זיו בורר הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הוצאת מערכותזיו בורר הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הוצאת “מערכות"עימוד: אייקון, סטודיו לעיצוב נדפס בישראל, הוצאת "מערכות", תל־אביב, התש"ף הוצא באמצעות משרד הביטחון — מנה"ר כל הזכויות שמורות למדינת ישראל — משרד הביטחון© All rights reserved to the Ministry of Defence, Israelהספר משקף את דעת כותבו בלבד, ואינו משקף בהכרח את עמדת הפרקליטות הצבאית או את עמדת הצבא.לסבתי אסתר ז"לתוכן העניינים 1 2 3 4 5 6 7 7.1 7.1.1 7.2 7.3 7.3.1 7.3.2 7.3.3 7.3.4 7.3.5 7.4 8 9 9.1 9.1.1 9.1.2 9.1.2.1 9.1.3 9.2 9.3 10 10.1 10.210.3 10.4 11 11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.6.1 11.6.2 11.6.3 11.6.4 11.6.5 11.7 11.8 11.9 11.10 12 12.1 12.2 12.3 12.4 12.5 12.6 מבטו של החייל 12.7 12.8 12.9 12.10 12.10.1 12.10.212.10.3 12.11 13 13.1 13.2 13.2.1 ("הכידונים הנבונים 13.2.2 13.3 13.4 13.4.1 13.4.1.1 13.4.1.2 13.4.1.3 13.4.2 13.4.2.1 13.4.2.2 13.4.2.3 13.4.2.3.1 13.4.2.3.2 13.4.2.3.3 13.4.2.3.4 13.4.2.4 13.4.2.4.1 13.4.2.4.2 13.4.2.4.3 13.4.2.4.4 13.4.2.4.5 13.4.2.5 13.4.2.5.1 13.4.2.6 13.4.2.6.113.4.2.7 13.4.2.7.1 13.4.2.8 13.4.2.8.1 13.4.2.9 13.4.2.10 אשר יש בהן יסוד של השפלה חמורה או פגיעה גופנית 13.4.2.10.1 13.4.2.11 13.4.2.12 13.5 13.5.1 13.5.1.1 13.5.1.1.1 אי־חוקיות הפקודה 13.5.1.1.2 של הפקודה 13.5.1.2 אובייקטיבית־שיפוטית 13.5.1.3 13.5.2 13.5.2.1 13.5.2.2 13.5.2.3 13.5.2.4 13.5.2.5 של החייל 13.6 13.7 13.7.1 13.7.2 13.7.314 14.1 14.1.1 14.1.2 14.1.2.1 14.1.2.2 של אי־החוקיות 14.1.3 14.1.4 14.2 14.2.1 14.2.2 14.2.3 14.2.4 14.2.5 15 15.1 15.2 15.3 16 16.1 16.1.1 16.1.2 16.1.3 16.1.4 להגן עליו אם ציית להן 16.1.5 16.1.5.1 מתוך ציות להוראה 16.1.5.2 16.2 16.2.1.116.2.1.2 16.3 16.4 16.5 16.6 17 17.1 17.1.1 17.1.2 17.1.3 לתכליות של צה"ל 17.1.4 של היחידה 17.2 17.2.1 בלתי חוקית בעליל 17.2.2 17.2.3 17.2.4 17.2.4.1 17.2.4.2 17.3 17.3.1 17.3.2 17.3.3 17.3.4 17.3.5 או להגנה עצמית 17.3.6 17.4 17.4.1 17.4.217.5 18 18.1 18.2 18.3 19 19.1 19.2 19.3 19.4 19.5 19.6 20 נספח א': ע נספח ב': ע נספח ג': ע נספח ד': ע נספח ה': ע נספח ו': ע נספח ז': ע נספח ח': ע נספח ט': ע נספח י': ע נספח י"א: ע נספח י"ב: ע נספח י"ג: ע נספח י"ד: ע נספח ט"ו: ע נספח ט"ז: ע נספח י"ז: ע נספח י"ח: ע נספח י"ט: ענספח כ': ע נספח כ"א: ע נספח כ"ב: מר נספח כ"ג: ע נספח כ"ד: ע נספח כ"ה: עבמ"ץ נספח כ"ו: מט נספח כ"ז: מר נספח כ"ח: דר נספח כ"ט: צפ נספח ל': ע נספח ל"א: מ15 פרק 1 על אף רצונם של כל המעורבים, ומסיבות שאינן ניתנות לשליטה, העבודה על ספר זה נמשכה זמן רב. התמשכות זו, מטבע הדברים, הובילה להתארכות רשימת האנשים שנטלו חלק במלאכה ולכן ראויים להוקרה. דא עקא, חלוף הזמן מעלה בי את החשש שלמרות מאמציי, נשמט מזיכרוני שמו של מי מבין הראויים לתודתי והוקרתי. לכן, אבקש לפתוח בתודה כללית גדולה לכל אלו שהיטו כתף והתנצלות עמוקה לכל אדם הראוי להוקרה ולא צוין להלן. ראש לכל ברצוני להודות מעומק לבי לרס"ן אירנה פיין, מפקדתי בעבר וחברה יקרה תמיד, על העזרה, הייעוץ והביקורת הבונה, כמו גם על החלק שנטלה בעריכת הספר — בלעדיה ספר זה לא היה קורם עור וגידים. למפקד בית הספר למשפט צבאי סא"ל אדורם ריגלר, לקודמיו בתפקיד סא"ל (מיל') רוברט נויפלד וסא"ל דורית תובל, לסגנית מפקדת בית הספר למשפט צבאי וראש תחום אקדמיה (לשעבר) רס"ן אופירה אלקבץ־רוטשטיין, לרס"ן יזהר יצחקי, לסרן (מיל') לימור לוי, לרס"ן (מיל') נילי גור־אריה, לסגן ירין כהן, סגן אפרת מזרע ולקמ"ש ויטל האוזמן על שחברו יחדיו ובמאמץ משותף והשקעה מרובה הצליחו (סוף, סוף) להביא פרויקט זה לכדי סיום. ספר זה לא היה רואה אור לולא מלאכתם הברוכה. כמו כן, הוקרתי והערכתי נתונות לפרקליט הצבאי הראשי, אלוף שרון אפק על שתמך בפרויקט זה. חוב שאינו ניתן לשיעור אני חב לפרופ' מרדכי קרמניצר. פרופ' קרמניצר נתבקש על ידי הפרקליטות הצבאית לחוות דעתו על מחקרי; משסבר שהמחקר ראוי, העניק את מלוא תמיכתו בפרסומו ואף כיבדני בדברי הקדמה לספר זה. חוב כביר אני חב גם לפרופ' איל בנבנישתי שתמך בעבודתי זו (כמו גם בכל עבודת המחקר שלי עד כה) — לולא תמיכתו הייתי מניח את העבודה על ספר זה בצד ולולא כל אשר למדתי ממנו לא הייתי האדם והמשפטן אשר אני כיום. תודה רבה ומיוחדת שלוחה מעמי לרס"ן שי שרביט על שהגה את הרעיון לכתיבת ספר זה, על שתמך בפרויקט זה לכל אורכו, ועל שבשלביו האחרונים אף הגדיל עשות ונטל על עצמו, למרות עיסוקיו האחרים (הרבים, החשובים והתובעניים), מלאכה נוספת שהייתה הכרחית לשם הוצאת הספר לאור. תודה ראויה להינתן גם לפרקליטים הצבאיים הראשיים בעבר: האלוף מנחם פינקלשטיין, האלוף אביחי מנדלביט, והאלוף דן עפרוני, על תמיכתם הרבה בפרוייקט זה; חלק נכבד מהמחקר נעשה עת כיהנו בתפקיד האמור. הוקרה עמוקה נתונה מעמי למפקדי בית הספר למשפט צבאי בעבר: ראשית ובמיוחד לסא"ל ברוך מני על שעודד פקוד צעיר (ויש שיאמרו "לא קל") להעמיק חקר בנושא משפטי שהיה קרוב ללבו; וכמו כן לסא"ל ענבר קידר־ברוך על כך שסייעה בקידום הספר ולסא"ל עמוס גיורא, אשר בתקופת היותו מפקד בית הספר למשפט צבאי החל מחקר זה. הערכה גדולה רוחש אני לסגנית מפקדת בית הספר למשפט צבאי בעבר רס"ן ענת הראל, אשר למרות מכשולים ביורוקרטים פעלה רבות לקידום הוצאתו של ספר זה. הערכתי נתונה גם 16 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לקודמותיה בתפקיד: סא"ל תמר תבורי, רס"ן הילית בר־און ורס"ן מיכל שמיר־בורר, אשר כל אחת מהן בתקופתה ובדרכה סייעה בקידום מחקר זה. נוסף על כל אלו, אבקש להודות לכל אנשי בית הספר למשפט צבאי שסייעו בעבודה על מחקר זה, ובמיוחד לרס"ן טובי הארט, רס"ן הילה אדלר, רס"ן יאיר תירוש, סרן ישראל (רולי) בר, סרן דייוויד שורש, סרן לילך זיתונה, סרן אמיר מלכי־אור, סרן מתן גולדבלט וקמ"ש רון בן ארי, על עזרתם באיסוף החומרים, תמיכתם, הערותיהם וסיועם בעריכת הספר ובהפקתו. מלאכת איסוף החומרים למחקר זה דרשה מאמץ רב ועזרת רבים, בעיקר כיוון שחלק נכבד מהחומרים הללו לא פורסם מעולם. אבקש להודות לכל האנשים והגורמים שסייעו במלאכה זו, ובמיוחד לדורון פייליס, בעת ששימש נשיא בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז וח"א, דניאל טבקוב ומתן מיקובסקי, בעת שירותם בבית הדין הצבאי לערעורים; מאיה גולדשמידט בעת שירותה בסנגוריה הצבאית; אלון כרמלי בעת שירותו בענף תורה ופיקוח משפטי; סיון שלמה, עדי ניב, ויגאל אוסטונובסקי בעת שירותם במחלקת הדין הבין־לאומי; הראל וינברג בעת שירותו במחלקת יועמ"ש איו"ש; משה ברקוביץ ועדנה הרניק ממשטרת ישראל; התביעה הצבאית הראשית על קציניה, חייליה ומפקדיה הברוכים; וארכיון צה"ל. מוקיר אני את העבודה הרבה והמסורה שהושקעה בהקלדת פסקי הדין שלא פרסמו עד כה ובהגהת החומר המוקלד עבור ספר זה. מלאכת ההקלדה נעשתה בידי מפקדת קורס רשמות משפטיות, סגן ורד פיכמן, ופקודותיה — מדריכות קורסי הרשמות והחיילות בקורסים אלו. מלאכת ההגהה בוצעה על ידי קמ"ש ויטל האוזמן, רב"ט שרית טלקר, רב"ט דניאל בר, רב"ט דוד וייסמן, ורב"ט אילנה אברמוביץ'. לבסוף, תודתי הגדולה מכל מסורה להוריי יוכבד ומשה בורר ולסבתי אסתר ברגמן ז"ל על תמיכתם בי במשך כל תקופת המחקר ובכלל, ולאשתי וחברתי לנה בורר, לא רק על תמיכתה בי ולא רק על הערותיה ועצותיה הטובות (משפטיות ואחרות), אלא גם ובמיוחד על נכונותה לוותר עבור פרויקט זה (כמו גם עבור מחקריי האחרים) על זמן משותף רב: ימים, לילות, חגים ומועדים. זיו בורר17 פרק 2 סוגיית הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה היא סוגיה אשר חשיבותה — הן המעשית והן העיונית, הן למשפט הצבאי והן לפלילי, הן בראייה פנים־צבאית והן בראייה אזרחית הצופה פני הצבא — היא מן המעלה הראשונה. יתר על כן, קשיותה של הסוגיה האמורה היא "מן המפורסמות". קשיות זו באה לכדי ביטוי, בין השאר, בכך שמבחינת מצבו של הדין הקיים — החוק והפסיקה — ניתן לומר בבירור שהמצב אינו מניח את הדעת. ההפך הוא הנכון: מדובר בתחום משפטי הזקוק עד מאוד לבחינה ביקורתית ולרוויזיה. כמו כן, יש לציין שהממד התאורטי של השאלות המתעוררות בכל הנוגע לסוגיית הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה הוא רחוק מאוד מן "המילה האחרונה". בספרו של זיו בורר יש משום תרומה של ממש לדיון בסוגיה משפטית קשה וחשובה זו, הן ברמת השאלות הגדולות והן ברמה הנקודתית. ברמת השאלות הגדולות נדונות בספר הגישות השונות הקיימות בדין הישראלי והמחבר אף מציע הצעות מעניינות משלו. כמו כן, נבחנות הסוגיות הללו: המבחן למהותה של הפקודה הבלתי חוקית בעליל; היחס בין סעיף הוראת הצידוק בחוק העונשין; וההרכבה של הגנות הטעות על הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. ברמה הנקודתית, בספר מטופלות סוגיות ספציפיות חשובות שלא זכו עד כה לדיון ראוי בספרות או בפסיקה. כך, למשל, בוחן המחבר את עברות הציות הקיימות בחוק השיפוט הצבאי, מאתר את הפגמים הקיימים בעברות אלו ומפרט את השינויים המתבקשים בנוסחן בעקבות חקיקת החלק הכללי לחוק העונשין; כמו כן הוא בוחן את מעמדה של הוראה שנתן שר הביטחון לחייל ודן בסוגיית היקפן של חובת הציות ושל הגנת הצידוק החלות בהקשר של הוראות הניתנות לעובדי מדינה (נושא מובהק שבו נדרשת רוויזיה בהלכה הפסוקה הקיימת, ואשר חשיבותו יוצאת אל מעבר למשפט הצבאי). לאורך הדיון בסוגיות הספציפיות השונות הנבחנות בספר, חושף המחבר פגמים שונים הקיימים בדין הנוהג ומציע שינויים שונים הנדרשים לשם תיקון פגמים אלו. תרומה נוספת שיש בספר היא שהוא יאפשר לציבור הרחב גישה לחומרים שכעת אינם נגישים. הספר מציג לקוראיו פסקי דין רבים בנושא שלא פורסמו עד כה, הן בדרך של ציטוט נרחב מפסקי דין אלו כחלק מן הדיון המתקיים בספר והן בדרך של פרסום מלא של כמה פסקי דין חשובים כאלו בנספח. באיתורם ובפרסומם של חומרים אלו טמון הפוטנציאל להעשיר את הדיון האקדמי והמעשי בסוגיה משפטית זו. ספרו של זיו בורר כתוב בצורה ממצה ומקיפה, והדיונים הנערכים בו הם יסודיים וסולידיים. סבורני כי ברעיונות ובהצעות שמועלים בספר זה תהא משום תרומה רבה לחקרן של סוגיות חשובות וקשות. מרדכי קרמניצר18 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 3 "המשמעת בצבא אינה כמשמעת הטבע, זו האחרונה טבועה במהות הדברים מנתינתם. המשמעת בצבא מוטלת עליו מבחוץ, ורק על ידי אימון והרגל וכפיה היא מכה שרשים ונותנת תוצאות. הצבא חייב לפעול מתוך תיאום רב ולמטרה מסוימת ויעוּדה, שסכנת־חיים כרוכה בה, ובלי משמעת חמורה וכפויה לא יתכן התיאום ולא תושג המטרה. המשמעת בצבא היא כאויר לנשימה, ויש להקפיד עליה בכל חומר הדין" (ראש הממשלה ושר הביטחון, דוד בן גוריון, מתוך שיחה בסגל פיקוד דבריו של בן גוריון עניינם המשמעת הצבאית, לה משקל מרכזי בהווייתו וביכולת תפקודו של כל צבא. חובתו של החייל לציית חלק מהמשמעת הצבאית ונדבך חשוב ביכולתו של צבא לתפקד היא . חובה זו אינה רק חובה ערכית או מוסרית אלא היא עוגנה בצורה מפורשת בספר לפקודות החוקים. למעשה, אי הציות לפקודה מהווה עבירה על החוק (סעיף התשט"ו בד בבד, בחר המחוקק לסייג חובה זו, וקבע כי חייל לא יישא באחריות פלילית אם ברור וגלוי שהפקודה שניתנה לו בלתי חוקית. במקרה כזה, עליו לסרב לבצעה. כיצד משורטטים קווי התפר העדינים שבין פקודה חוקית, פקודה בלתי חוקית ופקודה בלתי , זכתה הסוגיה לדיון משפטי וציבורי, שקולו בפרשת כפר קאסםחוקית בעליל? לפני כשישים שנים, מהדהד עד היום. "מבחן הדגל השחור" כסימן ההיכר של פקודה "בלתי חוקית בעליל" הפך מאז לחלק מתכני הלימוד בקורסי ההכשרה, בשיעורי האזרחות ובמוסדות להשכלה גבוהה. ואולם, שאלות שנוגעות לפרשנות המבחן ויישומו בהקשרים פרטניים ממשיכות להעסיק את צה"ל ואת החברה בישראל עד ימינו אנו. כך נדרש בית המשפט העליון לנושא בהתייחסו, למשל, לפקודה של ראש השב"כ לאנשיו למתן חבר הכנסת יוסי שריד נגד ראש עדות שקר לאחר הריגת המחבלים בפרשת קו , פ"ד נוהממשלה ואח' תק־עלאשרף אבו רחמה ואח' נ' הפרקליט הצבאי הראשי 2008 בספרו של ד"ר זיו בורר, ששירת כקצין בשירות סדיר בפרקליטות הצבאית וממשיך לסייע ליחידה בשירות מילואים, זוכה הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה לבירור משפטי מעמיק, אשר עשוי לתרום לדיון הציבורי והמשפטי בסוגיה חשובה זו. בספר מתוארות גישות שונות לנושא, נבחנות שאלות חשובות שלא נדונו לעומק עד היום, ומוצעות הצעות חשובות אותן ראוי לבחון. הספר יכול לשמש מקור ידע והעמקה חשוב ולתרום לשיח ולחקר בנושא. אסיים בהבעת הערכה ותודה לקמ"ש (מיל') ד"ר זיו בורר, לאנשי הפרקליטות הצבאית ולפרופ' מרדכי קרמניצר, שתרמו וסייעו לכתיבת הספר והוצאתו לאור. אלוף שרון אפק הפרקליט הצבאי הראשי19 פרק 4 שאלת היקף תחולתה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה הבלתי חוקית בעליל היא שאלה אשר בישראל קיים לגביה דיון ער, המתרחש הן ברמה הציבורית־ ערכית והן ברמה המשפטית. ניתן היה לסבור כי שיח כפול זה מיטיב עם התחום ומבהיר לכפוף בהיררכיה השלטונית מתי עליו לציית להוראה בלתי חוקית (ומתי יהיה מוגן מפני העמדה לדין בגין ציות להוראה כזו). אך בפועל לא כך הוא הדבר. על אף הדיון הער בסוגיה במישור המשפטי, ואף יתרה מכך במישור הציבורי, במצב המשפטי הקיים בישראל אין הלכה משפטית ברורה אשר מאפשרת לכפוף לזהות לאלתר את אותה "עלילות" (היסוד "בעליל") אשר צריכה לשנות את התנהגותו מציות להוראה לסירוב לה. שאלת היקף תחולתה של הגנת הצידוק, ועמה שאלת היקף חובת הציות של הכפוף בהיררכיה השלטונית, אינה שאלה אקדמית תאורטית — זו שאלה שעמה נאלצים להתמודד חיילים ועובדי ציבור בכל עת שבה הם מקבלים הוראה בלתי חוקית מהממונים עליהם. בסיטואציה זו הם נדרשים להחליט לאלתר אם לציית או לא. במצב המשפטי הקיים, במקרים רבים, אין להם כל אפשרות סבירה לחזות כיצד תתפוס מערכת אכיפת החוק את החלטתם לאחר מעשה. מטרת ספר זה היא לנסות להקל על הכפוף בהיררכיה השלטונית להבין את מצבו המשפטי בסוגיה האמורה, בכמה דרכים. , הסוגיה המשפטית הנדונה סבלה מכמה קשיים; אחד מהם — מרבית פסקי הדין הישראלים ראשית אשר עסקו בה היו פסקי דין צבאיים שלא היו נגישים לציבור הרחב, וחלקם אף לא פורסמו עד כה. בשל כך, השיח המשפטי והציבורי בתחום נסב סביב מספר מצומצם של פסקי דין ולא נעזר בידע המשפטי והפרקטי הרב אשר נצבר בעשרות פסקי דין נוספים. על כן נעשה בספר זה ניסיון לקבץ ככל שניתן את המקורות המשפטיים הישראלים בנושא, כדי להגביר את נגישותם לעוסקים בתחום. , עד כה, עיקר השיח הנוגע לשאלת הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה נסב סביב השאלה כיצד שנית יש לזהות פקודה בלתי חוקית בעליל. בשל כך לא הודגשו מספיק רכיבים אחרים של הגנה זו, אשר פעמים רבות יהיה בהם כדי להכריע בשאלה כיצד על הכפוף בהיררכיה השלטונית לנהוג. בספר זה נעשה ניסיון לדון באופן סדור ומובנה בכלל רכיבי הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, מתוך רצון להציג את העמדות המשפטיות השונות בכל רכיב ולדון ביתרונות ובחסרונות של כל עמדה. מקום שבו נדרש הדבר — נעשה גם ניסיון להציע פתרון חדש לבעיות הקיימות בהלכה הנוהגת. , בספר זה נבחנה שאלה אשר לא זכתה לדיון מספק במשפט הישראלי: לאילו אוכלוסיות שלישית 1 אך כיוון שבפסיקה נשתרש השם "הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה" ייעשה כאן שימוש במונח זה. עם זאת, מבחינה מהותית, מקום שבו להיותו של כלל משפטי סייג בפלילים יש השלכות משפטיות (דוגמת שאלות של נטל ההוכחה או עצם הטלת האשם על הנאשם), תהיה ההתייחסות כאן ל"הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה" כאל סייג בפלילים, כפי שמתחייב מהדין.20 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי יש להעניק הגנה מפני שעברו עברה בצייתם לפקודה? עד כה נסב השיח המשפטי בנושא בעיקר ומידת חובת הציות שיש להטיל עליו; בספר זה ייעשה לחיילסביב מידת ההגנה שיש להעניק דוגמת עובדי ציבור, שוטרים ועוד. אוכלוסיות אחרותניסיון לבחון גם את מצבן של , כאמור, במצב המשפטי הקיים כיום, אם יתבקש הכפוף בהיררכיה השלטונית לזהות בשעת רביעית אמת את אותה "עלילוּת" אשר צריכה לשנות את דרך פעולתו מציות לסירוב, ספק רב אם יצליח לזהותה, אפילו הוא משפטן בכיר ומיומן. בספר זה נעשה ניסיון להקל על הכפוף ולהציע לו דרך פעולה אם קיבל פקודה בלתי חוקית. בספר נסקרות ארבע גישות שונות הקיימות במשפט הישראלי לזיהוי "עלילוּת" הפקודה ונדונים יתרונותיה וחסרונותיה של כל אחת מגישות אלה לאור האיזון בין האינטרסים הציבוריים השונים הנוגעים לסוגיית הגנת הצידוק המתבטא בה. כן נדונות מגמות שונות בפסיקה הישראלית בתחום הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אשר השפיעו על הכרעת השופטים בנושא, ללא קשר לגישה שנקטו. בספר נטען כי הסיבה להתפתחות ארבע הגישות במשפט הישראלי היא שכל אחת מהן לעתים אינה מאזנת כראוי בין האינטרסים העומדים על הפרק. בחינת היתרונות של כל אחת מהגישות אפשרה לחשוף את היסודות הנדרשים להתקיים בגישה ראויה לקביעת ה"עלילות"; יסודות אלה שימשו בסיס להצעת גישה חדשה, "הגישה המשלבת" — גישה המתבססת הן על היתרונות בגישות הנוכחיות והן על המגמות השונות בפסיקה בתחום. , כדי להקל עוד על הכפוף נעשה בספר זה ניסיון למיין את הפסיקה בתחום הציות חמישית לפי נושאים מרכזיים. כך יוכל הכפוף לאמץ לעצמו "כלל אצבע" בכל תחום מרכזי, וזה יסייע לו להחליט כיצד לנהוג אף במצב שבו טרם נקבעה הלכה ברורה ונהירה בשאלה המשפטית הכללית יותר של היקף הגנת הצידוק וחובת הציות. ), וככזה נבחן בו פחות הבסיס התאורטי Digestמלכתחילה נועד ספר זה להיכתב כתלקיט להגנת הצידוק ומרכז עיסוקו הוא בבחינה ביקורתית של הדין הקיים על סמך הנחות היסוד של הדוקטרינה המקובלת ננקטה בו גישה של ציטוט נרחב של המקורות שעליהם הוא נסמך. הבחירה בסגנון כתיבה זה מבוססת על שתי הנחות מרכזיות: א. ההנחה כי למרבית הקוראים לא תהיה גישה למקורות שעליהם נסמך הספר. הסיבה לכך . כמו כן, אשר לא פורסמו מעולםנעוצה בכך שבספר מובאים עשרות רבות של פסקי דין חלק נכבד נוסף מפסקי הדין אשר נדונים בספר פורסם רק בסדרות של פד"ץ (פסקי דין נבחרים של בית הדין הצבאי לערעורים) ופש"ם (פסקי דין נבחרי של בתי המשפט הצבאיים 2 Ziv Bohrer, The Superior Orders Defense in Domestic andסמך הניתוח האמור, ראו International Law: A Doctrinal and Theoretical Revision (Tel-Aviv University, Ph.D. Thesis in Law, 2012); Ziv Bohrer, The Superior Orders Defense — A Principal-Agent . יצויין שהרפורמה המוצעת Analysis , 41 G eor Gia J. int'l & Comparative l. 1 (2012) במקורות הללו, על אף היותה יותר מקיפה, דומה ברכיבים רבים לרפורמה המוצעת כאן21 פרק בשטחים המוחזקים), ומכיוון שמעטות הספריות בארץ אשר יש ברשותן עותקים מלאים של סדרות הפרסומים הללו — גם פסקי דין אלו לא יהיו נגישים לקוראים רבים. ב. סגנון כתיבה זה של ציטוט נרחב נוח לקורא הפרקטיקן (דוגמת תובע צבאי או סנגור צבאי) המעוניין בגישה מהירה למכלול ההלכה בנושא אשר דרוש לו לעיסוקו. ייעודו העיקרי של ספר זה הוא להעשיר את השיח המשפטי בסוגיות של חובת הציות לפקודה ושל הגנת הצידוק עקב הציות לפקודה. כולי תקווה כי ספר זה ישמש כלי עזר לעורכי הדין ולאקדמאים העוסקים בתחום כאחד. 22 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 5 צבא בנוי על משמעת. ביטויה העיקרי של משמעת — חובת הציות לפקודות 3,קוגןעמד על כך בית המשפט העליון בבג"ץ במתקן כליאה צבאי בעניין אי־קיום הסכם שנחתם בינם לבין הצבא: המונח ‘משמעת' הוגדר, בזיקה לשירות בצבא, כ'מודעות מושרשת לכוחה הסמכותי של הרשות הפיקודית ונכונות לציית לפקודותיה (החוקיות) בכל תנאי — גם בנסיבות קשות ומסוכנות ביותר' (ע' מודריק, שפיטה צבאית מדובר בערך מוחלט. בנסיבות מסוימות — כאשר פקודה היא בלתי חוקית בעליל — קובע הדין חובה לא לקיים פקודה (סעיף לחוק השיפוט הצבאי). עם זאת, אין חולק כי השמירה הקפדנית על עקרון זה היא חיונית לארגון הצבאי, אשר נבחן ביכולתו להתמודד עם מצבים קיצוניים בהם נשקפת לפרטים הפועלים בו סכנת חיים. עמדה על כך גם ועדת אגרנט המשמעת, הפקודה והציות הם המאפיינים את המקצוע הצבאי לעומת מקצועות אחרים. ללא משמעת הופך הצבא ל'אבק אדם', להמון מזויין, שאינו מסוגל לשום פעולה מתואמת. ליקויים של מנהל לא תקין יכולים להופיע בכל צבא, בגלל סיבות שבתכונות אנוש או בתקלות הנוצרות תוך כדי הפעלת מכונה גדולה ומסובכת. אבל בלא משמעת טובה אי אפשר לפעול למען תיקון הליקויים ומניעת הישנותם. צבא בלתי ממושמע סופו לשקוע בביצת הליקויים והשיבושים. למשמעת יש חשיבות לא רק בקרב אלא גם בעת שגרה, מתוך רצון לשמור על מוכנות הצבא לקראת עתות לחימה. זהו אחד מיסודותיו של העיקרון המכונה בעגה הצבאית "המשמעת אינה ניתנת לחלוקה". עמדה על עיקרון זה ועדת אגרנט המשמעת אינה ניתנת לחלוקה: חייל שהתרגל בימי רגיעה שלא לשמור על כללי המשמעת "הקטנה", כגון אי־ביצוע משימה שיגרתית או אי־שמירת פקודות בעניין הופעתו האישית. בלי שמפקדו הגיב על־כך. יתרשל לבסוף גם במילוי פקודות מבצעיות. לשון אחרת, משמעת פגומה משפיעה לרעה על יכולת הלחימה של החייל. וראו בעניין זה גם סעיף "המשמעת טבועה בכל תחומי החיים והפעילות בצבא, ואין היא ניתנת להפרדה ולחלוקה לפי נושאים". , פ"ד נאקוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי 3 .)דו"ח ועדת אגרנט1975 ( 102 דו"ח ועדת אגרנט: ועדת־החקירה — מלחמת יום־הכיפורים4 523 פרק 6מלינקידן בעיקרון זה גם שופט המיעוט בעניין ):פרשת כפר קאסםמרכז ב בהזדמנות זו הנני להצביע על טעות רווחת ששמענו אותה גם בבית הדין כאילו קיימים בצבא שני סוגי משמעת, זו של עיתות שלום וזו של עת מלחמה. אין קיימת הבדלה זו במשמעת הצבאית. משמעת באה על מנת להשיג מאנשים את מלוא אונם, על מנת להביאם להתגברות על התחושה האנושית הטבעית של ‘הישמר לנפשך' על מנת להובילם מול סכנות, להשליך נפשם מנגד למען המדינה ועקרונות נעלים, לניצחון בקרב. אפשר להגיע ליכולת פעולה כזו, הנדרשת בשעת חירום של אנשים־חיילים באם בכל ימות השנה, בין זמן שלום או זמן מלחמה, יקיימו בצבא משמעת אחת ויחידה, משמעת של ציות ללא היסוס לפקודות וללא הרהור אחריהן. על עיקרון זה עמדו גם בצבאות אחרים. דוגמה לכך מצויה בדבריו של בית הדין הצבאי האמריקני 7,Luskבעניינו של קיבל הוראה לעבוד לאחר משמרת, ובסוברו כי פקודות הבסיס אינן מתירות עבודה נוספת אחרי 22:00 כי טעותו בדבר אי־חוקיות הפקודה היא טעות בעובדה, ולפיכך אין להרשיעו בגין סירובו לציית לפקודה. בית הדין לא דן בשאלה אם מדובר בטעות בדין או בטעות בעובדה, אלא קבע כלל ברור שעל פיו חייל אשר אינו מציית לפקודה מסתכן בכך בהעמדה לדין. וכך אמר בית הדין: A soldier disobeys an order at his own peril. […] This is an ancient principle of military law. It is a harsh rule, but an absolutely essential one. Certainly the rule is no more harsh than the realities of the battlefield which compelled its adoption. In combat, where the very existence of the nation is at stake, obedience to orders is vital. Sometimes commanders must order soldiers to lay down their very lives. For the sake of the lives of others and the accomplishment of the mission, those soldiers must be relied on to obey. In peacetime, soldiers must be trained in the same climate of obedience. The discipline which enables armies to prevail cannot be switched on and off like a light bulb. The soldier must be conditioned to err on the side of obedience. Consequently, a soldier who disobeys an order because he believes that the order is illegal may nevertheless be punished if the order is in fact a lawful one. בהנחיות צבא בריטניה למפקד לגבי אופן הטיפול באי־ציות לפקודה בעת שלום נכתב כך Disobedience in peacetime, which undermines unit cohesion, must be treated as a very serious offence to ensure that orders are obeyed in war. , פס"מ יזהתובע הצבאי נ' מלינקי 6 .United States v. Lusk , 21 M.J. 695 (A.C.M.R. 1985), 700 7 .Serial 4 s34 AA 55 :Disobedience to Lawful Command824 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ראוי לציין כי ההקפדה על המשמעת בצבא אינה נדרשת אך ורק לשם שמירה על כשירות הצבא ומוכנותו למלחמה. ההקפדה על המשמעת קיימת גם בשגרה, מכיוון שכל גוף אדמיניסטרטיבי זקוק לה לשם ביצוע משימותיו — בין בשגרה ובין בחירום. 9דבושבעניין דואר, הועמד לדין בין השאר בגין פנייתו אל המתלוננת בבקשה שתסיר את תלונתה על התנהגותו. המערער טען כי לא מדובר בפגיעה במשמעת, ולכן נדרש בית המשפט להגדיר את המונח משמעת: לא אמצה כאן תיאור כל יסודותיו וסימני האפיון של המושג "משמעת". יספיק לצורך הנושא שבפנינו אם אומר כי המשמעת היא בעיקרה מערכת הנורמות, הנהלים והנהגים, המסדירה אופן פעולתה של מסגרת ארגונית בעלת מעמד מיוחד, והקובעת סדריה ובכלל זה חובותיהם וסמכויותיהם של המשרתים בה, בזיקתם זה לזה ובזיקתם למסגרת עצמה. המשמעת — ביטויה בהתנהגות על פי המערכת המתוארת. המשמעת נוהגת לא רק בגופים צבאיים ומעין־צבאיים אלא גם בגופים אחרים, בין שהוקמו על פי חיקוק ובין שקמו מתוך התארגנות מרצון, אשר לאור ייעודיהם וחובותיהם מצריכים דרך ארגון הירארכית מיוחדת של הנמנים עליהם, כולל הטלת חיובים וכלים לאכיפתם. חובת הציות היא אמנם סימן היכר מובהק של המשמעת, אולם זו האחרונה איננה מתמצית בכך; חובת הציות אינה אלא אחד מן הביטויים המוחשיים לרעיון, שהוא ממרכיבי היסוד של המשמעת, היינו קבלת המרות. 10,רוביןברוח זו פסק בית המשפט העליון בעניין לעבור לנהל תחנת הצלה בחוף שרתון. לעניין חשיבות המשמעת אמר בית המשפט: המשמעת היא מרכיב יסודי בשירות הציבורי כאמור, ובלעדיה לא ייכון השירות ולא יוכל לקיים את המוטל עליו בהתאם לחוקים אך הערעור אינו פוטר מחובת מילוי ההוראה המשמעת חלה על קיום אותן הוראות שאינן בלתי חוקיות באופן ברור וגלוי אולם, כפי שניתן ללמוד מדברי בית המשפט העליון, חובת הציות לסמכות הממונה אינה מוחלטת, והיא עלולה לעמוד בסתירה עם חובת הציות לחוק. סתירה זו עלולה להעמיד את החייל או את עובד הציבור בדילמה אם לציית להוראה המנוגדת לחוק; כמו כן, היא מעמידה את מערכת המשפט בדילמה — אם להעניק הגנה מפני אחריות פלילית לחייל או לעובד ציבור שבצייתו לפקודה או הוראה בלתי חוקית עבר עברה, ואם כן — באילו מקרים. , פ"ד לדבוש נ' נציבות שירות המדינה 9 , פ"ד לורובין נ' עיריית ת"א 10 11 קוקה נ, פ"ד מציטיאט נ' ת"א , פ"ד מרשות השידור , פ"ד מאאשדוד נ' אטיאס ציוד שנאסר על פי ההסכם הקיבוצי; ער"ם תעיזי נ' נציבות לעבור תפקיד מכיוון שלא פירטו בפניה את סיבות ההעברה; וראו גם עש"ם , תק־עלשירות המדינה 25 פרק הדילמה האמורה בנוגע למצבו של החייל באה לידי ביטוי כבר בשבועת האמונים שנשבע החייל עם התגייסו לצה"ל הנני נשבע(ת) ומתחייב(ת) בהן צדקי לשמור אמונים למדינת ישראל, לחוקיה ולשלטונותיה המוסמכים, לקבל על עצמי ללא תנאי וללא סייג עול משמעתו של צבא ההגנה לישראל, לציית לכל הפקודות וההוראות הניתנות על ידי המפקדים המוסמכים ולהקדיש כל כוחותיי ואף להקריב את חיי להגנת המולדת ולחירות ישראל. בשבועה זו נדרש החייל הן לציית לכל הפקודות שיתנו לו מפקדיו והן לשמור אמונים לחוקי המדינה. על הקושי במציאת האיזון בין ערך המשמעת לעקרון שלטון החוק עמדו בתי המשפט 13אייכמןובתי הדין במדינה במשך השנים. כך, למשל, בדונו בערעור בעניינו של המשפט העליון לסוגיה זו: השאלה אם טובת הציבור דורשת להכשיר את ההגנה של ‘צו מגבוה', מעוררת את שני הקשיים הבאים: מצד אחד, מחייב הסדר הטוב של הגוף הדיסציפלינרי, שאליו משתייך הנאשם, שלא ימרה את פי הממונה עליו ולא יעמוד להרהר אחרי חוקיות הפקודה שקיבל ממנו, פן תחבל המטרה, אשר לשם הגשמתה נצטווה למלאה. מהצד האחר הנזק שיגרם לציבור, בעטיה של העברה שבוצעה בתוקף הפקודה, מחייב שהלה לא יציית לה באורח אוטומטי ושיעשה כן רק אם השתכנע הגיונית שהיא פקודה חוקית. 14:)כפר קאסם (הערעור בפרשת עופרובית הדין הצבאי לערעורים העיר בעניין משמעת מוחלטת היא יסוד מוסד של כל פעולה צבאית מאורגנת. משום כך ציות ללא היסוס לפקודה הוא אחת המטרות העיקריות של ההדרכה והתרגול הניתנים לחייל מיום היכנסו לשורות הצבא לבצר, קיים ערך יסוד של מרות החוק נדרש החייל למלא פקודה בלתי חוקית והתנגשות זו יוצרת דילמה קשה ביותר מבחינה מעשית בשביל החייל עצמו, הנדרש לבחור בין אי ציות לפקודה ובין הפרת החוק הפלילי. ), שהציג את הדילמה העומדת בפני Diceyבהמשך ציטט בית הדין את המלומד האנגלי דייסי החייל בדרך ציורית: מצבו של החייל קשה להלכה ועלול להיות קשה גם למעשה על ידי בית משפט צבאי אם הוא מפר את הפקודה, או מוות בתלייה על ידי שופט וחבר מושבעים, אם הוא מציית לה 12 לפקודת צבא הגנה לישראל, התש"ח־ , פ"ד טז אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה 13 בהמשך , פ"ע מ"דעופר נ' התובע הצבאי הראשי 14 יידונו בהמשך26 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 16אייכמןבערעור בעניין קיימת גם הבעיה האישית — של החייל עצמו, ביודעו שהוא נתון בדילמה, שאם ימרה את פי מפקדו ויתברר כי הפקודה שנתן לו הייתה חוקית, יועמד בפני בית דין צבאי, ואילו אם יציית לה ויתברר שהיא לא נשאה אופי זה, יהיה צפוי לעונשו של המשפט הפלילי הכללי. קושי זה עשוי להיות רציני נוכח העובדה, שהחייל פשוט אינו מסוגל תמיד להחליט בו במקום אם הפקודה שכוונה אליו, היא בלתי חוקית. בית הדין הצבאי לערעורים התייחס לסוגיית האיזון בין מרות המפקד לשלטון החוק בעניינה של 17.