주」 하였다고 주장하고 이에 대하여 피고 소지중의 기록에 의하여 갑 제1호증 동 제2호증 동 제3호증 동 제4호증으로서 차를 입증하고 피고도 공문서기록인 만큼 기성립을 인정하였던 것임에 불구하고 원판결은 원고의 주장사실에 대하여 하등 판단함이 없음은 이유불비의 위법이 있다고 할것으로 (일 대판 소와 7년 제643호 동 8년 2월 24일 민사부판결 참조) 파기를 미면할 것이라 함에있고 동 제2점은 원판결은 법규를 적용치 않은 위법이 있다 즉 원판결은 상고이유 제1점에서 지적한 바와 여한 오류를 범하였거니와 일방으로 차를 관찰하면 원고와 피고 보조참가인은 공히 군인의 신분을 가지고 있으므로 그 신분에 의한 특별복종관계가 있음을 간과하였다 환언하면 군인은 수하를 막론하고 상관의명에 절대 복종하여야 함은 군형법 (국방경비법, 해안경비법 급 공군형법 임시조치에 관한 잠정조치) 이 항명죄를 공히 규정하였음에 비추어 명백한 바 차는 군인이란 신분과 본질에 따르는 당연한 사실이요 법칙이다 본건에 있어서 원고가 「군기관 및 군인의 귀속건물사용 허가기준」에 의한 군소요건물조정위원회의 승인하에 본건 건물을 입주사용케 되였다 하는데 대하여 피고와 동보조참가인은 이를 시인하고 있음은 일건 기록에 명백한 바 연이면 군인간에 있어서 상관의 지시명령에 따라 본건 건물에 입주하게 된 원고를 패소시키고 동일한 군인으로서 상관의 수차에 걸친 명령과 의뢰에도 불구하고 차에 위반한 피고와 피고 보조참가인 특히 피고 보조참가인에게 유리한 판결을 하였음은 우리사회 법칙과 명백한 군사법법규의 정신을 오해한 위법이 있다 갱히 부언하면 군인은 모름지기 상관의 명령을 복종하여야 한다는 것은 실로 일언반구도 논언할 필요가 없거니와 그렇다면 법칙은 기 어느 기관이나 개인을 막론하고 존중하여야 할것임에도 불구하고 피고와 피고보조참가인의 본법칙 위반행위를 도리어 묵인한 원판결은 군인의 항명행위를 조장하는 결과를 촉성시키는 행위라 할 것이며 차는 군형사법규의 정신에 명백하게 위배되는 행위이니 원판결은 명백한 법칙을 적용치 않은 위법이있다 함에 있다 직권으로 심안컨데 귀속재산소청심의회의 판정은 그 판정만으로서는 직접 소청인의 이익을 침해하는 것이 아니요 소할관재기관이그 판정을 시행하는 때에 비로소 소청인의 이익이 침해되는 것이라 할 것임으로 여사한 판정을 대항으로하는 행정소송은 소송의 이익이 없다하여 기각하여야 할 것이나 행정소송법 제6조에 의하면 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 경정할 수 있는 바임으로 원심은 마땅히 동조의 규정에 의하여 원고로 하여금 피고를 경정케한 후에 적당한 판결을 함이 정당하다 인정됨으로 원판결을 파기하여 이를 원심으로 환송케하는 바이다 따라서 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

행정처분취소

4287행상54

선고

대법원

일반행정

판결

성립을 인정할 수 있는 처분문서 또는 추정할 수 있는 문서의 내용과 이를 배척하는 판결이유

처분문서 또는 성립을 추정할 수 있는 문서의 기재내용이 원고의 주장사실에 부합하는 경우에 이를 배척할 이유의 설시없이 만연히 처신치 않는다 함은 채증법칙의 위반이라 할 것이다

