議題研析
1、 題目：同婚專法未竟周全之研析
二、所涉法規
司法院釋字第七四八號解釋施行法、民法、涉外民事法律適用法、人工生殖法
3、 探討研析
106年5月24日司法院大法官釋字748號解釋，宣告民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權，要求有關機關於解釋公布之日起2年內完成相關法律之修正或制定。107年11月24日舉行之全國性公民投票結果，確立不得以修改民法之方式來保障同性別二人經營永久共同生活之權益。最終，108年5月17日立法院三讀通過司法院釋字第七四八號解釋施行法，保障同性別二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係。即便我國領先全亞洲保障同性婚姻合法化，但仍有部分權利與異性婚存在巨大落差，顯示在落實婚姻與家庭組成之實質平權上，法制尚有未臻完備之處，亟待解決。
4、 建議事項
（1） 保障我國國民與外國人之跨國同性婚姻
依現行涉外民事法律適用法第46條本文規定，婚姻成立之實質要件，準據法應依各該當事人之本國法，亦即雙方當事人均「各自」符合其本國法所定之成立要件時，始足當之。惟目前全球僅29個國家承認同性婚姻，倘其中一方當事人非上開國家之國民，因不具備其本國法之成立要件，則我國國民與其所締結之跨國同性婚姻，即不被承認。對此，司法院已擬具「涉外民事法律適用法第46條、第63條修正草案」，就涉外婚姻成立之實質要件，倘適用當事人一方之本國法，因性別關係致使無法成立，則悉依我國法律定之。至於涉外婚姻成立之形式要件則仍維持現行法依當事人一方之本國法或依舉行地法之規定，僅酌為文字修正，並明定修正條文自公布日施行。
（2） 允許同性婚姻共同收養子女
按司法院釋字第七四八號解釋施行法第20條：「第2條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」可知同性婚姻如欲建立親子關係，現行法僅限收養他方之「親生」子女，即「繼親收養」；至於同性婚姻共同收養「無血緣」子女，則尚未被允許。由於法律對於單身收養並無特別規定，現行同志可以以單身身分收養子女，但完成單身收養後再與同性伴侶結婚者，受限於前開司法院釋字第七四八號解釋施行法僅允許同性配偶收養他方之親生子女，此際同性婚姻家庭會出現養子女僅與其中一人有親子關係，另一方縱有共同扶養之事實，與該養子女在法律上仍是陌生人。日後若與養子女有親子關係之一方亡故，另一方在法律上並非當然成為法定代理人，對於未成年養子女之保護教養難謂周妥，另一方面也導致同志須面臨在收養小孩前不能結婚，結婚後不能共同收養之兩難局面。
（3） 開放女同婚伴侶準用人工生殖法
按司法院釋字第七四八號解釋施行法第24條第2項規定：「民法以外之其他法規關於夫妻、配偶、結婚或婚姻之規定，及配偶或夫妻關係所生之規定，於第2條關係準用之。但本法或其他法規另有規定者，不在此限。」我國現行係以人工生殖法保障不孕夫妻之生育權，對於同樣事實上無法生育之同婚伴侶，是否有適用或準用人工生殖法之可能？觀諸人工生殖法之規定，其適用主體限於不孕夫妻，且須妻能以其子宮孕育生產胎兒者，故無子宮可生育之男同婚伴侶，被排除於人工生殖法適用主體之外。至女同婚伴侶雖似非無準用或適用之空間，然參諸司法院釋字第七四八號解釋施行法第24條之立法說明：「…至於第2項但書所稱之其他法規例如人工生殖法係為維護國民之倫理及健康，成立第2條關係之雙方當事人得否適用或準用該法，核屬該法立法形成空間，允宜由該法主管機關另予研議。」故同婚伴侶得否適用或準用人工生殖法，實屬立法形成空間，是以現行同婚伴侶如欲生育下一代，除須花費高額金錢、時間赴國外尋求代理孕母或進行人工生殖手術外，女同婚伴侶在國內雖尚能透過自體滴精方式受孕，但在身心及法律上仍須承擔極大風險。
撰稿人：吳欣宜
1
編號：
1339
議題研析
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司法院釋字第七四八號解釋施行法
、民法、涉外民事法律適用
法、人工生殖
法
三、
探討研析
106
年
5
月
24
日司法院大法官釋字
748
號解釋，宣告
民法第
4
編親屬第
2
章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活
之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，違反憲法
第
22
條保障之婚姻自由及第
7
條保障之平等權，
要求有關機關於
解釋公布之日起
2
年內
完成相關法律之修正或制定
。
107
年
11
月
24
日舉行之全國性公民投票
結果
，
確立不得
以修改民法
之方
式
來保障同性別二人經營永久共同生活
之
權益
。
最終
，
108
年
5
月
17
日
立法院三讀通過司法院釋字第
七四八
號解釋施行法
，保障
同性別二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係
。
即便
我
國
領先全亞洲
保障
同
性
婚
姻
合法
化
，
但
仍有部分權利與異性
婚
存在巨大落差
，
顯示
在落實婚姻與家庭組成
之
實質平權上
，
法
制
尚有
未臻完備
之處
，
亟
待
解決
。
四、
建議事項
（一）
保障我國國民與外國人之
跨國
同性婚姻
依
現行涉外民事法律適用法第
46
條本文規定，婚姻成立
之實質要件，準據法應依各該當事人之本國法，亦即雙方當
事人均
「
各自
」
符合
其本國法所定之成立要件時，始足當
之。惟目前全球僅
29
個國家承認同性婚姻，倘其中一方當事
人非上開國家之國民，因不具備其本國法
之成立要件，則我
國國民與其所締結之
跨國同性
婚姻，
即
不被承認。對此
，
司
法院
已
擬具
「
涉外民事法律適用法第
46
條、第
63
條修正草
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編號：1339
議題研析
一、 題目：同婚專法未竟周全之研析
二、所涉法規
司法院釋字第七四八號解釋施行法、民法、涉外民事法律適用
法、人工生殖法
三、 探討研析
106年5月24日司法院大法官釋字748號解釋，宣告民法第4
編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活
之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，違反憲法
第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權，要求有關機關於
解釋公布之日起2年內完成相關法律之修正或制定。107年11月
24日舉行之全國性公民投票結果，確立不得以修改民法之方式
來保障同性別二人經營永久共同生活之權益。最終，108年5月
17日立法院三讀通過司法院釋字第七四八號解釋施行法，保障
同性別二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係。即便我
國領先全亞洲保障同性婚姻合法化，但仍有部分權利與異性婚
存在巨大落差，顯示在落實婚姻與家庭組成之實質平權上，法
制尚有未臻完備之處，亟待解決。
四、 建議事項
（一）保障我國國民與外國人之跨國同性婚姻
依現行涉外民事法律適用法第46條本文規定，婚姻成立
之實質要件，準據法應依各該當事人之本國法，亦即雙方當
事人均「各自」符合其本國法所定之成立要件時，始足當
之。惟目前全球僅29個國家承認同性婚姻，倘其中一方當事
人非上開國家之國民，因不具備其本國法之成立要件，則我
國國民與其所締結之跨國同性婚姻，即不被承認。對此，司
法院已擬具「涉外民事法律適用法第46條、第63條修正草