אזרן ולגבי חלק ממעשיה טענה להגנת הצידוק. בעניין הצורך באיזון בין ערך המשמעת לעקרון שלטון החוק אמר בית הדין: הרציונל להחלת הגנת הצידוק בצבא, הוא הצורך בקיומו של צבא ממושמע המקיים את פקודות מפקדיו. צבא ללא משמעת אינו אלא מועדון ויכוחים, לעיתים אף צבא ליסטים, שלא יצלח למלא משימותיו. טול מהצבא את יסוד המשמעת, ונטלת ממנו את נשמת אפו. זו הסיבה מדוע מצא המחוקק לנכון ליתן הגנה למי שממלא פקודה בלתי חוקית של מפקדיו, וליטול מהמעשה האסור את פליליותו. ניתן היה לסבור, כי איש אינו מוסמך לעבור על החוק, אף לא במצוות מפקדו. יכול היה שיקבע, כי מפקד אינו רשאי להכשיר את שאסר הדין, ולפיכך אין ניתן להעניק הגנה למי שמבצע עבירה בהוראת מפקדו. לא זו הדרך שבה צעד המחוקק הישראלי. המחוקק מצא לנכון ליתן הגנה למבצע פקודה בלתי חוקית, שכן סבר כי דרך המלך שבין הצורך להשיג משמעת בצה"ל, לבין עקרון החוקיות והצורך לחייב את כולם לציית לחוק, היא לקבוע חובת ציות לפקודה חוקית ובלתי חוקית, וחובת סירוב לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל. אל האינטרסים הציבוריים של משמעת ושלטון החוק מצטרפת גם העובדה כי פעמים רבות יש לחייל סיבות טובות להאמין שפקודת מפקדו היא חוקית, וכמו כן קיימת בו נטייה פסיכולוגית לציית, נטייה שהחינוך הצבאי מעודד. נוסף על כך, לעתים החייל אינו מקבל את ההחלטה אם לציית לפקודה או לחוק בתנאים המאפשרים שהות לחשוב אלא בשעת חירום, כאשר עומד לרשותו זמן קצר ומשמעות החלטתו עלולה להיות הרת גורל. משכך מדובר במצב שמבחינה ציבורית דורש מענה ברור בחוק, באופן שיהיה בו כדי לאזן בין השיקולים הציבוריים השונים העומדים על הפרק albert v. DiCey, intro DuCtion to the StuDy15 .]Dicey להלן[ of law of the ConStitution 299 (7 th eD. 1908) , לעיל ה"שאייכמן 16 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' אזרן 17 18 ראו להלן חלקים27 פרק 6 המשפט הישראלי, תחת השפעתה של עמדה הקיימת במשפט המקובל האנגלי, בחר בגישת ביניים לאיזון בין עקרון המשמעת לבין עקרון שלטון החוק. לפי גישת ביניים זו ייסוג עקרון המשמעת הצבאית מפני עקרון שלטון החוק ומפני ערכי היסוד של החברה — אך ורק מקום שמדובר בפקודה .בעלילבלתי חוקית 19.רגבהתייחס לכך בית הדין בערעור בעניין שהפר עוצר במחנה בלאטה לאחר שהוציא ממנו את הנוסעים (פקודה שניתנה בעקבות זריקת בקבוק תבערה על מכונית צבאית ונכנסה לפועל רק לאחר הזהרת המוכתר). בית הדין הצבאי לערעורים זיכה את הנאשם; לעניין שאלת הציות של חייל לפקודה בלתי חוקית אמר בית הדין: נקודת המוצא צריכה להיות שפקודה מחייבת ציות אפילו היא בלתי חוקית; ורק אם אי־חוקיותה מגיעה כדי ‘אי־חוקיות בעליל לפטור מאחריות למעשה הציות. גישה זו מקטינה את מרחב חוסר הוודאות שבו מתפקד החייל, שכן רק אם ברור וגלוי כי הפקודה אינה חוקית יהיה עליו לסרב לציית לה, אך היא אינה נוטלת לחלוטין את שיקול הדעת מהחייל; כפי שאמר השופט לנדוי: "אפילו מחייל אנו דורשים שיפעיל את שיקול דעתו ולא יבצע פקודה הנראית לו בלתי חוקית בעליל בהתאם לגישה זו, חייל אינו צריך להיות אקטיבי בבירור החוק ואין הוא צריך לדעת פוזיטיבית שהפקודה חוקית. רק אם מדובר בפקודה אשר על פניה ברור וגלוי שהיא אינה חוקית אסור לו לבצע אותה. 21.נחוםבית הדין הצבאי לערעורים התייחס לעניין זה בעניין כיוון ששרף שנים־עשר שטיחים אשר נלקחו כשלל מלחמה. הוא טען להגנת הצידוק; לדבריו שרף את השטיחים בפקודת מפקדו, שהורה לו לעשות כך מפני שהנהגים באותה יחידה ניסו לבזוז את השטיחים. כך אמר בית הדין: הדבר היחידי המשתמע מהוראות החוק לגבי הצו הניתן על ידי רשות מוסמכת הוא, כי יכולה לבוא בחשבון הצידוק העובדה שברור וגלוי כי הצו הינו בלתי חוקי. ולעומת זאת אין כל צורך בתודעה פוזיטיבית בחוקיותה של פקודה כל שהיא מצד מקבלה, כי אין הצו צריך להיות מצויד בסימן היכר של חוקיות כדי שיהיה חייב לקיימו. גישת הפקודה הבלתי חוקית בעליל, המאזנת בין עקרון המשמעת לעקרון שלטון החוק, באה לידי : החייל יפעל כמיטב יכולתו משמעתביטוי גם בהגדרת ערך המשמעת במסמך "רוח צה"ל": " לביצוע מלא ומוצלח של הנדרש ממנו עפ"י הפקודות ועפ"י רוחן. החייל יקפיד על מתן פקודות , פד"צרגב נ' התובע הצבאי הראשי 19 , פ"ד לדמקורות נ' מרג'י 20 , פד"צנחום נ' התובע הצבאי הראשי 2128 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי חוקיות בלבד, ולא יציית לפקודות בלתי־חוקיות בעליל אם כך, על פי גישת ביניים זו, תגובתו של החייל תשתנה בהתאם לסיווג הפקודה הבלתי חוקית ". אם הפקודה היא בלתי חוקית "בעליל", התנגדותו סתם" או כ"בלתי חוקית בעלילכ"בלתי חוקית של החייל לפקודה צריכה להיות לאלתר ואסור לו לבצעה, ואילו אם מדובר בפקודה בלתי חוקית "סתם", התנגדותו לפקודה צריכה להיות לאחר מעשה, בדרך של הגשת קבילה או תלונה לגורמים הרלוונטיים. 23שלחבעניין שבוע, בניגוד לפקודות מטכ"ל האוסרות על הטלת שמירה יותר מפעמיים בשבוע. החייל סירב לציית לפקודה. בית הדין קמא זיכה את החייל, מכיוון שלדעתו היה ברור וגלוי כי הפקודה אינה חוקית. בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו: חוקיותה של פקודה או אי חוקיותה נקבעת על פי העניין המצווה לביצוע. אין מה שיצדיק חייל להשתמט מלמלא פקודה המתייחסת לחובה או לתפקיד בצבא, שייעודו לכך, אשר ניתנה לו על ידי מפקד המוסמך מכוח תפקידו. מרגיש חייל עצמו מקופח על ידי הפקודה או ההוראה שניתנה לו זכותו שמורה לו לקבול על כך בפני המפקד הממונה, מבלי שהדבר יגרע במשהו מחובתו לציית ללא כל היסוסים לפקודה כל עוד היא קיימת ולא בוטלה על ידי רשות מוסמכת. תוכר קבילתו בזמנה כמוצדקת, יהיה על המפקד ליתן את הדין. 24,כהןבית הדין אמר דברים דומים גם בעניין לצאת לאימונים: "חייל בצבא ההגנה לישראל חייב בכל התנאים וללא הסוסים למלא כל פקודה הנתנת לו ע"י הממונים עליו ואם נפגע ע"י מפקדו רשאי הוא להגיש נגדו תלונה באמצעות הצינורות המוסמכים". 25בבעניין המערער נעדר מיחידתו מכיוון שסבר שמצב בריאותו מחייב את שחרורו משירותו הצבאי, וחלק על עמדת גורמי הרפואה הצבאיים אשר סברו אחרת. בית הדין פסק כך: תמימי דעים אנו עם גישת הערכאה הראשונה, שלפיה, תקיפה עקיפה של החלטות של גורמים רפואיים או פיקודיים בדרך של עשיית דין עצמית לא תצלח. על חייל, אשר איננו מרוצה מהחלטות מפקדיו לגביו או אשר חש, כי נעשה לו עוול בהחלטות גורמי הרפואה בעניינו, לפנות בצינורות המקובלים על מנת לתקוף החלטות אלו. אל לו ליטול את הדין לידיו, להימנע מלציית להוראות המפקדים ולהימנע מלהתייצב ביחידתו ]...[ לסכן את חייו; וודאי שאין לומר כך על קביעות הרופאים. ואכן, גם אם נפלו פגמים www.idf.il/1413-10820-he/Dover.aspx22 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' שלח 23 , פסכהן נ' התובע הצבאי הראשי 24 (פורסם בנבוב' נ' התובע צבאי הראשי2529 פרק בהתנהלות המפקדים או גורמי הרפואה למיניהם, אין המדובר בפגמים היורדים לשורש הסמכות, כאלה, המאפשרים למערער להתעלם מהוראות הרשויות המוסמכות. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה, פגמים שנפלו בהחלטות מנהליות, ואף פגמים של חוסר סמכות (כפי שנטען בענייננו), אינם מביאים בהכרח לבטלות מוחלטת של ההחלטה המנהלית, ובנסיבות מסוימות יביאו הפגמים רק לבטלותה היחסית החובה לציית לפקודה בלתי חוקית "סתם" (ולהתלונן לגורמים המוסמכים בדיעבד), והחובה שלא לציית לפקודה בלתי חוקית בעליל אינה מוטלת רק על חיילי צה"ל; זוהי חובה כללית החלה על כלל המשרתים במנהל הציבורי. 26.מיכאלידן בכך בית המשפט העליון בעניין הועמד לדין משמעתי בגין עברות משמעת שונות, אשר כללו בין השאר סירוב להעביר במעבר הגבול תרופות שנפל פגם חוקי בהעברתן (כיוון שלא צורפו להן המסמכים הנדרשים ממשרד הבריאות), וכן סירוב לציית לממונה אשר לטענת העובד נפלו פגמים חוקיים בהליך מינויו (טענה שהתבררה כנכונה). השופט רובינשטיין אישר את החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה להרשיע את העובד, וכך כתב בהחלטתו: ציות אינו מונח מקביל ל"משמעת עיוורת", מן הסוג שנהג במשטרים שלא היינו רוצים להידמות אליהם אף כמטחוי קשת, ושעמנו סבל מהם סבל רב. הציות בו מדובר הוא פעולה תקינה במסגרת היררכית, שעה שפתוחים ערוצים שונים להבעת אי נחת ומחאה — אם ערוצים מינהליים פנימיים, אם נציב קבילות הציבור, אם נציבות שירות המדינה — ואם ערוצים משפטיים. כל אלה כן, שבת שיעשה איש לעצמו לא. נשוה בנפשנו, אילו נהג כך כל עובד בשירות המדינה, אנה אנו באים. 27אטיאסבעניין שלא פירטו בפניה את הסיבות המשמעתיות אשר הובילו לצעד זה. בית המשפט הפך את החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה והרשיע את המשיבה בעברת משמעת. לעניין חובת הציות של עובד ציבור אמר בית המשפט: יש לאבחן בין חוקיות ההוראה לבין חובתו של עובד לקיימה. העובד חייב לקיים כל הוראה למעט הוראה בלתי חוקית בעליל. אין בקיום ההוראה כדי לגרוע מזכויותיו להתלונן, לערער, לפנות לבית משפט או לבית דין ולנקוט פעולות כיוצא באלה, אך זכותו להשיג, למחות ולערער אינה פוטרת אותו מחובת המשמעת, וביטוייה של זו היא בכך שהוא מקיים הוראה הניתנת לו. החובה לציית לפקודה בלתי חוקית "סתם" (ולהתלונן לגורמים המוסמכים בדיעבד), והחובה שלא לציית לפקודה בלתי חוקית בעליל, חלה גם בהקשר של הישמעות להוראות תנועה הניתנות על ידי 28,ינוביץשוטרים. בעניין , פס' חמיכאלי נ' נציבות שירות המדינה 26 , לעיל ה"שאטיאס 27 (פורסם בתקדיןמ.י. ענף תנועה ת"א נ' ינוביץ2830 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מזה שתכנן. בית המשפט פסק כך טענתו של הנאשם כי הבקשה של השוטרת לא הייתה חוקית בעליל אין לה על מה להסתמך הגם מצבו הפיזי של הנאשם. טענת הוראה בלתי חוקית בעליל, היא טענה שתוצאות ביצוע ההוראה הבלתי חוקית יכולים להוביל למום או נזקים בלתי הפיכים שמא לקטל בחיי אדם. ההוראה שנתנה השוטרת לנאשם כמובן שלא הייתה בלתי חוקית בעליל. גם אם סבר הנאשם שמדובר בהוראה בלתי חוקית, היה עליו לפנות מידית את המקום. לשוב לשוטרת לבקש את פרטיה ולפנות לממונים עליה כדי שיבחנו את שיקול דעתה. ויכוחים תוך עבודתו של השוטר יכולים להביא לאי קבלת מרות ואנרכיה. אם בעקבות פקודה בלתי חוקית שניתנה לו עבר החייל עברה או סייע לעברה, תהפוך הזכות להתלונן על הפקודה הבלתי חוקית לחובה, ללא קשר לשאלה אם מדובר בפקודה בלתי חוקית "בעליל" או בלתי חוקית "סתם". ההבדל היחיד יהיה במועד קיומה של החובה — לפני הציות לפקודה או לאחריו. הפר החייל חובה זו — אפשר יהיה להעמידו לדין בגין התנהגות שאינה הולמת (סעיף אפשר ללמוד על כך מחוות דעתה של פרקליטת חיל־הים במקרה שבו פקד מפקד מנופיה (רס"ב ב') על פקודו (רס"ל א') לסייע לו במילוי רכבו הפרטי בבנזין צבאי. בחקירתו טען רס"ל א' כי "חשש מהכוח" של מפקדו בבסיס ולא רצה "לקלקל את היחסים ביניהם". באמרה נוספת ציין כי תפס את דברי הרס"ב כפקודה, ורק בדיעבד התברר לו שאינה חוקית. בהוראת הפרקליטה להעמידו לדין משמעתי נאמר כך: דבריו של רס"ל א' מעלים את השאלה, האם מדובר בפקודה והאם זו פקודה בלתי חוקית בעליל או בלתי חוקית ‘סתם'. בכל מקרה, אף אם נתחשב בגרסת הנגד, כי מבחינתו הוא סבר שמדובר בפקודה שבדיעבד התברר לו כי אינה חוקית, הרי שלאחר מעשה היה עליו להתלונן על הפקודה שקיבל ולדווח על מעשיו של רס"ב ב'. רס"ל א' לא דיווח על האירוע. … בהתחשב באמור, עבר רס"ל א', לכאורה, עבירה של התנהגות שאינה הולמת, עבירה לפי סעיף כאמור, עצם החובה להתלונן בגין פקודה בלתי חוקית אינו משתנה בהתאם לסוג של היעדר החוקיות ("בעליל" או "סתם"). אולם כשם שמועד התגובה משתנה (במועד קבלת הפקודה או לאחר הציות לה), כך עשוי להשתנות גם סוג התגובה הנדרש מהחייל. לעתים (נדירות) עשוי חייל להידרש אף להרים יד על מפקדו, אם אין בידו כל דרך אחרת בעלילשקיבל פקודה בלתי חוקית למנוע את המעשה. 31.יחיאלכך עולה מעניין לו להיכנס לתא העצורים וכמה דקות לאחר מכן נתן לו הוראה סותרת להתלבש ולצאת החוצה. 29 30 , פד"ציחיאל נ' התובע הצבאי הראשי 3131 פרק סנגורו של החייל טען כי הפקודות הסותרות פגעו בזכויותיו של החייל ו"העבירו אותו על דעתו בית הדין דחה טענה זו, אך הותיר פתח צר לתגובה אלימה מצד חייל המקבל פקודה בלתי חוקית בעליל. כך אמר בית הדין: ביחס לטענתו הראשונה של הסניגור מלבד בולט ביותר אינה משמשת הצדקה או מסיבה מקילה למעשה תוקפנות כלפי מפקד, אולי מקרה יוצא מהכלל, והוא שיש במתן פקודה בלתי חוקית כזאת, משום סכנה מידית [ .לחייו או לשלמות גופו של חייל סוג היעדר החוקיות אינו משנה לעניין אחריותו בפלילים של המפקד נותן הפקודה — הוא יועמד לדין בין שמדובר בפקודה בלתי חוקית "סתם" ובין שמדובר בפקודה בלתי חוקית "בעליל". 32רס"ן ראובןבערעור בעניין במשאית אל בית המעצר לשבור לעצורים מְפֵרֵי סדר "את העצמות, את הידיים ואת הרגליים". הפקודים צייתו לפקודה ומעשיהם גרמו למותו של אחד העצורים בבית המעצר. המערער הועמד לדין באשמת הריגה. בית הדין לערעורים קבע כי הוא אינו צריך להכריע בשאלה אם פקודתו של המערער הייתה בלתי חוקית "סתם" או בלתי חוקית "בעליל" כדי להרשיעו בגין מעשי פקודיו שצייתו לפקודתו, וגזר על המערער שנת מאסר בפועל והורדה לדרגת טוראי. 33.בן־ארצילסוגיה זו התייחס גם בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מטכ"ל בעניין הנאשם להתחייל, לטענתו מטעמי מצפון. כך העיר בית הדין בהערת אגב: על כל פנים, גם אם מחליט בית המשפט הדן בדבר, שהפקודה אשר ניתנה מעם המפקד איננה בלתי־חוקית בעליל, ולפיכך, שאי־החוקיות שדבקה בה היא אי־חוקיות ‘סתם', המפקד, אשר נתן את הפקודה לא יינקה, שכן לו אין עומדת הגנה. החיילים, אשר ביצעו את הפקודה זוכים להגנה מפני הרשעה פלילית; לעומתם, המפקד נותן הפקודה צפוי לתת את הדין, כמי שציווה על ביצועה. מכאן, ששלטון החוק וצורכי ההרתעה באים על סיפוקם. 34:בן־ארציובאותו ההקשר אמרה ערכאת הערעור בתיק האמור בעניין אמנם כן: קיים מתח מובנה בין קיומו של ארגון צבאי הירארכי, שהתנהלותו מושתתת על משמעת קפדנית, המחייבת ביצוע פקודות ככתבן וכלשונן, לבין שלטון החוק. נקודת האיזון שנבחרה מקנה עדיפות מסויימת לשימור המשמעת הצבאית; גם אם מחירה של העדפה זו הוא קיומן וביצוען של פקודות בלתי חוקיות בצבא. על־כן, חייל מחויב בביצועה של פקודה בלתי חוקית. מאידך חל איסור על המפקד מלתיתה. חייל שביצע פקודה בלתי חוקית חסין מפני העמדה לדין ואילו מפקדו, שנתן לו פקודה בלתי חוקית, (לא פורסם רס"ן ראובן נ' התובע הצבאי הראשי32 תמצית בפד"צ (לא פורסםהתובע הצבאי נ' בן־ארצי 33 בעניין בן־ארצי , פסבן־ארצי נ' התובע הצבאי הראשי 34 בעניין בן־ארצי32 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עוונו ישא. רק פקודה שהיא בלתי־חוקית בעליל חל איסור לתיתה ובמקביל חובה על החייל שלא לבצעה. ואמר גם בהקשר זה נשיא בית הדין הצבאי לערעורים (כתוארו אז) שיף בעיקרון שאלת הפקודה הבלתי חוקית בעליל אינה שאלה מכריעה כאשר מדובר במפקד נותן הפקודה. אין זה משנה לשאלת ההרשעה אם הפקודה שנתן המפקד בלתי חוקית בכלל או בלתי חוקית בעליל. המפקד יתן את הדין בשני המקרים. בכל מקרה לא תעמוד לו הטענה שהפקודה שנתן היא רק בלתי חוקית, ולכן אין להעמידו לדין. מובן שאם נתן המפקד פקודה שהיא בתחום השחור משחור והבלתי חוקי בעליל מצבו יהיה חמור ביותר. גם הענישה שתוטל על המפקד תהיה חמורה מהענישה שתוטל על מבצעי הפקודה, שהרי המפקדים יזמו והזינו את האירוע. כאשר מפקד אשר נתן פקודה בלתי חוקית מועמד לדין, הוא יואשם באחת מן העברות הללו: התרשלות בביצוע תפקיד, שידול לדבר עברה, ביצוע עברה באמצעות אחר או ביצוע עברה בצוותא, בהתאם למידת אחריותו למעשה שביצעו פקודיו, כפי שציין מודריק: "מפקד, אין ספק, אחראי לפעולות המבוצעות בידי חייליו מכח פקודתו. כשאין בסיס לאחריות ישירה על פי דיני השותפות הפלילית עשויה להתעורר שאלת אחריות עקיפה, לפי דיני הרשלנות הפלילית 37:משולםבהקשר זה העיר בית המשפט העליון בהערת אגב בעניין בין שהמשדל הוא מפקד שנתן פקודה אכן, מקום שלמשדל יש שליטה על המשודל — , ובין שהוא מנהיג כנופיה ששלח את אנשיו לבצע תכנית פלילית בלתי־חוקית־בעליל — הרי שמבחינה מוסרית שליטתו הופכת אותו לאחראי העיקרי לאירוע העבריני, הגם שטכנית הוא שותף עקיף בלבד. ברם, אחריות מוגברת זו של המשדל באה לידי ביטוי בחוק עצמו. מידת האחריות המיוחסת למשדל, זולת לעבירה נוספת, זהה לאחריות המבצע העיקרי. הוא הדין בעונש הצפוי לשניים. יסודה של הבחנה זו בין מבצע בצוותא למשדל הוא במעורבותו של המבצע בצוותא בעשייה העבריינית, כאשר פועל הוא כגוף אחד עם שותפיו, שמי מהם מבצע את העבירה הנוספת, בעוד שהמשדל עומד מחוץ לעשייה העבריינית נראה שדברי בית המשפט בנוגע למפקד נכונים גם אם פקודתו הייתה בלתי חוקית "סתם". בהקשר של המפקד ראוי להוסיף כי אם יישפט כשותף לעברה עם פקודיו, כדי להרשיעו על סמך עדותם לא יהיה צורך בתוספת ראייתית, כיוון שעל פי פסיקת בית הדין מדובר ב"שותפות פורמלית בלבד כפר 35 122 ,117 קאסם: אירועים ומיתוס בפלילים36 , פ"ד נבמשולם נ' מדינת ישראל 37 ,שלמה נ' התובע הצבאי הראשי38 פד"צ33 פרק 7 האיזון בין ערך המשמעת לעקרון מרות החוק בא לידי ביטוי בישראל בהסדר הנורמטיבי המובא להלן. 7.1 כאשר חייל אינו מציית לפקודה בטענה שהיא אינה חוקית, הוא יועמד לדין מכוח אחד מהסעיפים הללו: סעיף לחש"ץ — התרשלות בקיום פקודה; אלא אם יוכיח כי חלה עליו ההגנה הקיימת בסעיף שהפקודה שניתנה לו ברור וגלוי"לא ישא חייל באחריות פלילית לפי סעיפים היא בלתי חוקית". סעיף סעיף חוקית באופן גלוי וברור. עם זאת, מהפסיקה הצבאית אפשר להבין כי גם אם תיכתב בצבא פקודה שכזו אשר יהיה "ברור וגלוי" שאינה חוקית יחול הסעיף האמור. כך למשל ציין בית הדין בעניין ("טרטורים" בקורס טיס): "צו של רשות מוסמכת שחייל חייב לפי הדין לציית לה, פירושו אזרן וככל הנראה, גם מכוח ס' בצבא, פקודה של מפקד שהחייל חייב לציית לה מכוח ס [133 גם שיף, נשיא בית הדין הצבאי לערעורים (כתוארו אז), הביע תמיכה בגישה כזו סעיף בין היתר מפני שאינו מאזכר את סעיף כאשר יש הוראה מחייבת למעשה בלתי חוקי בעליל, כגון פקודת מטכ"ל הקובעת שלפי הוראת מפקד רשאי חייל לנסוע עד הוא נוהג ליד גן ילדים ובית־ספר בעיר, עובר עבירה? במצב מסוג זה יהיה צורך בקביעת קונסטרוקציות משפטיות כדי לקבוע שלא לכך התכוון המחוקק. הוא פשוט לא העלה על דעתו שיכולה להיות פקודה צבאית בלתי חוקית הכתובה בהוראות המחייבות בצבא. אפשר לטעון עם זאת, שהוראות הפיקוד העליון ופקודות מטכ"ל הן פקודות מפקד, כי הן תמיד ניתנו על ידי מפקד, ולכן יחולו עליהן הסעיפים האחרים אנלוגית. מנגד, יש מקום לסברה כי סעיף שחסרה בו מידת הספציפיות הנדרשת כדי להקים הגנת צידוק המבוססת על ציות לצו של רשות 41.ישפלסטיקמוסמכת. אפשר ללמוד זאת במידת מה בדרך של היקש מעניין בחברה אשר על פי פקודת החברות הייתה מחויבת לתלות שלט בכניסה למשרדה, שעה שעל פי , לעיל ה"שאזרן 39 40 , פ"ד יחישפלסטיק בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה 4134 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי חוק העזר העירוני תולה השלט נדרש לקבל רישיון מהעירייה. החברה נתבעה על כך שתלתה שלט ללא רישיון וטענה כי קמה לה הגנת הצידוק מכוח הציות לחוק החברות. בית המשפט העליון דחה טענה זו ואמר: ס לצו שניתן לו כדין על ידי רשות מוסמכת: כאן לא ניתן למערערת כל צו כאמור, אלא היא עשתה כל מה שעשתה על פי הוראה של החוק, אשר אינה מצריכה צו מיוחד לביצועה ומופנית לא אליה אלא לכל חברה. נובע מכאן, לכאורה, שגם ההוראות המחייבות בצבא, בהיותן מופנות אל כלל חיילי צה"ל, אינן "צו" לעניין סייג הצידוק, ולפיכך הוראת סעיף בסעיף הוראות סעיף יכולה לעמוד בכל הנוגע ליחסים בין סעיף אפשר להסיק ממנו כי אין לכלול את סעיף 43,חרוביפסק הדין בעניין כחלק מהדיון האמור נדון היחס בין פקודות הצבא הכתובות לבין חוק שירות ביטחון, ובהקשר זה אמר בית הדין: אין אנו מתכוונים בשום פנים ואופן לומר שבשום מקרה אין להזקק להוראותיהן של פקודות הצבא הדנות בעניין גיוסים. כל עוד מתיישבות אותן הוראות עם הוראותיו של חש"ב, אז אין כל סיבה להתעלם מהן, אלא נהפוך הוא, יש להזקק להן ולילך בעקבות האמור בהן. אולם, במידה והן סותרות את הוראותיו של החש"ב, או אינן מתיישבות עימן, שאני, ואזי יש להתעלם מהן ולנהוג אך ורק עפ"י הוראותיו של החוק הבסיסי והיסודי, היינו, חש"ב. לכאורה, אפשר להרחיב את ההלכה שנקבעה בפסק הדין ולקבוע שבכל מקום שבו מתעוררת סתירה בין פקודות קבע צבאיות לבין חוק יש להתעלם מהפקודות ולנהוג רק בהתאם לחוק. אך פרשנות מרחיבה זו של פסק הדין יהיה בה כדי להתעלם מבסיס ההנמקה של פסק הדין. בקבעו את ההכרעה האמורה היה נימוקו של בית הדין נטוע ביסוד ספציפי הנוגע לחוק שירות ביטחון, ובית הדין הסביר אותו אין זה מתקבל על דעתנו שהתכוון המחוקק, ביחוד במדינה דמוקרטית כשלנו, למסור שאלה כה יסודית וקונסטיטוציונית כגיוס לשלטונות הצבא, כך שיוכלו לפי ראות עיניהם, לגייס אזרחים אף בניגוד להוראות שנקבעו למטרה זו בחוק שחוקקה הכנסת. נראה אם כך שאין לגזור הלכה כללית הקובעת כי אין לציית לפקודות קבע צבאיות שהן בלתי לסיטואציה צבאית; לפיכך, ישפלסטיקחוקיות "סתם". כמו כן נראה שלא ראוי להקיש מעניין 42 , פד"צחרובי נ' התובע הצבאי הראשי 43 4435 פרק לדידי, יהיה ראוי לספק לחייל את ההגנה הקבועה בסעיף לפקודת קבע צבאית אשר הייתה בלתי חוקית בעליל, וכמו כן לספק לו את הגנת הצידוק הקבועה בחוק העונשין מקום שבו הייתה הפקודה בלתי חוקית "סתם". סעיף נוסף אשר לא נכלל בהגנה מכוח סעיף הוראות של מפקד כלי טיס או שיט היא עברה שעונשה שנתיים מאסר — מפני שהסעיף האמור דורש ציות לפקודות חוקיות בלבד 7.1.1 על־פי חוק השיפוט הצבאי הישראלי, שלא כמו על פי החקיקה הצבאית של מרבית מערכות המשפט הצבאי האחרות במדינות המשפט המקובל, חובת הציות החלה על חייל היא חובת ציות לכל פקודה כל עוד אינה בלתי חוקית בעליל; ואילו במערכות המשפט הצבאי של מדינות משפט מקובל אחרות חלה על החייל חובה לציית רק לפקודות חוקיות. משמעות הדבר היא כי במדינות אלו, להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה יסודות חזקים יותר של הפטר מאשר של הצדק בציות לפקודה שאינה חוקית מכל סוג שהוא מעשה ראוי. לעומת זאת, הפרשנות הרווחת של סעיפי החוק בחש"ץ היא כי יש לראות בהיעדר קיומו של יסוד "חוקיות" בעברות של אי־ציות משום כוונה מצד המחוקק להטיל חובה על החייל לציית לא רק לפקודות חוקיות אלא גם לפקודות בלתי 47שלחחוקיות, כל עוד אלו אינן בלתי חוקיות בעליל. למשל, בעניין בתדירות העולה על זו הקבועה בפקודות מטכ"ל), על אף אי־חוקיות הפקודה אמר בית הדין הצבאי לערעורים כך: חוקיותה של פקודה או אי חוקיותה נקבעת על פי העניין המצווה לביצוע. אין מה שיצדיק חייל להשתמט מלמלא פקודה המתייחסת לחובה או לתפקיד בצבא, שייעודו לכך, אשר ניתנה לו על ידי מפקד המוסמך מכוח תפקידו. מרגיש חייל עצמו מקופח על ידי הפקודה או ההוראה שניתנה לו זכותו שמורה לו לקבול על כך בפני המפקד הממונה, מבלי שהדבר יגרע במשהו מחובתו לציית ללא כל היסוסים לפקודה כל עוד היא קיימת ולא בוטלה על ידי רשות מוסמכת. תוכר קבילתו בזמנה כמוצדקת, יהיה על המפקד ליתן את הדין. בית המשפט העליון אמר דברים אלו אף באופן יותר נחרץ בהקשרם של עובדי ציבור בעניין 45 בסעיף 46 מחייבות להתחשב במבצע העברה; לעומת זאת, "שיקולי הצדק" — המחוקק סבור כי במצב מסוים ייתכנו נסיבות אשר הופכות את המעשה למעשה ראוי. לחלוקת השיקולים לקיומה של הגנת הצידוק עקב עדי פרוש ציות, אחריות והחוק הפלילי — סוגיות ציות לפקודה לשיקולים מסוג הפטר ומסוג הצדק ראו: 99 ,73 משפטיות בראי פילוסופי , לעיל ה"ששלח 4736 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 48אטיאס בפניה את הסיבות להעברתה): "יש לאבחן בין חוקיות ההוראה לבין חובתו של עובד לקיימה. העובד חייב לקיים כל הוראה למעט הוראה בלתי חוקית בעליל". נשאלת השאלה אם הגלגול ההיסטורי שעברה העברה של אי־ציות עד לעיגונה בחוק השיפוט הצבאי אכן מעיד על כך שזו הייתה כוונת המחוקק. כיוון שהמשפט הצבאי הישראלי נסמך על המשפט הצבאי הבריטי, ומכיוון שכאמור יש במקרה דנן סתירה, לכאורה, בין עמדת המשפט הבריטי (ומשפטן של מדינות משפט מקובל אחרות) לבין עמדת המשפט הישראלי, נראה כי מן הראוי להתחיל את ניתוחו של גלגול היסטורי זה בסקירה קצרה של מקורות העברה של אי־ציות במשפט האנגלי. Articlesבמקור, קודי השיפוט הצבאי האנגליים (אשר הותקנו על ידי המלך ומפקדי צבאו וכונו ") נסמכו במידה רבה על הקודים הצבאיים של צבאות האימפריה הרומית והושפעו of War מנוסחיהם של קודים מקבילים ביבשת הושפעו וכללו חובת ציות מוחלטת (משמע, גם לפקודות בלתי חוקיות ואף בלתי חוקיות בעליל בראשית המאה השמונה־עשרה עברו חלק מסמכויות החקיקה בנושאי השיפוט הצבאי מהמלך אל הפרלמנט. בתחילה לא השפיע מעבר זה על היקף חובת הציות של החייל הבריטי למפקדיו, אך בשנת בבית הלורדים בזו הלשון [T]he Commands and Orders of the Crown (the Supreme Authority) are bound and restrained within the Compass of the Law; and no Person is obliged to obey any such Order or Command if it be illegal, and is punishable by Law if he does, notwithstanding any such Order or Command, though from the King. שנה לאחר מכן תוקנה החקיקה הצבאית הבריטית והוגבלה כך שהחייל יהיה חייב לציית לפקודות 53:Armed Forces Actחוקיות בלבד 12 Disobedience to lawful commands , לעיל ה"שאטיאס 48 David A. Schlueter, The Court Martial: An Historical Survey , 87 m il. l. rev.49 .129, 131–133 (1980) .niCo KeiJzer, m ilitary obeDienCe §§ 72–7350 20 H.L. Jour. (1717) 430–31, available at www.british-history.ac.uk/report.51 .asp?compid=38631 Geor Ge. b. DaviS, a :52 .treati Se on the military law of the unite D State S §§ 1–4, 339–34 (3rd ed. 1915) Armed Forces Act 2011, c. כן ראו את Armed Forces Act, 2006, c. 52 § 12 (Eng.) 53 2006 שהחליף את החוק משנתEng.)37 פרק (1) A person subject to service law commits an offence if— (a) he disobeys a lawful command; and (b) he intends to disobey, or is reckless as to whether he disobeys, the command. (2) A person guilty of an offence under this section is liable to any punishment mentioned in the Table in section 164, but any sentence of imprisonment imposed in respect of the offence must not exceed ten years. גם בארצות הברית חלה על החייל חובה לציית לפקודות חוקיות בלבד. אין זה מקרה — הסיבה לכך היא שמקורה ההיסטורי של החקיקה הצבאית האמריקנית הוא בחקיקה הצבאית הבריטית. בזמן מלחמת העצמאות של ארצות הברית, לאחר הקמת צבא ארצות הברית, אימץ הקונגרס הבריטיים בשינויים קלים. היו לכך כמה סיבות: Articles of Warהקונטיננטלי דוחק השעה לא אפשר לבצע מלאכת חקיקה מקיפה יותר; כמו כן, חלק נכבד מהחיילים בצבא ארצות הברית שירתו בעבר בצבא בריטניה והכירו את החקיקה האמורה, ולכן היה נוח לאמצה אמריקניים Articles of Warכבסיס החוקי של הצבא החדש שהוקם. שנה לאחר מכן הוכנו מקוריים, אך הם התבססו בעיקר על החקיקה מ־ הבריטיות בשינויים קלים. את ההעתקה מהדין הבריטי אפשר לזהות, בין השאר, בעברות של אי־ 56:Uniform Code of Military Justiceציות 90. Assaulting or wilfully disobeying superior commissioned officer. Any person subject to this chapter who- (1) ... (2) wilfully disobeys a lawful command of his superior commissioned officer; shall be punished, if the offence is committed in time of war, by death or such other punishment as a court-martial may direct, and if the offence is committed at any other time, by such punishment, other than death, as a court-martial may direct. נראה כי גם אוסטרליה וקנדה הלכו בעקבות הדין הצבאי הבריטי. כך, למשל, נקבע באוסטרליה 57:Defense Force Discipline Actב 54 , לעיל ה"שD aviS55 52 מתוארת בעמ . UCMJ, art. 90, available at usmilitary.about.com/od/punitivearticles/a/mcm90.htm 56 עברות אי־ציות נוספות קיימות בסעיפים (.Discipline Act , Austl. :להלןDefense Force Discipline Act 1982 (Cth) s 27 (Austl.) 5738 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 27. Disobedience of command (1) A defense member who disobeys a lawful command given to the member by a superior officer is guilty of an offence for which the maximum punishment is imprisonment for 2 years. (2) ... 58 National Defense Actובקנדה נקבע ב 83. Disobedience of lawful command Every person who disobeys a lawful command of a superior officer is guilty of an offence and on conviction is liable to imprisonment for life or to less punishment. ובתקנות המלכה החלות על הצבא הקנדי נקבע כך 19.015 — LAWFUL COMMANDS AND ORDERS Every officer and non-commissioned member shall obey lawful commands and orders of a superior officer. בישראל, עם קום המדינה, כמענה מהיר לצורך הדחוף בבסיס משפטי לשיפוט צבאי, אומצה . מכיוון שארגון ההגנה היה ארגון וולונטרי ללא חוקת השיפוט של ארגון "ההגנה"בחקיקת החירום סמכויות אכיפה שלטוניות, אין לתמוה כי חובות הציות בו לא כללו יסוד של "חוקיות", וכך הן גם אומצו בחופזה בחקיקת החירום ב־ כך נקבע בתקנות שעת חירום (חוקת השיפוט תש"ח), התש"ח־ . כל חיל שלא מלא הוראה או פקודה — כפי שניתנה לו — בין אם לו במיוחד, או סעיף ביחד עם אחרים או בצורה כוללת אחרת — ע"י מפקדו או כל רשות מוסמכת לתת הוראה או פקודה, ועבירתו — בגלל מסבותיה או משום סיבה אחרת — אינה מהווה עבירה חמורה יותר, יואשם באי מלוי פקודה ואם הנהו מפקד או ממלא תפקיד יהיה צפוי לעונש של הורדה ממלוי תפקיד בלי הורדה בדרגה, ואם הנהו טוראי — יהיה צפוי לעונש של הפקעת משכורת או קנס כספי עד רבע ממשכורתו של הנידון ולא יותר מאשר לתקופת חצי ראו גם סעיפים National Defense Act, R.S.C. 1985, c. N-5, art. 83 (Can.), available at laws.justice. 