【원고, 상고인】 박계재(소송대리인 변호사 오승근) 【피고, 피상고인】 재무부장관(소송대리인 조동묵외 1인) 【피고보조참가인】 김정욱 【원 심】 서울고등법원 【주 문】 원판결을 파기한다 본건을 서울고등법원에 환송한다 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유는 원심판결이유에 「심안컨데 본건 부동산이 해방전 전전모도명의로 되어있다가 해방 후 중국인 수술인 한국인 유영래를 거처 현재 원고 명의로 등기 되어있는 사실 관재당국이 차를 귀속재산으로 취급하여 피고 보조참가인에게 임시 사용을 허가한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 원고는 전전모도는 단기 1937년 일본 신호에서 전현 소외 수술인과 혼인하고 중화민국 영사관에 입적수속을 하여 중국국적을 취득하는 동시에 일본국적을 상실하고 단기 1942년 3월 수원자로 개명하였는데 등기부에는 편의상 구 일본식 명의를 사용한 것이라고 주장하나 차에 부합하는 갑 제6 내지 제7호증은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 동 제3, 4호증은 피고가 기 성립을 다투는바 차성립을 인정할 하등의 증거가 없으므로 취하여서 사실인정의 자료로 할 수 없고 기타 의용의 전입증으로서도 원고주장을 인정하기 난하다 과연 그러하다면 본건 부동산은 해방당시 일본인 전전모도 소유의 귀속재산이므로 전전모도가 중국인 수원자와 동일인임을 전제로하는 원고의 본소청구는 이유없다 하여 차를 기각하고' 운운 하였읍니다 우 이유중 원고 제시증거에 대하여 (1) 갑 제6호 내지 9호증은 당재판소의 취신치 아니하는 바이고 (2) 동 제3, 4호증은 피고가 기 성립을 다투는바 차 성립을 인정할 하등의 증거가 없으므로 취하여서 사실인정의 자료로 할 수 없고 (3) 기타 원고의용의 전 입증으로서도 원고 주장을 인정하기 난하다는 이유로서 우 저 증거를 채신치 아니하였읍니다 그러나 이상 판결이유는 좌와 여한 채증법칙 위반과 증거이유 판단을 이탈한 위법을 범하였읍니다 (1) 우 판결이유는 갑 제6 내지 9호증에 대하여 만연히 취신치 아니한다고 판시하였으나 우 각 호증은 공판정에서 선서한 증인신문 조서인 처분문서입니다 그러므로 우 문서의 기재내용에 대하여 채신치 아니하는 상당한 이유가 없는한 즉 상당한 이유를 판시치 아니하고는 만연히 취신치 아니한다고 할 수 없읍니다 왜냐하면 여사한 문서내용은 일응 조리상 우는 증거법칙상 신용하는것이 당연하기 때문에 차에 반대되는 상당한 이유있는 경우에 한하여 차의 증거력을 거부할 수 있도록함으로서 자유심증 주의의 탈선을 방지할 수 있기 때문입니다 그러므로 전기판결에 상당한 반대이유를 판시치 아니하는 것은 물론 본건 전 증거를 통하여도 우 각 호증의 기재내용에 반대되는 증거가 없음에도 불구하고 차를 만연히 취신치 아니한다 판시함은 자유심증주의의 이탈이며 채증법칙의 위반이라 아니할 수 없습니다 (2) 갑 제3, 4호증은 기 성립을 인정할 증거가 없다고 판시하였으나 갑 제3호증에 대하여는 갑 