58 .gc.ca/en/n-5/text.html Queen's Regulations and Orders for the Canadian Forces, art. 19.015, available at 59 www.admfincs.forces.gc.ca/qro-orf/vol-01/chapter-chapitre-019-eng. .asp#cha-019-015 60 ידמשפט וצבאהתפתחות חוק השיפוט הצבאי" 6139 פרק שנה; ואם היה בשירות שעת חירום והנהו מפקד — יהיה צפוי לעונש של הורדה בדרגה או שלילתה, ואם הנהו טוראי — יהיה צפוי לעונש של מעצר מחנה מלא עד חודש ימים. ... כל חיל אשר בצורה המראה התכחשות לסמכות או זלזול בה בזדון — סרב סעיף למלא הוראה או פקודה שניתנה לו — בין אם לו במיוחד, או ביחד עם אחרים או בצורה כוללת אחרת — ע"י מפקדו או כל רשות מוסמכת לתת הוראה או פקודה, ועבירתו — בגלל מסבותיה או משום סיבה אחרת — אינה מהווה עבירה חמורה יותר, יואשם בסירוב למלא פקודה ואם הנהו מפקד — יהיה צפוי לעונש של הורדה בדרגה או שלילתה, ואם הנהו טוראי — יהיה צפוי לעונש של מעצר מחנה מלא עד חודש ימים; ואם היה בשירות שעת חירום — יהיה צפוי לעונש מאסר עד שנה. בד בבד, בישיבה שנערכה בספטמבר הרמטכ"ל יעקב דורי והפרקליט הצבאי הראשי הראשון אהרן חטר־ישי, הוחלט לאמץ חקיקת , הצעת חוק השיפוט הצבאישיפוט צבאית בעלת מאפיינים בריטיים. חטר־ישי ניסח בהתאם את התש"ט־ סעיף ... החוקיות(ג של מפקד האוניה או המטוס בכל עניין הנוגע לנהיגתו בטחונו ולמשטר הפנימי בו, דינו — כלא עד שתי שנים. 2( ובין שאינו חייל ... סעיף שנתנה לו באופן אישי על ידי מפקד חוקיתחייל שהמרה, תוך זלזול במרות, פקודה מוסמך לתיתה שעה שהמפקד שימש בתפקיד, דינו — מאסר עד חמש שנים. שניתנה לו על ידי מפקד מוסמך לתיתה, או מטעם אותו חוקיתחייל שהמרה פקודה מפקד, דינו — אם נעברה העבירה בשירות חירום — כלא עד שתי שנים, ואם שלא בשירות חירום — כלא עד שנה אחת. בהצעת החוק האמורה נכללה חובה לציית לפקודות חוקיות בלבד, ככל הנראה כיוון שעתה היו לצבא מאפיינים ריבוניים ובעקבות המשפט הבריטי. הצעת חוק זו ננטשה בשלב מסוים בדיוני הכנסת, אך משנת 6240 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שנעשו בחוקת השיפוט. כך, למשל, בחוק להארכת תוקף של תקנות שעת חירום (מס לפקודות חוקיות 631953 - , שלא כמו בעברות הציות הכלליות ומבלי שדברי ההסבר כללו התייחסות להבדלים אלהבלבד עקב חלוף הזמן מקום המדינה ועד לאימוצו של חוק השיפוט הצבאי, ככל הנראה, התרגלה מערכת המשפט לנוסחים שהיו קבועים בחוקת השיפוט, ולכן הצעת חוק השיפוט הצבאי אשר הכנסת אישרה לבסוף לא כללה את יסוד ה"חוקיות" בעברות הציות הרגילות, ולעומת זאת כללה אותו בעברות ה"משמעת באוניה או על מטוס לעניין חוק השיפוט הצבאי (להלן: ועדת החש"ץ), אשר הכינה את הצעת חוק השיפוט הצבאי שאישרה הכנסת, העתיקה פשוט את נוסחי חוקת השיפוט, מכיוון שעיון בפרוטוקולים של דיוני הוועדה לא העלה כל דיון בשאלת קיומו או היעדרו של יסוד "חוקיות הפקודה". אם כך, נראה כי ההנחה הרווחת בפסיקה הישראלית — כי היעדרו של יסוד חוקיות מפורש בעברות הציות הרגילות נובע מכוונה מושכלת של המחוקק, שעל פיה יהיה על החייל לציית גם לפקודות בלתי חוקיות (כל עוד אלו אינן בלתי חוקיות בעליל) — היא הנחה אשר אין לה על מה לסמוך. 7.2 לחש"ץ חייל העובר עברה תוך כדי ציות לפקודה יזכה להגנת הצידוק על פי סעיף לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה: ... (ב) עשהו על פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין. נשאלת השאלה אם המונח "בעליל" שבסעיף וגלוי", המופיע בסעיף אנקר סבור כי יש מקום לשוני בפרשנותם של שני המונחים ההיסטוריה החקיקתית של הסעיפים הללו. מן התרגום הרשמי של פקודת החוק הפלילי " Manifestly Unlawfulעולה כי בסעיף ל"ברור וגלוי הדבר שהצו הוא בלתי חוקי", ולכן כאשר נחקק החש"ץ אומץ נוסח דומה אל סעיף ; ראו גם הצעת חוק www.nevo.co.il/law_html/Law14/LAW-0123.pdf63 להארכת תוקף של תקנות שעת חירום (חוקת השיפוט תש"ח) (תיקון מס 153 ,149 64 65 כמשפטיםסימפוזיון", 6641 פרק 125 סעיף אל"מ זוהר (הפצ"ר) — "סעיף זה הוא העתק של סעיף ... הוחלט לקבל את סעיף בסעיף 68,כפר קאסםלדעת השופטים בפרשת את המונח האנגלי ל"בלתי חוקי בעליל". עקב חשיבותו של פסק הדין, נראה כי בעת חקיקת חוק העונשין אומץ אליו המונח אשר שימש את השופטים בפסק הדין, אך החש"ץ לא תוקן בהתאם. לכן בפועל נראה כי מדובר בתרגומים שונים של אותו מונח מפקודת החוק הפלילי המנדטורית. מכל מקום, על פי הפסיקה הצבאית, יש לפרש את המונחים "ברור וגלוי" ו"בעליל" כמונחים זהים: בכל מקום שהחייל פטור מחובת ציות לפי סעיף לחוק העונשין, ולהפך. 69בן־ארציכך, למשל, פסק בית הדין הצבאי לערעורים בעניין הצבא דחו את הטענות ובג"ץ אישר את החלטתם). סנגורו של הנאשם טען כי קיים שוני בין ההגנה שמעניק סעיף שלא לציית לפקודה בלתי חוקית בכל עת ש"ברור וגלוי" לו כי הפקודה אינה חוקית. לעומת זאת, אם ציית לפקודה ועקב כך עבר עברה, תקום לו הגנת הצידוק שבחוק העונשין אלא אם הפקודה לוקה בפגם חוקי ומוסרי חמור ההופך אותה לבלתי חוקית בעליל. לגופו של מקרה טען הסנגור כי מכיוון שהחייל ידע שהוועדה שגתה בקביעתה כי הוא אינו זכאי לפטור משירות, היה לו ברור וגלוי כי פקודת החיול הייתה בלתי חוקית, ולפיכך אי אפשר להעמידו לדין. בית הדין דחה את טענת הסנגור: את טענת הסניגור — כי הפקודה שניתנה למערער פוגעת בזכותו, כסרבן מצפון, לפטור משירות צבאי ועל כן ‘ברור וגלוי', שהיא בלתי חוקית, במידה המקנה זכות לסרב לה — יש לדחות. ההבחנה המקובלת, מני שנות דור, הינה בין פקודה חוקית הניתנת לחייל לבין זו שהינה בלתי חוקית בעליל. רק חייל המקבל את האחרונה חייב לסרב לה יתר הפקודות, גם אלו שאינן חוקיות, שומה על החייל המקבלן לבצען. עמדת הסניגור — לפיה, חייל חייב לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל אך רשאי לסרב לפקודה, שעל פי 67 .)12.02.1955 ( , לעיל ה"שעופר , לעיל ה"שמלינקי 68 , לעיל ה"שבן־ארצי 6942 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הבנתו הינה בלתי חוקית — עומדת בניגוד מוחלט לדין הנוהג. סעיף רבת שנים כמתייחס לפקודה בלתי חוקית בעליל, זו ‘שברור וגלוי', שהינה בלתי חוקית בעליל. 70;בן־ארצייש לציין כי בקביעתו זו הלך בית הדין לערעורים אחרי פסיקת בית הדין קמא בעניין שם דחה בית הדין טענה זו של הסנגור, בציינו כי פרשנות נכונה של החוק מחייבת לראות במונח "ברור וגלוי" ובמונח "בעליל" מונחים נרדפים. 71מטרגם בעניין להתחייל. הנאשמים טענו כי פקודה המורה להם להתגייס לצבא "כובש" היא פקודה הפוגעת . ברור וגלוי אף אם אינה בלתי חוקית בעלילבזכותם לחופש מצפון, ולפיכך אינה חוקית באופן כאמור, בית דין הצבאי מטכ"ל דחה את טענתם, קבע כי קיימת זהות בין המונחים "ברור וגלוי" ו"בלתי חוקי בעליל" ולגופו של מקרה בחן את הפקודה לגייסם לאור מבחני פסקת ההגבלה וקבע כי מדובר בפקודה חוקית. 72מנוסבעניין המאפשר שלא לציית לפקודה, לבין היעדר חוקיות אשר מסיר את ההגנה מפני העמדה לדין פלילי. באותו מקרה, יחידת הסמים באשדוד שבה עבד המערער אוחדה עם אגף המכס. המערער טען כי מכיוון שיחידת הסמים הוקמה בהחלטת ממשלה, גם ביטולה צריך להיעשות באותה דרך, ולפיכך האיחוד אינו חוקי. עקב כך סירב המערער לציית להוראות ממוניו החדשים. המערער טען כי עבור עובד מדינה, הרמה המאפשרת שלא לציית היא רמה של "ברור וגלוי" ולא של היעדר חוקיות "בעליל". לדעתו, רמה זו נמוכה יותר, ולפיכך יכול עובד מדינה שלא לציית לפקודות בלתי חוקיות אף אם לא מתנוסס מעליהן "דגל שחור". השופטת הייתה מוכנה לקבל את טענת המערער ולקבוע כי היא נכונה עבור עובדי מדינה, אך קבעה כי בכל הנוגע לחיילי צה"ל לא כך הדבר. 73מיכאליבעניין הוא חולק על קביעתה של השופטת בייניש וסבור כי יש דמיון רב במשמעות המונחים "בעליל" ו"ברור וגלוי" גם כשהדבר נוגע לעובדי מדינה. כך אמר השופט: השופטת בייניש הוסיפה "הוראה בלתי חוקית בעליל" (ער"ם אך נכונה היא להציב את הרף ב"הוראה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי", ולהניח "כי הרף לעניין זה עשוי בנסיבות מסוימות להיות נמוך מהרף בהוראה בלתי חוקית בעליל". אוסיף, כי "הוראה בלתי חוקית בעליל" אכן נתפסת כהנחת אי חוקיות חדה במיוחד, אך דומני כי "בעליל" פירושו הבסיסי אינו רחוק מ"ברור וגלוי"; מלון אבן שושן (מה בעליל "בפועל, באופן ממשי, בגלוי, ללא ספק וללא טשטוש", ומביא מדברי המשנה (ראש , לעיל ה"שבן־ארצי 70 (לא פורסםהתובע הצבאי נ' מטר71 , פ"ד נחמנוס נ' נציב שירות המדינה 72 , לעיל ה"שמיכאלי 7343 פרק השנה א', ה') לעניין קידוש החודש "בין שנראה (הירח) בעליל, בין שלא נראה בעליל וכפי שמפרש הרב פ' קהתי, "בעליל — בבירור ובגלוי". ראו גם מלון גור — "בעליל — ברור, גלוי, בבהירות, בפרהסיה, נראה לעיניים" (ומובאת אותה דוגמה מן המשנה). אם כך, המונחים בסעיף והסעיפים האמורים הם חלקים המשלימים הסדר נורמטיבי אחד. להסדר זה התייחס בית הדין ("טרטורים" בקורס טיסאזרןבעניין המחוקק מצא לנכון ליתן הגנה למבצע פקודה בלתי חוקית, שכן סבר כי דרך המלך שבין הצורך להשיג משמעת בצה"ל, לבין עקרון החוקיות והצורך לחייב את כולם לציית לחוק, היא לקבוע חובת ציות לפקודה חוקית ובלתי חוקית, וחובת סירוב לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל (ס שבחוק העונשין ו־ס צרכי המשמעת המיוחדים של הצבא. עד כה נדונה הזהות שבין המונח "בעליל" בחוק העונשין לבין המונח "ברור וגלוי" בחוק השיפוט הצבאי. עם זאת, חשוב להדגיש כי אף שעל פי ההיסטוריה של החקיקה ועל פי הדעה הרווחת ", Manifestlyבפסיקה המונחים נרדפים זה לזה, ובפועל שניהם תרגום של המונח האנגלי הימצאותם בדברי חקיקה שונים יוצרת סביבה נורמטיבית שונה המשפיעה במידת מה על משמעותו של כל מונח. בשונות זו בין הסעיפים דן פרוש בספרו חשוב להבחין בהקשר הזה בין שני סוגים שונים של פקודות בלתי חוקיות. בדיונים שהתקיימו סביב המושג פקודה בלתי חוקית בעליל לא הייתה בדרך כלל התייחסות להבחנה זו. אך נראה לי שהיא חשובה ביותר. ניתן לומר על אדם שהוא נותן פקודה בלתי חוקית כאשר המעשה שהוא דורש לעשות הוא מעשה שהחוק אוסר לעשותו (ב"מעשה" אני מתכוון כאן גם למחדל). וניתן לומר על אדם שהוא נותן פקודה בלתי חוקית כאשר אין לו, לפי חוק, סמכות לתת את הפקודה שנתן. לכאורה, בכל מקרה שאדם נותן פקודה שאין לו סמכות לתיתה, הוא נותן פקודה לעשות מעשה שאסור לעשות. אך זאת טעות. גם אם נכון שבכל פקודה לעשות מעשה בלתי־חוקי יש חריגה מסמכות, אין זה נכון שבכל פקודה החורגת מסמכות יש דרישה לעשות מעשה בלתי־חוקי. ניטול לדוגמה קצין בכיר הנותן לחייל הכפוף לו פקודה לסייע לו בכל שבת בעבודות פרטיות שהוא עושה בשיפוץ ביתו הפרטי. אם החייל מציית לפקודה זו ועושה מה שהקצין תובע ממנו, אין הוא עושה מעשה בלתי־חוקי — החוק אינו אוסר עליו לסייע לקצין שלו בשעות הפנאי. עם זאת ברור שהקצין חרג במתן הפקודה מהסמכות שהעניק לו החוק, ומבחינה זו ניתן לומר, כי הפקודה שנתן היא פקודה בלתי־חוקית. אין להניח שהעוקץ הטמון בהוראה שבסעיף 34 זה בא לתחם את גבולות אחריותו הפלילית של אדם למעשה שעשה בצייתו לפקודה ]...[ , לעיל ה"שאזרן 74 7544 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הוראה זו באה לתחום את גבולות המשמעת של החייל; ניתן לטעון שכאשר ברור וגלוי שהמפקד חורג מסמכותו בפקודה מסויימת בעבירת משמעת גם אם לא כללה הפקודה דרישה לעשות מעשה בלתי־חוקי. ייתכן איפוא שההוראה בסעיף חריגה מסמכות. אם כך, קיים פער בין שתי ההגנות — זו שבסעיף — מקום שהפקודה ניתנה בחריגה מסמכות אך היא אינה מובילה את החייל לבצע מעשה בלתי יהיה החייל המסרב לעתיםחוקי. זוהי פקודה בלתי חוקית במובנו של סעיף מוגן מפני אחריות פלילית בגין הסירוב לפקודה; ולעומת זאת, אין זו פקודה בלתי חוקית במובנו של סעיף מצב אחר המצביע על הפער בין שתי ההגנות נוגע לפקודה המובילה לביצוע עברה אשר הניזוק העיקרי ממנה הוא החייל עצמו. למצב זה התייחס המלומד האמריקני רובינסון. לדידו, אף במדינות שאין בחוק הפלילי שלהן הגנה בגין עברה שבוצעה בשל ציות לפקודה, יש לסייג זאת כך שתינתן לחייל הגנה אם ציית לפקודה בלתי חוקית ונדרש לשם כך להפר באופן חמור את זכויותיו, דוגמת פקודה לרוץ עירום או פקודה להשתמש בסמים בניגוד לרצון החייל. לדעתו, אף במדינות הללו אין להעמיד לדין את החייל המציית במקרים האמורים בגין התערטלות או שימוש בסמים נאמץ את המלצתו של רובינסון לדין בארץ — משמעותה תהיה כי לעניין סעיף לסרב לציית לפקודות כאלו, מכיוון ש"ברור וגלוי" כי פקודה הכופה על חייל להתערטל או לקחת סמים ללא הצדק כדין היא פקודה בלתי חוקית; אולם אם החייל עבר את העברה — עדיין לא יהיה אפשר להרשיעו בדין, כיוון שלדידו של רובינסון, ראוי כי הפקודה לעבור את העברה לא תיחשב ל"בלתי חוקית בעליל". חשוב להזכיר גם הבדל מרכזי נוסף בין ההסדר הקיים בסעיף 34 בעלי תפקידים נוספים, אשר כחלק מתפקידם הממלכתי חלה עליהם חובת ציות זה חל גם על אזרחים, במקרים שבהם הדין מטיל עליהם חובת ציות בנסיבות ספציפיות, דוגמת החובות השונות המוטלות על אזרחים, בנסיבות רבות, לציית להוראות שוטרים , לחוק התקשורת (בזק ושידורים)ציות נוספות הפזורות בדין, כגון ההסדר הקבוע בסעיפים התשמ"ב־ (ב) ראש הממשלה, בהתייעצות עם השר, לפי בקשת שר הביטחון, השר לביטחון הפנים, שירות הביטחון הכללי או המוסד למודיעין ותפקידים מיוחדים, אשר ניתנה משיקולים של ביטחון המדינה או שלום הציבור, ולאחר שנתן לבעל הרשיון הזדמנות להשמיע את טענותיו, ובשים לב לנסיבות הענין, גם לשיקולים המפורטים בסעיף .paul h. robin Son, Criminal law Defen SeS § 211, n.10 (1984 & Supp. 2003) 76 77 7845 פרק ההוראה על בעל הרשיון ועל ציבור מנויו, רשאי לתת הוראה לבעל רשיון, בדרך כלל או לענין מסוים, בענינים אלה: 1( בזק כאמור 2( בעל הרשיון או בידי נציג כוחות הביטחון בסיוע בעל הרשיון, לרבות מתן גישה למיתקן ככל שהדבר דרוש לצורך ביצוע תפקידיהם של כוחות הביטחון או להפעלת סמכויותיהם לפי כל דין; 3( נושאי משרה מסוימים החשופים למידע מסווג, או של בעלי תפקידים מסוימים, או בענין שמירת סוד, אבטחת מידע או אבטחת ציוד ומיתקנים אצל בעל הרשיון; הוראות פסקה זו באות להוסיף על הוראות סעיף (ג) התשלום בעד מתן שירותים או עשיית פעולות כאמור בסעיף קטן (ב בהסכמה בין כוחות הביטחון הנוגעים בענין לבין בעל הרשיון, בהתבסס על החזר הוצאות סבירות ובשים לב למחיר הקיים בעבור השירות או הפעולה, אם קיים; באין הסכמה כאמור ייקבע התשלום בידי מי שמינה היועץ המשפטי לממשלה, על דעת הצדדים ככל שהדבר ניתן, ובהתחשב בצורך בשמירת סודיות. (ד) מידע הנוגע להוראה שניתנה על ידי ראש הממשלה לפי סעיף זה חסוי, וגילויו או פרסומו אסורים, אלא אם כן ניתן לכך אישור בכתב מאת נציג כוחות הביטחון. (ה) במילוי הוראה לפי סעיף זה לא יישא בעל רשיון או מי מעובדיו באחריות פלילית או אזרחית לכל מעשה שעשה במילוי הוראה כאמור, אלא בנסיבות שבהן היה עובד המדינה נושא באחריות למעשה חובת ציות נוספת מצויה בהסדר הקיים בסעיפים חירום (פיקוח על כלי שיט 9 להניח כי אדם עשה בכלי השיט, או עומד לעשות בו, מעשה המסכן או העשוי לסכן את בטחון כלי השיט או את בטחון בני האדם או הרכוש שבו, ואין כלי השיט נמצא אותה שעה בנמל ישראלי — רשאי הקברניט לנקוט אמצעי בטחון סבירים הדרושים, לדעתו, לרבות מעצר וחיפוש, כדי להגן על בטחון כלי השיט ועל בטחון בני האדם או הרכוש שבו. (ב) הסמכויות הנתונות לקברניט כלי שיט בתקנת משנה (א) נתונות לו גם אם נראה לו שהשימוש בהן דרוש כדי למנוע כניסתו של אדם לכלי השיט שלא כדין או בריחתו ממשמורת חוקית בכלי השיט. (ג) הוראות תקנה זו יחולו רק על כלי שיט צבאי המפליג במימי החופין של ישראל; לעניין זה, "כלי שיט צבאי" — כהגדרתו בחוק הספנות (עבירות נגד ביטחון השיט הבין־לאומי 46 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ומיתקנים ימיים), התשס"ח־ המסור לשליטתו של אדם בשירות צבא הגנה לישראל, המופקד עליו לפי דרישתו ולפעול לפי חייב כל איש צוות לסייע לקברניט10 .תוך ציות להוראות הקברניטהוראות מחייבות אחרות, לרבות הוראות קבע, ... לא ישאו באחריות פלילית או אזרחית על מעשה איש צוות15 שנעשה לגבי אדם פלוני בהתאם לאמור בתקנות דוגמה נוספת היא ההסדר הקבוע בסעיף חובתו של העוזר למקבל כשספינה נתונה במצוקה 1( .4 ישראל חייב העוזר למקבל, מיד כשנודע לו הדבר, לגשת אל המקום ובהגיעו לשם יקבל בידו את הפיקוד על כל האנשים המצויים שם ויטיל על כל אדם את התפקיד אשר יישר בעיניו להטילו ויתן את ההוראות אשר ימצא לנכון לתת לצורך שמירתה של הספינה ושמירת חייהם של האנשים השייכים לה (הקרויים בפקודה זו "אנשים טרופי־אניה") ושמירת מטענה ותחמושתה של הספינה: בתנאי שאסור לו לעוזר למקבל להתערב בענין הנהלת הספינה ביחסים שבין רב החובל לבין העובדים בה אלא אם כן נתבקש לכך ע"י רב החובל. 2( בסכום חמישים לירות 7.3 בעת סקירת ההסדר הסטטוטורי עלה בבירור כי כיוון שהליך החקיקה של הסדר זה מקוטע ונמשך שנים, עם הזמן התפתחו בו אנומליות שונות; אלה ירוכזו להלן ויוצעו הסדרים לתיקונן: א. הכפילות הקיימת בין סעיף ב. היעדרו של סעיף ג. שאלת הצורך בסעיף ד. שאלת ההבדל במינוח בין סעיף 7.3.1 בסעיף 7947 פרק 122 חייל שבמזיד לא קיים פקודה שניתנה לו מאת מפקד תוך מילוי תפקידו או שסירב לקיימה בין בדיבור ובין בהתנהגות, דינו — מאסר שלוש שנים; עבר את העבירה תוך פעולה קרבית של יחידתו, דינו — מאסר חמש עשרה שנה. בסעיף 123 חייל שלא קיים פקודה שניתנה לו מאת מפקד, דינו — מאסר שנתיים; עבר את העבירה תוך פעולה קרבית של יחידתו, דינו — מאסר עשר שנים. אם כן, סעיף שאפשר יהיה להשית על עבריין בגין אי־קיום פקודה יעלה מהשנתיים הקבועות בסעיף (ובנסיבות קרביות עשר שנים) לשלוש שנים (ובנסיבות קרביות חמש־עשרה שנים): חלופה אחת ; חלופה שנייה במזידמתקיימת אם במקום "רק" לא לקיים את הפקודה החייל לא קיים אותה החייל לבצעה.סירבמתקיימת אם במקום "רק" לא לקיים את הפקודה נסיבה נוספת הקיימת בסעיף להוכיח אין צורךמשמע, בשונה מההסדר הקבוע בסעיף כי החייל קיבל את הפקודה בעת מילוי תפקידו הצבאי לגבי החלופה השנייה של סעיף 81,ישיההבדל בינה לבין העברה לפי סעיף בטענה שרגליו כואבות, קבע בית הדין כי יסוד ה"במזיד" אינו חל על החלופה השנייה הוסיף וקבע כי השוני בין חלופת הסירוב לבין סעיף הפקודה יכול להיות גם מחמת שגגה, שכחה או התרשלות. אך נראה כי פסיקה זו אינה יכולה לעמוד כיוון שהתרשלות מוסדרת בסעיף "מחשבה פלילית" כוללת גם עצימת עיניים. יתר על כן, הפרשנות שניתנה למונח "סירוב" באותו פסק דין יש בה גם כדי לטשטש את ההבדל בין המונחים — מכיוון שבית הדין קבע שם כי סירוב כולל גם אי־הסכמה שאינה מלווה ביסודות שליליים של "מרי", "התכחשות", "רשעות" או "זלזול". ניתן היה לטעון כי נותר שוני בין החלופה השנייה של סעיף פקודה הוא עבירה תוצאתית הדורשת כי בסופו של יום התוצאה תהיה שהחייל לא ביצע את הפקודה ואילו סירוב לפקודה יכול להתקיים גם אם בסופו של דבר התרצה החייל וההין לקיים את 1960 ( 166 דיני צבא80 , פד"צישי נ' התובע הצבאי הראשי 81 82 האם הכוונה לסתם חייל או לחייל במזיד, או הכוונה לסתם פקודה או לפקודה של מפקד בעת מילוי תפקידו? במילה 'סירוב' נכלל כנראה האלמנט של הזדון. המונח 'סירב' בא במקום 'במזיד לא קיים'. 48 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הפקודה, כפי שמציין הדר קיים או לא קיים לבסוף את הפקודה, המומנט הקובע הוא זה של הסירוב". 84אליעדאך גם הבדל זה טושטש במידה רבה על ידי הפסיקה; בעניין לחזור על פקודתו כמה פעמים, ואם ממועד מתן הפקודה לראשונה חלף זמן רב יותר ממשך הזמן שבו ניתן לצפות כי הפקודה תמולא — יש לראות בחייל שלא קיים את הפקודה לאחר קבלתה בפעם הראשונה כמי שעבר עברה של אי־קיום פקודה לפי סעיף ההבדל בין העברות מכיוון שככלל, אם חייל יסרב לבצע פקודה, יחזור המפקד על פקודתו יותר מפעם אחת (ויתרה מזו — הוא נדרש לעשות כן על פי הפסיקה שהמקרים היחידים שבהם תחול עברה של סירוב לקיים פקודה ולא תחול העברה של אי־קיום לציית לפקודה רק לזמן קצר שבו לא יספיק יסרבפקודה הם המקרים הנדירים שבהם החייל המפקד לחזור על פקודתו. ספק אם במקרים אלו ראוי להעמיד לדין את החייל בגין העברה החמורה ביותר מבין עברות האי־ציות לפקודה, ונראה שבמקרים אלו יהיה ראוי יותר להעמידו לדין בגין פגיעה במשמעת לפי סעיף לעניין החלופה הראשונה של סעיף היסוד הנפשי של "במזיד" והומר ליסוד נפשי של מודעות. כך נקבע בסעיף: 90 בכל מקום בחקוק שנחקק לפני תחילתו של חוק העונשין (תיקון מס וחלק כללי), התשנ"ד־ הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח — 1( בסעיף משמע, לאחר חקיקת סעיף גם טיב המעשה הוא כמעט זהה, והנסיבה היחידה ישיולקיום הנסיבות; לאור פסק הדין בעניין שנותרה שונה היא נסיבת ה"תוך מילוי תפקידו" (ובמידה מצומצמת מאוד גם שאלת התוצאה). ספק אם ההבדלים הקטנים שנותרו בין העברות היו בראש מעייניו של המחוקק בעת שקבע את הבדלי הענישה בין סעיף וחקיקת סעיףאליעד , פסק הדין בעניין ישיהדין בעניין 83 , פד"צאליעד נ' התובע הצבאי הראשי 84 , פד"צאליהו נ' התובע הצבאי הראשי 85 נראה לנו כי מחובתו של מפקד להביע תמיד את פקודותיו והוראותיו בצורה ברורה ומשכנעת ואף לדאוג לכך שהחייל יתפוס את תוכנן ויבין את כוונתן די הצורך. מן הראוי גם אחר זאת כשהחייל מהסס משום מה, להתרות בו על התוצאות הצפויות לו על אי הציות ולתת לו את ההזדמנות למלא את הפקודה. 86 התשנ"ה־49 פרק רק הבדל יחיד — העונשכמעטעברות אשר יש ביניהן את המצב האמור ניתן לפתור בשתי דרכים: האחת — פירוש העבירות האמורות באופן אשר ייצור בידול בינן, והאחרת — היא ביטול סעיף קל ליצור בידול בין החלופה השנייה של סעיף וקביעה כי כדי שהתנהגות של החייל תיחשב "סירוב" נדרש ישישנקבעה בפסק הדין בעניין כי אי־קיום הפקודה ילווה ביסודות שליליים מוחצנים. כמו כן, נראה שהדבר ידרוש גם סטייה , כך שאם קיים החייל את הפקודה בסופו של דבר — לא יהיה אליעדמההלכה שנקבעה בעניין אפשר להעמידו לדין בגין אי־קיום פקודה. במבט ראשון נראה כי שינוי הלכה זו עלול ליצור קושי מסוים במקרים שבהם סירובו של החייל יהיה ממושך אך לא יכלול יסודות שליליים ויסתיים , יהיה אפשר להעמיד את החייל לדין בגין אליעדבקיום הפקודה. במקרה כזה, אם יסטו מהלכת פגיעה במשמעת בלבד. אך בפועל, אם התנהגות החייל לא תכלול יסודות שליליים ובסופו של דבר הוא יציית לפקודה — הקושי שייווצר עקב הסטייה מהלכת אליעד לא יהיה רב, ולכן סביר כי הוא יועמד לדין בגין העברה הקלה ביותר מבין עברות האי־ציות. כדי לבדל בין החלופה הראשונה של סעיף 87.ברקבעניין בצוות מרגמות, שמתפקידיו היה לאבטח יחידת סיור, בטענה כי הפקודה לא הייתה חוקית. בית הדין קבע כי "זדון" בסעיף אפשר לטעון כי פרשנות זו למונח "זדון" הופכת אותו לנסיבה התנהגותית שהיא חלק מהיסוד העובדתי ומוציאה אותו מגדר היסוד נפשי; ואם כך הדבר, הרי לא חל התנאי הקבוע בסעיף שלפיו המרת המונח "זדון" במונח "כוונה פלילית" תיעשה כשמדובר בחיקוק שחוקק לפני תיקון בא לידי ביטוי במונח — ‘זדוןהיסוד הנפשי שבעבירה 39 פרשנות כזו, שאינה רואה במנוח "זדון" יסוד נפשי אלא רואה בו נסיבה התנהגותית, תהיה מנוגדת לעמדתו של הדר. לדבריו, "האלמנט הנוסף — ‘במזיד' מתייחס למצב הנפשי של עובר העבירה. נראה שעל הזדון להתייחס לכל האלמנטים הפיזיים של העבירה נראה כי הפתרון הראוי יותר הוא ביטול העברה של סירוב לפקודה (סעיף של עברת אי־קיום הפקודה בלבד, מכמה סיבות: ראשית, נדמה כי פרשנות כאמור למונח "זדון" נסמכת על בסיס רעוע למדי, כיוון שדברי בית הדין נאמרו שנים רבות לפני השינויים שנעשו בדיני העונשין בעקבות תיקון יסוד נפשי מאבחן בין העברות נראה כי מידה רבה של מאמץ פרשני־משפטי תושקע לשווא בניסיונות לקבוע מתי התנהגותו של אדם היא סירוב ומתי רק אי־קיום. שלישית, מכיוון שממילא בתי הדין אינם מגיעים כמעט לעולם לעונש המרבי האפשרי אפילו בעברת אי־קיום פקודה (שהוא כאמור , פד"צברק נ' התובע הצבאי הראשי 87 88 8950 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שלאחר ביטול העברה של סירוב לפקודה לא יהיה אפשר עוד לדון אדם לעונש המרבי הקבוע בגינה (שהוא, כאמור 7.3.2 כאמור לעיל הסעיפים אשר לפי סעיף סירב לקיימה אינה חוקית. עוד נאמר לעיל כי אמנם קיימת פסיקה שעליה ניתן לבסס הצדקה לאי־כלילת סעיף אשר הובאו בפסקי דין אלו, אלא, ככל הנראה, מהנחת המחוקק כי פקודה כתובה אינה יכולה להיות בלתי חוקית באופן ברור וגלוי. אם יתבדה המחוקק ובעתיד יתברר כי ניתנה פקודת קבע צבאית שהיא בלתי חוקית בעליל, ראוי, לדידי, כי חייל שסירב לציית לה יזכה להגנה מפני העמדה לדין. תיקון החוק באופן האמור אף 91אזרןיתאים לפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים בעניין של רשות מוסמכת" לצורך סעיף מוסמכת שחייל חייב לפי הדין לציית לה, פירושו בצבא, פקודה של מפקד שהחייל חייב לציית לו מכוח ס 7.3.3 של אחראי על כלי שיט או כלי טיס עובר עברהחוקית בסעיף שעונשה שנתיים, אף אם האחראי על הכלי אינו גבוה בדרגתו מהחייל ואף אם האחראי כלל אינו חייל אלא אזרח. כאמור לעיל של תקנות שעת חירום (חוקת השיפוט תש"ח) (מס השיפוט "מספר עבירות הנוגעות לחיל האויר ולחיל הים, ואשר אין להן זכר בחוקה הקיימת בסעיף זה נדרש ציות להוראות חוקיות בלבד, וכפי שנדון לעיל — השוני בין דרישה זו לבין הדרישה הקבועה בשאר עבירות הציות אינו תוצאה של כוונה יתרה מצד המחוקק. יתרונה של העברה האמורה בכך שהיא מטילה חובה מפורשת על חייל לציית להוראות חוקיות של אחראי על כלי שיט או טיס אף אם הוא אזרח — ובלבד שהן חוקיות. אך נראה כי חסרונותיה של עברה זו עולים על יתרונותיה: ראשית, נשאלת השאלה מדוע לא נקבעה בסעיף חובת ציות זהה מקום שבו מדובר באחראי על כלי רכב יבשתי — והרי במרבית המקרים נדרש החייל להישמע להוראות האחראי אף אם הלה הוא אזרח בכלי רכב יבשתי דווקא. שנית, במידה רבה עברה זו אינה מתאימה לצבא הישראלי, שבו חילות היבשה, האוויר והים הם זרועות 90 , לעיל ה"שאזרן 91 92 9351 פרק באותו כוח מזוין. נראה כי עברה זו מתאימה יותר למדינות שבהן קיימת הפרדה בין כוחות היבשה לכוחות האוויר והים, ולפיכך יש צורך לחייב את החייל בכוחות היבשה לציית לאחראי הנסיעה כשהוא מועבר ממקום למקום על ידי כוחות האוויר והים, שהם, כאמור, מבחינה משפטית, חלק מכוח מזוין אחר של אותה מדינה. שלישית, רוב המקרים שבהם יועבר חייל ממקום למקום בעזרת כלי שיט או טיס הם מקרים של פעילות מבצעית, אך באופן מוזר, ושלא כמו בסעיפים כאן לא מופיעה פעולה קרבית כנסיבה מחמירה. נראה כי הדרך הראויה לאמץ את יתרונות סעיף האמורה ותיקון הגדרת המפקד בחש"ץ. כיום מוגדר בחש"ץ מפקד כך: "'מפקד'", לגבי כל מי שחוק זה חל עליו — הגבוה ממנו בדרגה, לרבות מי שלפי פקודות הצבא או לפי הנוהג בצבא רשאי לתת לו פקודה אף אם איננו גבוה ממנו בדרגה". אף בנוסחה כיום, בפירוש נכון, יכולה הגדרה זו לכלול חובת ציות לאזרח האחראי על כלי רכב צבאי, אך למען הסר ספק ניתן להוסיף סיפה בנוסח: "ואף אם אינו חייל" או לחלופין בנוסח ממוקד יותר: "וכן אזרח האחראי על כלי תחבורה צבאי". תוספות אלו יקנו את יתרונו של סעיף לאזרח האחראי על כלי רכב צבאי אותה הגנה שמקנה חוק השיפוט הצבאי למפקד בקבעו עברות אשר נועדו להרתיע חייל מלנהוג באופן שאינו ראוי כלפי מפקדו (למשל, במקרים המתאימים יהיה אפשר להעמיד לדין את החייל בגין עברת אלימות כלפי מפקד) — הגנה שאינה מוענקת לאזרחים במצב המשפטי כיום. 7.3.4 בסעיף "ברור וגלוי" שהפקודה אינה חוקית. סעיף עקב ציות לפקודה בלתי חוקית כל עוד לא הייתה הפקודה "בלתי חוקית בעליל". כפי שנדון לעיל הסיבה להבדל הלשוני בין הסעיפים היא היסטורית בלבד ולפי הפרשנות הנפוצה מדובר במונחים ".manifestly unlawfulזהים, תרגומים שונים למונח האנגלי בספרות המחקר אולם המשמעות של הכרה בהבדל בין המונחים היא כי קיימות פקודות לא חוקיות אשר חייל אינו חייב לציית להן, אך לא יועמד לדין אם יעבור עברה עקב הציות להן. הכרה בטווח כזה, כפי שתידון להלן בשאלה אם לציית לפקודה אם לאו. עקב כך דחו עד כה בתי הדין הצבאיים את הטענה כי קיים 98מנוסהבדל בין המונחים. אך בבית המשפט עליון (בעניין בהבדל בין המונחים ככל שהדבר נוגע לעובדי מדינה. סדק ראשון זה בהלכה הקובעת כי מדובר 94 95 96 97 , לעיל ה"שמנוס 9852 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי במונחים זהים עלול להוביל בעתיד להכרה כזו גם לגבי חיילים, ולפיכך נראה כי מן הראוי להקדים תרופה למכה ולתקן את החש"ץ באופן שייצור זהות במונחים שבשני הסעיפים. 7.3.5 לאור האמור לעיל, נראה כי ההסדר הראוי לעברות אי־ציות בחוק השיפוט הצבאי, צריך להיות כדלהלן: — יבוטל.סעיף — יבוטל.סעיף — יישאר בנוסחו כיום.סעיף — יישאר בנוסחו כיום.סעיף — יישאר בנוסחו כיום.סעיף סעיף אין חובה לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל אם הפקודה שניתנה לו 122 ,124לא יישא חייל באחריות פלילית לפי הסעיפים .בלתי חוקית בעלילהיא — הגדרת מפקד תתוקן כך:סעיף "מפקד" — לגבי כל מי שחוק זה חל עליו — הגבוה ממנו בדרגה, לרבות מי שלפי פקודות ואף הצבא או לפי הנוהג בצבא רשאי לתת לו פקודה אף אם איננו גבוה ממנו בדרגה .אם אינו חייל 7.4 הדיון בסייג הצידוק מעורר שש שאלות א. על מי מוטלים נטל ההוכחה ונטל השכנוע בקיומו של סייג הצידוק עקב ציות לפקודה ובקיומו של הסייג הקבוע בסעיף ב. האם ההוראה ניתנה מטעם רשות מוסמכת ("מפקד")? ג. האם ההוראה מופנית באופן ספציפי אל החייל ורלוונטית למעשיו? ד. האם ההוראה מחייבת ציות (דהיינו, האם מדובר ב"פקודה")? ה. האם פקודה זו הייתה בלתי חוקית? ו. האם אי־חוקיותה היא אי־חוקיות "בעליל"? 53 פרק 99,צורףבית הדין הצבאי של פיקוד הצפון התייחס לרוב השאלות הללו בעניין שניתנה לנהג אמבולנס צבאי לנהוג בניגוד לכללי הבטיחות כדי להגיע במהירות המרבית למקום האירוע שאליו נקרא: הפרמטרים הנבדקים בדיון בהגנת הצידוק הינם בין היתר סמכות נותן ההוראה, האם מדובר בפקודה המחייבת ציות, האם פקודה זו הינה בלתי חוקית והאם אי החוקיות אינה מגעת כדי אי חוקיות ב"עליל". שלבי בחינה אלו יידונו כסדרם בפרקים הבאים. (פורסם בנבוהתובע הצבאי נ' צורף9954 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 8 סוגיית הנטלים עברה תהליכי שינוי והבהרה כחלק מתיקון המצב לאחר תיקון 39 התביעה תחילה נבחין בין נטל ההוכחה הראשוני לבין נטל השכנוע הסופי; לאחר מכן נבחן כיצד שני אלה משתלבים יחדיו. סעיף 34 מלבד אם נאמר בחקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית. חזקה זו אינה חזקה חלוטה, אך היא מטילה את נטל ההוכחה הראשוני בדבר קיומו של הסייג על הנאשם. התייחס לסוגיה זו בית המשפט הצבאי ביהודה בעניין סאלם בין השאר, בגין סחר בציוד מלחמתי, העברת כספי אויב לאזור והעברתם לאחר ללא היתר. הנאשם טען כי קמה לו הגנת צידוק מפני שביצע את הדברים בהוראת הרשות הפלסטינית. בית המשפט דחה את הטענה, הן מכיוון שהנאשם לא הצליח לבסס אותה והן מפני שעל פי ההסכמים עם ישראל, הרשות לא הייתה מוסמכת להורות או לאשר מעשים כאמור. בהקשר לנטל ההוכחה אמר בית המשפט: "טענותיו של הסניגור שקמה לנאשם הגנה בדין הפלסטיני לא הוכחה על ידו. כידוע הנטל על הוכחתה של הגנה במשפט הפלילי מוטל על ההגנה כיוון שמדובר בחזקה שבחוק, אפשר היה לסבור כי הנטל על הנאשם יהיה ברמה של מאזן הסתברויות; אך קביעה כזו מתעלמת מנוסחו של סעיף 34 (א (ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג. לכאורה, יש בשני הסעיפים האמורים משום סתירה; אך כפי שציין קדמי, זוהי סתירה לכאורה בלבד לכאורה, אפוא, יש וההוראות שבסעיפים , פסהתובע הצבאי נ' סאלם 100 101 — כפי שיובהר להלן, כיום, לאחר תיקון ספק סביר כי קמה לו הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. חלק ראשוןעל הדין בפלילים — הדין בראי הפסיקה10255 פרק הראשונה — קובעת חזקה שבחוק, שאינה מותירה לנאשם את ההנאה מן הספק בדבר קיומו של סייג לאחריות פלילית; והשנייה — קובעת במפורש כי מקום שנותר ספק בעניין זה יחול הסייג. ברם, זוהי סתירה לכאורה בלבד, כאשר למעשה שתי ההוראות ‘משלימות' האחת את רעותה. ההוראה שבסעיף של התשתית הדרושה ליישומו של הסייג: לחובת הנאשם עומדת ‘חזקה' שבחוק והתביעה אינה נושאת בנטל הראיה לעניין העברה של התשתית הדרושה ליישומו של הסייג. בעוד שההוראה שבסעיף — מכוחה של חזקה זו — על הכלל הבסיסי לפיו: הנאשם נהנה מן הספק בכל הקשור ל'פליליות' המעשה המיוחס לו; כאשר הוא נושא בנטל הראייה בדבר קיומו של הספק. תוצאת השילוב בין הוראות אלו, כפי שמסביר קדמי, היא כדלהלן בהתנגשות שבין הכלל הגדול, לפיו חייבת התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם במידה של למעלה מספק סביר, לבין הכלל הנוהג בדיני הראיות, לפיו נושא הנאשם בנטל השכנוע לעניין סתירתה של חזקה שבחוק — יד הכלל הגדול על העליונה. ההוראה שבסעיף הפסוקה במישור הראיות — לפיה נושא הנאשם בחובת השכנוע לעניין סתירתה של חזקה שבחוק — לכלל הבסיסי לפיו התביעה חייבת להוכיח את אשמתו של הנאשם במידה שלמעלה מספק סביר. מכאן ואילך, ככל שמדובר ב'סייג נתקיימו התנאים ליישומו של אותו סייג, על אף קיומה של החזקה שבסעיף דברים זה, נושאת, למעשה, התביעה בנטל השכנוע, שלא נתקיימו התנאים הקבועים בדין ליישמו של ‘סייג'; ועל דרך החיוב — התביעה נושאת בנטל השכנוע בדבר פליליות המעשה המיוחס לנאשם. ברם חובת התביעה בהקשר זה היא חובה ‘רדומה', במובן זה שאין היא קמה אלא אם יש בראיות שבאו בפני בית המשפט — ושבדרך כלל תוגשנה על־ ידי הנאשם על מנת ליהנות מן הסייג — כדי להקים ספק בהקשר זה; שרק אז — חובתה של התביעה היא לסלקו, שסילוקו הינו תנאי לפליליות מעשה העברה המיוחס לנאשם. על התביעה אפוא: לקיים ‘מעקב' אחר ‘עמדתו' של הנאשם בהקשר זה, ככל שהיא מסתמנת במהלך הבאת הראיות; ולהקפיד ‘להפריך' כל ספק בדבר קיומן של נסיבות המקימות בסיס ליישומו של ‘סייג' — מן הסייגים הקבועים בחוק העונשין — לפליליות מעשה העבירה, דהיינו, לאחריותו הפלילית של הנאשם. מוסיף קדמי ואומר על פי ההלכה הפסוקה שלפני התיקון: התביעה נשאה בנטל השכנוע שלא נתקיימו התנאים להחלת הגנת הצידוק; ובמקום שנותר בהקשר זה ספק — הנאשם נהנה מן ההגנה. 103 10456 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי נראה כי לנוכח הוראותיהם של הסעיפים הנאשם נושא, עקרונית, בנטל סתירתה של החזקה הקבועה בסעיף במקום שנותר ספק — הנאשם יהנה הימנו וסייג הצידוק יחול לגביו, כמתחייב מן האמור בסעיף הלכה למעשה מוטלת, אפוא, על הנאשם חובת הראיה לקיומה של תשתית המקימה ספק; כאשר במקום שחומר הראיה שבא בפני בית־המשפט מותיר ספק בדבר קיומו של הסייג — הסייג יחול. מעיון בפסיקה שקדמה לתיקון פורמלית בדבר קיום הסייג, אלא עליו להציג ראיות כאמור. 105.הוניגנמןאפשר ללמוד על כך מעניין דין בנאצים ועוזריהם, התש"י לא הצליח להביא לבית המשפט את העדים, אשר יכולים היו לטענתו להעיד על קיומם של סייגים במשפט הפלילי בעניינו, וביקש להגיש את עדותם בכתב. בית המשפט דחה בקשה זו, מכיוון שהגשת העדויות בכתב לא הייתה מאפשרת לתביעה לחקור את העדים ובכך לנסות להסיר את הספק בדבר התקיימותו של סייג. לפיכך קבע בית המשפט כי אף שהמשיב טען לקיומו של סייג, אין בחומר הראיות די כדי לעורר ספק בנושא ולהטיל על התביעה נטל להסירו. אם הצליח הנאשם לספק ראיות אשר יש בהן הוכחה ראשונית בדבר קיומו של ספק סביר כי המעשים נעשו מתוך ציות לפקודה, מוטל על התביעה הנטל לשכנע כי לא התקיימו יסודות סייג הצידוק עקב ציות לפקודה. אם לא הצליחה התביעה לעמוד בנטל השכנוע האמור, יהיה די באותו ספק סביר כי המעשה נעשה מתוך ציות לפקודה כדי לגרום לזיכויו של הנאשם. כפי שציין בית המשפט העליון, עוד קודם : "חובת ההוכחה הסופית, בדבר שלילת טענת הצידוק, בן־שבתלתיקון (פסק הדין מלינקימוטלת על הקטגוריה ): "ההלכה שתשמש לרגלינו בהערכת ההוכחות בקשר להגנה זאת היא כי ספק כפר קאסםבפרשת סביר של צידוק — כצידוק יראה כיוון שהכלל כי ספק סביר פועל לטובת הנאשם הוא הכלל המהותי, ואילו החזקה כי העברות בוצעו בתנאים שבהם לא היה סייג היא תנאי ראייתי בלבד, נראה כי גם מקום שבו הנאשם לא סיפק בעצמו ראיות כי המעשה נעשה מתוך ציות לפקודה אך הצליח לבסס ספק סביר כאמור על סמך ראיות שהציגה התביעה, יהיה בכך די כדי לזכותו. אפשר ללמוד זאת גם מקביעת בית (לגבי הגנת הצידוק "תוך כדי ביצוע החוק", כפי גולדהמשפט עוד לפני התיקון לחוק, בעניין , פ"ד זהוניגמן נ' היועץ המשפטי לממשלה 105 106 , פ"ד כאבן־שבת נ' היועץ המשפטי לממשלה 107 , לעיל ה"שמלינקי 10857 פרק שהייתה קבועה אז בפח"פ הכלל הרגיל החל בכל משפט פלילי הוא, כי הנאשם הנהו בחזקת זכאי, וכי על התביעה להוכיח את אשמתו בעבירה, המיוחסת לו, במידה הנעלה מכל ספק מתקבל על הדעת. כלל זה חל, לדעתנו, גם במקום שנאשם, במשפט רצח או הריגה, טוען טענת צידוק לפי סעיף כל אחיזה לאותה טענה של צידוק, לא תהא הקטגוריה חייבת לסתרה. ואולם, אם הצליח הנאשם להצביע על עדות, בין אם זו מצויה בחומר הראיות שהובא על־ידי הקטגוריה, ובין בחומר הראיות המוגש על־ידי הסנגוריה, אשר יש בה, באותה עדות, כדי לעורר ספק מתקבל על הדעת בדבר אמיתות טענתו הנ"ל, אזי לא תצא הקטגוריה ידי חובתה, כל עוד לא הסירה ספק זה. מקרה שבו לבטח כלל לא יוטל על הנאשם כל נטל שכנוע, ולו ראשוני, לספק ראיות לקיומו של ספק סביר כי המעשה נעשה מתוך ציות לפקודה, הוא כשמדובר בעברה אשר רכיב מרכיביה הוא הרכיב "שלא כדין", כפי שהתייחס לכך פלר לפני תיקון אולם, בכל זאת, מתבקשת הבהרה מיוחדת בנוגע לנטל ההוכחה של סייג הצידוק, כשמדובר בקבוצת העבירות אשר הנתון ‘שלא כדין' מהווה דרישה חיונית להתהוותן, בהתאם להגדרתן הנורמטיבית. לגבי עבירה מקבוצה זו, שומה על התביעה להוכיח, מלכתחילה, כי המעשה נעשה בניגוד לתנאים בהם הדין חייב או הסמיך את העושה לעשותו. בכך, פטור העושה אף מן הדרישה להעלות את הטענה של צידוק, שכן היעדר הצידוק הוא רכיב חיוני להתהוות העבירה, ומבלי להוכיחו אין התביעה יכולה להוכיח את העבירה על כל המבנה שלה. אך זאת, כאמור, רק לגבי העבירות שמותנות במפורש, בהגדרתן הנורמטיבית, ברכיב ‘שלא כדין'. 111.ג'ורנו ובעניין חדידאפשר להמחיש את השוני שעליו מדבר פלר באמצעות פסקי הדין בעניין בשני המקרים הועמדו הנאשמים לדין בגין חבלה חמורה לפי סעיף הכוללת את הרכיב "שלא כדין". הנאשמים כלל לא טענו להגנת הצידוק, אולם בשני המקרים קבע בית המשפט כי זו עולה מן הראיות ולכן העביר את הנטל אל התביעה, ומשזו לא עמדה בנטל זוכו הנאשמים. הנאשם, שוטר מג"ב במחנה הפליטים בחאן־יונס, וכמה שוטרי מג"ב נוספים נסעו חדידבעניין ברכב אל מחנה הפליטים כדי לסייע למפקדם, אשר נתקע עם רכבו במחנה. רכב שנסע לפניהם ניסה לעכבם; הם הודיעו לו לפנות את הדרך אך הוא לא נענה. שוטרי מג"ב חשדו במכונית ולכן ניסו לעקפה ותוך כדי כך ירה הנאשם כדורי גומי לעבר הרכב; מן הירי נפצע אדם והתעוור בעינו השמאלית. בית המשפט דן בסוגיית נטלי ההוכחה בהגנת הצידוק וציין כי הנטל לטעון טענה זו לראשונה מוטל על ההגנה; במקרה זה ההגנה כלל לא טענה במפורש כי קמה לנאשם הגנת , פ"ד זגולד נ' היועץ המשפטי לממשלה 109 כרך ביסודות בדיני עונשין110 , תק־מחמדינת ישראל נ' חדיד 111 , תק־מחמדינת ישראל נ' ג'ורנו 58 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הצידוק ועל כך נזף בה בית המשפט. אף שהטענה לא נטענה במפורש, קבע בית המשפט כי מחומר הראיות עולה חשד כי התקיימה הגנת צידוק, ולכן עובר נטל השכנוע לתביעה להוכיח כי לא התקיימה הגנה זו. עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי אם התביעה לא שללה את טענת הצידוק, משמעות הדבר היא שלא הובאו הוכחות לכך שהנאשם פעל בניגוד לנוהלי הירי במג"ב (משמע, לכך שהוא פעל "שלא כדין"). כיוון שהרכיב "שלא כדין" הוא חלק מרכיבי העברה בה הואשם חדיד — לא הוכחו כל רכיבי העברה, ולכן זיכה השופט את הנאשם מחמת הספק. הנאשם, שוטר מג"ב, נותר לאחר מרדף לבדו בסמטה עם שני מפרי סדר, ולטענתו ג'ורנובעניין ניסו אלה לחטוף את נשקו. הנאשם דקר את מפרי הסדר בסכינו הפרטי ועל כך הועמד לדין. בית המשפט ציין שהצדדים כלל לא העלו את טענת הצידוק, אולם מצא שהיא עולה מהראיות, וכך קבע: המאשימה לא הביאה ולו שמץ ראיה לענין ההוראות החלות על הנאשם בנסיבות הנדונות, לענין השימוש בכח. לכן סבור אני שהמאשימה לא עמדה בעול השכנוע המוטל עליה להוכיח קיום יסוד זה בעבירה, לפחות נותר ספק אם היה ‘צידוק' למעשהו של הנאשם, הפועל לטובת הנאשם, ולכן יש לזכות הנאשם מביצוע עבירה בניגוד לסעיף העונשין תשל"ז־ אם עניין הספק הסביר מתעורר גם בקשר לשאלה אם הפקודה היא בלתי חוקית נשאלת השאלה (בין בעברה שאין בה רכיב "שלא כדין" ובין בעברה שיש בה רכיב "שלא כדין"). לדידי, בעליל מכיוון שגם לאחר תיקון שיפוטית לסוגיה זו התייחס קדמי במהדורה של ספרו שקדמה לתיקון הינה ‘בלתי חוקית בעליל' — הינה שאלה של חוק; לכן, הספק שממנו זכאי הנאשם ליהנות בהקשר זה צריך שיתייחס ל'עובדות לסוגיית הספק הוחסרה, וזאת למרות שגם במהדורה האמורה ציין קדמי כי "השאלה אם פקודה הינה ‘בלתי חוקית בעליל' הינה שאלה של חוק הצידוק עקב ציות לפקודה, כתב קדמי באופן כללי: "על פני הדברים נראה, שאין בהוראה החדשה בהקשר זה — על אף השוני הלשוני — משום שינוי ביחס לקודמתה לדידי, לא היה צורך להחסיר את ההתייחסות האמורה לסוגיית הספק מן המהדורה החדשה. כיוון שמבחינה מהותית, גם לאחר תיקון במילים אחרות שאלה הדורשת הכרעה שיפוטית), עניין הספק הסביר אינו מתעורר בהקשר זה, שכן הוא נוגע לשאלות עובדתית בלבד. 112 חלק ראשוןעל הדין בפלילים — הדין בראי הפסיקה113 114 115 התיקון לתוקף נשארת בעינה" ומפנה לחלק בספרו הדן בהלכה שלפני התיקון59 פרק — לכאורה, שאלת נטל ההוכחה צריכה להיות תלויה בקביעה אם סעיף זהלעניין סעיף הוא "סייג" או "הגנה". כפי שציין קדמי בכל הקשור לנטל ההוכחה: "סייג" — ואין זה משנה אם הוא נמנה בין ה"סייגים" המנויים בחוק העונשין או שמא קבוע בדבר חקיקה אחר — כפוף בהקשר זה להוראות הסעיפים 34 הימנו; ואילו לעניינה של ‘הגנה' — בין שתימצא במסגרת חוק העונשין ובין מחוצה לה — חלים הכללים הרגילים בהקשר זה, לאמור: נטל השכנוע על הנאשם המבקש ליהנות ממנה. קביעתו של קדמי כי נטלי ההוכחה הקבועים בחוק העונשין והנוגעים לסייגים חלים גם על סייגים 117.רוזובהקבועים בסעיפי חוק אחרים, מתבססת על פסיקת בית המשפט העליון בעניין השופטים כי מצד אחד, הוראת סעיף במפורש בחוק העונשין, אך מן הצד האחר, הסעיף אינו חל על כל מקרה של "הגנה" המוכחת בדין פלילי זה או אחר. באותו מקרה, היו השופטים חלוקים בסוגיית הכללים הפרשניים שעל פיהם יהיה ראוי לקבוע מתי יחול סעיף האמורים לא רלוונטיים כלל לעניין סעיף לשאלה של נטלי הוכחה. נביא שוב את נוסחו של הסעיף כדי להבהיר את הסוגיה: "לא ישא חייל באחריות פלילית לפי סעיפים חוקית". כפי שניתן לראות, העובדה היחידה אשר יש בכוחה לפטור את החייל מאחריות בעברות של אי־ ציות לפקודה היא התשובה לשאלה אם הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל. כיוון ששאלה זו מסורה להכרעה שיפוטית, כאמור לעיל, בכל מקרה ומקרה שבו מועמד חייל לדין בגין אחת מהעברות של אי־ציות לפקודה, על בית המשפט לבחון שמא הפקודה שניתנה לו הייתה בלתי חוקית בעליל, מבלי להטיל על צד זה או אחר נטל להביא ראיות או לטעון טענה. בפועל, אפשר שקביעה זו תעודד את שני הצדדים להציג לפני בית הדין ראיות אשר יהיה בהן כדי לסייע לו להגיע למסקנה בנושא. 116 , פ"ד נגרוזוב נ' מדינת ישראל 11760 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 9 9.1 9.1.1 כדי שתעמוד לאדם הגנת הצידוק עליו להוכיח כי כלל הפעולות שאותן ביצע נעשו עקב כפיפות לסמכות גבוהה יותר, וכי זו הורתה לו לבצע את הפעולות האמורות. עמד על כך בית המשפט 118.אייכמןהעליון בערעור בעניין אייכמן, שהיה אחראי מטעם השלטון הנאצי על "הפתרון הסופי לבעיית היהודים", הועמד לדין בגין עברות על פי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, התש"י־ נקבע כי הגנת הצידוק לא תחול על עברות על פי החוק האמור, אך בית המשפט בחן בכל זאת את טענתו של המערער "כי הוא מילא אך תפקיד של ‘בורג קטן' בגלגל ההשמדה הנאצית, כי בכל הפרשות הנזכרות פעל כפקיד נמוך וחסר יוזמה עצמית, ושרק כורח הפקודה וציות עיוור לצו מגבוה הם שהדריכוהו לעשות את עבודתו בכל שלביה בית המשפט שלל את טענתו זו של המערער, בין השאר מכיוון שהמערער פעל באופן עצמאי, נטל יוזמה ואף חרג מהפקודות שניתנו לו כדי לבצע את המשימה. כך אמר בית המשפט: המערער בכלל לא קיבל פקודות ‘מגבוה', הוא היה הגבוה, והוא היה המפקד, בכל הנוגע לענייני שאלת היהודים, והוא פיקד וציווה, לא רק בלי פקודות מאת הממונים עליו בנתיבי השירות, אלא לפעמים בניגוד גמור לפקודות אלה. ובהמשך: בהשמדה הטוטאלית של היהודים באירופה, המערער לא היה ‘קטלא קניא' בין המפעילים ההם, הוא נטל חלק בראש, ולו היה תפקיד מרכזי, מכריע, ביניהם 9.1.2 הסמכות הגבוהה שאליה כפוף החייל בצה"ל היא המפקד "מפקד" מוגדר בסעיף ממנו בדרגה, לרבות מי שלפי פקודות הצבא או לפי הנוהג בצבא רשאי לתת לו פקודה אף אם איננו גבוה ממנו בדרגה". 121מאירבעניין שם דובר במפקד במרחב שומרון אשר הועמד לדין בעקבות החלטת בג"ץ, על כך שנתן לפקודיו , לעיל ה"שאייכמן 118 119 120 (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' מאיר12161 פרק בשתי הזדמנויות שונות הוראה לאסוף מְפֵרֵי סדר על פי רשימות שב"כ, להסיעם למקום פתוח ולהכותם באלות כדי לשבור את ידיהם ורגליהם. מטרת פעולה זו הייתה להעניש את העצורים על השתתפותם בהפרות סדר. הנאשם טען, בין השאר, כי מכיוון שתפקידו במטה האוגדה היה תפקיד ייעוץ, אזי הוראותיו בדבר הטיפול בִמְפֵרֵי סדר לא יכלו לחייב את החיילים, כיוון שבינו לבין החיילים ששמעו את הוראתו לא התקיים קשר הפיקודי. בית הדין הצבאי המיוחד דחה טענה זו: הנאשם העלה בפנינו את הטיעון שכקצין מטה אין לו אחריות פיקודית. גם טיעון זה אנו דוחים בהקשר הפקודה שניתנה בשטח. ראשית, אין לנו ספק שכבעל דרגה בכירה, כמי שנטל חלק מעשי ב'כיבוש' הכפר, על פי העדויות, היה דברו בחזקת חוק 123שלוםבעניין שם דובר בראש מדור נ"ט אשר הואשם בהתרשלות כיוון שבעת ששימש אחראי ביצוע בניסוי תותח נ"ט, לא דאג לנקוט אמצעי בטיחות אשר ימנעו "נתירה" של פגזים. המשיב טען להגנת הצידוק מכיוון שלטענתו פעל בהתאם לפקודותיו של ראש מדור ארטילריה, שהיה המנהל המדעי של הניסוי. בית הדין בדק תחילה אם על פי הפקודות היה ראש מדור ארטילריה מפקדו של המשיב, והגיע למסקנה שלא כך הדבר. לאחר מכן בדק בית הדין אם בפועל התקיימה מערכת יחסים של מפקד־ פקוד בין השניים, וקבע כי השניים עבדו בהתייעצות הדדית ומבלי להקפיד על חלוקת התפקידים ביניהם. לפיכך קבע בית הדין: "אין לדבר על יחסים של ‘מפקד', מצד אחד, ו'פקוד' המקבל פקודה מהצד השני". על אף התוצאות השונות של פסקי הדין, משניהם עולה תמונה משפטית זהה. כדי שייקבע כי קיים קשר פיקודי צריכים להתקיים שני יסודות: הראשון — מבחינה חוקית על נותן ההוראה להיכלל בהגדרת "מפקד" על פי החש"ץ; והשני — ההוראה ניתנה במסגרת יחסים שאופי התנהלותם הוא יחסי פיקוד. בפועל כפי שניתן ללמוד משני פסקי הדין לעיל, בתי הדין ביכרו יסוד שני זה על פני יסוד שני חלופי, והוא קיומה של הגדרה ארגונית רשמית הקובעת את ההיררכיה של נותן ההוראה על פני מקבלה. הייתה מתקבלת טענתו שהוראותיו לאו מאירלו נדרש קיומה של הגדרה ארגונית כזו, אזי בעניין , הייתה הפעלת שלוםפקודות הן מפני שהוא לא היה חלק משרשרת הפיקוד. לעומת זאת, בעניין מבחן זה גורמת לבית הדין לקבל את הטענה כי מדובר בפקודות לו היה הנאשם מוכיח כי התקיימה הגדרה ארגונית רשמית אשר קבעה את ההיררכיה בין נותן ההוראות למקבלן. לדידי, צדקו בתי הדין בהעדפתם את היסוד של בחינת מסגרת היחסים הנוהגת בפועל על פני דרישה להגדרה רשמית; אימוץ יסוד רשמי היה בו כדי לסתור את הגדרת "המפקד" על פי החש"ץ, והרי לפי הגדרה זו כל בעל דרגה יכול לפקוד על כל נמוך ממנו בדרגה מבלי שהם יהיו חלק מאותה מסגרת ארגונית צבאית (כגון יחידה, מחלקה או זרוע). 122 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' שלום 12362 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 9.1.2.1 124מאירבעניין הוראה שנתן דרג מדיני "צו שניתן מרשות מוסמכת". שם טען הנאשם, בין השאר, כי ציית להוראת שר הביטחון שהתפרסמה באותו זמן בתקשורת — "לשבור ידיים ורגליים" של מְפֵרֵי סדר. בית הדין הצבאי המיוחד קבע כי הוראת שר הביטחון מחייבת ציות מצד קצין בצה"ל אך ורק אם עברה דרך צינורות הפיקוד המקובלים. כך אמר בית הדין: את הטעון בדבר היות השר ‘הפיקוד העליון' של צה"ל אנו דוחים ככל שהוא מתייחס לסמכות לתת פקודות ישירות לחיילים; מוסכם על כל העדים, גם אלו שהעידו להגנה, שהצינור הפיקודי אל הנאשם ולצה"ל בכלל, עובר דרך מפקדיו שנתמנו על פי פקודות הצבא, ובמקרה זה מפקד האוגדה, אלוף הפיקוד והרמטכ"ל, ואין הנאשם מקבל פקודות משום גורם פוליטי, והשר בכלל זה. אבל להנחייתו של שר הבטחון הנאמרת בפני ריכוזים של מפקדים בשטח, כאשר נוכחים גם מפקדיהם הישירים, ואלה עוברים על ההנחיות בשתיקה וללא הסתיגות, יש בוודאי חשיבות להבהרת המגמה והמטרה של הפקודות המתקבלות. משמע, לדעת בית הדין, עבור כל חייל בצבא מלבד הרמטכ"ל, הרשות המוסמכת אשר צוויה מחייבים ציות היא מפקד שנתמנה על פי פקודות הצבא. לכאורה עולה עמדה זו של בית הדין בקנה אחד עם הגדרות "מפקד" ו־"חייל" בחש"ץ; אפשר להבין מהן כי פקודה היא הוראה שנתנו בעלי תפקידים בתוך הצבא, ואילו שר הביטחון, בהיותו גורם חיצוני לצבא, אינו מוסמך לתת פקודות לחיילי צה"ל מכוח החש"ץ. כפי שציין הדר שר הביטחון אינו מצוין במפורש בחש"ץ או בכל חוק אחר כמי שהוסמך בעצמו להוציא פקודות בצה"ל, בין אם פקודות כלליות ובין פקודות אישיות. מכאן אף ששר הביטחון לא מוסמך לתת פקודות לרמטכ"ל במסגרת החש"ץ. סמכותו של השר ליתן הוראות מחייבות לרמטכ"ל, הוראות אשר תועברנה משם "בצינורות המקובלים" אל תוך הצבא, מקורה בנורמה משפטית אחרת, והיא חוק יסוד: הצבא בסעיף , משמעות מצב משפטי זה היא כי שר הביטחון אינו רשאי ליתן מאירבית הדין המיוחד בעניין הוראות ישירות לבעלי תפקידים צבאיים אחרים מלבד הרמטכ"ל? נראה כי הדר חולק על עמדה זו. לדידו של הדר, סמכותו של שר הביטחון ליתן פקודות בצבא נעוצה בסעיף הממשלה שר הממונה על ביצועו של חוק רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי , לעיל ה"שמאיר 124 לאהפרקליט 125 .)1977 ( 126 12763 פרק שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד המדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק השר רשאי לעשות כאמור לענין מסויים או לתקופה מסויימת. לדידו של הדר, "עובד מדינה" במשמעותו של הסעיף הוא גם הרמטכ"ל, ולכן, מכיוון ששר הביטחון הוא השר המוסמך על ביצועו של חוק השיפוט הצבאי, הוא רשאי ליטול את סמכות הרמטכ"ל לתת פקודות באופן האמור לשם עניין מסוים או למשך תקופה מסוימת. ראוי לציין כי לפי ההלכה 128,וייסשנקבעה בעניין מסוימת), לא נדרש כל פרסום ברשומות או כל פעולה הצהרתית אחרת לשם כך, ונטילת הסמכות נעשית מעצם שימושו של השר בסמכות של אותו עובד מדינה. כך הסביר זמיר את תוצאתה של הלכה זו יוצא כי סמכות שהוענקה על־ידי חוק לרשות מינהלית הפועלת במסגרת הממשלה, יכולה, בדרך כלל, להיות מופעלת מלכתחילה, בכל שעה, על ידי אחד משניים: על ידי עובד המדינה שמונה כאורגן של אותה רשות, או על ידי השר הממונה על ביצועו של אותו חוק, שהוא על פי רוב גם השר הממונה על אותו עובד מדינה. הדר הסביר את ההשלכה של המצב המשפטי האמור על סוגיית הפקודות האישיות באשר לסמכות הרמטכ"ל לתת פקודות אישיות לכל חיילי צה"ל, אף כאן נראה כי העדר הוראה בחש"ץ הקובעת סמכות זו במפורש איננו צריך לגרוע מאפשרות נטילת סמכות זו על־ידי שר הביטחון. כל עוד לפי החש"ץ מסורה בידי הרמטכ"ל הסמכות לתת פקודות אישיות בצה"ל, יכול שר הביטחון ליטול על עצמו סמכות זו ואין חשיבות לשאלה כיצד מוסקת סמכותו של הרמטכ"ל לתת פקודות אלו. או עמדת הדר — היא הראויה, מאירהשאלה אילו מבין העמדות — עמדת בית הדין המיוחד בעניין נעוצה בשאלה אם משתמעת מהחוק כוונה שלא לאפשר לשר הביטחון ליטול את סמכותו של הרמטכ"ל. מצד אחד מצויה עמדתו של הדר בנושא אין גם סיבה לחשוב שכוונה אחרת משתמעת בעניין נטילת סמכויות הרמטכ"ל ויתר בעלי הסמכות בצה"ל על ידי שר הביטחון. נהפוך הוא, האפשרות הניתנת לשר הביטחון ליטול את סמכויות הרמטכ"ל ובעלי התפקידים האחרים בצה"ל מהווה אחד האמצעים החשובים ביותר שבידי שר הביטחון, ובאמצעותו בידי הממשלה עצמה, להטיל מרות על צה"ל, לקיים פיקוח מעשי על הנעשה בו לכוון את פעילותיו ולשאת באחריות על כך בפני הכנסת והציבור. מן הצד האחר, ניתן לטעון כי קיימת כוונה אחרת המונעת את הנטילה, והיא נעוצה בסעיף לחוק יסוד: הצבא, שבו נקבע: "הדרג הפיקודי העליון בצבא הוא ראש המטה הכללי". ברגע שנוטל שר הביטחון את סמכותו של הרמטכ"ל לתת פקודות בעניין זה או אחר, הוא הופך באותו עניין , פ"ד חהיועץ המשפטי לממשלה נ' וייס 128 כרך אהסמכות המנהלית129 130 13164 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי (ובאותו זמן) לדרג הפיקודי העליון בצה"ל — דבר שהוא, לכאורה, בניגוד לכוונת המכונן בסעיף 3 לטענה זו אפשר להשיב בטענה פורמלית שכשם ששר הביטחון רשאי ליטול את הסמכות המסורה לרמטכ"ל לפי החש"ץ, רשאי הוא ליטול את הסמכות המסורה לרמטכ"ל לפי חוק יסוד: הצבא אך לדידי, המענה הראוי לטענה זו נעוץ ביסוד מהותי. להשקפתי, אין לפרש את חוק יסוד: הצבא כמונע משר הביטחון ליטול מהרמטכ"ל את הסמכות לתת פקודות (לעניין מסוים או לזמן מסוים). אינני סבור כי לכך כיוון המכונן. חוק יסוד: הצבא מכוון למצב הרגיל, שבו הרמטכ"ל הוא הגורם הפיקודי הבכיר העומד בראש הצבא. לעומת זאת, סעיף החריג, שבו אחריותו של הדרג הנבחר מחייבת אותו ליטול לעניין מסוים או לזמן מסוים את סמכותו של הדרג הממונה, כחלק מחובתו — כפי שציין הדר — "להטיל מרות" על הגוף הכפוף לו: "לקיים פיקוח מעשי על הנעשה בו לכוון את פעילותיו ולשאת באחריות על כך בפני הכנסת והציבור". . אילו היה מאירמשמעות הדבר היא, לדידי, כי שגה בית הדין המיוחד בקביעתו האמורה בעניין טענה שנשללה בפועל על ידי בית עולה מהראיות כי אל"ם מאיר אכן קיבל הוראה משר הביטחון ( ), היה ראוי לראות בהוראה זו משום "צו מחייב מרשות מוסמכת" ו"פקודה".הדין בשולי הדברים יצוין גם כי פרשנות זו תואמת יותר הן את המצב בשטח והן את המצב הראוי במדינה דמוקרטית. נדמיין לרגע מצב שבו מקבל חייל פקודה ממפקדו הישיר וזמן מה לאחר מכן הוא מקבל הוראה משר הביטחון — האם לא ניתן לשער כי בפועל יציית החייל להוראה שניתנה לו משר הביטחון? האם בחברה דמוקרטית לא ראוי כי כך יהיה המצב? מכיוון שסמכות השר ליתן פקודות נובעת מסמכותו ליטול סמכות, משמעות הדבר היא שהשר אינו יכול ליתן פקודות בתחומים שיש להם אופי שיפוטי. כיוון שהחלטתו של אלוף הפיקוד בדבר חנינה תיחשב ככל הנראה למעשה בעל אופי מעין־שיפוטי (לעניין שאלת האפשרות ליטול סמכות זו), ייתכן שזהו המקור לפסיקת בית המשפט העליון שעל פיה החלטות הממשלה בעניין שחרור אסירים הן המלצה בלבד מבחינת אלוף הפיקוד, שהוא הגורם הצבאי המוסמך לחון אסירים פלסטינים לפי הדין באזור ולפי המשפט הבין־לאומי מפורט דיו המאפשר לקבוע זאת בוודאות. 132 סמכות מכוח חוקי יסוד (ראו והשוו לעמדת זמיר בסוגיה קרובה, לעיל ה"ש היותו של שר הביטחון השר הממונה על הצבא מטעם הממשלה מכוח סעיף הופכת אותו גם להיות השר הממונה על ביצוע חוק יסוד: הצבא — רק אם כך הוא, תהיה לו האפשרות ליטול סמכויות לפי חוק יסוד זה. , פ"ד נטאלמגור נ' ממשלת ישראל 133 משל"ט נ' ראש (פורסם בנבומשל"ט נ' ראש ממשלת ישראל בג"ץ (פורסם מטה מותקפי הטרור נ' ממשלת ישראל (פורסם בנבוממשלת ישראל "בצדק" (פורסם בנבוטיבי נ' ממשלת ישראל בנבו (פורסם בנבונ' ממשלת ישראל65 פרק שאלה נוספת אשר מתעוררת בהקשר להוראותיו של שר הביטחון היא אם יזכה הרמטכ"ל להגנת צידוק עקב ציות לפקודה בגין ציות להוראתו של שר הביטחון. כפי שנדון לעיל, מקור החובה של הרמטכ"ל לציית לשר הביטחון אינו בחוק השיפוט הצבאי, אלא בחוק יסוד: הצבא. אולם חוק יסוד: הצבא אינו קובע כל סנקציה פלילית או משמעתית במצב שבו לא ציית הרמטכ"ל להוראתו של שר הביטחון. כפי שיידון בהמשך אם ציית להוראה בלתי חוקית "סתם" של השר. מנגד, אפשר לטעון כי כיוון ששר הביטחון מוסמך ליטול את סמכותו של הרמטכ"ל ואף להמליץ לממשלה על הדחתו במקרה של אי־ציות, הרי הוא כפוף לסנקציות מתחום המשפט המנהלי, ואלה מספיקות כדי להקים לו הגנה של צידוק עקב ציות לפקודה. העלה את הדילמה האמורה נשיא בית הדין הצבאי לערעורים (כתוארו אז) שיף מה קורה כשהממשלה נותנת פקודה בלתי חוקית לצבא. למשל, היועץ המשפטי או הפצ"ר קובעים שאסור להרוס את ביתו של מחבל מסוים בימי האינתיפאדה, והממשלה מורה לצבא למרות זאת להרוס את הבית. מכיוון שאין חוק מיוחד שמתייחס לנושא, אפשר לטעון שצריכה להיות ביחסי הממשלה והצבא משמעת ברזל, או שהממשלה עומדת מחוץ להיררכיה הצבאית הרגילה. ניתן להחיל כאן את הקונספציה של בית המשפט העליון שנקבעה בדין אזרחי, שאינה חוקרת מאין נובעת סמכותו של פקוד או עובד לקיים עבירה פלילית בהוראת הממונה עליו, ולומר שאותו נוהל חל ביחסים בין הממשלה והצבא. מצד שני, בהיעדר הוראה שסנקציה פלילית בצידה, המחייבת את הצבא לבצע הוראה של הממשלה, אסור לממשלה לתת הוראה כזו. הסוגייה הזו תצוף בדרך כלל כשהממשלה תתן הוראה לרמטכ"ל, והרמטכ"ל לאלוף הפיקוד. ההגנה של אלוף הפיקוד תהיה בכך שהוא ביצע את הוראת הרמטכ"ל. השאלה היא אם ניתנת לרמטכ"ל הגנה עקב כך שקיבל את פקודת הממשלה, והעביר אותה לאלוף הפיקוד? 9.1.3 כפי שאפשר ללמוד מהסיפה של הגדרת ה"מפקד" בסעיף להתקיים גם אם המפקד אינו גבוה בדרגה. 136בבעניין בהיתקלות זו נהרג סמל ד'. המשיב טען להגנת הצידוק. התביעה טענה כי מכיוון שלא התקיימו יחסי פיקוד בין השניים, לא קמה למשיב ההגנה האמורה. בית הדין דחה את טענת התביעה וקבע: "לא שוכנענו שיש מקום להתערבותנו במימצאיו של ביה"ד המחוזי. העדויות שהיו לפניו יש בהן כדי לבסס את המסקנה, כי המנוח סמל ד' היה מפקדו ואחראי למשיב". 137שיבעניין בעניין זה נדונה השאלה אם ניתן להעמיד לדין מפקד אשר לא ציית להוראת פקוד שלו בעת 134 135 פסהתובע הצבאי הראשי נ' ב',136 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' שי 13766 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שהפקוד שימש בתפקיד ש"ג. במקרה האמור קיבל הש"ג הוראה מהקצין התורן לא לאפשר את יציאתה של אף מכונית מהבסיס ללא אישור. המשיב ניסה לעבור וטען לפני הש"ג, בין השאר, כי ההוראה שונתה. הש"ג סירב לאפשר למשיב לעבור אך זה יצא את השער בכל זאת, ועל כך הועמד לדין בגין אי־קיום פקודה. המשיב טען, כי הש"ג לא יכול היה לפקוד עליו כי אינו מפקדו. בית הדין קבע כי מתוקף הגדרת המפקד בסעיף ולפיכך הרשיע את המשיב. 9.2 לאחר שנקבע כי התקיימה מערכת יחסי פיקוד בין נותן ההוראה למקבלה, יש לבחון אם ההוראה 138דגניהנדונה ניתנה מתוקף אותה מערכת יחסים. לפיכך נקבע בעניין שכלל אינה נוגעת לצבא, לא תיחשב "צו" לעניין הגנת הצידוק, מכיוון שזו לא ניתנה בעת שזה שימש בתפקידו כאורגן של הצבא. באותו מקרה, מפקדו של המשיב הורה לו ללכת עם כמה חיילים נוספים אל בדואים ששהו בביר חפיר ולקחת מהם כבשים לשם עריכת קומזיץ. עוד הורה המפקד למשיב להשתמש בכוח אם הבדואים יתנגדו. המשיב אמר למפקדו שהמשימה שהטיל עליו היא "מעשה שלא ייעשה", והמפקד השיב לו בתגובה "שיסמוך עליו". המשיב ציית להוראה ועל כך הועמד לדין. בית הדין דחה את טענת הצידוק מכמה סיבות. בין השאר קבע בית הדין, כי כלל לא ניתן להגדיר את הוראת המפקד במקרה הזה כ"צו של רשות בת־סמך" מכיוון שאין כל קשר בינה לבין הצבא. כך אמר בית הדין: לדעתנו חסרה ההוראה שניתנה למשיב את סימני ההיכר של פקודה אשר יהיה בה מן הצו של רשות בת סמך שהחוק מחייב את המשיב להישמע לו בגדר סעיף לא התייחסה כלל לפעולה צבאית כל שהיא. ולא ניתנה למשיב בקשר לענייני הצבא ומטרתה היחידה הייתה להבטיח כבשים לשם שימוש בהם כמאכל בקומזיץ ורק מטעם זה נראה לנו כי המשיב לא היה חייב להישמע ל'צו' שכזה. 139.