제9호증 기재내용에 의하면(중국 대사관 화교등록증 취급 계원의 증언 조서)화교등록증 제805호는 수원자의 등록증이라 진술하였고 갑 제7호증(수술인의 증언 조서)에 의하여도 갑 제3호증은 정당히 성립된 문서임을 진술하였으므로 이상 양문서에 의하여 갑 제3호증은 기 성립을 충분히 인정할 수 있는 증거가 있으며 갑 제4호증에 대하여도 갑 제8호증에 의하여(중국대사관의 증언)기 성립이 인정되였을 뿐만 아니라 우 갑 제3, 4호증은 중국대사관에세 작성한 공문서입니다 비록 외국기관에서 작성한 공문서라 할지라도 기 문서의 방식 및 취지에 의하여 외국 공무원이 작성한 진정한 문서도 추정할 수 있으니 이상 보조증거인 갑 제7, 8, 9호증의 기재내용과 아울러 갑 제3, 4호증은 성립을 인정하고도 남음이있다 하겠음에도 불구하고 우 판결이유에 차 성립을 인정할 하등의 증거가 없다고 만연히 판시함은 증거판단의 이탈 이유불비 및 채증법칙 위법을 범한 것입니다 (3) 기타 원고의용의 전 입증으로서도 원고주장을 인정하기 난하다 하였으나 기타 증거로서 갑 제2(수술인의 등록증) 갑 제10(검증조서) 갑 제11, 12(증언 조서)의 각 호증의 기재에 의하면 전전모도(개명 수원자) 가 중국인 수술인과 적어도 8.15해방 수 년전에 결혼하여 중국인으로서 8.15해방을 맞이하였고 8.15당시 본건 주택에서 수술인과 동거하였다는 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고 원심판결이 만연히 전기와 여히 판시함은 역시 증거판단 이탈 이유불비 및 채증법칙 위반이라 아니할 수 없읍니다 이상 저점에 의하여 결국 원심판결은 파기를 면치 못 할것이라 함에 있다 심안컨데 원판결은 본건 부동산이 8.15해방전에 전전모도라는 명의로 등기되어 있다가 해방후 중국인 수술인 한국인 유영래를 거처 현재 원고명의로 등기되어 있는 것을 관재당국이 이를 귀속재산으로 인정하고 참가인에게 임대하였다는 것은 당사자간 다툼이 없는 바 원고는 전전모도는, 1937년 일본 신호에서 우 수술인과 결혼하고 입적절차를 취하는 동시에 수 원자로 개명하였는데 편의상 일본명 전전모도로 사용하였다고 주장하는 바 갑 제6호 내지 9호증은 공판정에서 선서한 증인신문조서인 처분문서로서 동각 호증의 기재내용을 종합고찰하면 원고주장과 같은 사실을 인정할 수 있고 우 갑 제3호증(화교등록증) 동 4호증(부부입적등록증) 은 모두 주한대사관 영사의 작성문서로서 성립을 추인할 수 있는 동각 호증의 기재내용에 의하면 일본임 전전모도는 단기 1936년(중화민국 25년) 화교 수술인과 결혼한 후 수 원자로 개명한 사실이 인정되는 바 이를 배척할 만한 증거가 없는 한 원심이 만연히 우 증거를 조신치 않는다 하였음은 채증법칙에 위법이 있다 하겠으므로 상고논지는 이유있다 따라서 원판결을 파기하고 다시 심리키 위하여 본건을 원심에 환송함이 가하다 인정하고 행정소송법 제14조민사소송법 제407조에 의하여 주문과 같이 판결한다 대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 대리판사 한환진