מאיוברוח זו פסק בית הדין גם בעניין צבאיים, עקב מילוי כוזב של דו"ח כשירות יומי של סדנת הטיפולים של הגדוד. המערער (בבית הדין קמא במפורש, ובבית הדין לערעורים במשתמע) כי רק מילא אחר פקודת מפקדו, המערער מעשיהם של השניים לא נעשו מתוקף הקשר הפיקודי, אלא מתוך שיתוף פעולה ואינטרס משותף לדווח דיווח כוזב, ולפיכך דחה את טענתו של המערער (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' דגני 138 .)77 ,1959 , פד"צמאיו נ' התובע הצבאי הראשי 13967 פרק 140רןבעניין הוראה לירות באוויר משוטר מג"ב אשר השתתף עמו בתגרה אזרחית. החייל הועמד לדין בגין שימוש בלתי חוקי בנשק וטען להגנת הצידוק עקב ציות להוראתו של השוטר. בית הדין דחה טענה זו: שעה שברור וגלוי לכל, כי השוטר פועל מחוץ למסגרת תפקידו כשוטר ופועל כאזרח רגיל — אין לו סמכות יתר, ואין הוא רשאי להורות לאיש דבר ואין איש צריך לציית לו. בנסיבות אלו לא תעמוד למי שנענה לקריאת השוטר הגנת הצידוק. בהקשרם של עובדי ציבור הובעה בספרות העמדה כי ככלל אין על עובד הציבור "חובה לציית אלא להוראה שניתנה לו על ידי מי שממונה עליו במערכת המנהלית לכאורה, אפשר היה לחשוב שפסיקת בתי המשפט בשטחים מחילה כלל משפטי דומה על בעלי תפקידים ברשות הפלסטינית. אולם לא כך הדבר. 142,אלדילהדוגמה לכך מצויה בעניין הפלסטינית. הנאשם טען להגנת הצידוק. בית המשפט דחה טענה זו, מכיוון שעל פי ההסכמים עם ישראל, הרשות הפלסטינית "לא הייתה מוסמכת כדין לייצר כלי נשק", ולפיכך קבע: "אף לו אניח כי הנאשם פעל תוך ציות לצו/פקודה (עניין שלא הוכח בפני) לא מדובר היה בצו/פקודה של ‘רשות מוסמכת'". לדידי, פסק דין זה אינו נוגע להלכה אשר נדונה כאן, מכיוון שניתן על רקע הדין הייחודי הקיים בשטחים, שעל פיו הגנת צידוק עקב ציות לפקודה תינתן לאדם רק אם ביצע את המעשה "תוך מחייבת להישמע לה, מלבד אם הצו הוא בבירור שתחיקת הביטחוןציות לצו של רשות בת־סמך בלתי חוקי לצד ההלכה שעל פיה הוראה שנתן מפקד שלא בכובעו כמפקד אינה "צו המחייב ציות", קיימת הלכה המובילה לתוצאה דומה של היעדר הגנה לחייל עקב הציות להוראה; על פי הלכה זו, פקודה שניתנה בהיעדר מוחלט של סמכות היא פקודה בלתי חוקית בעליל להשקפתו של חבר הכנסת דן מרידור, אשר דן בסוגיה במליאת הכנסת כחלק מהדיון בהצעת תיקון 39 על פני העמדה שעל פיה פקודות אלו לא ייחשבו לפקודות אשר נתנה רשות מוסמכת אמרתי קודם שהמצב הנוכחי המוצע כאן לפנינו בהצעה על ידי רוב הועדה משאיר פתוח , פד"צרן נ' התובע הצבאי הראשי 140 141 , פש"מ יבהתובע הצבאי נ' אלדילה 142 143 (לא פורסםדן נ' התובע הצבאי הראשי 144 להלן); כמו כן, ראו להלן חלק 145 ד"כ68 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי את השאלה, האם חייל רשאי לבצע פקודה בלתי חוקית, כאשר ברור וגלוי שהיא בלתי חוקית לגמרי, אבל היא לא פוגעת במוסר. אני חושב שהוא לא רשאי לבצע פקודה כזאת. שאין סמכות למפקד להורות אלא מה שהחוק הותיר לו להורות. מפקד שאומר לחייל, לך תבצע בבית שלי תיקון במקום שאני אקח אינסטלטורים בחוץ, אין בזה דבר שדגל שחור מתנוסס עליו, שום דם לא יישפך. אבל הוא אומר לו במסגרת תפקידו, הוא הנהג שלו, היא המזכירה שלו, טלפני לי מהבית, עשי לי הזמנות לבר־המצווה מהבית, הכל אלא אם תגיד שכל זה הוא לא במסגרת העבודה מפני שהוא אסור, אבל במסגרת העבודה, . אני חושב שדבר כזה צריך להיות אסור, ואני חושב שצריך לומר זאת אז לא אמרת כלום במפורש. אני מקווה שפרשנות הדין הקיים תהיה כזאת גם כן. אבל גם פה אני מציע שלא לברוח בשבילנו את העבודה היתרונות והחסרונות של העמדה המוצגת כאן ושל העמדה שעל פיה פקודה שניתנה בהיעדר מוחלט של סמכות היא פקודה בלתי חוקית בעליל ייבחנו בהמשך 9.3 לעתים עלול אדם לשגות ולסבור כי בינו לבין הגורם הפוקד עליו קיימים יחסי מפקד־פקוד, ובפועל לא כך הדבר. לתפיסתו של קדמי, במצב כזה טעותו של המציית לפקודה היא טעות במצב דברים: "ויודגש להוראותיו — הינה שאלה שבעובדה בכל הקשור להחלת ההגנה של ‘טעות בעובדה עם זאת, נראה כי קביעתו האמורה של קדמי היא קביעה גורפת מדי. לדידי, יש להבחין כאן בין — החייל מציית לפלוני שאינו מפקדו טעות בזהותו של האדםשתי טעויות אפשריות: האחת היא (ואולי אף אינו חייל) בסוברו שהוא מציית לאלמוני שהוא כן מפקדו. במקרה כזה אין כל ספק כי מדובר בטעות במצב דברים. — במצב כזה טועה החייל בסוברו כי לחייל אחר יש טעות בהבנת הסמכותהטעות האחרת היא סמכות "על פי הנוהג או על פי הפקודות" לפקוד עליו, אך בפועל נוהגי הצבא וההוראות המחייבות בצה"ל (פקודות מטכ"ל, הוראות הפיקוד העליון וכד') אינם מעניקים לנותן הפקודה סמכות כזו כאן טעותו של החייל היא טעות בידיעה או בהבנה של נורמה משפטית (פקודות הצבא), ולכן נשאלת השאלה אם עדיין תחול על המקרה האמור ההגנה של טעות במצב דברים או שתחול ההגנה של טעות במצב משפטי. בסעיף נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". לפיכך, כדי שהחייל ימשיך 146 147 , לעיל ה"שדן 14869 פרק ליהנות מההגנה הרחבה יותר של טעות במצב דברים, יש לקבוע כי הפקודות המגדירות את סמכות המפקד אינן חלק מהאיסור הפלילי או מהבנתו. הסוגיה של תחולת הכלל בדבר טעות שבדין (כנוסח החוק אז) נדונה קודם לתיקון להבחנה בין דין פלילי (אשר על טעות בהבנתו חל הכלל של טעות שבדין) לבין דין לבר־פלילי (אשר על טעות בהבנתו חל הכלל של טעות שבעובדה), אולם הגבולות בין שני דינים אלו לא היו ברורים כלל ועיקר. מצב זה השתנה, במידת מה, לאחר תיקון 149:בורוביץ ההבחנה בין טעות בחוק פלילי לבין טעות בחוק לבר־פלילי, לצורך סיווגה של טעות בדין לבר-פלילי כטעות שבעובדה או כטעות שבדין, העסיקה בעבר לא מעט את הפסיקה ]...[ ולצורך סיווגה של טעות כזאת הוצעו מבחנים שונים (ש"ז פלר "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול?" משפטים ה (תשל"ד בחוק ותביעת זכות בתום לב" הפרקליט כב (תשכ"ו לתוקף של תיקון מס (השונים אלה מאלה) של "טעות במצב דברים" ושל "טעות במצב משפטי", שוב אין מקום להידרש להבחנה שהוכרה בפסיקה בעבר, בין טעות בדין פלילי לבין טעות בדין לבר־ פלילי, לעניין שיוכה לאיזו משתי הקטגוריות של טעות נטענת בהבנת תוכנה של נורמה עונשית שנקבעה בחוק לבר־פלילי. לפיכך, השאלה שיש לשאול כעת היא, כאמור, אם הפקודות המחייבות בצבא המגדירות את סמכויות המפקדים הן חלק מהאיסור הפלילי (או מהבנתו). כדי להבין איזה דין ייחשב לחלק מהאיסור הפלילי, אפשר להיעזר בעמדתו של פלר כפי שהובעה לפני תיקון הפלילי או מהבנתו כוללת "בנוסף לאי־ידיעת האדם על עצם קיום הנורמה הפלילית האוסרת את סוג המעשים עליו נמנית ההתנהגותו גם כל טעות ביחס להבנתה המילולית, או לפרשנותה המשפטית, הנכונות של אותה נורמה, על המילים, המונחים והביטויים המרכיבים את הנוסחה לעומת זאת, על פי פלר, במצבים מסוימים דין לא ייחשב לחלק מהאיסור הפלילי או מהבנתו סיבת הטעות הקובע את העבירה, כאשר הטעות אינה נוגעת כלל, לא לידיעת עצם קיומו של האיסור הפלילי ולא להבנה המילולית או לפרשנות המשפטית של לשון האיסור. המדובר באי־ ידיעה או בידיעה מוטעית של נורמה הנמצאת במישור לגמרי אחר, טעות, אשר בגללה נוצר אצל אדם דימוי של מערכת עובדות, שאינו הולם את המציאות, הטומנת בתוכה את היסוד העובדתי של מעשה העבירה. , פ"ד נטמדינת ישראל נ' בורוביץ 149 רב בתחום — ראו לעניין זה קדמי, לעיל ה"ש 541 ,508 משפטים ה150 15170 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי כדי ליישם את המבחנים האלה על הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, יש לזכור שלוש הנחות יסוד ראשית, הגנה זו מותנית בציות ל"רשות מוסמכת"; שנית, רשות מוסמכת בצבא היא "מפקד"; ושלישית, התשובה לשאלה מתי נחשב אדם ל"מפקד" נקבעת בפקודות הצבא ובנוהגי הצבא. אם נסיק מכך שפקודות הצבא הן רכיב הנדרש להבנת מהותה של "רשות מוסמכת" — יחול הכלל בדבר טעות במצב משפטי; אולם יש דרך נוספת להבין את הדברים. בגלל הריחוק שבין סעיף 34 נמצאת "במישור אחר לגמרי", ולפיכך היא משפיעה רק על המערכת העובדתית הסובבת את העברה — וככזו היא טעות במצב דברים. חיזוק לטענה בדבר הריחוק בין שני המישורים מצוי בכך שהקישור בין הדינים אינו ישיר, אלא נעשה באמצעות החש"ץ. זאת ועוד, הריחוק מתעצם כיוון שלפקודות הצבא, המעניקות סמכויות למפקדים, אופי מנהלי ולא פלילי. הריחוק האמור בין הנורמה הפלילית לנורמה היוצרת את הסמכות יוצר דמיון בין המקרה הנדון ומובא במאמרו של פלר, המגדירו "מקרה בעל קושי נדיר Williamsכאן לבין מקרה שבו דן בשל עבירה של בגידה, בכך שהצטרף לכוחות המזויינים של Aא' הועמד לדין במדינה ומשום כך A, כשהוא יודע כי הוריו אינם ולא היו מעולם אזרחי מדינתBהאוייב שבמדינה האמין שגם הוא אינו אזרח מדינה זו, למרות שנולד בשטח ריבונותה, שעה שאמו שהתה שם מכריזים עליו, בשל מקום לידתו, כאזרח המדינה, ואילו Aבטיול. הוא לא ידע כי דיני מדינת היות האדם אזרח המדינה הינו יסוד מיסודות העבירה של שירות בכוחות המזויינים של , Aהאוייב כלומר בחוק לבר־פלילי אשר מצדיקה, או שמא המדובר בפרשנות מוטעית של יסוד מיסודות העבירה, כלומר על טעות בחוק הפלילי? החלק השני של השאלה נתון לשתי תשובות, הדוחות זו את זו: האחת לפיה אמנם המדובר בפרשנות מוטעית של הנורמה המגדירה את העבירה; בהתייחסה ל'אזרח המדינה' כיסוד מיסודות העבירה קולטת בתוכה נורמה זו את כל התשתית המשפטית של ביטוי זה וכל אי־ידיעה או פרשנות מוטעית של תשתית זו, היא טעות ביחס לנורמה הפלילית גופה; השניה, לפיה אין כאן טעות מסוג זה כלל ועיקר; בקבעה את היסוד ‘אזרח המדינה' מחייבת הנורמה המגדירה את העבירה האמורה אך ורק לידיעה על הזיקה המיוחדת, בין אדם למדינה, המתבטאת במערכת היפותיטית של זכויות וחבויות גומלין, כלומר למודעות ל'מה' שבאזרחות, אולם לא מעבר לכך; הווה אומר לא גם לידיעת דיני האזרחות עצמם, דהיינו, על נפקותם המשפטית של עובדות או הליכים, שונים, בדבר היווצרות הזיקה האמורה, דהיינו, גם למודעות ל'מי' עשוי להיתפס בזיקה זו. לפי התשובה אחרונה זו, אי ידיעת דינים אלה מהווה טעות בחוק הלבר־פלילי, אשר משחררת מאחריות ]...[ Williamsפלילית וזוהי דעתו של משום שהיות אדם "אזרח את ה'מי', כאמור לעיל, וכל אי־ידיעה לעניין זה, היא בבחינת אי־ידיעת החוק הפלילי 15271 פרק נראה שבענייננו הסמכויות השונות של חיילים הקבועות בפקודות הצבא, וההופכות אותם למפקדים על חייל זה או אחר, דומות יותר להגדרה לעיל של הדין הקובע את ה"מי" ולא את ה"מה". לפיכך, יכולות הדעות להיות חלוקות בשאלה אם טעות הנוגעת לפקודות המעניקות לחייל סמכות לתת פקודה (עקב היותן דינים הקובעים את ה"מי" ולא את ה"מה") נופלת לגדר טעות ב"איסור הפלילי או בהבנתו" כאמור בסעיף תימוכין לטענה כי לעניין הגנת הצידוק צריכה הטעות בדבר סמכות המפקד להיחשב לטעות במצב 153.נסיךמשפטי אפשר למצוא בעניין כיוון שנהג מבלי שמילא כרטיס עבודה קודם לנסיעה. החייל טען כי טעה לסבור שלא חלה עליו חובה למלא כרטיס כזה, ובשל כך קמה לו הגנה של טעות בעובדה (כנוסח החוק אז). בית הדין שלל טענה זו בקבעו כי טעות של חייל בשאלה אם פקודת מטכ"ל מסוימת חלה עליו היא טעות בדין ולא טעות בעובדה. אפשר לטעון שיש להקיש מההלכה האמורה ולקבוע כי טעות בידיעת ההוראות המחייבות בצבא, גם לעניין הגנת הצידוק, לא צריכה להיחשב לטעות במצב דברים. אולם, היקש כאמור מעמיד שלושה קשיים. ראשית, מדובר בפסיקה ישנה, אשר ניתנה שנים רבות קודם לתיקון היום נעשו שינויים רבים הן בדין הסטטוטורי והן בהלכה השיפוטית בכל הנוגע להיקף התחולה של הכלל בדבר טעות במצב משפטי. שנית, פסק הדין עסק בשאלה של טעות בהבנת פקודה , הבנת עברה זולעניין העברה של אי־קיום הוראות מחייבות בצבא, ונראה כי אין כל ספק שלעניין ההוראות המחייבות בצה"ל היא רכיב ישיר באיסור הפלילי; אולם לגבי הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה קיים, כאמור, ריחוק גדול יותר בין הנורמות. שלישית, פסק הדין עסק בידיעתו של החייל את החובות החלות עליו ישירות, ואילו לצורך הגנת הצידוק נדרש החייל לדעת לא את סמכויותיו וחובותיו לפי הפקודות אלא את סמכויותיו וחובותיו של מפקדו. תמיכה נוספת לטענה כי טעות בהבנת הסמכות היא טעות במצב משפטי אפשר למצוא בעניין 154.אדרעי באגרופו בפניו של המפקד התורן בבסיס הכליאה, מתוך ניסיון לעזור לאביו שהתפרע והתנגד למעצרו. טענתו של המערער הייתה כי חלים עליו הסייגים של הגנה עצמית וטעות מאחר שבעת שהתרחש האירוע לא היה מודע לסמכותם של השוטרים הצבאיים לעצור את הוריו האזרחים. בית הדין דחה את טענתו של המערער וקבע כי טעותו של המערער בדבר סמכויותיהם של שוטרים צבאיים היא טעות במצב משפטי. . ראשית, נסיך נראה סביר יותר מההיקש מפסק הדין בעניין אדרעיההיקש מפסק הדין בעניין מדובר בפסק דין חדש אשר ניתן לאחר תיקון "ממלא תפקיד", והדמיון בין המונח "ממלא תפקיד" למונח "רשות מוסמכת" הוא רב. עם זאת, גם , הנורמה הקובעת את אדרעיההיקש מפסק דין זה לא יכול להיות מוחלט. במקרה שנדון בעניין סמכויות השוטרים לעצור אזרחים היא החש"ץ עצמו, כך שלא מתקיים אותו ריחוק בין הדינים , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' נסיך 153 , פד"צאדרעי נ' התובע הצבאי הראשי 15472 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי (שהביא פלרWilliams והדוגמה שלנסיך , כמו גם עניין אדרעיהקיים בענייננו; כמו כן, עניין לסייג , ואילו בעניינו מדובר בטעות הנוגעת עברה פליליתעסקו בטעות הנוגעת להבנת רכיב של , ולכן מתעוררת השאלה אם צריך להיות הבדל בין המצביםבפלילים היקש ישיר יותר אפשר להקיש מדיונו של פלר בשאלת שילובה של הגנת הטעות עם הגנת הצידוק עקב הפעלת סמכות שבדין הגנה זו תופסת כאשר, בתנאים מסויימים הקבועים בחוק, התנהגות פלונית היא מותרת או אף מחייבת, אולם בהיותה ‘שלא כדין' היא עלולה להצמיח עבירה פלילית, דרישה זו — היותה של ההתנהגות ‘שלא כדין' — נהפכת, איפוא, יסוד, מפורש או מכללא, ממערכת היסודות ההיפותיטית בה תלויה התהוות העבירה. הנורמה הקובעת את התנאים בהם התנהגות היא חובה או מותרת אינה — ואינה יכולה להיות — פלילית, מן הטעם הפשוט שתפקיד החוק הפלילי הוא לקבוע תחום האיסור ולא מה שמותר או אף חובה. אם כך הוא הדבר, האם תישמע טענתו של שוטר, אשר, בתנאים ‘שלא כדין', ירה ופגע באסיר שניסה להימלט, או טענתו של אזרח סתם, אשר עצר אדם, שלא בתנאים בהם מותר לו לעשות זאת, כי טעה לגבי הקבוע בחוק ביחס לתנאים אלה? האם תתקבל הרכבתה של טעות זו על ההגנה האמורה שהרי, לא החוק הפלילי קובע את הנורמות בדבר הימלטות אסירים או בדבר ביצוע מעצרים. ספק רב! ואם הספק באמת יסודו, זה מכיוון שנורמה זו משמשת, בעת ובעונה אחת, תשתית לפרשנות המשפטית של יסוד מיסודות העבירה המיוחסות לאותו שוטר או לאותו אדם. לכן, היא נבלעת בתוך הגדרת עבירה זו, כחלק שבלעדיו היא — ההגדרה — לוקה בחסר, וכל אי־ידיעה לגבי אותה נורמה היא טעות בחוק הפלילי עצמו. ככל שהדבר נוגע להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, בדרך של היקש מדברים אלו אפשר לגזור גם לגבי טעות בדבר הסמכות כי הנורמה הקבועה בהוראות המחייבות בצבא ומעניקה את הסמכות למפקד "משמשת, בעת ובעונה אחת, תשתית לפרשנות המשפטית של יסוד מיסודות העברה המיוחסות" לחייל אשר עבר עברה מתוך ציות לפקודה, ו"לכן, היא נבלעת בתוך הגדרת עברה זו, כחלק שבלעדיו היא — ההגדרה — לוקה בחסר". עם זאת יש לזכור כי מדובר בהיקש בלבד, מעמדה שניתנה לפני שנים רבות וקודם לתיקון לסיכום סוגיית הטעות בזיהוי מפקד אפשר לומר כי ראוי לסייג את קביעתו של קדמי כי טעות כזו תהיה תמיד טעות במצב דברים; אם טעה חייל לחשוב כי ההוראות המחייבות בצבא מסמיכות חייל אחר ליתן לו פקודות, אזי יש בסיס משפטי חזק לטענה שטעות כזו היא דווקא טעות במצב משפטי Glanville Williams,155 .Offences and Defences , 2 l eGal StuD. 233, 244 (1982) 156 157 נדון מקרה שבו שבויים גרמנים הוציאו להורג שבוי גרמני אחר, בהוראת Wernerמדרום אפריקה בעניין מרגל גרמני ששהה במחנה השבויים. בבית המשפט טענו הנאשמים כי עשו את המעשה בהוראתו של המרגל הגרמני וכי טעו לסבור כי הדין הגרמני מחייב אותם לציית להוראותיו גם בדרום אפריקה; בית R. v. Werner 1947 (2)המשפט קבע כי טעותם האמורה של הנאשמים הייתה טעות במצב משפטי SA 828 (A) (S. Afr.)73 פרק 10 חייל ייחשב למי שביצע את מעשהו "על פי צו" אם הצו העומד בבסיס טענתו היה רלוונטי למעשהו. 10.1 המקרה הפשוט ביותר של היעדר רלוונטיות הוא כאשר החייל טוען להגנת צידוק עקב הוראת מפקד אשר אינה נוגעת כלל למעשה נשוא האישום. 158ברנרדכך, למשל, בעניין העולה על המותר, שעה שהסולמות שהיו מחוברים לרכב לא היו מאובטחים כראוי. המשיב הפנה את תשומת לבו של המפקד לסוגיית הנוסעים אך לא לסוגיית הסולמות, והמפקד אמר לו לנסוע מבלי שידע על הסולמות. המשיב הואשם בהתרשלות מפני שלא אבטח את הסולמות. בית המשפט העליון קבע כי לא קמה למשיב הגנת הצידוק, מכיוון שפקודת המפקד לא נגעה כלל לסוגיית הסולמות, ולפיכך אינה רלוונטית להתרשלותו של הנהג. אמר בית המשפט: אשר למעשה הרשלנות הנ"ל — הסעת מכונית משא כשסולמות הדפנות אינם קשורים — לא ניתנה כל פקודה למשיב; כלומר הפקודה שניתנה לו כלל לא הייתה שיסיע את המכונית כשהסולמות אינם קשורים. לכן ביחס למעשה הרשלנות כפי שהוא נקבע על ידי השופט המלומד, הבעיה — אם הפקודה שניתנה למשיב הייתה בלתי חוקית בעליל או אם לא — אינה מתעוררת. 159,חלמישברוח זו פסק גם בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין השאר בגין תקיפת רועה צאן. הנאשמים טענו כי פעולתם נעשתה עקב הוראתו של הרבש"ץ לגרש את רועה הצאן מהמקום. בית המשפט לא קיבל את טענתם והאמין לעדותו של הרבש"ץ כי לא הורה להם לפעול כפי שפעלו. 160.ברושבית הדין הצבאי לערעורים פסק באופן דומה בעניין אשר נהג בהזדמנויות רבות לחקור באלימות תושבים מקומיים שעצר. המשיב טען כי פעל בהתאם להוראות מפקדיו. בית הדין בחן את עדויות מפקדיו וקבע כי לא ניתנו הוראות שמהן אפשר היה להסיק סמכות להפעלת אלימות כזו שהפעיל המשיב, ולפיכך דחה את הטענה כי קמה למשיב הגנת הצידוק. 161מאירבעניין בהתאם להוראות אלוף הפיקוד ומפקד האוגדה. בית הדין בחן את ההוראות האמורות ודחה את טענת הנאשם: , פ"ד חהיועץ המשפטי לממשלה נ' ברנרד 158 (פורסם בנבוחלמיש נ' מדינת ישראל159 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' ברוש 160 , לעיל ה"שמאיר 16174 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מאחר שלא קיבלנו את האפשרות שאלוף הפיקוד הורה על מדיניות זאת, הנוגדת קוטבית את פקודותיו, ולא קיבלנו גם שמפקד האוגדה יזם, או הורה, או כפה על הנאשם פקודה כזו שנתן — אין אנו מקבלים את הגירסה שהפקודה שיצאה מפי הנאשם נבעה מכל גורם שמעל לנאשם. 162רשףבעניין חיילים; עקב ההתהפכות נהרגו שני חיילים. המשיב הואשם בהתרשלות (לא בגרימת מוות ברשלנות, יש להדגיש), כיוון שהתיר לחיילים לשבת בתא המטען שלא על מושבים וכיוון שלא קשר את הפלטות, בניגוד לפקודת מטכ"ל. המערער טען כי פעל בהתאם לפקודות מפקדיו ולכן קמה לו הגנת הצידוק. בית הדין הצבאי לערעורים דחה את טענתו: המשימה של העמסת המטען והסעת החיילים על המשאית — הוטלה על המשיב. הוא קיבל עליו את תפקיד זה, כולל הפיקוח על העמסת המטען והסעת החיילים. בבצעו תפקידו זה, לא פנה אל מי ממפקדיו בטענה או בהערה לגבי הסיכון, שבהטענת המשאית או בהסעת החיילים כאמור. לו היה המשיב מעיר את תשומת הלב של מפקדיו לסיכון כאמור, ואלה היו מורים לו, על אף הערותיו שעליו לבצע את ההטענה והסעת החיילים כאמור, וכי עליו בעניין זה למלא פקודה, או אז, הייתה מתעוררת השאלה אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל אם לאו. אך לא אלו עובדות המקרה. מסתבר, שהמשימה של הטענת המטען והסעת החיילים הוטלה על המשיב על ידי המ"פ, ושזה לא היה במקום, ומבלי שזה היה ער לאופן ההטענה ואופן הסעת החיילים שהמשיב נאלץ לבצע את ההטענה דווקא כפי שביצעה או להסיע את החיילים כפי שהוסעו מכוח פקודה של מפקדו. 163אסוליןבעניין לא מצאם, ובדרכו חזרה לבסיס ביצע תאונה. בית הדין קבע כי כיוון שמפקדיו הורו לו להביא את החיילים מנקודת האיסוף, מרגע שגילה כי החיילים אינם נמצאים בנקודת האיסוף פקודה זו לא חלה עליו יותר, והוא יכול היה לנוח לפני שנסע בחזרה לבסיס. 164ג'מלבעניין שכמה ימים לפני האירוע הודיע למפקדו כי אינו מסוגל לנהוג בשל מצבו הנפשי עקב מות גיסתו. למרות זאת פקד עליו מפקדו להמשיך לנהוג, בשל מחסור בנהגים ביחידה. בית הדין דחה את טענת הצידוק, בקבעו שמצבו הנפשי של המערער לא היה כזה שאינו מאפשר לנהוג, ולכן הוראת מפקדו לא הייתה רלוונטית כלל למעשהו הרשלני של המערער. 10.2 מקרה שבו התשובה לשאלה אם המעשה נעשה "על פי צו" היא מורכבת יותר, הוא מקרה שבו עשה החייל את מעשהו עקב הוראת מפקדו, אך חרג מתחום ההוראה. , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' רשף 162 , פד"צאסולין נ' התובע הצבאי הראשי 163 , פד"צג'מל נ' התובע הצבאי הראשי 16475 פרק 165'רכך, בעניין שימש המערער מפקד של תצפית שנועדה לדווח על פעילות חריגה בכפר בית ליד. תושבי הכפר גילו את הכוח והתחילו להמטיר עליו אבנים. בתגובה ירה המערער כדור חי אחד כלפי אדם שנראה כמסית העיקרי, וזה מת מפצעיו. המערער טען כי פעל בהתאם להוראות הפתיחה באש, ולכן קמה לו הגנת צידוק. בית הדין קבע כי המערער חרג מהוראות הפתיחה באש שכן אלה חייבו פעולה הדרגתית וירי רק כאשר "מתקיימת סכנה ממשית ומידית לחיים", ואילו בית הדין סבר כי סכנה כזו לא התקיימה בשטח. כמו כן, במקרה של יידוי אבנים אפשרו הוראות מבצעיות אג"ם ירי של כדור גומי שאינו מסכן חיים, וגם זאת רק לאחר נקיטת אמצעי הרתעה אחרים. לכן קבע בית הדין כי גם הוראות אלו לא יוכלו להקים למערער הגנה. בית הדין הרשיע את המערער, בקבעו כי לא קמה לו הגנת הצידוק מכיוון שחרג מסמכות הירי שניתנה לו על פי הפקודות. 166מאירבעניין הביטחון שהתפרסמה באותו זמן בתקשורת — "לשבור ידיים ורגליים" של מְפֵרֵי סדר. בית הדין הצבאי המיוחד דחה טענה זו, בין השאר, מהסיבה, שגם לו היה מקבל את הטענה שהנאשם פעל בהוראת השר (טענה שבית הדין דחה מבחינה עובדתית) הרי שהנאשם חרג מהוראת השר, שכן הנאשם הורה לאסוף מביתם אנשים שלפי השב"כ נהגו להשתתף בהפרות סדר ולהכותם ואילו שר הביטחון התייחס בדבריו להתנהלות המצופה לדידו מחיילים במהלך פיזורה של הפרת סדר אלימה (וכן, לא היה ראוי לפרש דברים אלו באופן מילולי). אמר בית הדין: הנאשם התיימר לפעול לפי מסר, ולפי פרשנותו שלו את המסר, והפרשנות הזו היא כולה שלו ובאחריותו — ביחוד כאשר מתברר מכלל הראיות שמסר כזה אף לא נשלח. דברי השר מתייחסים לאופי התגובה על הפרות סדר אלימות — ואין בהם היתר לשימוש במכות כפי הפרוש שנתן להם הנאשם בפועל. 167צורףבעניין לעקוף טור מכוניות שעמד בפקק, ציית הנהג לפקודה והאיץ את מהירות כלי הרכב מבלי שמפקד הנסיעה הורה לו לעשות כן, ועל אף תנאי הדרך הקשים. במהלך העקיפה התנגש הנהג ברכב שנסע בכיוון הנגדי. בתאונה האמורה נהרגה נהגת הרכב. הנהג הועמד לדין בגין גרימת מוות ברשלנות וטען להגנת צידוק. בית הדין דחה טענה זו. בין השאר קבע בית הדין כי החלטתו של הנהג לנסוע במהירות מואצת חרגה מהפקודה: עת עסקינן בפקודות הנוגעות לנהיגה, האדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו. לפיכך, גם מקום בו מדובר במתן פקודה/הוראה, הרי שבתחום זה, בית המשפט מותיר את האחריות על הנהג לגבי בטיחות הנהיגה. , פד"צר' נ' התובע הצבאי הראשי 165 , לעיל ה"שמאיר 166 , לעיל ה"שצורף 16776 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי אחריות זו באה לידי ביטוי בחובתו לסרב לפקודה הנוגדת את הוראות הבטיחות ובחובתו להפנות את תשומת לב המפקד למפגע בטיחות שעלול להתרחש בנסיעה. . כך בענייננו, ראשית, הפקודה לעקוף את טור המכוניות לא התייחסה למהירות הנסיעה שבנסיבות דנן, היינו, כביש בעייתי ורטוב, בעקומה ושדה ראיה שאינו ברור לחלוטין, קיום פקודה זו שמשמעה כניסה מסוימת לנתיב הנגדי יתכן ויכול היה להתממש תוך האטה משמעותית ביותר של האבירבולנס בעת ביצוע העקיפה. שנית, הנאשם כנהג, היה מודע באופן הברור ביותר לסכנות הטמונות בדרך בה נהג, מה גם שמפקדו עסוק היה בדיווח לרופא. כך, שמחובתו היה לנהוג בהתאם לתנאי הדרך, או לכל הפחות להסב את תשומת לב המפקד לאי הבטיחות שבעקיפה או לאי בטיחות שבהמשך נסיעה מהירה במהלך העקיפה. נוכח האמור לעיל, החלטנו כי על הנאשם לא חלה במקרה דנן הגנת הצידוק הוספה ) הועמדו לדין ארבעה חיילי גבעתי אשר בעת מרדף אחר מיידי גבעתי א168אדלרבעניין אבנים פרצו לבית שבו סברו כי הם מתחבאים, היכו את בעל הבית בקתות הרובים וקפצו על מיטתו בעת שהיה מתחתיה, לעיני ילדיו. המעשים אירעו לאחר שיצאה פקודת אג"ם ופורסמה אגרת הרמטכ"ל בדבר טיפול חוקי בִמְפֵרֵי סדר, שאסרו ענישה פיזית שלהם, אך בשטח עדיין התקיימו פקודות מילוליות המורות על ענישה פיזית. המנוח כלל לא היה מפר סדר, ולכן הכאתו על ידי הנאשמים חרגה אף מגבולות הפקודה שהורתה על ענישה פיזית של מְפֵרֵי סדר. לפיכך פסק בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום: "נדמה כי תנאי מוקדם הפקודה שוב לא תוכל לסייע בידיו של הטוען שפעל בגידרה". ) דובר במקרה של הכאה קשה של שני מְפֵרֵי סדר בהתאם למדיניותה גבעתי ב169לויטבעניין של שרשרת הפיקוד, שהורתה על ענישתם הפיזית. החיילים תפסו את שני החשודים עת שהו בדירת משפחתם, היכו אותם בדירה, נסעו עמם בג'יפ ותוך כדי הנסיעה הראו לעוברי דרך כיצד הם מכים בהם. בתום הנסיעה לקחו החיילים את מְפֵרֵי הסדר לחורשה ושם המשיכו במתן המכות. אחד מִמפֵרֵי הסדר מת מפצעיו סמוך לאחר מכן. בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום הגיע למסקנה כי החיילים שביצעו את המעשה חרגו מהפקודות האמורות — הן בכך שהיכו את מְפֵרֵי הסדר בחורשה אף שלא היה כל צורך מבצעי להזיזם מהמקום שבו נתפסו, והן מבחינת עוצמת המכות והאיברים שהוכו, ולכן הרשיע את הנאשמים. , פסהתובע הצבאי נ' אדלר 168 25.5.1989 (לא פורסםהתובע הצבאי נ' לויט 169 אך נדונה בבית הדין לאחריהגבעתי אשהתרחשה לפני פרשת 77 פרק 170'סבעניין שב"כ על כך, וזה הורה לו לברר פרטים נוספים. המערער מכר את הנשק בלי שיצר קשר נוסף עם איש השב"כ, וטען כי בהוראת איש השב"כ היה משום צידוק להשלמת העסקה. בית הדין הצבאי לערעורים דן בערעור על החלטת בית המשפט הצבאי בלוד, דחה את הטענה וקבע כי המערער חרג מהוראת איש השב"כ ולכן לא קמה לו הגנת הצידוק. 171מנסורבעניין ביניהם, חרג מפקודת הפתיחה באש שעל פיה ביקש לבסס טענת צידוק. לטענת המשיב, פקודת הפתיחה באש אפשרה לירות ברגליו של אזרח התוקף חייל. אולם בבית הדין נקבע כי אף אם התקיימה פקודה כזו — המשיב חרג ממנה בכך שירה באזרח שאיים עליו איום מילולי ולא תקף אותו, ולכן לא קמה לו הגנת הצידוק. 172מיכאלבעניין למערער כי אם ינסה החייל העצור לברוח עליו לירות שתי יריות באוויר, ואם ימשיך החייל לברוח — עליו לירות לרגליו. החייל העצור הודיע שהוא אינו מוכן להיכנס למעצר והחל מתרחק מהמקום. המערער הזהיר אותו כי אם ימשיך ללכת הוא יירה בו, אך החייל המשיך ללכת. המערער ירה שתי יריות באוויר, ומכיוון שהחייל המשיך ללכת, כיוון המערער את נשקו אל עבר רגליו וירה — ירייה שפגעה בידו של החייל העצור. בית הדין קבע כי מכיוון שהחייל העצור התרחק מהמקום בהליכה רגילה אין להגדיר את מעשהו כבריחה, ולפיכך חרג המערער מהפקודה ולא יכולה לקום לו הגנה של צידוק. 173'חבעניין ערבי החודר אל השטח שהוגדר באחריותו. באחד מסיוריהם בשטח תפסו פקודיו אישה בדואית. האישה הובאה אל הבסיס וחיילי המשלט אנסו אותה. האישה התלוננה על כך באזני סג"ם ר', אולם זה החליט, לאחר הצבעה שערך בין חייליו, ש"הערבייה תשמש למשכב", וחילק מועדים לקיום יחסי מין עם האישה כך שבכל לילה היא "תעמוד לרשות" כיתה אחרת. ביום שלמחרת, בעקבות דרישת בירור מגבוה, שאל סמל ח' את סג"ם ר' מה לעשות עם האישה, וסג"ם ר' פקד עליו להרגה. האישה הועלתה לרכב עם סמל ח' וחמישה חיילים נוספים. כעבור חיילים כרו קבר, סמל ח' ירה ברקת האישה וחייל נוסף ביצע וידוא הריגה. סג"ם ר' טען כי פקד להרוג את האישה על פי פקודת המבצע, שאפשרה לירות בכל מסתנן העובר בשטח. בית הדין דחה טענה זו מכמה סיבות, ובין השאר מכיוון שמרגע שנתפסה האישה ונלקחה (לא פורסם ס' נ' התובע הצבאי הראשי170 במקרה זה לא דובר בחייל, אך נראה כי המסקנה לא הייתה משתנה אף אילו דובר בחייל , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' מנסור 171 , פד"צמיכאל נ' התובע הצבאי הראשי 172 (לא פורסםח' נ' התובע הצבאי הראשי 173 נוסף בפרשה בעניינם של החיילים אשר לא השתתפו במעשי האונס והועמדו לדין כיוון שלא מנעו את (לא פורסםב' נ' התובע הצבאי הראשיהמעשה, ראו ע78 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי למשלט היא אינה עוד "מסתנן הנמצא בשטח". לפיכך קבע בית הדין "שפקודת הקצין להוציא את הערביה להורג לא הייתה מעשה שנעשה ‘לשם ציות לצו של רשות בת סמך חרג מפקודת המבצע. 175דמיאניוקבת"פ הנאשם בחן בית המשפט המחוזי את שאלת קיומה של הגנת צידוק אשר יכולה לשמש עילה להקלה בעונש בעברות לפי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם. וכך אמר בית המשפט: הנאשם לא אם ואכמן מן השורה, שאך מילא פקודות, אלא, שימש בתפקיד מרכזי במחנה המוות בטרבלינקה, ובמו ידיו השתתף ברציחת המוני אדם, הוא עשה כן בנפש חפצה, . על כן לא נתקיימו כאן מעבר לנדרש על־ידי הממונים עליובהתלהבות ותוך גילוי יוזמה, העובדות המקימות את ההגנות של ‘כורח' לפי סעיף 22 ההגנות הנ"ל לגבי העבירות הקבועות בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם הוספה נראה כי החריגה מתחום הפקודה תיקבע לפי מבחן החייל הסביר בעת קבלת הפקודה, ולא לפי 176,קזרנובסקיהבנת המפקד (נותן הפקודה) בדיעבד. אפשר להסיק זאת מעניין שקיבל פקודה לירות שלושה פגזים אל עבר עמדה בצד הירדני של "הקו העירוני" בירושלים ("עמדת הפינה"). המשיב ירה פגז אחד והפסיק, מכיוון שחשש שבעת טעינת הפגזים האחרים ייחשף לאש וייפגע. על כך שלא ירה את הפגזים הנוספים הועמד המשיב לדין בגין אי־קיום פקודה. סנגורו של המשיב טען שהפקודה הייתה לירות לעבר העמדה עד שתיפסק ממנה האש, ומכיוון שהירדנים הפסיקו לירות מהעמדה לאחר הפגז הראשון, לא הפר המשיב את הפקודה. הסנגור סמך את טענתו על עדות המפקד נותן הפקודה (סרן חביב). בית הדין תיאר זאת כך: לפי עדות זו כונתו של סרן חביב, בתיתו את הפקודה, היתה שהמשיב יירה עד שיווצר מצב של הפסקת אש, כלומר, שלא תהיינה יותר יריות לעברנו מצד ‘עמדת הפינה'. לעומתו טען בפנינו ב"כ התצ"ר שעל משמעותה של הפקודה יש ללמד לא מפי סרן חביב, בבואו להעיד בבית הדין ובפרשו את הדברים שם, היינו, לאחר מעשה, אלא שיש להבינה באותו אופן שחייל סביר היה מבינה בעת הינתנה ובמסיבות בהן ניתנה. נראים לנו דברי ב"כ התצ"ר מדברי הסניגור. לפיכך הרשיע בית הדין את הבזוקאי. אמנם פרשנות זו ניתנה בקשר לעברה של אי־קיום פקודה, אולם נדמה כי ניתן לישמה גם לעניין סייג הצידוק ', לעיל ה"שח174 , פ"מ תשמ"ח (גמדינת ישראל נ' דמיאניוק 175 , פ"ד מזדמיאניוק נ' מדינת ישראל האמור זוכה הנאשם מחמת הספק: ע"פ , פסהתובע הצבאי הראשי נ' קזרנובסקי 176 להלן). פסק הדין לא עסק בהגנת הצידוק אלא בעברה של סירוב לקיים פקודה 17779 פרק מקום שניתן לפרש את פקודת המפקד בכמה דרכים, ביניהן חוקיות ובלתי חוקיות, ואף אם הפרשנות הגוררת עמה הפרת חוק סבירה יותר, ייחשב חייל המפר את החוק לחורג מהפקודה. 178,רובנובכך נקבע בעניין מסע (בעטו בצלעותיו, סטרו לו ודחפו אצבעות לעיניו), לאחר שלא הצליח לקום ממקומו מפאת מצבו הבריאותי. לאחר ששבו מהמסע פקד המשיב המשיב הנשק מעל הכתפיים בידיים ישרות), והורה לו לצעוק: "אני אעשה מה שהמפקד שלי אומר לי, אני לא אפר פקודה"; כמו כן הורה לו המשיב המשיב בית הדין קבע כי כל עוד לא הוכח שמשמעות הוראת "הטיפול" הייתה לבצע את המעשים שביצע המשיב, אזי: "אם קיבל המשיב הוראה ‘לטפל' במתלונן, הרי לכל היותר היה רשאי להעבירו תרגיל נוסף כדין, אך לא יותר מזה". לפיכך קבע בית הדין כי לא "עומדת למערער השלישי הטענה של ציות לפקודה", מכיוון שחרג מהסמכות שניתנה לו בפקודה. 10.3 לעתים, בעת משימה מבצעית, מעשה בלתי חוקי, שנעשה כדי לקיים הוראה שלא הורתה במפורש על הפרת החוק, ייחשב לחוסה תחת הגנת הצידוק, אם בעבר נהוג היה לפעול בדרך דומה כדי לקיים הוראות קודמות דומות. 179.חננאלכך נקבע בעניין שליטה, התהפך ועקב כך נהרג חייל. בית הדין קבע כי אף שהחייל לא יצא לנסיעה עקב פקודה מפורשת, קמה לו הגנת הצידוק על סמך שילוב של הפקודה ליטול חלק בפעילות המבצעית והרשאות שניתנו למשיב בעבר לנסוע ללא רישיון. שיקולים מרכזיים בהחלטתו של בית הדין היו אופייה המבצעי של המשימה והעובדה שהחייל היה בקיא בנהיגה. כך אמר בית הדין: בתנאי מקום וזמן מסוימים עלול חייל הנוהג ללא רשיון כאמור ליהנות מההגנה שסעיף 19 או שהוא עושה כן אף ללא פקודה מפורשת אלא לשם קיום חלקו במשימה שהוטלה עליו בפקודה. 10.4 על פי הפסיקה לא ברור אם חייל השוגה בסברו כי הוראת המפקד מורה לבצע מעשה מסוים, אולם בפועל אין זה כך, טועה טעות במצב משפטי או טעות במצב דברים. (לא פורסםרובנוב נ' התובע הצבאי הראשי178 .)328 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' חננאל 17980 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 180'חבעיין באותה תקופה). שם טען סג"ם ר' כי אף אם לא הורתה לו פקודת המבצע לירות באישה הבדואית, קמה לו הגנת הצידוק מכוח טעותו לחשוב כי כך היו פני הדברים. בית הדין קבע כי מדובר בטעות במצב משפטי, ולפיכך היא אינה יכולה לשמש לו הגנה (כפי שקבע הדין באותה עת). מפסיקה אחרת נראה, לכאורה, כי ההתייחסות אל טעות בתחולת הפקודה על מעשה קונקרטי מסווגת כטעות במצב דברים. 181'סכך, למשל, בעניין קבע שטעותו של ס', בסברו כי הוראת איש השב"כ לברר פרטים נוספים משמעותה להשלים את העסקה, אינה טעות כנה וסבירה. משמע, בית הדין בדק את הטעות בדבר רלוונטיות הפקודה על פי המבחן שהיה קיים באותה עת לבירור טעות במצב דברים (אשר כיום, לאחר תיקון העונשין, מסתפק בדרישה של טעות כנה). ). כך גבעתי א182אדלרמקרה שבו לא ברור מפסיקת בית הדין באיזו טעות מדובר הוא עניין אמר בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום: אומנם, יש לנו ספיקות כלשהם, האם שתיקתו של סגן טוייל, מפקדם של הנאשמים, היתה יכולה להחשב כפקודה ברת תוקף, אך היות והוא דווח כל על מה שמתרחש בתוך החדר והמריצם להתגבר על אותה התנגדות ולהותיר את המנוח בחדר עד אשר יגיעו כלי הרכב למקום, אנו מוכנים לבחון את התנהגות הנאשמים שאכן פעלו במסגרת פקודתו של מפקדם. בכל מקרה יכולנו להגיע לאותה תוצאה, על ידי אימוץ טענת הנאשמים שאף אם מפקדם לא הורה להם במפורש לנהוג במנוח כאילו היה מפר סדר, הרי הם טעו לחשוב שזו היתה פקודתו. במקרה זה הייתה עומדת להם טענת ההגנה, של טעות בעובדה מה שהתרחש באותו מקום, ונסיבות אותו הזמן ספק אם מקביעה זו של בית הדין אפשר ללמוד על נקיטת עמדה חד־משמעית בסיווג הטעות בדבר תחולת הפקודה על מעשה קונקרטי כטעות במצב דברים. לא ברור מהי טענתם של הנאשמים: האם טעו בסברם כי הפקודה הנוגעת לטיפול במְפֵרֵי סדר חלה על המקרה (או אז מדובר בסוגיה שבענייננו כאן), או שמא טעו בסברם כי שתיקתו של המפקד (בצירוף המרצתו להתגבר על ההתנגדות) היא פקודה בתיקון לפני התיקון); בסעיף סייג לאחריות הפלילית. ', לעיל ה"שח180 ', לעיל ה"שס 181 , לעיל ה"שאדלר 182 18381 פרק לדידי, הקושי בסיווג הטעות בדבר תחולת הפקודה נובע מהקושי הבסיסי בסיווג פקודה כנורמה משפטית לכל דבר ועניין. לכאורה אין ספק כי פקודה היא נורמה צבאית המחייבת חייל לציית לה. אך מנגד, העובדה כי פקודה ניתנת בהליך אשר אינו דורש כל פרוצדורה רשמית מקשה עד מאוד לראותה כנורמה משפטית ולבטח מטיל ספק בשאלה אם אפשר לראות בה "דין". נוסף על כך, פעמים רבות היא מועברת לחייל מהמפקד באמצעות גורם שלישי (כגון חייל אחר המעביר לחייל הראשון את דברי המפקד) ועקב כך לשונה עשויה להתעוות בקלות, ופעמים רבות נותר בידי החייל שיקול דעת רב; לכן ניתן להבין מדוע התקשו בתי הדין להחיל על הפקודה את הכלל אשר קדם לתיקון עם זאת כיום שונה המצב בעקבות תיקון בפלילים אם "הטעות הייתה בלתי נמנעת באורח סביר", ולכן נראה כי לא צריך להיות קושי לסווג את הטעות בדבר תחולת הפקודה כטעות במצב משפטי. בקביעה אם בנסיבות קבלתה של הפקודה יכול היה החייל למנוע את הטעות באופן סביר ראוי להתחשב באופייה הא־פורמלי יחסית של הפקודה הצבאית, ולאמץ מדיניות שיפוטית מקלה.82 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 11 מערכת היחסים בין מפקד לחייל מבוססת על מגוון רב של פעולות, בהן הוראות מפורשות תשובות לשאלות, אישורים מפורשים, אישורים מכללא, עצות, הדרכה ושתיקה, לצד מתן חופש פעולה לפקוד. ככלל, הגנת הצידוק עקב ציות לצו של רשות מוסמכת תקום אך ורק אם לפעולת המפקד כלפי החייל יתלווה איום בסנקציה. 11.1 הכלל בפסיקה הוא כי צו שנתן מפקד בעת ששימש בתפקידו יקים לחייל הגנה של "צידוק עקב ציות לצו של רשות מוסמכת" אם צו זה הוא בגדר פקודה. צו המפקד ייחשב לפקודה אך ורק אם מדובר בצו אשר החייל היה מחויב לבצעו ואשר אם לא היה מבצעו הוא עשוי היה להיות מועמד לדין מכוח סעיפים 184גרינברגבעניין לכניסתם, ועקב כך נגרמו לו חבלות. המערער בית הדין דחה טענה זו: אכן יתכנו מקרים בהם ניתן ללמוד על קיומה של פקודה גם אם אין מדובר בלשון ציווי, בה השתמש נותנה. זאת כאשר ברור לנותן ומקבל הפקודה כאחד, מתוך הקשר הדברים כי מדובר בפקודה שהפרתה עלולה לגרור העמדתו לדין של המקבל בעבירה וכלל הנסיבות, . דומה כי לא זה המצב בענייננו. סמל גל אינו טוען של אי קיום או סירוב למלא פקודה כלל ועיקר כי הורה לרב"ט אלון לסייע לו בכבילתו של המתלונן ואיננו סבורים כי ניתן היה להבין מהתנהגותו כי על המערער מס נוסיף עוד כי אין לשלול את האפשרות כי בשלב הבא, היה סמל גל מורה מפורשות את רב"ט אלון להשתתף עימו בהנחת האזיקים על ידיו של המתלונן אך מאחר שהמערער לא המתין לקבלת הוראה שכזו — אין הוא יכול לחסות בצילה של הגנת הצידוק. הגנה זו נועדה — בעיקרו של דבר — להגן על מי שנאלץ לבצע פקודה בלתי חוקית (ומלבד שאין . בהיעדר הצורך מחשש שיבולע לו על ידי מפקדומדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל), להכריע בין שתי דרכי פעולה, דהיינו: בין ביצוע פקודה לבין הימנעות מעשיית מעשה בלתי חוקי — אין כל טעם והגיון להגן על העבריין 185הרמןבעניין מפקדיו עסקו אף הם בהכאה כאמצעי ענישה, כי דיווח להם על מעשיו וכי המפקדים הסכימו להם. בית הדין דחה טענה זו מבחינה עובדתית, אך קבע שאף אם מפקדיו הסכימו למעשיו לא מדובר בפקודה ולכן לא קמה למערער הגנת הצידוק: הסכמת מפקד במפורש, במשתמע או בשתיקה אינה בגדר צו. משמעות המונח ‘צו' הינה , פד"צגרינברג נ' התובע הצבאי הראשי 184 , פד"צהרמן נ' התובע הצבאי הראשי 18583 פרק הוראה שאי קיומה יעמיד את החייל בסכנה של הרשעה בעבירה של אי קיום או סירוב למלא פקודה. 186מאירבעניין להוראת שר הביטחון שהתפרסמה באותו זמן בתקשורת "לשבור ידיים ורגליים" של מפרי סדר. בית הדין הצבאי המיוחד דחה טענה זו מכמה טעמים, ובהם זה: על מנת לחסות בצילה של פקודה כלשהי צריך המציית לה להיות נכפה על פיה. אין כלשהי מסנקציההנאשם טוען שאלמלא ציית להוראת שר הבטחון היה לו לחשוש [ 187יקותיאלבעניין ס"מ במקום בפתיל באורך חמישה־עשר ס"מ, כפי שנדרש בהוראות הבטיחות. עקב כך התפוצץ אחד המטענים לפני שהחייל שהפעילו (פקוד של המערער) הספיק להתרחק. החייל איבד את ידו השמאלית, וידו הימנית נפגעה. המערער טען שמפקדו ידע על כך שהשתמש בפתילים קצרים, וכי שתיקתו של מפקדו הייתה מבחינתו אישור מכללא, ולפיכך היא נופלת לגדרו של צו מחייב של רשות מוסמכת. בית הדין דחה טענה זו בדעת רוב: רוב השופטים סבור כי אין לראות באישור מכללא, שהמערער קיבל ממפקדו, משום צו כאמור בס בהתנהגות מסוימת משום פקודה, תהיה זו פקודה מפורשת או פקודה מכללא. יתכן אף כי אולם המבחן במסיבות מסוימות ייכנס גם אישור כזה בגדר צו הנזכר בסעיף הוא, אם חייב עושה המעשה להישמע לאותו צו, ואם קיימת סנקציה במקרה של אי מילויו, [ היינו, אם אפשר להביא את הפקוד לדין בשל אי קיום פקודה 188יגאלבעניין בתוך אוהל וגרם לדלקה. המשיב טען כי מפקדו נכח במקום והורה לו לבשל ארוחה טרייה לחיילים, ומכיוון שהיה יום חם לא היה אפשר לבשל בחוץ. עוד טען החייל כי מפקדו ראה אותו מכניס את התנור לאוהל ולא העיר לו על כך דבר, ולכן יש לראות בשתיקתו של המפקד פקודה המקימה הגנת צידוק. בית הדין דחה טענה זו: . השאלה היא, אם ניתנה הוראה שאי קיומה לפי המבחן צריך להיות מבחן של סנקציה המשפט הצבאי יביא את החייל בגדר סכנה של אי־ציות אם לאו? ברור ששתיקת המ"פ כשראה את התנור הבוער באוהל לא הייתה בשום פנים צו אשר אי הציות לו היה מביא את המשיב הפלילים הוספה בהקשר זה אמר גם הדר: "פקודה הינה הבעת רצון של הגבוה בדרגה כלפי הנמוך בדרגה, המתייחסת לנושא מסוים ושאם לא ימלא אחריה יענש , לעיל ה"שמאיר 186 , פד"ציקותיאל נ' התובע הצבאי הראשי 187 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' יגאל 188 18984 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 11.2 כדי שהוראת המפקד תיחשב לפקודה אין היא צריכה לעמוד בדרישה צורנית רשמית, אך על המפקד ליתן פקודותיו כך שיהיו ברורות. לא ניתן להרשיע חייל בעברה של סירוב לקיים פקודה מבלי שיוכח כי המפקד נקט אמצעים סבירים כדי להבהיר לחייל שמדובר בפקודה, משמע הבהיר לחייל את הסנקציה העלולה להינקט נגדו אם לא יציית. הדר סיכם את ההלכה בדבר היעדר דרישה צורנית פורמלית: אם המפקד אומר למשל: ‘נא קרא לי ראובן' המילה ‘נא' בעברית מביעה בקשה, ועל זה הטוען שהיתה פה פקודה הראיה. כל דבר תלוי כמובן בנסיבות העניין להינתן גם בשאלה למשל — ‘אתה רוצה להביא לי את כובעי? או אפילו בויכוח אופן מתן הפקודה יתכנו מספר צורות: בעל פה פנים אל פנים; בעל פה אך לא פנים אל פנים למשל באלחוט או בטלפון; בכתב באופן בלתי אמצעי; ע"י הדאר; באמצעות רץ או שליח; פקודות בסימנים או קודים; דגלים וכד 191.אליהועמד על כך בית הדין הצבאי לערעורים בעניין אשר שמרו על מבנה ציבורי ונתפסו "שוברים שמירה": שניים שיחקו קלפים ושלישי נרדם. המפקד שתפס אותם שלף את אקדחו והורה להם להישאר בתנוחה שבה נמצאו, כדי שהשוטרים הצבאיים שאותם הזעיק "יראו את המצב האמיתי שבו נתפסו החיילים". המערער, שנתפס ישן, סירב להישכב מחדש בתנוחה שבה ישן ודרש לעמוד, ולכן הואשם בבית הדין גם בעברה של סירוב לקיים פקודה. המערער טען, בין השאר, כי הוראתו של המפקד ניתנה לו "בשיחה רגילה" ולא בנוסח של פקודה, ולכן לא ניתן לראותה ככזו. בית הדין דחה טענה זו: לא נוכל להסכים להשקפה זאת. אין כל צורך כי הפנייה מצד המפקד לפקודו בדבר עשיית או הימנעות מעשיית פעולה מסויימת תכיל בה ביטוי של ‘אני מפקד' או ‘אני מצווה עליך', דווקא, כי מספיק שהפקודה, או ההוראה, תהיה נובעת ומובנת מתוך דבר המפקד לפקודו. אולם, לעניין חובתו של המפקד להבהיר לחייל כי הוראתו היא פקודה אמר בית הדין: נראה לנו כי מחובתו של מפקד להביע תמיד את פקודותיו והוראותיו בצורה ברורה ומשכנעת ואף לדאוג לכך שהחייל יתפוס את תוכנן ויבין את כוונתן די הצורך. מן הראוי להתרות בו על התוצאות הצפויות לו על אי הציותגם אחר זאת כשהחייל מהסס משום מה, ולתת לו את ההזדמנות למלא את הפקודה. ואם בכל זאת החייל מראה התנגדות עקשנית וזדונית לפקודת הממונה עליו, רק אז יהיה מקום להאשים אותו בסירוב למלא פקודה מתוך התכחשות לסמכות בזדון 192.אלכסנדרחובתו של מפקד להבהיר לפקודו כי ההוראה שנתן מלווה בסנקציה נקבעה גם בעניין 190 , לעיל ה"שאליהו 191 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' אלכסנדר 19285 פרק שם הואשם המשיב בעברה של סירוב לקיים פקודה לאחר שבתגובה להוראתו של האלוף לסקוב לשוב לקורס מג"דים אמר: "אתה לא תגיד לי מה לעשות". בית הדין הצבאי לערעורים, בהרכב ושהוא ידע של חמישה שופטים, זיכה את המשיב וקבע כי צריך ש"פקודה תהיה ברורה למקבלה ". לאמור, מחובתו של המפקד להבהיר לפקודו את הפקודה ואת אפילו את תוצאות הסירוב למלאה הסנקציה הנלווית לסירוב לה. עם זאת, חובתו של מפקד להבהיר לפקודיו כי הוראתו מלווה בסנקציה אין משמעותה כי כל פקודה צריכה להינתן בדרך של הוראה ישירה וכי לא יכולות להתקיים פקודות מכללא. ) הכיר בית הדין בתשובות לשאלות כפקודות. כפר קאסם193עופרכך, למשל, בעניין באותו עניין דובר בעוצר אשר עקב תחילתו של "מבצע קדש" הוטל על יישובים ערביים שונים במדינה, שהיו כפופים לממשל צבאי. מפקד הגדוד רס"ן מלינקי (אפשר שבהתאם לפקודה שקיבל ממפקד החטיבה) הנחה את חייליו כי באזורים הנתונים לאחריותם עליהם לירות בכל אדם הנמצא מחוץ לביתו לאחר שעת העוצר. לאחר שניתנו ההנחיות בדבר אופן אכיפת העוצר שאלו פקודיו של מלינקי כיצד לפעול אם מדובר בנשים וילדים וכיצד לפעול אם מדובר באנשים החוזרים מעבודתם ואינם מודעים לעוצר. על פי גרסה אחת תשובתו של רס"ן מלינקי הייתה כי "דינם כדין כולם", ועל פי גרסה אחרת נאמר כי השיב: "אללה ירחמו". בדונו בסוגיה אם דין התשובות לשאלות ההבהרה ".אין חולקין שגם לתשובות אלו היה תוקף של פקודהכדין פקודות, פסק בית הדין: " אם מהתשובה לא משתמע שאי ציות יגרור סנקציה, זו לא תיחשב פקודה. כך, למשל, בעניין 194עזריה המערער שאינה בשימוש ביחידה, ולידם מצאו שקיות עם אלפי כדורים. עקב כך החליטו השניים לא לגעת בתחמושת ולדווח על שמצאו. בהגיעם לבסיס דיווחו המערערים על התחמושת למדריך הראשי (מד"ר) ולמפקד פלוגת המפקדה, אולם עד למחרת לא נעשה דבר. המערער ושאל אותו מה לעשות, והמערער אנחנו את שלנו עשינו". כעבור חודש מצאה המשטרה את הרימונים מחוץ לבסיס, אך הכדורים לא נמצאו. המערערים הועמדו לדין בגין אי־שמירתו של רכוש צבאי. המערער מכוח תשובתו של המערער המערער גם הוראה מותנית יכולה להיחשב לפקודה. למשל, חייל פונה אל מפקדו בשאלה אם לבצע פעולה מסוימת; מפקדו מותיר בידו את שיקול הדעת אם לבצע את הפעולה, אך אומר לו שאם הוא מחליט לבצעה יהיה עליו לעשות זאת בדרך מסוימת. הוראה זו תיחשב לפקודה כל עוד יוכל החייל להסיק כי אם יבצע את הפעולה בדרך אחרת מזו שהנחה המפקד עלולה להיות מוטלת עליו סנקציה. , לעיל ה"שעופר 193 , פד"צעזריה נ' התובע הצבאי הראשי 19486 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 195ליפקהניתן ללמוד זאת בדרך היקש מפסיקת בית המשפט העליון בעניין המחייבות, שכן שם דובר באזרח ובשוטר), שבו התגונן המערער מפני עברה של החניית מכונית בשולי כביש בדרך בין־עירונית בטענה שקמה לו הגנת הצידוק. המערער הגיע למחנה צבאי, ושוטר אמר לו כי הוא אינו יכול להיכנס למחנה בשל מצעד שהתקיים במקום; לשאלת המערער היכן להחנות את רכבו השיב השוטר כי יחנה בשולי הדרך. נשאלה השאלה אם תשובת השוטר היא צו המחייב ציות. אמר בית המשפט: נראה לנו כי הוראה על ידי שוטר אותה הוראה לא ניתנה בלשון ציווי, ואף אם בנסיבות המקרה, הייתה הברירה בידי מקבל ההוראה לוותר על המטרה שהציב לפניו כשהגיע למקום. משמע, המערער יכול היה לוותר על רצונו לחנות באזור; אך משהחליט לחנות באזור יש לשער שהייתה מוטלת עליו סנקציה (דו"ח) אם היה חונה במקום אחר מזה שהנחה אותו השוטר, ולכן מדובר בהוראה המחייבת ציות. 196,בלקבמקרים מסוימים, על פי ההלכה שנקבעה בעניין למתן הפקודה. באותו מקרה דובר במפקד גדוד שהורה לחייל לפעול בניגוד לפקודות מטכ"ל הנוגעות להעברת ציוד מבוקר. החייל, אשר הכיר את ההוראה הנגזרת מפקודת מטכ"ל זו, סירב לציית לפקודה אך הביע נכונות לציית לה אם ייתן לו המפקד פקודה בכתב. לעניין דרישת הפקודה בכתב אמר בית הדין: אמנם אנו מכירים באפשרות שיהיו מקרים שע"י מילוי פקודה עלול הפקוד לעמוד בפני סכנה של אשמה פלילית או שהמעשה שהוא נדרש עלול לגרום למות או לנזקים גדולים שאין לתקנם, במסיבות שקיימים ספקות לגבי חוקיות הפעולה. כמו כן יכולים להיות מקרים שתינתן פקודה לפעול בניגוד להוראות הצבא בענייני רכוש או כספים לאדם שלפי חוקי הצבא הוא הוא הנושא באחריות עבור הרכוש או הכספים וממנו יתבע חסרונם. במקרים כאלו ואנו מרגישים כי אין רשימה זו ממצה, יהיה זה הוגן כי נותן הפקודה ייתן אותה בכתב. 11.3 פקודה מותירה לרוב מידה מסוימת של שיקול דעת לחייל, כדי שזה יוכל להתאימה לתנאים בשטח אך נשאלת השאלה אם קיים מצב שבו עקב מרחב שיקול הדעת שנותר אצל החייל אי־אפשר עוד לומר שלהוראות המפקד נלווית סנקציה. על פי גישה אחת, אם לפקודה יכולים להיות כמה פירושים סבירים, ייחשב חייל כאילו פעל בהתאם לפקודה כל עוד פעל בתחומם של פירושים סבירים אלו, אף אם גרם בפועל לתוצאה פוגענית יותר מזו שאליה התכוון המפקד. , פ"ד כהליפקה נ' מדינת ישראל 195 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' בלק 19687 פרק 197שריקיכך, למשל, נקבע בעניין האינתיפאדה. במהלך סיור בעיר עזה הבחינו חיילי גולני בצעיר שיידה לעברם אבנים. הם הוציאו אותו מביתו, הסיעו אותו לחורשה סמוכה והיכו אותו בגפיים באמצעות אלות במשך כמה דקות. במשפט הוכח כי מפקד החטיבה הורה בתדריך בע"פ להכות עצירים בגפיים לצורכי ענישה והרתעה, אולם לא לגרום להם נזק גופני המצריך טיפול רפואי ולא להכות אדם כפות. מפקד הגדוד, אשר נתן את הפקודה הישירה לנאשמים, טען כי הוא עצמו היה מוותר על המכות שניתנו לעציר בחורשה ומסתפק באלו שניתנו לעציר כאשר נתפס, אך הוסיף כי: "בית שמאי שהבין (את הפקודה) — היה מביא עוד שתי חורשות וכך אמר בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון: צא ולמד, איפוא, כי פקודת מפקד — ככל שתהא סדורה ברורה ומפורטת — וכאלה היו פקודותיו של נוריאל — אין היא יכולה לתת מענה לכל התפתחויותיו של ארוע בשטח. ]...[ — ואין נוריאל סבור כי שריקי טעה — שכן אין הוא שם שקול דעתו שלו — ברמתו ומנקודת מבטו בדיעבד — במקום שקול דעת המפקד בשטח תמיכה לגישה זו אפשר למצוא גם בדעתו של אחד השופטים בפסק דינו של בית הדין הצבאי 199.תשובהלערעורים בעניין מילואים בעת הפסקת האש לאחר מלחמת ששת הימים. הוא קיבל הוראה לעצור מכונית שהתקרבה אל כיתת החיילים; חיילי כיתתו ירו באוויר ולעבר המכונית כדי לעצרה, משום שחשבו כי מדובר במכונית סורית. מפקד המחלקה הורה לחיילים להפסיק את הירי, אך הם לא שמעו את הוראתו. המשיב, שראה כי גם לאחר הירי של חייליו לא נעצרה המכונית, ירה לעבר מנוע המכונית. מירי זה נהרג איש המילואים שישב ליד נהג הרכב. כלל השופטים סברו כי יש לזכות את המשיב עקב טעותו הסבירה והכנה שמדובר ברכב אויב. אחד השופטים סבר גם כי יש לראות במעשי המשיב מעשים שנעשו לשם ביצוע הפקודה לעצירת המכונית. כך נאמר בפסק הדין: דעת אחד השופטים היא, שאכן אין לראות במעשהו של המשיב מעשה בלתי חוקי ויש לבחון את התנהגותו במסגרת אותו כלל האומר כי חייל המקבל פקודה חוקית רשאי להשתמש באותם צעדים סבירים הנחוצים לצורך ביצוע אותה פקודה. ברור שיש לבחון את אותה התנהגות על רקע הנסיבות הסובבות את המקרה. במקרה דנן קיבל המערער הוראה לעצור מכונית שסביר היה להניח כי מכונית אויב היא. המשיב נקט במספר צעדים על מנת לקדם את פניה ורק בשלב קריטי, שהיה ברור לו שלא ניתן לעצור אותה מכונית אלא ע"י שימוש באש, פתח בירי בה. במסיבות אלה אין לומר כי עבר הוא עבירה כל שהיא שיש לסלוח לו עליה. כמובן שאין דעתו של אותו שופט כי עצם מתן הפקודה 64 התובע הצבאי נ' שריקי197 198 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' תשובה 19988 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לעצור את המכונית תצדיק את פתיחת האש. לדוגמא, סבור הוא שלו היה ברור למשיב כי עניין לו עם מכונית ישראלית שנוסעיה לא ביצעו פשע בנוכחותו, ודאי שאסור היה לו לפתוח עליה באש. לעומת זאת, על פי גישה אחרת, אם הוראת מפקד עשויה להוביל לתוצאה פוגענית, חייב החייל לחזור אל מפקדו כדי לקבל הבהרות לגבי אופן ביצועה, אם הנסיבות מאפשרות זאת. רק אם לאחר קבלת ההבהרות האמורות צומצם מרחב שיקול הדעת של החייל עד כדי כך שרק פעולה אחת תיחשב ללא מפרה את הפקודה, והחייל ביצע פעולה זו ובכך הפר את החוק, או אז תוכל לקום לחייל הגנת הצידוק (בהנחה שהפקודה אינה בלתי חוקית בעליל). אולם אם נותר החייל עם הוראה אשר מותירה לו שיקול דעת, לא תוכל לקום לו הגנת הצידוק. (לוכדי העריקים) קבע בית הדין כי הגנת הצידוק תקום רק אם מדובר גרינברגכך, למשל, בעניין בפקודה "הנוטלת את שיקול הדעת ממקבלה 201אסוליןבעניין בית הדין: "כאשר ניתנה הפקודה לנסוע לנקודת האיסוף, גם אז לא ניתן היה להבין כי היא פוטרת את המערער מהפעלת שיקול דעתו או שיש בה לטעת בליבו את המחשבה כי הוא רשאי לנהוג ברכב שלא בזהירות הדרושה". משמע, בידי החייל נותר שיקול דעת להתאים את הפקודה לתנאים בשטח ולכן היא אינה מקימה לו הגנת צידוק. 202עמוסבעניין מפקד המחלקה (המשיב), שהיה בטנק המרכזי, דיווח על כך למפקד הפלוגה, וזה הורה לו לירות למרכז היעד כדי שהטנק הימני יזהה את מיקומם לפי הרעש. הטנק הימני שאיבד את דרכו עבר את שאר הטנקים, נפגע מהירי של הטנק המרכזי ומפקד הטנק נהרג. המשיב הואשם בגרימת מוות ברשלנות וטען להגנת הצידוק. בית הדין קמא זיכה את המשיב, ואילו בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו: לא כל פקודה במובנה השגרתי היום יומי, מעניקה מניה וביה הגנה של צידוק. כדי שפקודה תהא כזו היא צריכה לשלול ממקבל הפקודה כל שיקול דעת. ואם מדובר במעשה העלול לגרום נזק שאינו ניתן לתיקון, או שיש בו סיכון, חייב מקבל הפקודה לוודא אם לנותן הפקודה ידועות כל העובדות הרלוונטיות, ואם למרות ידיעת הסיכונים עומדת הפקודה בעינה. חייל המקבל פקודה שהוא יודע או חייב לדעת שיש בה משום סיכון לאנשיו או לאנשים אחרים — ובהקשר זה נתייחס לנסיבות של אימונים — חייב לוודא באופן סביר כי למפקד ידועים כל הנתונים ובמיוחד אם קיים סיכון בטיחותי, שאולי המפקד אינו מודע לו, וכי למרות קיום אותו סיכון עומד המפקד על הוראתו. זהו אחד התנאים העיקריים להחלת הגנת הצידוק. במקרה זה פסק בית הדין כי למפקד היה שיקול דעת להפסיק את התרגיל בשל הסיכון הטמון בו , לעיל ה"שגרינברג 200 , לעיל ה"שאסולין 201 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' עמוס 20289 פרק לפני ואחרי פקודתו של מפקד הפלוגה, מבלי שהדבר ייחשב להפרת פקודה; משלא עשה זאת ולא חזר למפקד להבהרות — התרשל. 203סגן ראובןהלכה דומה נקבעה גם בעניין במוקשים על נחתת. לאחר שהורדה המשאית מהנחתת והגיעה לנקודת היעד שלה נפרקו המוקשים; נהרגו. הפקודות חייבו לנטרל את המוקשים לפני ו־בעת פריקתם התפוצצו המוקשים העמסתם על הנחתת. סגן ראובן וסג"ם יהודה טענו כי בטיפול במוקשים פעלו על פי פקודתו של מפקדם סא"ל גד, ולפיכך אין להרשיעם בגרימת מוות ברשלנות. בית הדין דחה טענה זו והרשיע את שני הקצינים: של סא"ל גד, שכן אפילו לא היה גד בצלוחינם, איפוא, טורחים המערערים להסתתר מעולם, או אפילו לא ניתנה הוראתו מעולם, או גם אם נתן הוראה בלתי סבירה, בלתי להפעיל שיקול דעתם שקולה, אשר אינה תואמת את העניין והתכלית, שומה היה עליהם . מכל שכן שההוראה ניתנה, והייתה שלהם, ולנהוג כפי שמידות הזהירות היו מחייבות נכונה, ורק לגבי מועד הביצוע עלו ספקות בליבם, ספקות אלו דינם להכריע לצד החומרה. זה הכלל: כל ספק בענייני זהירות יש להכריעו לחומרה ולא לקולא 11.4 הסיבה לקיומן של שתי גישות בשאלה אם שיקול הדעת הנותר בידי החייל יאפשר לו לטעון להגנת הצידוק נעוצה, לדידי, בקושי שקיים במבחן הסנקציה: זיהויה בפועל של ההסתברות שתוטל סנקציה בגין אי־קיום הוראת המפקד. ההסתברות כי תוטל סנקציה על חייל אם לא יקיים את הוראת מפקדו כלשונה משתנה בין מערכות יחסים שונות של מפקד ופקוד. ככלל אפשר לומר כי ההסתברות האמורה תלויה בסוג המסגרת הצבאית שבה מדובר (למשל, טירונות לעומת שגרה ביחידה עורפית), במידת ההיכרות של המפקד עם פקודו, בתפקיד המפקד ובתפקיד הפקוד, בפער הדרגות בין המפקד לפקוד, במצב הספציפי שבו ניתנה הפקודה ובגורמים רבים נוספים. ככל שמערכת יחסים זו היא רשמית פחות ומותירה שיקול דעת רב יותר בידי הפקוד, קְטֵנָה ההסתברות כי תוטל סנקציה על הפקוד אם לא יקיים את הוראת המפקד כלשונה, והאיום בהטלת סנקציה כזו הופך עמום יותר. הקושי שנוצר עקב כך בזיהוי קיומה של הסתברות שתוטל סנקציה נוגע הן לחייל והן לבית הדין שדן בעניינו. מבחינת החייל, בעת קבלת פקודה בלתי חוקית הוא ניצב בפני שתי "סכנות". ראשית, הוא עלול לסבור כי דברי המפקד לא היו פקודה, ולפיכך לא יציית להם כלל או יעשה זאת באופן חלקי או מקורב, ואילו בדיעבד יתברר כי המפקד ציפה שדבריו יתפרשו כפקודה, והיה על החייל לציית לה כלשונה (סכנה זו קיימת אף אם הפקודה היא חוקית). שנית, החייל עלול לסבור כי המפקד פקד עליו לפעול בדרך בלתי חוקית והוא חייב לציית לפקודה, אולם בדיעבד יקבע בית הדין כי מדברי , פד"צסגן ראובן נ' התובע הצבאי הראשי 20390 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי המפקד לא השתמע איום בסנקציה ולכן זו אינה פקודה ולא היה עליו לציית כלל חשש זה גובר ככל שמערכת היחסים בין המפקד לפקוד רשמית פחות. במצב כזה נוצרים יחסי אמון טובים המגבירים את המוטיבציה של החייל לציית להוראת מפקדו, אך מנגד, התחזקות האמון הופכת את האיום בסנקציה למרוחק ולעמום. אפשר אף לומר שאם מערכת היחסים רשמית פחות, החייל מבצע את הוראת מפקדו לא עקב האיום בסנקציה אלא בשל שילוב של סיבות אחרות, כגון הדבקות במשימה, החינוך לציות אשר הוטמע בו במשך שירותו הצבאי, ההזדהות עם יעדי התפקיד, הערכתו למפקד ועוד. כמו כן, ככל שמערכת היחסים בין המפקד לפקוד היא רשמית פחות, כך ייטה המפקד להשאיר יותר שיקול דעת בידי הפקוד בעת ביצוע המשימה, מכיוון שיהיה לו אמון רב יותר בפקוד ובכך שזה יבחר דרך ראויה כדי שיעדי המשימה יקוימו. למגוון יחסי הפיקוד מידת רשמיות משתנה, ובהתאם לה משתנה עוצמתו ומידיותו של האיום בסנקציה. על רקע זה עלול בית הדין להתקשות הן בזיהוי קיומה של הנסיבה העובדתית "פקודה" (או "צו מחייב ציות של רשות מוסמכת" — אם מדובר בהגנת הצידוק) והן בזיהוי היסוד הנפשי של מודעות לכך שמדובר דווקא בפקודה. את התמודדותם של בתי הדין עם קושי זה אפשר לחלק לשני זרמים: הזרם המחמיר — הנוקט גישה אובייקטיבית, והזרם המקל — הנוקט גישה סובייקטיבית. אפשר לשייך את הפסיקה שלפיה כדי שהוראתו או התנהגותו של מפקד תיחשב לזרם המחמיר 204גרינברגלפקודה, עליה לשלול את שיקול הדעת מהפקוד באופן מוחלט. כאן יוזכרו עניין 205אסוליןהעריקים), עניין 207ראובן206עמוסרכבו), עניין אל גישה זו ראוי לצרף גם את פסקי הדין שקבעו כי המפקד נדרש להבהיר לפקודו את קיומה של סנקציה. 208אליהוכך, למשל, בעניין הצבאית), בשלב הראשון צמצם בית הדין את הדרישה הרשמית לזיהוי יסוד הפקודה כך שלא יהיה צורך שהיא תכיל "ביטוי של ‘אני מפקד'" או "אני מצווה עליך" וקבע כי די "שהפקודה, או ההוראה, תהיה נובעת ומובנת מתוך דברי המפקד לפקודו". אך בשלב השני הוא הוסיף והטיל חובה על ".על התוצאות הצפויות לו על אי הציות" בפקוד " להתרותהמפקד " 209אלכסנדרברוח זו, בעניין הדין הצבאי לערעורים, בהרכב של חמישה שופטים, זיכה את המשיב וקבע כי צריך ש"פקודה , לעיל ה"שגרינברג 204 , לעיל ה"שאסולין 205 , לעיל ה"שעמוס 206 , לעיל ה"שסגן ראובן 207 , לעיל ה"שאליהו 208 , לעיל ה"שאלכסנדר 20991 פרק ". לאמור, מחובתו של המפקד ושהוא ידע אפילו את תוצאות הסירוב למלאהתהיה ברורה למקבלה להבהיר לפקודו את תוכן הפקודה ואת הסנקציה הנלווית לסירוב לה. היתרון בזרם זה של הפסיקה הוא שהדרישות המחמירות, הן מהמפקד והן מהפקוד, מקלות על זיהוי הפקודה. חסרונו הוא בהתעלמות מהאופן הבלתי רשמי שבו ניתנות מרבית ההוראות בין מפקד לפקוד בצה"ל — הוראות אשר לרוב שני הצדדים רואים בהן פקודות מחייבות. 210קזרנובסקיבעניין בית הדין צעד נוסף בגישה האובייקטיבית. בעניין זה העיד המפקד כי פקודתו הייתה יכולה להיות מובנת כפקודה לירות לעבר העמדה עד שתיפסק ממנה האש, ומכיוון שהירדנים הפסיקו לירות מהעמדה לאחר הפגז הראשון, הרי לדידו החייל לא הפר את הפקודה. בהרשיעו את הבזוקאי, תיאר זאת בית הדין כך: לפי עדות זו כוונתו של סרן חביב, בתתו את הפקודה, הייתה שהמשיב יירה עד שיווצר מצב של הפסקת אש, כלומר שלא תהיינה יותר יריות לעברנו מצד ‘עמדת הפינה'. לעומתו טען בפנינו ב"כ התצ"ר, שעל משמעותה של הפקודה יש ללמוד לא מפי סרן חביב, בבואו להעיד בבית הדין ובפרשו את הדברים שם, היינו לאחר מעשה, אלא שיש להבינה באותו אופן שחייל סביר היה מבינה בעת הינתנה ובמסיבות בהן ניתנה. נראים לנו דברי ב"כ התצ"ר מדברי הסניגור. מבחינת היסוד הנפשי, נראה כי פסק דין זה, אשר ניתן לשייכו לזרם המחמיר, דוגל בפועל במבחן האובייקטיבי: בית המשפט לא יבחן איך הבין החייל את הפקודה אלא איך חייל סביר היה מבין אותה; וכפועל יוצא מכך, ככל הנראה, גם לא יבחן אם החייל הבין שניתנה לו הוראה המלווה באיום בסנקציה, אלא אם חייל סביר היה מבין כי להוראת המפקד מתלווה איום בסנקציה. בכך, למעשה, הופך מבחן זה את העברות של אי־קיום פקודה ושל סירוב לקיים פקודה לעברות רשלנות. לאור נוסחו של סעיף לפיכך, גישה ראויה יותר היא לבחון כיצד החייל עצמו הבין את הוראת המפקד. גישה זו ננקטה 211.בן־ישיבעניין לשכנעו לאכול. בתום השיחה הבטיח המערער להתחיל לאכול, אך לא קיים את הבטחתו. עקב התמשכות שביתת הרעב הורה מפקד הפלוגה למפקדו של המערער לצוות על המערער לאכול. בעקבות הוראה זו של מפקד הפלוגה פנה מפקדו של המערער אליו שנית. בשיחה זו אמר המערער למפקדו כי אין לו כוח להגיע אל חדר האוכל ולכן הוא אינו הולך לאכול. בית הדין קבע כי ולא שכנועאף שהמפקד סבר שהוא פוקד על המערער לאכול, בפועל התנהלה השיחה כשיחת כפקודה, ולפיכך אי אפשר להעמיד את החייל לדין בעברה של סירוב לקיים פקודה. אפשר לשייך את הפסיקה אשר הכירה בכך שאף אם נותר בידי החייל שיקול דעת, לא לזרם המקל , לעיל ה"שקזרנובסקי 210 (לא פורסם בן־ישי נ' התובע הצבאי הראשי211 הדין לא עסק בהגנת הצידוק אלא בעברה של סירוב למלא פקודה92 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי יהיה בכך כדי למנוע מההוראה אשר ניתנה לו להיחשב לפקודה נכונים להכיר גם באישור של המפקד לפעולתו של הפקוד כמקים הגנת צידוק. 213.יפתפסק דין שבו בית הדין הצבאי היה נכון לעשות כן הוא עניין שנעזר בחיילים מיחידתו בעבודות פרטיות. בין שאר טענותיו טען המשיב לצידוק, שכן מפקדו הרשה לו להעסיק את החיילים (למפקדו הייתה סמכות לתת היתרי עבודה מחוץ לצבא). כך אמר בית הדין: אומנם, בדרך כלל, רשות הניתנת על ידי מפקד אינה מכשירה מעשה אסור על ידי החוק למותר. אולם יהיה זה נכון לגבי אותם המעשים בלבד, אשר לא רק הרשות שניתנה על ידי המפקד אלא אפילו פקודתו המפורשת לעשותם תהיה בלתי חוקית בעליל ובאופן בולט. לא כן הוא המצב לגבי מעשים אשר הגיוני להניח לגביהם שהינם בגדר סמכותו של מפקד במעמד ובדרגה, כפי שבמקרה שלפנינו שמוסמך הנהו להרשות עשייתם או למנוע רשותו זו. הלך פסק דין של בית הדין המשמעתי לערעורים של יפתבדרך דומה לזו של פסק הדין בעניין 214.