토지및건물소유권이전등기,건물명도

4287민상124

선고

대법원

민사

판결

양도담보의 계약의 성질

소위 양도담보계약의 통상의의는 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하여 채권자로 하여금 그 담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자대 채권간의 담보계약이다.

민법 제94조, 제369조

【원고, 피상고인】 원고 우소송대리인 변호사 손석도 【피고, 상고인】 피고 우소송대리인 변호사 김재천 【원심판결】 제1심 광주지방법원, 제2심 광주고등법원 1954. 3. 14 선고 52민공7 판결 【주 문】 본건 상고를 기각한다 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다 【이 유】 피고 대리인 상고이유 제1점은 원판결은 채권담보에 대한 각 종의 법률견해를 오진한 위법의 판결이니 이의 취소를 불면하다. 원심판결의 판시한 총괄적 이유를 규지하여 본다면 본건 청구원인계약의 양도매매담보라 하였지만 현하 법제도상 금전소비대차계약상 채권을 담보하고 있는데 대한 담보로서의 종류는 (1) 담보목적물의 대가를 정하고 소유권을 채권자에게 일응 양도적으로 매도하여 놓고 기일경과후 이행이 없는 경우에는 소유권 이전등기를 하여준다는 계약의 요지에 특약이 있는 경우에 하나가 있으며 (2) 대물변제예약으로 기한에 이행이 없으면 당연히 담보목적물의 소유권이전등기하여 준다는 계약당초부터 특약적 예약이 있는 경우에 둘째이며 (3) 대물변제계약으로 기한에 이행이 없으면 담보목적물 그 기한경과와 동시에 당하여 새로이 대물변제계약으로 소유권이전등기하여 주는 경우에 셋째가 있으며 (4) 채권담보적으로 담보약정을 하여놓고 기한의 경과 특히 목적물의 소유권 이전등기를 하지 않고 채권을 담보케 하는 경우에 보통담보계약의 넷째가 있을 것이며 (5) 기타 경우에 의하여 유저당권설정계약으로 담보물로 채권자에게 소유권이전등기 하여주는 등등의 종류를 상상할 수 있다. 그러므로 채권담보에는 (1) 양도매도특약 (2) 계약당초부터 대물변제예약 (3) 변제시에 새로이 대물변제특약 (4) 보통담보계약 (5) 유저당설정행위등을 원인으로 하는 경우라도 여하한 담보채권의 종류를 물론하고 채권액과 목적물은 계약상확정이 되어지는 바 확정된 채권액을 채무자에게 전액을 대행하지 않은 이상 기확정되어 있는 담보목적물을 취득 또는 타의 방법으로 채무변제의 처리에 적용불능하는 것은 언을 불사할 것이다. 그런데 본건의 채권담보 내용에 의사해석상의 종류를 언급한다 하면 전기 (1) 의 양도 매도담보계약이 아니고 전기 (4) 보통채권담보계약에 속한 종류의 소비대차담보에 속한 것이며 또 확정된 채권액을 소위 예약금 1천만 원 한도로 확정된 목적물은 본건 대지 및 건물이다. 원심판결이유 중 「우 합계 79만 원에 대하여는 그 담보로서 피고 소유의 본건 건물 및 대지를 원고에게 제공하고 만일 우기한내에 우각 원리금의 지불이 없는 경우에는 원고 명의로 매도 담보를 원인으로 하는 소유권 이전등기 절차를 이행하고」 운운 판시하였으나 전기(1)에 속한 매도담보가 아닌것은 을 제1호증 각서를 본다 할 지라도 매도담보라 계약문언이 무하고 기한이 경과하면 소유권등기로서 이전등기절차를 한다는 특약의 문언을 발견할 수 없는데 이를 인정한 것은 계약사실이 없는 사실을 사실로 하고 없는 증거로 사실을 인정하였으니 위법이다. 그러므로 전기 (4) 에 속하는 보통담보의 종류에 속한 것이라는 것 이 동각서의 문언으로 보아 당사자의 보통의 의사해석이라고 할 것이다. 번복하여서 본건계약의 내용사실의 진실을 관찰한다면 피고는 단기 1950년 3월 1일 소외 1과의 간에 동인으로부터 원본상업자금으로 계약상 확정된 금 1천만 원을 융자받기로 약속하고 기예약금(금 1천만 원 한도) 중의 일부로서 소외 1로부터 우선 금 55만 원( 소외 1이 진출한 약속수형으로) 차용함에 있어 이자는 월 1할, 변제기는 동년 4월 말일로 약정하고 피고가 별도 부담금 24만 원을 합하여 채무를 부담하고 기예약금 1천만 원의 계약상 확정된 담보로 본건가대에 대한 가등기만을 경유한 사실은 을 제1호증 각서와 소외 1의 일부증언 소외 2의 증언으로써 인정할 수 있고 갑 제1호증 96만 원 약속수형과 갑 제2호증 토지건물매도증서는 피고로부터 교부받은 피고의 인장으로 소외 1이 피고의 승낙없이 사법서사 소외 3에게 위탁하여 위조하였던 사실에 대한 증거는 을 제3호증의 5의 증인 사법서사 소외 3이 광주지방검찰청 신문시에 공술한 증언에 의하여 판명이 되고 있는데도 불구하고 원심은 차를 간과하고 증거를 유탈하여 양도매도담보라고 감히 인정하였으니 차는 오판이 되었고 가사양도매도담보계약이라 할지라도 계약상 확정된 한도채권액 금 1천만 원 이나 기예약금일부의 금 55만 원 (구화) 만을 대차하여 놓고 계약상 확정된 채권액인 예납금 1천만 원에 대한 본건 담보목적물의 소유권을 취득하라는 것은 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 위반이니 차를 인정할 것이 아니고 양도매도계약의 원인으로 본건 목적물을 취득하려면 을 제1호증 각서의 계약의 취지대로 기「예납금 1천만 원」전부를 융자하여준 뒤에 피고가 기한에 이행하지 않는 경우에서 발생할 문제이지 자기채무액인 금 1천만 원의 융자를 일시적으로나 수회에 계속적으로 하여 주지 않고 하는 기반대급부인 본건청구는 위법이다. 또 을 제3호증의7에 의하면 갑 제1호증 96만 원의 약속수형 갑 제2호증 갑 제3호증에 대하여 증인 소외 1이 권리 포기를 하였는데 차의 내용과 소외 1의 증언이 허위사실로 상위가 있어 조신할 수 없음에도 불구하고 원판결은 이를 간과 일탈하고 상호모순당착이 된 동인의 증언을 인정의 자료에 공하였으니 원판결은 위법이라 운함에 있고 동 상고이유 제6점은 원심판결은 증거를 유탈하여 채증법칙에 위배된 것으로 기인되어 사실오인이 되었으니 심리미진이 아니면 이유불비이며 또 증거법 위배가 되었다. 기 이유를 좌기의 각각 서증에 대하여 논박하고저 한다. 각 서증중 갑 제1호 및 제2호증은 피고의 승낙없이 소외 1이 사법서사 소외 3으로 하여금 자유로 작성한 것이고 원판결이유에 유탈되었으니 자에 논진을 생략함 (1) 을 제1호증 소외 1이 단기 1950년 3월 1일자로 피고에게 차출한 「각서」 에는 「단 귀하의 소유 광주시 금남로5가 (번지 생략) 대 88평 급 건물전부를 단기 1950년 3월 2일부로 원고의 명의로 매매가등기를 수한 바 동예납금중 55만 원(신화 5,500원) 정은 3월말까지 접수하기로 하고 24만 원정은 한 3개월 이내로 병리하여 청산이 유한 시는 본 매매등기 일절권리를 환원키로 이증서를 차입함」 한다고 하였을 뿐이지 기한이 경과한다면 본건 대지 및 건물을 대물변제특약이나 혹은 대물변제예약으로나 또는 양도담보로 혹은 유저당으로 기본적 소유권을 이전등기하여 준다는 특약표시를 한 문언의미는 없다. 더구나 동 각서내용의 문서 자체의 당사자 간의 의사해석으로 관찰하여 본다 할지라도 기계약의 원인된 법률요건이 판시한대로 양도매도담보란 의미의 문언을 발견할 수 없다. 그 각서 내용에 「동 예약금중 「운운의 예약금이라 하는 것은 금 1천만 원을 한도로 하여 융자하겠다 함으로 보통채권담보로 가등기만을 하여준 것이지 금 55만 원 (신화 5,500환)에만 한한 가등기가 아니다. 그러므로 예약금이라는 것은 금 1천만 원을 운위한 것이다. 그러므로 본건 가등기는 예약금 1천만 원 한도의 소비대차담보가등기 뿐이지 본건 목적물의 양도매매담보도 아니고 대물변제예약도 아니오 또 변제기에 와서 하는 대물변제계약도 아니고 유저당도 아니다. (2) 을 제2호증의 1,2,3의 영수증에 표시된 문의를 본다면 수형금 55만 원 (신화 5,500환)에 대한 3개월분 이자를 지불한 사실로 본다 할지라도 암묵의 무기연기를 하였다는 사실을 인정함에 충분하고 양도매도계약이 있었다는 사실을 인정할 수 없다. (3) 을 제3호증의 1의 의견서에 의할지라도 당초에 금 1천만 원을 한도로 하여 소외 1이나 혹은 원고 ( 소외 1이 원고대리인으로 약정한다면)가 피고에게 원본상업자금으로 융차하여 주기로 하여놓고 동 예약금 (금 1천만 원을 말함) 중 금 55만 원 (신화 5,500원) 의 어음으로 우선 융자하여 주고 본건 목적물을 가등기하고 사기한다는 의미로 보아도 계약 당초에 양도매도하였다는 사실을 인정할 수 없다. (4) 을 제3호증의 2의 고소장의 내용을 상세히 관찰한다 할 지라도 예약금 1천만 원을 융자하여줄 계약으로 현시가 500만 원의 본건 목적물을 가등기한 것이지 금 55만 원 (신화 5,500원)에 한하여 가등기한 사실은 아님을 견취할 수 있다. (5) 을 제3호증의 3 증인 피고 신문조서내용에 의하면 증 제1호증 (각서)이 「동예약금」 이란 것은 구화 금 1천만 원 대부조건인데 소외 1로부터 기망당한 사실등 피고주장에 부합된 사실이 분명하다. (6) 을 제3호증의 4 청취서내용에 의하면 피고가 소외 1을 신임하고 가등기수속만에 사용하라는 조건하에 피고 인장을 소외 1에게 교부하여 주었더니 (7) 을 제3호증의 5와 같이 증인 사법서사 소외 3에게 소외 1이 독단으로 위탁하여서 (가) 약속수형 (96원야 본건에 갑 제1호증으로 이용) (나) 토지건물매매증서 (본건 갑 제2호증으로 이용)기타 차에 관한 모든 서류를 허위로 작성케 문서를 위조한 사실이 명확하게 되었다. 그런데 원심은 차등의 서증을 위조한 것인데도 불구하고 도리어 갑 제1호 갑 제2호증 등으로 진정한 서증으로 제출하여 법원을 오진케하고 기반증에는 을 제3호증의 5를 유탈하여 채증의 법칙에 위배되고 오판이 되었다. (8) 을 제3호증의 6의 소외 1의 청취서에 의하면 피고가 승낙이 없는데 문서등을 위조한 것 같이 되어있는 것을 암암리에 인정한 것 같이 되어 있다. 차증 유탈도 오판의 일원인이 되었다. (9) 을 제3호증의 7 소외 1이 광주지방검찰청에 단기 1953년 9월 일차 출한「소유권 포기서」 의 내용에 의하면 「고소인 피고의 대서물 등에 관하여 동인의 사전승낙없이 본인 (소외 1을 운함)이 작성한 약속수형 (96만 원수형을 말함) 및 매매계약서 (갑 제2호증 건물매매계약서를 말함)소유권이전등기신청서 매도증서 등은 현재 귀청에 증거물로 압수되었는바 동 문서등에 관하여는 귀청에서 여하히 처분하여도 이의가 무하옵기 이소유권을 포기함」 한다 라고 본건에 관하여 전권리를 포기하였음에도 불구하고 이서증을 원판결유탈하여 포기된 갑 제1호 제2호증을 증거력의 운명에 관련적으로 제3호증의 7을 방임한 것은 중대한 채증유탈에 심리부진이고 이유불비가 되었다. (10) 을 제3호증의 8 사법서사 소외 3의 청취서내용에 의할지라도 갑 제1호증, 갑 제2호증은 피고의 의뢰가 없었던 것은 사실이다. 이상의 서증을 숙독음미하여 상호고핵하여 본다면 피고주장사실을 인정할 수 있고 또 증거유탈이 되었다는것을 발견함에 충분하므로 원심판결은 차점으로 보아 당연히 취소되여야 한다. 운함에 있다. 그러나 보통의의의 매도담보계약 또는 양도담보계약이라는것을 일종의 신탁행위로서 채권담보의 목적으로써 담보목적물의 소유권을 채권자에게 이전하며 채권자로 하여금 기담보목적의 범위내에서만 소유권을 행사케하는 채무자 대 채권자간의 담보계약이요 그 효력으로서는 채무자는 채권자로 하여금 일반 제3자에 대한 관계에 있어서 소유자로서 그 권리를 실행시키기 위하여 기목적물이 부동산인때에는 채권자에게 이전등기 절차 및 '부수의무를 이행 하여야하며 채권자는 채무자가 채무를 이행치 않을 때는 해목적물을 시가에 의하여 처분하여 기매득금으로써 피담보채무의 변제에 충당하되 잉여가 있으면 이를 채무자에게 반환하고 부족이 있으면 다시 채무자에게 청구하는 것이다. 그런데 일건기록과 원판결에 의하면 원고는 청구취지로서 본건 부동산에 관하여 단기 1950년 3월 1일자 양도담보계약에 인한 소유권이전등기절차이행 및 가옥명도의 판결을 구하고 기청구원인으로서 원고는 단기 1950년 3월 1일 피고에 대하여 기주장의 금원을 대여하고 기담보로서 피고소유인 본건가대에 관하여 즉시로 매매가등기를 받아 두었다가 피고가 기주장의 약정기일에 채무를 이행치 않을 때에는 피고는 본등기절차를 이행함과 동시에 본건가옥을 명도하기로 하는 소위 양도담보계약을 하였다는 취지를 주장하였고 원심은 그의 거시한 증거에 의하여 원고주장의 양도담보계약사실을 인정하여 원고청구를 인용한 사실이 분명하니 당사자간의 특별의사표시가 보이지 않는 본건에 있어서는 서상 원고주장의 양도담보나 이에 의한 원판결 인정의 양도담보는 모두 전설시취지의 보통의 의의 양도담보계약이라고 보아야 할 것이어니와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다. 그러나 원판결인정의 양도담보도 역시 채권담보의 성질을 가진 점에 있어서는 소론 보통담보와 동일한 것이라 볼 수 있으므로 원판결인정의 피담보채무가 변제 또는 변제공탁 기타원인에 의하여 소멸된 때에는 그가 본건 이전등기 및 명도의 완료전이면 그 청구권이 당연히 소멸되는 것이오 그의 완료후이요 또 아직 원고의 담보권실행전이면 원고는 적법한 방법으로써 본건가대를 피고에게 반환하여야 할 것이다. 그리고 소론 피담보채권에 관하여는 원판결에 의하면 원심은 증거에 의하여 원판시 79만 원 (구하표시 이하동) 의 원리금으로써 본건 피담보채권으로 인정함과 동시에 소론 예약금 1천만 원은 이를 부정한 취지가 분명하니 이에 반한 논지는 이유없고 소론 을 제1, 2 각 호증에 관하여는 기록과 원판결에 의하면 동호증 기재내용을 원판시이유와 같이 해석판정 못할 바 없고 소론을 제3호증의1 내지 8은 원심이 기전권에 의하여 기기재내용의 증거력을 배척한 취지가 원판결이유의 전단말미기재취지에 의하여 규찰되는 바이니 우와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없고 소론 갑 제1, 2 각 호증에 의하면 그는 피고에게 불리한 증거임이 그의 기재자체에 비추어 분명한 바 원판결에 의하면 원심은 기직권에 의하여 그 기재내용에 증거력을 취택치 않았으니 원심조치는 결국 피고의 이익에 속한 것이라 볼 수 있음에도 불구하고 차점에 논지는 동호증에 대한 원심조치를 공격함에 있으니 이는 결국 피고의 불이익을 위함에 귀착되는 것으로서 적법한 상고이유라 볼 수 없으므로 채용할 수 없다. 이상 이유에 의하여 본건 상고는 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 한환진