פארסהמשטרה בעניין שהורה להחזיר רכב שהיה ברשות המשטרה לאדם שלא ממנו נלקח הרכב, וזאת בניגוד לחוק. את ההוראה האמורה נתן המערער לאחר שנועץ עם מפקדיו, ולפיכך החליט בית הדין המשמעתי לערעורים של המשטרה לזכותו מחמת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה. כאמור, הגישה הסובייקטיבית האמורה עומדת בקנה אחד עם דרישת היסוד הנפשי של מחשבה פלילית הקיימת כיום בחוק העונשין. זאת ועוד, יתרונה של גישה זו הוא שהיא תואמת יותר את האופן שבו מתנהלות מרבית מערכות היחסים בין מפקד לפקוד. במציאות, האיום בסנקציה הוא עמום ומרוחק, וקיום ההוראות נעשה מתוך יחסי אמון ודבקות במטרה ולא בשל החשש מפני ענישה. יתרון נוסף של גישה זו הוא שהיא מתחשבת בנטייתו הפסיכולוגית של החייל לציית חסרונה של גישה זו הוא שהיא אינה מעודדת מניעה של הפרות חוק. אחת ההצדקות לקיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה היא הנכונות לפטור חייל מעונש בגין הפרת חוק אם ידוע שעשה זאת מתוך חשש שאם לא יציית לפקודה — ייענש. לעומת זאת, גישה זו מכניסה למסגרת ההגנה גם מעשים שהחייל יכול היה להימנע מלעשותם מכיוון שהמפקד רק אישר את עשייתם ולא הורה עליהם, או מכיוון ששיקול הדעת שנותר בידי החייל אפשר לו להשיג את היעד שהציב המפקד מבלי להפר את החוק. לדידי, את הקושי הקיים במבחן הסנקציה ראוי לפתור בכמה דרכים. ראשית, ראוי לדעתי להחליף את מבחן הסנקציה במבחן של "הוראה אשר היה זה רצונו של , לעיל ה"ששריקי 212 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' יפת 213 , מבחר פסקי דין של בית הדין לערעורים גפארס נ' המפקח הכללי 214 .)2000 ( 21593 פרק המפקד כי החייל יבצעה בין מפקדים ופקודים שונים ולא ינסה לתור אחרי יסוד משתמע, מרומז או מדומיין של איום בדבריו של המפקד. שנית, מרגע שחייל מועמד לדין בגין סירוב או אי קיום פקודה הופך מבחן הסנקציה להיות מבחן כמעט טאוטולוגי — שכן הנחת היסוד שלו (מדובר בפקודה אם היה איום שאם לא יבצעה הפקוד תהיה סנקציה) מחייבת, כמעט באופן אוטומטי מסקנה חיובית, שכן הפקוד אכן העומד לדין (ואם כך, מתבקשת המסקנה שזו אכן הייתה פקודה שהיה עליו לציית לה ובצדה סנקציה). שנית, לדידי, למידת הפיקוח שיש על החייל בעת הציות לפקודה צריכה להיות השפעה מרכזית על ההכרעה אם מדובר בפקודה. אם מדובר במצב שבו המפקד נמצא סמוך לחייל או שיש למפקד ולפקוד אפשרות קלה ליצור קשר זה אם זה, ראוי לדרוש מהמפקד חובות הבהרה מחמירות ומהחייל חובות בירור מחמירות (אשר יצמצמו את מרחב שיקול הדעת שלו) לפני שניתן יהיה להעמיד את החייל לדין בגין אי־קיום פקודה או להעניק לו הגנה אם עבר עברה בהוראת מפקדו. לעומת זאת, במקרים שבהם החייל אינו יכול לחזור אל מפקדו לבירור, יהיה ראוי להעניק לו הגנה מפני העמדה לדין גם אם נותר בידו שיקול דעת רחב (יישום עניין זה לגבי עברות אי־ציות משמעותו שהחייל לא ייחשב למפר פקודה כל עוד סבר כי הוא מקיים את רצונו של המפקד). שלישית — בכל מקרה, לדידי, אישור מפקד לפעולה שנקט החייל מיזמתו אין בו כל יסוד אשר יכול להצדיק את הענקתה של הגנת הצידוק אם החייל פעל בהתאם לאישור, או את העמדתו לדין בגין אי־ציות אם לא פעל בהתאם לאישור, מן הסיבות אשר יפורטו בפסקי הדין המובאים בחלק הבא. 11.5 אישור של מפקד במפורש, ולבטח במשתמע, למעשה בלתי חוקי, לרוב לא יעמוד במבחן הסנקציה לכן, על פי הדעה שהובעה במרבית פסקי הדין, אם חייל נוקט פעולה מיוזמתו, לרוב לא תעמוד לו 217אזרןהגנת הצידוק, אף אם נכח מפקדו בשטח ואף אם פנה למפקד לשם קבלת אישור. בעניין ("טרטורים" בקורס טיס) דן בית הדין הצבאי לערעורים בהבדל הקיים בין אישור למעשה לבין פקודה וכך קבע: הגנת הצידוק, שבחוק העונשין וס 216 ייבחנו אם החייל היה מודע לכוונת המפקד. עשויה להישמע הטענה כי החייל אינו מסוגל לבחון כליות ולב ולדעת מהו רצונו של המפקד. אך עברה זו אינה העברה היחידה שבה מחשבתו של האחר נכללת ביסוד העובדתי שלה. עברה נוספת כזו היא עברת האינוס לפי סעיף ראוי ללמוד מההלכות שנקבעו לגביה בהקשר של האפשרות של מבצע העברה להיות מודע לרצונותיו של האחר; לדיון חשוב בהלכות כאלו בהקשר של עברת האינוס ראו את מאמרם של אלון הראל ולילך וגנר ופלילים"על האשם התורם של קורבן האונס" יש שיטענו כי ראוי לתפוס את מבחן הסנקציה כמבחן אובייקטיבי שאינו בודק אם המפקד הספציפי יטיל על החייל סנקציה, אלא אם בגין הפרת הוראה מן הסוג שנתן המפקד נוהגים בצבא להטיל סנקציה; אך נדמה כי בפועל, מבחן כזה אינו שונה ממבחן של "מפקד סביר", והוא מעורר קושי דומה לקושי שעלה , לעיל ה"שקזרנובסקי מפסק הדין בעניינו של , לעיל ה"שאזרן 21794 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי החוקיות לבין צרכי המשמעת המיוחדים של הצבא. נוסחת איזונים זו אינה נדרשת במקרה שבו מפקד מאשר לפקודו לבצע עבירה. מעשה פלילי שאושר ע"י מפקד ולא בוצע, כלל אינו פוגם במשמעת הצבא. לעומת זאת עשיית מעשה, האסור על פי הדין, אף שאושר על ידי מפקד, פוגמת קשות בשלטון החוק ובערכיה של חברה נאורה. ובהמשך: אין להשלים עם מצב שבו תורחב הגנת הצידוק, הרחבה נוספת וניכרת, באופן שלפקוד תוענק גם הגנה בשל פעולה בלתי חוקית שנעשתה באישור מפקדו. הרחבה כזו אינה עולה בקנה אחד עם לשון הסעיף דלעיל והיא אינה נדרשת. במקרה הספציפי לא היה ברור אם בית הדין קמא קבע כי מעשיה של המשיבה נעשו בעקבות אישור או פקודה. ערכאת הערעור שקלה להחזיר את המקרה לבית הדין קמא להבהרה, אך לבסוף החליטה שעקב הנסיבות המקלות של המקרה היא תניח כי מעשי המשיבה נעשו בעקבות פקודה. 218.פורתבית הדין חזר על עמדתו בדבר מעמדו של אישור מצד המפקד בעניין צוות בסיירת גולני אשר הועמד לדין בעברה של חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים ובריאות בגין "טרטורים" של חייליו. מפקד הצוות טען לפטור מאחריות פלילית מאחר שלטענתו מעשיו אושרו על־ידי מפקד פלוגת הסיירת. בית הדין דחה את טענתו מן ההיבט העובדתי ואף הוסיף, בהסתמכו , כי אין דין אישור המ"פ כדין פקודה.אזרן על עניין 219בית אריהבעניין ג'יפ סיור מפני שעבר בגשר אירי בעת זרימה חזקה של הנחל. בהתהפכות נהרג פקוד של המערער. המערער הורשע בבית הדין קמא, בין השאר, בגין אי קיום הוראות מחייבות כיוון שנהג ללא היתר, וטען להגנת הצידוק. בית הדין קמא דחה טענה זו מכיוון שאמנם מפקדו ידע שאין למערער היתר אך הוא לא נתן למערער פקודה או אפילו אישור מפורש לנסוע ללא היתר. 220בייקרבעניין באש רק בעת שהם רואים את הפנס שסימן את הכוח המסתער. המערער, מאגיסט בכוח הרתק, ירה מבלי שראה את הפנס, לאחר שקיבל אישור ממפקדו. ממטח המקלע נהרג חייל. בית הדין בחן את השאלה אם אישור המפקד, לצד פקודת האש הכללית שניתנה לכוחות הרתק, הקימו למערער הגנת צידוק. כך אמר בית הדין: קשה לראות במענה החיובי שקיבל המערער לשאלה שהפנה למפקדו בדבר האפשרות לירות משום פקודה הגם שהדבר נעשה במסגרת פקודת האש הכללית שניתנה לחיילי כוח הרתק, שהרי לכל חייל בכוח זה ניתן שיקול דעת עצמאי לפתוח באש או להימנע מכך אם הוא מבחין בפנס הזיהוי או שזה נעלם מעיניו, מכאן שהרשות שניתנה לו מהמפקד לא פגעה ולא נתכוונה לפגוע בחירות שיקול הדעת שלו. , פד"צפורת נ' התובע הצבאי הראשי 218 , פד"צבית אריה נ' התובע הצבאי הראשי 219 , פד"צבייקר נ' התובע הצבאי הראשי 22095 פרק 221'שבעניין המפקד הבכיר בשטח, לעניין "תכנון וביצוע של מסלול הטיול". סג"ם ו' טען לפטור מאחריות פלילית, מכיוון שסא"ל ש' אישר את ציר המסלול ונכח בשטח בעת האירוע. בית הדין דחה טענה זו. 222ענבלבעניין המערער לא שמר על מרחקי בטיחות כמתחייב בפקודות והואשם בהתרשלות עקב כך. המערער זוכה בבית הדין קמא, מכיוון שהמג"ד ביקר בשטח וראה כי לא נשמרים מרחקים ראויים אך לא העיר למערער על כך. בית הדין קמא קבע כי מעשה זה של המג"ד היה משום פקודה אשר חייבה את המערער. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו וקבע כי: "המג"ד ראה היכן מוקמו החיילים בעת ביצוע הפיצוצים ולא כיהה בעדם; ובכך התרשל. אולם אין לייחס לו מתן הוראה היכן למקם את החיילים". 223ברמןבעניין כמות מספקת של מים וללא אמצעי קשר. החוליות טעו בדרך ונאלצו לשתות מים מעופשים. נגד הנאשמים (סא"ל ברמן — מפקד ענף חי"ר, וסגן אטקפה — מפקד קורס ההכנה) הוגש כתב אישום על כך שלא וידאו כי לכל אחת מהחוליות יש מספיק מים, כי לאורך צירי הניווט יש נקודות שתייה, כי כל חוליה תדע היכן נקודת המים ותוכל לתכנן את מסלולה בהתאם וכו'. סגן אטקפה טען כי מכיוון שסא"ל ברמן אישר את התרגיל הוא פטור מאחריות. בית הדין דחה טענה זו שגם אם התרשל המערער הראשון, כפי שקבענו לעיל, אין בכך כדי לפטור את המערער השני מלוודא ביצוע אותם הדברים המחויבים עקב האישור שקיבל לשנוי הציר". 224יהודהבעניין את הגחל ברגלו, אך לא השגיח שהגחל המכובה לא נמצא בקרבת תחמושת. רימון שהיה מונח ליד הגחל התפוצץ ועקב הפיצוץ נהרג חייל. המערער טען כי חלה עליו הגנת הצידוק מכיוון שמפקדו אישר לו להכניס את הגחל לאוהל. בית הדין קבע כי במקרים מסוימים יהיה מוכן להכיר באישור מפקד כפקודה אם יהיה בו כדי להטיל חובה על החייל, וכי במקרה דנן לא כך היה המצב: לא מצאנו ממש בטענת הצידוק. ייתכן ובמסיבות מסוימות יהווה מתן ‘רשות' משום ‘צו' בגדר סעיף הרשות כדי לחייב את המערער להכניס את האוד לחדר, לא במפורש ולא מכללא, ומכל מקום אף לו היה כן, הרי כאמור, לא חלה הרשות על התנהגותו של המערער שבאה לאחר הכנסתו של האוד לחדר. 225גבריאלבעניין (לא פורסםש' נ' התובע הצבאי הראשי221 , פד"צענבל נ' התובע הצבאי הראשי 222 (לא פורסםברמן נ' התובע הצבאי הראשי223 , פד"ציהודה נ' התובע הצבאי הראשי 224 , פד"צגבריאל נ' התובע הצבאי הראשי 22596 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לממשל צבאי. החיילים שהועמדו לדין טענו כי המערער לקומנדקר. בית הדין דחה טענה זו מבחינה עובדתית וקבע כי נוכחותו של המפקד אינה מספיקה כדי להקים הגנת צידוק לשאר המערערים. 226יונתןבעניין בקנטינה וטען להגנה עקב אישור של קצין השלישות. בית הדין דחה טענה זו וקבע כי אישורו של קצין השלישות אינו יכול לשחרר את המערער מאחריות. 227שריוןבעניין כי ספקית החומר שבחר משרד הביטחון, חברת "סולל בונה", תספק חומר חלופי זול יותר בכמות גדולה יותר מבלי שישונו תנאי ההזמנה המקורית. בית הדין דחה את טענת המערער להגנת הצידוק עקב אישור מפקדו ופסק: "הסכמתו של ראש המדור לא היותה ‘צו' והגנה של סעיף במקרה של ‘צו'". 228קלמןבעניין ואי־קיום הוראות מחייבות לאחר שעזב את משמרתו כקצין תורן כדי להשיב את חברתו לביתה. המערער טען כי תכנן חופשה עם חברתו והסכים להתנדב לתפקיד הקצין התורן לאחר שמ"מ מפקד הבסיס אישר לו להביא את חברתו למפקדה בשעות התורנות ולהחזירה אחר כך ברכב התורן. בית הדין קבע כי האישור אינו מקים למערער הגנה והרשיע אותו 230מאירההבדל בין אישור לפקודה מתבטא בהוראה שנתן אלוף פיקוד המרכז וצוטטה בעניין (פקודה "לשבור ידיים ורגליים" באינתיפאדה). הוראת אלוף הפיקוד הייתה כי "יש אישור להכות [ "לא מאושר להכות בכל סיטואציה אחרתמתפרעים ומפירי סדר, אין בו משום פקודהזו אמר בית הדין הצבאי המיוחד כך: "נראה שהחלק הראשון של ההנחיה אלא היתר שחייל/מפקד רשאי לפעול לפיו על־פי הצרכים, בעוד שהסיפא היא היא הפקודה" [ 231,ערקביגם בהקשרם של עובדי ציבור נראה כי אישור הממונים לא יספק הגנה. כך עולה מעניין שם דובר בעובד אשר שהה בביתו בשעות העבודה, ככל הנראה בידיעתם ובאישורם של הממונים עליו. בית המשפט קבע כי לעניין עברתו של הנאשם "אין נפקא מינה, אם הממונים הישירים של העובד ידעו על־כך ואף אישרו בשתיקתם". לגבי אחריות הממונים הוסיף בית המשפט וקבע כך: "מכל מקום, מנהלים וממונים, הנותנים ידם להפרת חובותיהם של העובדים תחתם, מוחזקים כאחראים לאותם מעשים לא פחות ואולי אף יותר מאלה הכפופים להם". , פד"ציונתן נ' התובע הצבאי הראשי 226 (לא פורסםשריון נ' התובע הצבאי הראשי 227 בפד"צ , פד"צקלמן נ' התובע הצבאי הראשי 228 , לעיל ה"שיקותיאל , לעיל ה"שהרמן 229 , לעיל ה"שויגאל 187 , לעיל ה"שמאיר 230 , פ"ד מדעיריית תל־אביב־יפו נ' ערקבי 23197 פרק לעומת כלל הפסיקה שהובאה לעיל, בכמה מקרים נקבע כי גם אישור יכול להקים הגנת צידוק 232יפתפסק דין צבאי, אשר חורג מההבחנה בין אישור לפקודה, הוא עניין לעבודות פרטיות, באישור מפקדו). בית הדין אמר: אומנם, בדרך כלל, רשות הניתנת על ידי מפקד אינה מכשירה מעשה אסור על ידי החוק למותר. אולם יהיה זה נכון לגבי אותם המעשים בלבד, אשר לא רק הרשות שניתנה על ידי המפקד אלא אפילו פקודתו המפורשת לעשותם תהיה בלתי חוקית בעליל ובאופן בולט. לא כן הוא המצב לגבי מעשים אשר הגיוני להניח לגביהם שהינם בגדר סמכותו של מפקד במעמד ובדרגה, כפי שבמקרה שלפנינו שמוסמך הנהו להרשות עשייתם או למנוע רשותו זו. בדרך דומה לזו של עניין יפת הלך פסק הדין של בית הדין המשמעתי לערעורים של המשטרה 233פארסבעניין שממנו נלקח, בניגוד לחוק). בית הדין החליט לזכות את המערער כיוון שאת ההוראה האמורה נתן לאחר שנועץ במפקדיו. 11.6 11.6.1 234הרצוגבעניין מזו שנהג, אין להטיל עליו אחריות. באותו מקרה פקוד של המערער טבע ונחנק למוות בעת תיקון מערכת ביוב. המערער הועמד לדין בגין גרימת מוות ברשלנות בשל כך שלא נקט אמצעי זהירות. בית הדין קבע את חובתו שהינה אישית והוא שחייב למלא אחריה". 11.6.2 235,אביעדבעניין הוצאת נשק מרשות הצבא. המערער טען להגנת הצידוק עקב בקשת הסמל. על כך אמר בית הדין: לאמיתו של דבר, סמל גלזר כלל לא התיימר להיות מוסמך לתת הוראה כלשהי למערער ואף לא נתנה לו, וכפי שנודע מהחומר ואף מעדותו של המערער עצמו הוכח ברורות, כי סמל גלזר בקש את המערער פעמיים שמא יוכל לעזור לסרן והלה הביע נכונות לכך. משמע, לא דובר בהוראה מלווה בסנקציה אלא בבקשה שנענתה בנכונות לעזור מצד המערער. לפיכך הורשע המערער. , לעיל ה"שיפת 232 , לעיל ה"שפארס 233 , פסהרצוג נ' התובע הצבאי הראשי 234 , פד"צאביעד נ' התובע הצבאי הראשי 23598 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 11.6.3 בפסיקה הצבאית נקבע כי התייעצות של החייל, בין שעם מפקד ובין שעם גורם מייעץ אחר, לא 236מאירתקים לו הגנת צידוק. כך, למשל, בעניין טען הנאשם, בין השאר, שפעל בהנחיית השב"כ. בית הדין הצבאי המיוחד דחה טענה זו וקבע כי השב"כ הוא גוף ייעוץ ביחסיו עם חיילי צה"ל, ולכן לא קמה לנאשם הגנת צידוק: ברור איפוא, שבמידה שהגורם של שב"כ ומינהל האזרחי השתתפו בגיבוש קו הפעולה שבו נקט הנאשם — הם עשו זאת בדרג המקומי והמייעץ בלבד. את האחריות לנקיטת הקו של הכאה לפי פקודות ורשימות יש לאתר במפקדת הכוחות שפעלו בשטח ולא אצל הגורמים המייעצים. 237שאלתיאלבעניין להכין מטווח עבור חטיבת מילואים. במהלך הכנת המטווח קיבל המשיב מאחד מאנשי המילואים כדורים לשם שימוש במטווח של כיתתו. המטווח אמור היה להתקיים לאחר חופשה של כמה ימים. "בעצתו" ו"בהדרכתו" של מפקדו שם המשיב את הכדורים בתיקו האישי, כדי לקחתם עמו הביתה. בעת מסדר מחלקתי נמצאו הכדורים בתיקו של המשיב, ובשל כך הוא הועמד לדין בגין הוצאת רכוש מרשות הצבא. בית הדין הרשיע את המשיב, משמע, להשקפתו של בית הדין, הדרכתו ועצתו של המפקד אינם משמשים בסיס להגנת הצידוק. 238פארסלעומת זאת, בית הדין המשמעתי לערעורים של המשטרה סבר בעניין שהורה להחזיר רכב, שהיה ברשות המשטרה שלא לאדם שממנו נלקח, בניגוד לחוק) כי התייעצות בין מפקד לפקוד עשויה להקים לפקוד הגנת צידוק. אמר בית הדין: המערער הוא קצין בדרגת רפ"ק, הממלא תפקיד של ראש משרד חקירות, ויש לצפות, שבתפקידו ובדרגתו לא יקבל החלטה בלתי חוקית, ובמיוחד שמדובר בהחלטה שגרתית, של מסירת תפוס. עם זאת, אנו סבורים, שאין להרשיע את המערער באשר להחלטה שקיבל בעצה אחת עם מפקדיו. וכך אנו קובעים. 11.6.4 239בן־ישיבעניין הרעב הורה מפקד הפלוגה למפקדו של המערער לצוות על המערער לאכול. בעקבות הוראה זו פנה מפקדו של המערער אליו פעם נוספת וביקשו לאכול. בשיחה זו אמר המערער למפקדו כי אין לו כוח להגיע אל חדר האוכל, ולכן הוא אינו אוכל. בית הדין קבע כי אף שהמפקד סבר כי הוא פוקד על המערער לאכול, בפועל התנהלה שיחה זו ולא כפקודה ולפיכך לא ניתן להעמיד את החייל לדין בגין סירוב לקיים פקודה.שכנועכשיחת , לעיל ה"שמאיר 236 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' שאלתיאל 237 , לעיל ה"שפארס 238 , לעיל ה"שבן־ישי 23999 פרק 11.6.5 240יעקבבעניין אף שבמקום היה שלט האוסר לעשן. פקודת הקבע האוסרת לעשן במקום פורסמה רק שבועיים לאחר מעשהו של המערער. בית הדין זיכה את המערער בקבעו כי בהיעדר פקודה מפורשת השלט האמור האוסר עישון היה "אות אזהרה בלבד" ולא פקודה. 11.7 לסיטואציה מבצעית יש השפעה רבה על תפיסתו של החייל את הוראות מפקדיו. בסיטואציה מבצעית גוברת חובת הציות של החייל, ועקב כך גובר הסיכוי כי הוא יסבור שלהוראת מפקדו נלווית סנקציה. עקב כך ייטה בית הדין להכיר בהוראה מסוימת שניתנה בסיטואציה מבצעית כפקודה, אף שאם אותה הוראה הייתה ניתנת בסיטואציה שאינה מבצעית, היא הייתה נחשבת למותירה שיקול דעת רחב מדי בידי החייל מכדי להיחשב פקודה. 241.בן גיגיכך, למשל, נקבע בעניין אבנים שיצרו מְפֵרֵי סדר על כביש ליד כפר באזור יהודה ושומרון. הרכב לא עצר. אחד החיילים פתח בנוהל מעצר חשוד, והוא הסתיים בפציעה קשה של תושבת פלסטינית. על פי הפקודות הכתובות, במצב שבו היו החיילים אסור היה לפתוח בנוהל מעצר חשוד כלפי הרכב, מכיוון שלא היה חשד כי ברכב יש אדם שהשתתף או עמד להשתתף בפעילות חבלנית. לעומת זאת, לפי ההנחיות והתדריכים בעל פה שעברו החיילים, במצב שבו נמצאו היה עליהם לנקוט נוהל מעצר חשוד כלפי כל רכב המסרב לעצור. בית הדין דן בשאלה אם אותם תדריכים והנחיות היו פקודות מחייבות, וכך קבע: יוצא איפוא ש'דרישת התגובה' שהושמעה בכל תדריך, לרבות זה שקדם לאירוע הנדון, צמצמה עד לאין כמעט את שיקול הדעת של החיילים. יותר משהם הודרכו כיצד לפעול הם נתבעו לדרך פעולה מסוימת עד כדי איום בסנקציה כנגד מי שלא יבצע את המוטל עליו. בנסיבות כאלה, ומתוך שאנו משווים לנגד עיננו את תנאי הפעולה הקונקרטיים של המערער (תנאי לחץ וסכנה והיעדר זמן מרובה לשיקול דעת), נראה לנו לקבוע שהוא פעל מתוך ‘ציות לצו'. ההדרכה שקיבל כמוה כפקודה ממש. בית הדין גם קבע כי בפועל היה קשה מאוד לחייל להבחין בין הפקודה הכתובה לבין התדריך בעל־פה: בנסיבות שבהן אין פער תהומי בין הפקודות הכלליות לתדריך, והאחרון מסמיך את החייל לפעולה שאינה בלתי מתקבלת על הדעת כיצד ניתן להציב בפניו דרישה שהיא למעלה ממחויבותו לפעול בהתאם לדין שלגביו הוא בחזקת נסתר , פד"ציעקב נ' התובע הצבאי הראשי 240 בהגנת הצידוק אלא באי־ציות לחוקי הצבא — עברה על פי חוקת השיפוט , פד"צבן גיגי נ' התובע הצבאי הראשי 241 242100 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 11.8 גם תפקידו של החייל ומערכת היחסים בין החייל לבין מפקדו הנובעת מתפקיד זה עשויים להשפיע על הקביעה אם ההוראה שנתן המפקד היא פקודה. 243יחזקאלכך, למשל, בעניין ולפיכך לא היה מי שישגיח על הציוד ונגרם חוסר. לאחר שהמש"ק הקודם אושפז בביה"ח לחולי נפש, נערכה ישיבת מטה שבה הסביר המשיב מה עלולות להיות ההשלכות של אי־מינוי מש"ק אפסנאות חדש. למרות אזהרותיו החליט המג"ד כי עד לחזרת כמה חיילים מקורס אפסנאות לא ימונה מש"ק אפסנאות. התביעה טענה כי אין לראות בסיכום ישיבת המטה משום פקודה, ולפיכך היה על המשיב למנות מש"ק אפסנאות. בית הדין דחה טענה זו, וקבע כי יש להתחשב באופי הייעוצי שקיים בתפקידו של קצין אפסנאות גדודי: "אין להתעלם מאופי תפקידו של המשיב שהינו קצין אפסנאי, היינו, קצין יועץ למפקדו, ועל כן מה שסוכם בישיבת מטה הגדוד לאחר מתן יעוץ בנדון וקיבל גושפנקא של המג"ד יש לראותו כלפיו כפקודה". 11.9 על חשיבות קיומה של חובת ציות המעוגנת בדין כדי שתקום לאדם הגנת הצידוק אפשר ללמוד 244שריוןמן הדיון בעניין בעניין זה נדונה השאלה אם לאזרחים עובדי צה"ל יכולה לקום הגנה זו, מכיוון שבאותה תקופה לא היה אפשר להעמיד אזרחים עובדי צה"ל לדין בגין הפרת סעיפים בית הדין: ]...[ יכול הוא ליהנות מן ההגנה הנתנת לפי ס לה'. אם העבירה ש'החוק מחייבו להשמעשעבירתו כאלו נכפתה עליו ע"י צו של רשות של סירוב למלא פקודה ואי קיום פקודה לא חלה על אזרח עובד צבא האם אפשר לומר להוראות הממונים עליו? או שנכון יותר לומר כי קיום ההוראות שהחוק מחייבו להשמע שהוא מקבל נעשה מכוח התחיבותו לפי חוזה העבודה. ברם, אין אנו מכריעים בשאלה זו כיוון שאינה דרושה לצורך ערעור זה כיום, שלא כמו בעת שנכתב פסק הדין, אפשר להעמיד לדין אזרחים עובדי צה"ל בגין הפרת סעיפים למפקדיהם. 11.10 אף אם הוראתו של המפקד אינה עומדת במבחן הסנקציה, קבעו בתי הדין כי לחייל עשויה לעמוד , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' יחזקאל 243 , לעיל ה"ששריון 244101 פרק הגנת "טעות במצב דברים" בדבר קיומה של סנקציה. לפיכך, אם ציית חייל להוראת מפקד מפני שטעה לסבור כי נלווית לה סנקציה, עדיין תעמוד לו הגנת הצידוק אם שאר מבחני הגנה זו יתקיימו. בתי הדין דנו בסוגיה זו לפני תיקון 245לויטלחוק היה על החייל להוכיח כי טעותו הייתה טעות "סבירה וכנה". כך, למשל, בעניין ). שם ניתנה פקודה מפורשת להשתמש בכוח בעת פיזור הפרות הסדר, ולעומת גבעתי ב(פרשת זאת, מדיניות הענישה פיזית של מְפֵרֵי סדר התפתחה פחות בדרך של פקודה ישירה ויותר בדרך של "דיאלוג" בין המבצעים בשטח לבין דרג הפיקוד. החיילים סברו כי בעקבות דיאלוג זה נוצרה פקודה המחייבת להשתמש בכוח גם למטרות ענישה של מְפֵרֵי סדר. בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום קבע כי טעותם של החיילים הייתה טעות כנה וסבירה: ]...[ למטרת עונשין, מותר ע"י כל. דרך הפעילות של הכוחות באותם ימים, הזיקה שנוצרה בין פעילות היחידה לפעילות יחידות אחרות בשטח, המגעים התכופים של הנאשמים ו־ והתחושה, כי ההוראה שניתנה — כרוחה בוודאי, וכלשונה — לפחות מחמת טעותם הכנה והסבירה, לאור מה שהובהר לעיל, אכן מאפשרת שימוש ענישתי בכח. א) לא ברור מה הייתה טעותם של החיילים. מצד אחדגבעתי 246אדלרבעניין שמדובר בטעות בדבר רלוונטיות הפקודה. מן הצד האחר, ניתן להבין מדברי בית הדין כי טעותם של החיילים הייתה שהם סברו כי שתיקת מפקדם, האזנתו לדיווחיהם ולאחר מכן דברי ההמרצה שלו השתלבו יחד לכדי פקודה. נחזור ונצטט את דברי בית הדין: אומנם, יש לנו ספיקות כלשהם, האם שתיקתו של סגן טוייל, מפקדם של הנאשמים, היתה יכולה להחשב כפקודה ברת תוקף, אך היות והוא דווח כל על מה שמתרחש בתוך החדר והמריצם להתגבר על אותה התנגדות ולהותיר את המנוח בחדר עד אשר יגיעו כלי הרכב למקום, אנו מוכנים לבחון את התנהגות הנאשמים שאכן פעלו במסגרת פקודתו של מפקדם. בכל מקרה יכולנו להגיע לאותה תוצאה, על ידי אימוץ טענת הנאשמים שאף אם מפקדם לא הורה להם במפורש לנהוג במנוח כאילו היה מפר סדר, הרי הם טעו לחשוב שזו היתה פקודתו. במקרה זה היתה עומדת להם טענת ההגנה, של טעות בעובדה שהתרחש באותו מקום, ונסיבות אותו הזמן. לדידי, הפסיקה אשר סיווגה את טעותו של החייל בשאלה אם הוראת מפקדו היא פקודה כטעות אדלר, לעיל ה"שלויט 245 (לעיל ה"ש קושי זה בזיהוי סוג הטעות של החיילים מדגים כי בשונה מן הרמה המשפטית התאורטית, בפועל הקו בין שתי טעויות אלו הוא דק; מצב זה ממחיש עוד יותר את הצורך ללבן את ההסדר המשפטי בתחום שבו משיקות הגנות הטעות השונות להגנת הצידוק, כפי שאנסה לעשות בספר זה. , לעיל ה"שאדלר 246 247102 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי במצב דברים — היא שגויה. כפי שצוין לעיל פקודה כנורמה משפטית לכל דבר ועניין, עקב היעדר הרשמיות בהליך שבו נוצרת נורמה זו. בשל כך, כפי שצוין לעיל, ניתן להבין מדוע התקשו בתי הדין להחיל את הכלל אשר קדם לתיקון אינה יכולה לשמש סייג לביצוע עברה, על טעותו של החייל בשאלה אם בדיןושעל פיו טעות הוראת מפקדו הייתה פקודה. אך אם נבחן את המצב לאשורו, מדובר במצב שבו החייל טועה לסבור כי קיימת נורמה משפטית־ צבאית המחייבת אותו לנהוג באופן מסוים, אולם בפועל אין זה המצב ולכן מדובר ב"טעות במצב משפטי". לכן, לדידי, כיום, כיוון שבהתאם לתיקון להרשעה בפלילים, יהיה ראוי לתקן את ההלכה ולקבוע כי טעותו של חייל בשאלה אם הוראת מפקדו הייתה פקודה היא "טעות במצב משפטי". עם זאת, סבורני כי יש להתחשב בהליך הבלתי רשמי שבו ניתנת הפקודה ולהקל עם החייל בעת ההגעה להכרעה כי הנסיבות לא אפשרו לו למנוע באופן סביר את הטעות בסיווג הוראת המפקד. 248103 פרק 12 לאחר שנקבע כי החייל קיבל פקודה, יש לבחון אם הפקודה חוקית. בדיקה זו כוללת כמה שלבים ראשית, יש לבחון אם לא קיים חוק האוסר על ביצוע המעשה; שנית, גם אם יתברר שההוראה אינה עונה על התנאי הראשון, היא יכולה עדיין להיחשב חוקית אם קיים הצדק כדין לביצוע המעשה שעליו היא מורה. כמו כן, כחלק מבחינת הבסיס החוקי לפקודה יש לבחון אם החוק הסמיך את המפקד לתת את הפקודה. על פי הדין הישראלי, פקודה שלא נועדה לקדם צורך צבאי תיחשב תמיד לכזו שניתנה שלא בסמכות ולכן אינה חוקית. 12.1 כידוע, פקודה חוקית מחייבת ציות, ולפיכך ציות לה יקים תמיד הגנת צידוק, ואי־ציות לא יקים לעולם הגנה מכוח סעיף אחד המקרים שבו קבעו רשויות הצבא כי הפקודה הייתה חוקית ולכן נדחתה טענתם של החיילים 249.זונשייןבדבר הגנה על פי סעיף מעבר לקו הירוק נשפטו בדין משמעתי בגין סירוב לקיים פקודה. הם פנו לפצ"ר כדי שיבטל את ההליך המשמעתי נגדם, בין השאר מכיוון שלטענתם "השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות", ולכן הפקודה לשרת בשטחים היא בלתי חוקית בעליל. הפצ"ר דחה בקשה זו, בקבעו כי "השירות בשטחים המוחזקים הוא חוקי לחלוטין ועומד באמות המידה של המשפט הבין־לאומי". נגד החלטה זו של הפצ"ר הוגשה עתירה לבג"ץ, אך בבית המשפט זנחו העותרים טענה זו, והדיון נסב סביב שאלת "הסרבנות הסלקטיבית". פסק דין שבו נדחתה טענת חייל להגנה לפי סעיף 250בן־ארציעניין האמונים על כך ועל ידי בג"ץ). בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מטכ"ל קבע כי "ועדת המצפון" שגתה בקביעתה שאין לפטור את הנאשם מגיוס; עם זאת, בבואו לבחון את טענת הנאשם להגנה לפי סעיף משבית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, הורה לנאשם (למעשה) להתחייל ולהתחיל את שירותו הצבאי וקבע, כי החלטת הועדה, אם דנה בטענתו המצפונית ודחתה אותה, היא בת־תוקף, הוטלה על הנאשם חובה חוקית סופית לבצע את שירות הבטחון. ודאי, שאין ניתן לומר, שמתן פקודה לבצע פקודה ברוח זו היא פעולה שברור וגלוי (ולו לנאשם) כי הינה בלתי־חוקית. 251בן־ארציבערעור על פסק דין זה בעניין , פ"ד נזזונשיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי 249 , לעיל ה"שבן־ארצי 250 , לעיל ה"שבן־ארצי 251104 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי כי הפקודה הייתה חוקית, ומתח ביקורת על עצם החלטתו של בית הדין קמא להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטות "ועדת המצפון." 252מטרגם בעניין הנאשמים כי פקודה המורה להם להתגייס לצבא העוסק ב"כיבוש" היא פקודה הפוגעת בזכותם לחופש מצפון ולפיכך אינה חוקית. בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מטכ"ל בחן את הפקודה לאור מבחני פסקת ההגבלה וקבע כי מדובר בפקודה חוקית: חמשת הנאשמים אשר הובאו לדין בפנינו סירבו לפקודת מפקד מוסמך לבצע את הפעולות המעשיות הנדרשות כדי להוציא, הלכה למעשה, את מעמדם כחיילי צה"ל מן הכוח אל הפועל [ כלשהימשפטית 253.כרםכך נקבע גם בעניין בדרגת סרן שנכח במקום בעת התאונה ניסה לעצרו והורה לו להשאיר את הרכב במקום וללכת ברגל ליחידתו. החייל ניסה לברוח; רס"ר הבסיס ומש"ק ממשטרה צבאית ניסו לסייע לקצין, אך החייל נאבק בשלושתם וברח. לטענת החייל, פקודת הקצין לנטוש את הג'יפ הייתה בלתי חוקית בעליל, ולכן המעצר שנבע ממנה היה בלתי חוקי ולפיכך הייתה לו זכות להתנגד למעצר. בית הדין דחה טענה זו בקבעו כי "הדרישה מן המערער להפסיק לנהוג בג'יפ ללא ניירות מוצדקת הייתה בהתאם להוראות ורוח פקודות הצבא וחוק המדינה". 254ברקגם בעניין במשפט פלילי לאחר שנקבע כי הפקודה שניתנה לו הייתה חוקית. שם אמור היה המערער לצאת לחופשה, אולם מפקדו בחר בו למשימה כדי למנוע ממנו את היציאה לחופשה, מאחר שסבר כי מדובר בחייל "לא יוצלח". כך אמר בית הדין: חוקיותה של פקודה אינה נקבעת על פי המפקד הנותן אותה והפקוד אליו היא מופנית ולפי הנסיבות בהן היא ניתנה הפקוד לבצע היה בר סמכא לתת את הפקודה למערער, שהוא מפקודיו, והפקודה הנה חוקית לגבי העניין, מה הטעם בטענה, כי הייתה בלתי חוקית ומה גם באופן גלוי וברור על פי סבירותו של המערער עצמו ולא בעיני כל בר דעת רגיל. כיוון שמדובר בפקודה הנוגעת לחובותיו ולתפקידו של החייל קבע בית הדין כי היא חוקית. 255'מבעניין באותו מקרה דובר בהוראות שנתנו הרמטכ"ל ואלוף הפיקוד לנקוט יד קשה ו"לטרטר" את תושבי , לעיל ה"שמטר 252 , פד"צכרם נ' התובע הצבאי הראשי 253 , לעיל ה"שברק 254 11התובע הצבאי נ' רס"ן מ255105 פרק אזור חברון עקב התפרעויות שהתרחשו במקום המפקדים בשטח תרגמו הוראות אלה לפקודות המורות על ענישה ללא משפט של תושבים פלסטינים, בדרך של פגיעה בגוף וברכוש. המערערים היו חיילים אשר שירתו באזור והועמדו לדין בגין סדרת מעשים, ובהם הכאה של פלסטינים, ירי בדודי שמש כעונש על התפרעות, "נוהל שעונים" (הכאה עם אלה על מפרק היד במקום שבו נמצא השעון כדי להגביר את הכאב ובו בזמן לגרום נזק לרכוש), כפייה על עצורים לשיר את המנון מדינת ישראל ועוד. בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז בחן תחילה את חוקיות ההנחיות אשר הגיעו מהרמטכ"ל והגיע למסקנה כי הן חוקיות: מכל אשר הוכח בפנינו עולה שהפקודות בכתובים היו כולן במסגרת היד הקשה שנקט צה"ל בשטחים, אולם כולן עומדות במבחן הסבירות ובהתאם לכללי המוסר. נכון שההוראות היו לנקוט בתקיפות, אולם במסגרת החוק, ובאם התכוון הרמטכ"ל לטרטר את האוכלוסייה הרי נאמר ב־ס ובאמצעים החוקיים האפשריים — מעצר לחקירה בלי משפט לפרק זמן בהתאם לחוק ומעצר חוזר לאחר שחרור מהמעצר הראשון גם הוא בהתאם לחוק. יד קשה נכון, אולם גם יד נבונה שפועלת במסגרת החוקית שמתירה לה את הפעולות גם אם אינה מסברת את האוזן. חייל אשר פעל לפי מדיניות של היד הקשה יזכה להגנה, אבל אין אפשרות ואסור לקיים מדיניות שעל פניה הייתה בלתי חוקית. גם דין צו של מושל צריך לעמוד במשפט העמים והעולם המודרני, כי הרי דין הוא, ועליו לעבור את כור ההיתוך של מבחן ההגינות, הסבירות, והמוסר. בהמשך קבע בית הדין, כי גם פקודות למנוע הספקת מלט, לסגור גשרים, למנוע מתן רישיונות בהתאם לחוק, לפנות מחסומים על ידי תושבים מקומיים ולהיכנס לבתי ספר שמהם יוצאים מְפֵרֵי סדר הן חוקיות. ראוי לציין כי המועד הקובע לעניין חוקיות הפקודה הוא המועד שבו ניתנה. על כך אומר קדמי בספרו: "'חוקיותה' של הפקודה נבחנת לאור המצב החוקי שהיה קיים במועד מתן הפקודה; ואין אפשרות להכשיר פקודה ע"י ‘החלטה למפרע', אלא מכוחה של חקיקה מפורשת 257.פרושינסקיקדמי נסמך בקביעתו זו על פסיקת בית המשפט העליון בעניין עובדי עירייה בהסגת גבול פלילית (לשם ביצוע פשע) ובפגיעה ברכוש שלא כדין, לאחר שהרסו חלק ממבנה בבעלותו של המשיב עקב צו הריסה שהוציא ראש העיר, אף שהסמכות להוציא צו הריסה נתונה למועצת העיר. כשבועיים לאחר ההריסה אישרה מועצת העיר את עמדת ראש העיר כי מדובר במבנה לא חוקי, והוציאה צו הריסה רטרואקטיבי. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים למרות האישור הרטרואקטיבי. בית המשפט העליון אימץ את עמדת בית המשפט המחוזי וציטט את דבריו: 256 , פ"ד ידפרושנסקי נ' תיק 257106 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לא אוכל לסיים מבלי להעיר על הצד הציבורי של העניין. המעשה ומסיבותיו גובלים עם שערורייה ציבורית, כשפקידי עירייה נשלחים להרוס רכוש של אזרח, בהשכמת הבוקר, מבלי יסוד חוקי ובלי אזהרה מוקדמת, ואף בלי שידוע מי הממונה המתיימר לבצע בדרך זו את סמכויות השלטון המקומי, ובייחוד מי אחראי במישרין למתן הפקודה לבצע את [ ההחלטה המתיימרת להיות ‘ולידציה' רק מגדישה את הסאהההריסה. במשפט הצבאי האמריקני, הבדיקה אם החוק אוסר על ביצוע המעשה שעליו מורה הפקודה כוללת גם שלב נוסף: בדיקה אם הפקודה פוגעת שלא כדין בזכויותיו החוקיות או החוקתיות של החייל. 258:)MCMכאמור במדריך עבור בתי הדין הצבאיים Relationship to statutory or constitutional rights — The order must not conflict with the statutory or constitutional rights of the person receiving the order. 12.2 האם פקודה הסותרת את הדין הבין־לאומי היא פקודה בלתי חוקית על פי הדין הישראלי, אשר הלך בעניין זה בעקבות הדין במשפט המקובל, אם מעשה אסור על פי המשפט הבין־לאומי, אך קיימת חקיקה ישראלית מפורשת המתירה אותו — הדין הישראלי קודם לנורמה הקיימת במשפט הבין־לאומי. לכן פקודה הנוגדת את המשפט הבין־לאומי אך מותרת על פי המשפט הישראלי היא פקודה חוקית בהתאם לדין הישראלי הפנימי אם לא קיים דין ישראלי מפורש הנוגד את המשפט הבין־לאומי, נראה כי ראוי להבחין בין מצב שבו הפקודה סותרת את המשפט הבין־לאומי המנהגי לבין מצב שבו הפקודה סותרת את המשפט הבין־לאומי ההסכמי. לגבי המשפט הבין־לאומי המנהגי — על פי הדין הישראלי, משפט זה נחשב לחלק בלתי נפרד מהמשפט הפנימי, ללא צורך בהליך פורמלי של אימוץ הדין יכולים לסתור את הנורמות הקבועות במשפט זה. לפיכך, צו של רשות מוסמכת הסותר את המשפט הבין־לאומי המנהגי, לרבות פקודה של מפקד הסותרת משפט זה, הוא צו בלתי חוקי Joint Servi Ce Committee on military JuStiCe, manual for CourtS -martial unite D 258 State S, IV–19 (2012), available at www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/MCM- ). מעמדו של המדריך הוא של צו נשיאותי — חקיקת משנה מחייבתMCM (להלן2012.pdf , פ"ד מבעפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 259 המשפט הבין־לאומי, הן ההסכמי והן המנהגי, במשפט הישראלי, ראו: אמנון רובינשטיין וברק מדינה Eyal Benvenisti, The Influence כרך בהמשפט החוקתי של מדינת ישראל of International Human Rights Law on the Israeli Legal System: Present and Future, , והמקורות שאליהם מפנים כותבים אלו28 i Sr. l. rev. 136, 138–141 (1994) , פ"ע טשמשון נ' היועץ המשפטי לממשלה 260 , פ"ד ישטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה 174/54 , פ"דדה אמריקן ארופין בית־אל מישן נ' שר הסעד 261 כא107 פרק כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם הוא בלתי חוקי בעליל אם לאו לגבי המשפט הבין־לאומי ההסכמי — על פי הדין הישראלי, גם אם ממשלת ישראל חתמה על אמנה ואשררה אותה, הדין הקבוע באמנה אינו הופך להיות חלק מהמשפט הפנימי. עם זאת, בפסיקה הישראלית רווחת המגמה לראות באמנות ההסכמיות נורמות שמעמדן דומה למעמדה של הנחייה מנהלית, ולכן יש בהן כדי "להנחות את רשויות השלטון בהפעלת סמכויותיהן, וחריגה מהן עלולה להיחשב פעולה בלתי סבירה ולפיכך בלתי חוקית אמנה הסכמית שאותה אשררה ישראל תיחשב לבלתי סבירה בשל כך ולכן לבלתי חוקית. הלכה זו מעמידה קושי רב מבחינת יכולתו של החייל לזהות את היעדר החוקיות האמורה. הקביעה כי מעשה מסוים של הרשות הוא בלתי סביר היא קביעה שאינה פשוטה כלל ועיקר, ופעמים רבות שופטים עצמם יהיו חלוקים בשאלה אם מעשה כזה או אחר של הרשות הוא מעשה הלוקה בחוסר סבירות. לפיכך, אף אם החייל יודע כי פקודת מפקדו מפרה דין בין־לאומי הסכמי שאותו אשררה ישראל, קשה לדרוש ממנו לזהות כי הפקודה מפרה את הדין האמור ברמה ההופכת אותה לבלתי סבירה ולפיכך לבלתי חוקית בקבעם את מעמדו של הדין הבין־לאומי ההסכמי במשפט הישראלי יכלו בתי המשפט בישראל לנקוט אחת משתי דרכים חלופיות, אשר היו מקלות את מצבו של החייל. אפשרות אחת היא ללכת בדרך שהלך המשפט האנגלי, ולקבוע כי כל עוד לא אומצה האמנה המאושררת בחקיקה ראשית פנימית אין לאמנה זו כל מעמד במשפט הפנימי, והרשות המנהלית כלל אינה כפופה לאמנה במקרה כזה, אם חייל קיבל פקודה הסותרת אמנה שאשררה ישראל, סתירה זו כלל לא הייתה מעניינו, והפקודה אשר ניתנה לו הייתה נחשבת חוקית לכל דבר ועניין. האפשרות השנייה היא לנקוט את הדרך שאותה נקטו בתי המשפט באוסטרליה ולקבוע כי על רשויות המנהל חלה חובה לקיים את מחויבויותיה הבין־לאומיות של ישראל, ולכן כל עוד לא נקבעה בחקיקה ראשית של הכנסת הוראה הסותרת במפורש את האמור באמנה המאושררת, על רשויות המנהל לפעול על פי האמנה. במקרה כזה שוב היה הדין ברור יותר עבור החייל — הוא היה יודע כי פקודה שניתנה לו, המנוגדת לאמנות בדין הבין־לאומי ההסכמי שעליהן חתומה ישראל, היא בלתי חוקית (כל עוד אין הצדק כדין להפרה או חקיקה מדינתית מפורשת הסוטה מהאמור באמנה). אך, כאמור, בתי המשפט בישראל בחרו בדרך ביניים אשר יוצרת חוסר ודאות רב עבור החייל 262 דמשפט וממשלזילברשץ "המשפט הבינלאומי במשפט החוקתי" מפנים מלומדים אלו. 263 הנראה היא עדיין לא תיחשב לבלתי חוקית בעליל מכיוון שהמעשה המפר לא יהיה כרוך בעברה — לשם התגבשותה של עברה נדרש מעשה חקיקה ישראלי. R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Brind, [1991] 2 WLR. 588 264 .Re Minister for Foreign Affairs & Trade v Magno , (1992) 112 ALR 529 (Austl.) 265 .Birds Galore Ltd. v Attorney-General (1992) 90 ILR 569 266108 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי המציית לפקודה תחום שבו נראה כי חוסר הוודאות האמור צומצם והדין הישראלי נוטה לכיוון הגישה אשר ננקטה במשפט האוסטרלי והניו־זילנדי, הוא תחום ההוראות המפורטות באמנת ז'נבה הרביעית. על פי עמדתה הרשמית של ישראל, לאמנת ז'נבה הרביעית אין מעמד מנהגי אלא הסכמי, וכן היא אינה חלה ביהודה ושומרון. עם זאת, מדינת ישראל התחייבה לפעול בהתאם להוראות ההומניטריות של אמנה זו ביהודה ושומרון; בהתאם לכך פסק בית המשפט כי על רשויות הצבא לפעול בהתאם להוראות אלו, וכי פעולה הנוגדת הוראות אלו תהיה לוקה מבחינה חוקית לשער כי חייל יכול להסיק שאם פקודת מפקדו סותרת את הסעיפים ההומניטריים של אמנת ז'נבה הרביעית אזי היא בלתי חוקית (ושוב חשוב להדגיש כי אין בזאת כדי לקבוע מסמרות בשאלה אם היא תהיה בלתי חוקית בעליל). יש הסבורים כי כלל דומה לזה שקבעה הפסיקה בנוגע להוראות ההומניטריות של אמנת ז'נבה הרביעית חל גם על שאר הסעיפים של אמנת ז'נבה הרביעית חל גם על האמנות העוסקות בהגנה על זכויות אדם אשר ישראל אשררה גישה מרחיבה אף יותר יכולה להשתמע ממסקנותיה של ועדת וינוגרד. בדונה בחובת צה"ל לפעול בהתאם למשפט הבין־לאומי, אמרה הוועדה כך לא ניכנס לשאלות הכרוכות באופן בו המשפט הבין־לאומי מחייב במדינת ישראל (כגון, אם חיוב זה הוא ישיר או שהוא נגזר מהוראות של הדין הפנימי, ואם הוא בר אכיפה או צריך להיות בר אכיפה). הנחת העבודה שלנו היא, כאמור, כי ראוי לבחון את התנהלות צה"ל לאור נורמות אלה, וכך אנו עושים. ובהמשך נזכיר גם, כי על חייל, כל חייל, מוטלת חובה חוקית שלא לציית לפקודות בלתי חוקיות בעליל, פקודות שמעליהן מתנוסס ‘דגל שחור'. המערכת הצבאית — והדרג המדיני המפקח עליה — חייבות להבטיח כי תוכניות ופקודות קבע אינן כוללות פקודות כאלה, וכי חובה זו מוטמעת בצורה מסודרת במהלך הכשרתם של הלוחמים והמפקדים. דבר זה חשוב לא רק מטעמי משפט בין־לאומי אלא גם על מנת ליצור עקביות נכונה בין החינוך ובין מערכת הפקודות בכלל, ולעת חירום ומלחמה, בפרט. משילוב דברים אלו יחדיו ניתן להסיק שהוועדה סבורה כי ככלל, על רשויות צה"ל יש חובה לפעול 267 268 בסיפה לה"ש Orna Ben-Naftali & Yuval Shany, Living in Denial: The Application of Human269 .Rights in the Occupied Territories , 37 i Sr. l. rev. 17 (2003–2004) כרך אדין וחשבון סופי 270 וינוגרד 271109 פרק בהתאם למשפט הבין־לאומי, הן המנהגי והן ההסכמי, וכי פקודה המורה להפר דין זה היא בלתי חוקית ולעתים עשויה אף להיחשב לבלתי חוקית בעליל (במקרה שבו המעשה הנדרש בפקודה, המפר את המשפט הבין־לאומי, חמור ביותר). אם זו הפרשנות הנכונה של דברי הוועדה, ואם בתי המשפט יקבלו פרשנות זו, תהא משמעות הדבר כי בארץ יאומץ כלל הדומה באופיו לכלל הקבוע באוסטרליה ובניו־זילנד, שעל פיו גם פקודה המורה להפר את הדין הבין־לאומי ההסכמי (אשר אושרר על ידי ממשלת ישראל) היא פקודה בלתי חוקית. עם זאת, ניתן לפרש את דברי הוועדה גם באופן אחר, לפיו כיוון שוועדת חקירה עוסקת במישור הציבורי, את קביעתה הראשונה יש להבין במישור זה בלבד. משמע, על הרשות המנהלית לראות עצמה כמחויבת למשפט הבין־לאומי המנהגי וההסכמי גם יחד מבחינה ציבורית, ללא קשר לבסיס החוקי של חובה זו. אם זו המשמעות של דברי הוועדה, הרי בפועל תואמים דברים אלו את ההלכה בלבד על ידי המשפט הבין־לאומי מונחיתהקיימת, שעל פיה על הרשות המנהלית לראות עצמה ההסכמי. כיוון שעל פי הדין הנוכחי, פעולה של רשות בניגוד למשפט הבין־לאומי ההסכמי תהיה לעתים בלתי סבירה ולכן תהיה לעתים בלתי חוקית, ניתן לפרש את קביעתה השנייה של הוועדה כקביעה שעל פיה חוסר הסבירות יהיה לעתים כה קיצוני עד כדי כך שהפקודה תהיה בלתי חוקית בעליל. לדידי כיוונה ועדת וינוגרד בדבריה לפרשנות השנייה. אפשר ללמוד זאת מעמדת הוועדה, שעל־פיה במקרים נדירים של צורך קיצוני רשאי הדרג הבכיר לחרוג מהקבוע במשפט הבין־לאומי זו תואמת את ההלכה הישראלית בדבר הנחיות מנהליות, שעל־פיה חלה על הרשות חובה לחרוג מהקבוע בהנחיות מנהליות אם השיקולים הציבוריים מחייבים זאת אם כן, נראה כי אין להבין את הנחיות ועדת וינוגרד כמחזקות את מעמדו של המשפט הבין־לאומי ההסכמי בדין הישראלי. לפיכך, מלבד בתחום הפקודות אשר נוגדות את ההוראות ההומניטריות של אמנת ז'נבה הרביעית, שורר חוסר ודאות בדבר מעמדן החוקי של פקודות הסותרות אמנות בין־לאומיות להם מדינת ישראל צד (אך הן לא אומצו בדבר חקיקה מקומי). 12.3 לאחר שמתברר כי קיים דין האוסר את המעשה נשוא הפקודה, יש לבחון אם קיים הצדק כדין אשר מתיר המעשה האמור, דהיינו סייג לאחריות הפלילית מסוג הגנה עצמית או צורך (המעוגנים כיום בסעיף 274הולנדרבבג"ץ נתן ארז פקודה לירות במחבל כפות במהלך פעילות מבצעית בלבנון — בעת השתלטות על אדם 272 , פ"ד להששון נ' עיריית תל־אביב־יפו 273 , תק־עלהולנדר נ' היועץ המשפטי לממשלה 274110 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שנחשד כמחבל, נפלט לחייל כדור ונוכחות הכוח נחשפה; היה חשש כי המחבל הכפות יקרא לעזרה, ולכן החליט סא"ל ארז לירות ברגליו, אך זה המשיך גם לאחר מכן לסכן את הכוח, ולכן הורה סא"ל ארז לאחד החיילים לירות בו כדי למנוע תנועתו, וכך נעשה. האירוע כולו ארך כמה דקות. בית המשפט העליון הדגיש את הדרגתיות האמצעים שנקט סא"ל ארז וקבע: המשיב מס לכוח לאחר שנחשף, וזאת בשל קירבתם של כוחות גדולים של מחבלים למקום. זאת בפרט, נוכח הקשיים בהיחלצות מהמקום דרך הים. כוחות אלה היה באפשרותו של האדם הכפות להזעיק למקום, לו היה מצליח להימלט בחסות החשיכה והצמחייה. המשיב מס על פי חוות דעת הפצ"ר עמדה לו ההגנה של צורך, כמי שאחראי לשלום דאג לשלום חייליו. . על רקע תשתית חייליו, ועל פי חובתו לקבלת החלטה ולבצעה בתנאי לחץ וכהרף עין עובדתית זו, פנינו בתחילת הדיון בעתירה לעותר, והצענו לו למחוק עתירתו הוספה עמדה דומה הביע שיף במשפטי ליטני לא היה שום קושי לקבוע שפקודה להרוג או לרצוח אנשים שאינם מסכנים את כוחותינו היא בלתי חוקית בעליל. אמנם ניתן להעלות על הדעת מצב חריג במיוחד שבו שבוי מלחמה נופל בידי כוחות הצבא. לא ניתן לקחת אותו ולא ניתן לשחרר אותו, ואף לא ניתן להממו עקב נסיבות האירוע. יחד עם זאת, אם יושאר בשטח יש סכנה שיסגיר את כוחותינו ואת סודות המבצע. מצב זה הוא מיוחד במינו... מקרה נוסף שבו נקבע כי הפקודה שניתנה לחייל הייתה חוקית עקב קיומו של הצדק כדין הוא 276.לנברגבעניין להתייצב בבית הדין לפי צו זימון. המשיב לא התייצב, מכיוון שהוטל בבסיסו מצב כוננות ובעקבותיו הוטלו עליו משימות לביצוע. התביעה לא חלקה על ההצדק שהיה קיים למעשהו של המשיב כל עוד פעל לפי פקודה מפורשת של מפקדו למילוי תפקידיו במסגרת מצב הכוננות שהוכרז, אך טענה כי מכיוון שהכרזת הכוננות לא ביטלה במפורש את צו הזימון, היה על המשיב להתייצב בבית הדין לאחר שסיים את המשימות שהוטלו עליו. בית הדין דחה טענה זו: איננו מקבלים את הדעה, שהמשיב חייב היה מיזמתו בלבד לעזוב את שטח המחנה, כדי להתייצב בבית־הדין בהתאם לצו־הזימון, מאחר ומצב הכוננות טרם בוטל ופקודתו המפורשת והאחרונה של המפקד האוסרת עזיבת המחנה עדיין היתה בתוקפה 278אטיאסגם מדבריו של בית המשפט העליון בעניין משתמע כי לאדם יכולה לקום הגנת צידוק במקרה שהפקודה המפרה את החוק ניתנה בתנאים 275 35 (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' לנברג 276 להלן 277 , לעיל ה"שאטיאס 278111 פרק המקימים הצדק כדין, שכן בית המשפט נתן שם כדוגמה לפקודה בלתי חוקית בעליל: "הוראה ".ללא צורךשמילויה כרוך בסיכון חיי אדם חשוב לזכור, כי ככל שהמעשה נשוא הפקודה פוגע בערך חברתי חשוב יותר וככל שהפגיעה חמורה יותר — כך יהיה קשה יותר למצוא לו הצדק, שכן סייגי ההצדק כדין מבוססים על איזון שבין התועלת החברתית שבעשיית המעשה לבין זו שבאי־עשייתו. 12.4 הוראות עונשיות רבות, ובהן מרבית הסעיפים של חוק העונשין, נועדו לתקופות שגרה ולא לתקופות של לחימה וחירום. לעומת זאת, דיני הלחימה נועדו לתקופות חירום, ולכן הם מתירים במצבים מסוימים פעולות אשר בעתות שלום היו נחשבות לעברה. . לכן אם דיןכאמור, על פי הדין הישראלי, מעמדו של המשפט הבין־לאומי המנהגי הוא מעמד של נעשה מעשה המקיים את יסודות העברה לפי דיני העונשין הישראליים, ועולה מנוסחו של החוק כי הוא נועד לקבוע איסור לתקופות שגרה, אזי אף אם לא קיים דין ישראלי מפורש המתיר את המעשה, המשפט הבין־לאומי המנהגי אשר מתירו הוא שיעניק סמכות ב"דין" לביצוע המעשה האמור. במקרה כזה לא יהיה אפשר להעמיד לדין את האנשים שהורו על ביצוע המעשה, שכן תעמוד להם ההגנה של צידוק עקב הפעלת סמכות שבדין אשר ניתנה בהתאם לסמכות שהוענקה להם מכוח דיני הלחימה, תהא חוקית ולכן למצייתים לפקודה תעמוד הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. הסיכולים סוגיית אחריותם של הנותנים פקודות כאלו ושל המצייתים לפקודות נדונה בבג"ץ " 279."הממוקדים בכוונה תחילה" הוא אסור על פי חוק העונשין. לכן, לדידם של העותרים, מי שפוקדים על מעשים כאלו ומי שמצייתים להם עוברים עברה של רצח על־פי חוק העונשין. בית המשפט העליון דחה טענה זו וקבע כי במקרה דנן קמה הגנה של הפעלת סמכות שבדין, בהתבססו על שילוב בין נורמות ישראליות לנורמות מן המשפט הבין־לאומי המנהגי: חלקים ניכרים של המשפט הבין־לאומי העוסקים בעימות מזויין הם בעלי אופי מנהגי. דינים מנהגיים אלה הם חלק מהמשפט הישראלי באמנות בין־לאומיות (בין אם ישראל צד להן ובין אם לאו) ואשר אין בו משום אימוץ של משפט בין־לאומי מנהגי, אינו חלק ממשפטה הפנימי של מדינת ישראל הציבורי בישראל מכיר בצבא ההגנה לישראל כ"צבאה של המדינה" (סעיף הצבא). הצבא מוסמך "לעשות את כל הפעולות הדרושות והחוקיות לשם הגנת המדינה ולשם השגת יעדיה הביטחוניים־לאומיים" (סעיף התש"ח־ למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור" (סעיף , תק־עלהוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל 279 השופט ברק112 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עימות מזויין עם ארגוני טרור מחוץ לגבולות המדינה. כן יש להזכיר את הסייג לאחריות הפלילית הקבוע בסעיף באחריות פלילית למעשה שהוא "היה חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו". כאשר חיילי צבא הגנה לישראל פועלים על פי דיני העימות המזויין, הם פועלים "לפי דין", ועומדת להם הגנת הצידוק. לעומת זאת, אם הם יפעלו בניגוד לדיני העימות המזויין הם עשויים לשאת, בין השאר, באחריות פלילית לפעולותיהם. אכן, "המקום הגיאומטרי" של סוגייתנו, הוא במשפט הבין־לאומי המנהגי הדן בעימות מזויין. ממנו יגזרו גם הדינים האחרים העשויים להיות רלבנטיים על פי משפטנו הפנימי. משפט בין־לאומי הסכמי שאין לו כוח מנהגי אינו חלק ממשפטנו הפנימי. לדידי, כיוון שהמשפט הבין־לאומי המנהגי הוא "דין" על פי המשפט הישראלי, ההגנה של "הפעלת סמכות שבדין" הייתה קמה גם ללא השילוב בין המשפט הבין־לאומי המנהגי לסעיפי סמכויות הסל הקיימים בחוק יסוד: הממשלה, חוק יסוד: הצבא ופקודת סדרי שלטון ומשפט, אלא מכוח המשפט הבין־לאומי המנהגי לבדו. אך בפועל, תוצאתו של השילוב האמור היא אותה תוצאה — בהיעדרו של חוק ישראלי מפורש הקובע אחרת או בהיעדר חקיקה ראשית אשר מתכליתה ברור כי היא נועדה לסייג את פעולת הרשויות ולצמצם את סמכותם אף יותר ממתחם הסמכות הקבוע בדיני הלחימה (או במשפט המנהגי אחר ולמצייתים לפקודות אשר תואמות דין זה. יודגש, גם דין מנהגי שאינו חלק מדיני הלחימה יוכל לעתים להקנות לרשות מבצעת סמכות לעשות מעשה אשר בדרך כלל אסור על פי חוק, וזאת כל עוד לא ישתמע במפורש מתכלית החוק כי הוא נועד לאסור את אשר מתיר המשפט המנהגי 12.5 ייתכנו מצבים שבהם ישגה החייל לסבור כי קיים הצדק כדין ההופך את הפקודה לחוקית או שישגה לסבור כי מפקדו יודע על הצדק כזה ואינו יכול לספר לו על כך. לדידו של שיף, טעות כזו תהיה טעות במצב דברים מצב חירום יכול לגרום לכך שיתווספו הגנות נוספות, כגון טעות בעובדה. אם למשל, במהלך מלחמת לבנון אמר מפקד לפקודיו, אתם שוכבים במארב על ציר מסויים, ועליכם לפתוח באש על הטנדר הירוק הראשון שעובר במקום, על מנת להשמידו. אחר כך הסתבר שדעתו של המפקד נטרפה עליו, והוא פשוט רצה להשמיד את הטנדר ללא עילה; הוא יעמוד לדין, אבל סביר שלפקודים תהיה טענת טעות בעובדה, שכן כאשר הם מקבלים פקודה במהלך מלחמה, עליהם לצאת מנקודת הנחה שלמפקד יש נתונים לפקודתו, ובמקרה זה, שהירי בטנדר היה דרוש במצב שבו היו שרויים. אם לעומת זאת, המפקד כרך שני — פרשנות החקיקהפרשנות במשפט280 281 בסיס הנכון לכלל המשפט הבין־לאומי המנהגי ולא רק לדיני הלחימה 282113 פרק יורה להם ללכת לכביש החוף ולירות בטנדר הראשון שבו הם נתקלים ולהשמידו הרי מובן שלא תעמוד להם אותה טענה, אם אמנם ימלאו את הפקודה. 283תשובהגם בעניין איש מילואים שישב בתוכה) נדון מקרה כזה. שם סברו כל השופטים כי יש לזכות את המ"כ עקב טעותו הסבירה והכנה שמדובר ברכב אויב. אך לעניינו חשובה דעת היחיד של אחד השופטים, אשר סבר גם כי יש לראות במעשי המ"כ מעשים שנעשו לשם ביצוע הפקודה לעצור את המכונית. כפי שנאמר בפסק הדין: דעת אחד השופטים היא, שאכן אין לראות במעשהו של המשיב מעשה בלתי חוקי ויש לבחון את התנהגותו במסגרת אותו כלל האומר כי חייל המקבל פקודה חוקית רשאי להשתמש באותם צעדים סבירים הנחוצים לצורך ביצוע אותה פקודה. ברור שיש לבחון את אותה התנהגות על רקע הנסיבות הסובבות את המקרה. במקרה דנן קיבל המערער הוראה לעצור מכונית שסביר היה להניח כי מכונית אויב היא. המשיב נקט במספר צעדים על מנת לקדם את פניה ורק בשלב קריטי, שהיה ברור לו שלא ניתן לעצור אותה מכונית אלא ע"י שימוש באש, פתח בירי בה. במסיבות אלה אין לומר כי עבר הוא עבירה כל שהיא שיש לסלוח לו עליה. כמובן שאין דעתו של אותו שופט כי עצם מתן הפקודה לעצור את המכונית תצדיק את פתיחת האש. לדוגמא, סבור הוא שלו היה ברור למשיב כי עניין לו עם מכונית ישראלית שנוסעיה לא ביצעו פשע בנוכחותו, ודאי שאסור היה לו לפתוח עליה באש. משמע, אומר השופט בדעת היחיד כי טעותו של הנאשם הייתה כנה וסבירה (כיום תידרש כנות בלבד), ומשכך יש לבחון את הציות לפקודה על פי מצב העובדות כפי שהנאשם סבר שהתקיים. במצב דברים זה מדובר במכונית אויב ולכן פקודה לירות במכונית כזו שאינה עוצרת היא פקודה חוקית (יש לה הצדק כדין). שונה מצב הדברים שהיה בפועל, שבו דובר בפקודה לירות במכונית ישראלית; לכן לו היה הנאשם יודע שזה המצב הפקודה הייתה בלתי חוקית, ומדברי השופט משתמע שהוא סבור כי היא אף הייתה עולה כדי פקודה בלתי חוקית בעליל. 12.6 מבטו של החייל חייל מקבל פקודה ומבין אותה כראוי, אך שוגה לסבור כי המצב העובדתי הוא כזה אשר הופך אותה לפקודה אשר ברור וגלוי שהיא לא חוקית — האם תעמוד לו הגנת טעות כלשהי אם יועמד לדין בגין סירוב לקיים פקודה או אי־קיום פקודה? תמיכה לעמדה אשר תקים לחייל כזה הגנה של טעות במצב דברים ניתן למצוא בדבריו של קדמי אשר עסקו בהגנת הצידוק אשר בחוק העונשין: "אם נתקיימו תנאי החלתה של ההגנה האמורה, יבחן בית המשפט את שאלת היות הפקודה ‘בלתי חוקית בעליל' על רקע המציאות המדומה , לעיל ה"שתשובה 283114 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שבקיומה האמין הנאשם אולם, שני עניינים הדרושים הבהרה בנוגע לטעות במצב דברים אשר הופכת את הפקודה לבלתי חוקית בעליל מנקודת מבטו של החייל. ראשית, מדובר רק במקרה שבו החייל הבין נכון את הפקודה וסבר בטעות שהמצב העובדתי הופך אותה לבלתי חוקית בעליל. אין מדובר פה במצב שבו החייל הבין נכון את הפקודה ואת המצב העובדתי וסבר בטעות שהיא עומדת בסתירה לדין באופן ההופך אותה לפקודה בלתי חוקית בעליל (במקרה כזה הוא לא יזכה לכל הגנה מדובר במקרה שבו החייל הבין נכון את המצב העובדתי אך שגה בהבנת הפקודה וסבר שהיא מורה על מעשה אחר מזה שהורתה לעשותו שנית, היקף ההגנה שהחייל יזכה לה תלוי במידה רבה בגישה שינקוט בית הדין לגבי זיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל אם בית הדין יצדד בגישת "הדגל השחור" (שלפיה פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה המורה על ביצוע מעשה בלתי חוקי שיש בו פגם מוסרי חמור), ייכנס עניינו של החייל בגדרו של הסייג הקבוע בחוק השיפוט הצבאי רק אם ייקבע כי במצב העובדתי שאותו דימה בכנות, הפקודה היא בלתי חוקית ברמה שדגל שחור מתנוסס מעליה. אם בית הדין ינקוט את גישת הפגיעה בערכי היסוד (שלפיה פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה בלתי חוקית המפרה אחד מבין רשימה מצומצמת של ערכים אשר נקבעו בפסיקה במשך השנים), ייכנס עניינו של החייל בגדרו של הסייג האמור רק אם ייקבע כי במצב העובדתי שאותו דימה בכנות, הפקודה מפרה את אחד מערכי היסוד המוגנים. אם בית הדין ינקוט גישה של ידיעה בכוח (שלפיה פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה בלתי חוקית אשר חייל סביר יכול היה לזהות את אי־חוקיותה), די שייקבע כי במצב העובדתי שאותו דימה החייל בכנות, הפקודה היא בלתי חוקית ברמה שחייל סביר אשר היה נמצא באותו מצב (משמע, המצב שהנאשם דימה שהוא נמצא בו) היה מזהה את אי־חוקיותה. אם בית הדין ינקוט גישה של ידיעה בפועל (שלפיה פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה שהנאשם ידע שהיא בלתי חוקית בעת הציות לה), די שייקבע כי במצב העובדתי שאותו דימה הנאשם בכנות הופכת הפקודה להיות בלתי חוקית. 12.7 פקודה יכולה להיות בלתי חוקית לא רק מפני שהחוק אסר על עשיית המעשה שעליו מורה הפקודה, אלא גם מפני שלנותן הפקודה לא הייתה סמכות להורות את אשר הורה. ככלל סוגיה זו 284 285 286 287115 פרק תהיה רלוונטית לסעיף חשוב להבחין בהקשר הזה בין שני סוגים שונים של פקודות בלתי חוקיות. בדיונים שהתקיימו סביב המושג פקודה בלתי חוקית בעליל לא הייתה בדרך כלל התייחסות להבחנה זו. אך נראה לי שהיא חשובה ביותר. ניתן לומר על אדם שהוא נותן פקודה בלתי חוקית כאשר המעשה שהוא דורש לעשות הוא מעשה שהחוק אוסר לעשותו (ב"מעשה" אני מתכוון כאן גם למחדל). וניתן לומר על אדם שהוא נותן פקודה בלתי חוקית כאשר אין לו, לפי חוק, סמכות לתת את הפקודה שנתן. לכאורה, בכל מקרה שאדם נותן פקודה שאין לו סמכות לתיתה, הוא נותן פקודה לעשות מעשה שאסור לעשות. אך זאת טעות. גם אם נכון שבכל פקודה לעשות מעשה בלתי־חוקי יש חריגה מסמכות, אין זה נכון שבכל פקודה החורגת מסמכות יש דרישה לעשות מעשה בלתי־חוקי. ניטול לדוגמה קצין בכיר הנותן לחייל הכפוף לו פקודה לסייע לו בכל שבת בעבודות פרטיות שהוא עושה בשיפוץ ביתו הפרטי. אם החייל מציית לפקודה זו ועושה מה שהקצין תובע ממנו, אין הוא עושה מעשה בלתי־חוקי — החוק אינו אוסר עליו לסייע לקצין שלו בשעות הפנאי. עם זאת ברור שהקצין חרג במתן הפקודה מהסמכות שהעניק לו החוק, ומבחינה זו ניתן לומר, כי הפקודה שנתן היא פקודה בלתי־חוקית. אין להניח שהעוקץ הטמון בהוראה שבסעיף סעיף זה בא לתחם את גבולות אחריותו הפלילית של אדם למעשה שעשה בצייתו לפקודה שונה, שהרי הוראה זו באה לתחום את גבולות המשמעת של החייל; ניתן לטעון שכאשר ברור וגלוי שהמפקד חורג מסמכותו בפקודה מסויימת את הפקודה בעבירת משמעת גם אם לא כללה הפקודה דרישה לעשות מעשה בלתי־ חוקי. ייתכן איפוא שההוראה בסעיף מהעובדה שיש בהן חריגה מסמכות. תחום סמכותו של כל מפקד נקבע בהתאם לתפקידו. עם זאת, נראה כי עבור כלל המפקדים בצה"ל, פקודות אשר אינן מבוססות על צורך צבאי כלשהו יהיו מחוץ לגדר סמכותם. בעניין 290אליהו הדין הצבאי לערעורים: פקודה חוקית, כפי שאנו מוצאים אותה מוגדרת, משמעה שתהיה גם מוצדקת בחוק הצבאי ונוגעת לחובה צבאית, היינו, שכל אי ציות לה עלול לגרור אחריו הפרעה, איחור, או מניעת מהלך ענייני הצבא או פעולה צבאית. קביעה דומה קיימת גם במשפט האמריקני, כפי שמצוין במדריך עבור בתי הדין הצבאיים 291:)MCM ( 288 סמכות, עלולה להפוך את המעצר שבוצע בציות לה למעשה תקיפה 289 , לעיל ה"שאליהו 290 , לעיל ה"שMCM 291116 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי Relationship to military duty . The order must relate to military duty, which includes all activities reasonably necessary to accomplish a military mission, or safeguard or promote the morale, discipline, and usefulness of members of a command and directly connected with the maintenance of good order in the service. The order may not, without such a valid military purpose, interfere with private rights or personal affairs. However, the dictates of a person's conscience, religion, or personal philosophy cannot justify or excuse the disobedience of an otherwise lawful order. Disobedience of an order which has for its sole object the attainment of some private end, or which is given for the sole purpose of increasing the penalty for an offence which it is expected the accused may commit is not punishable under this article. זמיר מבהיר בספרו כי חובה דומה חלה בהקשר של עובדי ציבור חובת הציות של עובד ציבור, ככל שהיא רחבה, אינה אלא חובה לציית ‘שניתנו לו כדין'. מכאן נובעים שלושה סייגים עיקריים, מובנים מאליהם, לחובת הציות של עובד הציבור. ראשית, בדרך כלל אין עליו חובה לציית אלא להוראה שניתנה לו שנית, אין עליו חובה לציית אלא להוראה על־ידי מי שממונה עליו במערכת המינהלית. , אך כי לעיתים הגבול בין התפקיד הציבורי לבין הקשורה למילוי תפקידו כעובד ציבור החיים הפרטיים מטושטש, ובנסיבות מסויימות התפקיד הציבורי פולש לחיים הפרטיים. שלישית, כפי שהנשיא שמגר אמר בעליל ראוי לציין כי קיימות עמדות שעל פיהן הוראה שניתנה ללא סמכות אינה יכולה להיחשב לפקודה כלל בעליל 12.8 נשאלת השאלה, מה דינה של פקודת מפקד זוטר הסותרת פקודה קודמת של מפקד בכיר יותר במקרה זה תיחשב הפקודה המאוחרת לחוקית אך ורק אם היה קיים הצדק כדין לשינוי הפקודה. אך חשוב לציין כי אף אם הפקודה האמורה אינה חוקית יהיה החייל חייב לציית לה, כל עוד היא אינה בלתי חוקית בעליל. 295עזריהבעניין מאוחרת ממפקד זוטר: 292 293 294 , לעיל ה"שעזריה 295117 פרק הוראת מפקד שניתנה לשם ביצוע משימה מסוימת ניתנת לשינוי על ידי מפקד אחר נמוך ממנו בדרגה, וזאת כאשר האחרון פועל ומבצע את המשימה, אך בעקבות שינוי הנסיבות, שלא היו ידועות קודם לכן, ולאחר הפעלת שיקול דעת, הוא החליט לסטות מההוראה המקורית . באשר לחיילים שצייתו לאותה באם פעל כך שלא כדין או ללא הצדקההדין על מעשה זה, הוראה, הרי במלאם אחר חובת הציות, אין לבוא אליהם בטרוניה, כל עוד ההוראה איננה בלתי חוקית בעליל לאחריות המוטלת על המפקד שלא לתת פקודות הנוגדות את פקודותיהם של מפקדים אחרים 296.אפפלהתייחס בית הדין הצבאי לערעורים באחד מפסקי דינו הראשונים — עניין שפעל בהתאם לפקודת מפקדו ובניגוד לפקודת הרס"ר אשר היה בעל הסמכות מבחינה מקצועית. לגבי הצורך למנוע סתירות בין פקודותיהם של מפקדים שונים אמר בית הדין: ]...[ הפקודה יוכל להוציאה לפועל. הוא צריך לתת את הפקודה דרך הצינורות המקובלים ככל האפשר, על מנת להבטיח שמקבל הפקודה לא יקבל פקודות סותרות וע"י כך להביא למצב שהוא יהיה מפר פקודה אחרת. סטיה מנוהג זה עלולה לגרום לערעור יסודות המשמעת בצבא. אין לעבור על נוהג זה אלא רק במקרים יוצאים מן הכלל ולצרך חיוני ביותר. כשם שעל המפקד מוטלת חובה לברר שפקודתו אינה סותרת את פקודותיהם של מפקדים אחרים, כך חלה על החייל חובה להבהיר למפקדו כי פקודתו סותרת פקודה קודמת של מפקד אחר. לאחר שהחייל הבהיר זאת למפקד, על המפקד להחליט אם ברצונו שהחייל יציית לפקודה בכל זאת. אם החליט שזה רצונו יהיה על החייל לציית לפקודה (כל עוד היא אינה בלתי חוקית בעליל) ואם יתברר בדיעבד כי לא היה הצדק לשינוי הפקודה, אפשר שהמפקד ייתן את הדין על כך. על עניינים 298.דן297אמנוןאלו עמד בית הדין הצבאי לערעורים בעניין שימש המערער מפקד מחלקה בגדוד אשר על פי הפקודות היה "כפוף בסיוע" לפיקוד דןבעניין צפון, אך תעסוקתו המבצעית נקבעה על ידי מחלקת מבצעים באג"ם. עוד נקבע בפקודות כי במקרי חירום יכול אלוף פיקוד הצפון להפעיל את הכוח ללא אישור מחלקת מבצעים באג"ם. המערער קיבל הוראה מפיקוד הצפון לבוא עם מחלקתו לסייע בחילוץ מכונית משטרה שנכנסה לשדה מוקשים. המערער דיבר עם המג"ד, וזה אסר עליו במפורש לציית לפקודה כיוון שלא הגיעה מאג"ם. המערער סירב לסייע בחילוץ ועמד בסירובו אף כאשר נאמר לו כי מדובר בהוראת האלוף. לפיכך הועמד לדין בגין עברה של סירוב לקיים פקודה; במשפטו טען כי ציית להוראת המג"ד. פסק בית הדין: , פס' ב אפפל נ' התובע הצבאי הראשי296 להלן (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' אמנון297 , לעיל ה"שדן 298118 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ]...[ להחליט להפעיל כוח הנמצא במרחבו, וזה אף בניגוד לפקודה כללית שנתנה קודם לכן ע"י גורם מטכלי בצורת הוראת שגרה, ומחובת המערער הייתה להשמע להוראה זו. וזה לפי העקרון שמבין שתי פקודות נוגדות שמקבל איש צבא מגופים המוסמכים לתת לו פקודות, הפקודה האחרונה היא המחייבת, כמובן שמקבל הפקודה צריך להודיע לנותן הפקודה על הפקודה הראשונה, אולם אם נותן הפקודה השניה עומד בכל זאת על ביצוע פקודתו, חייב מקבל הפקודה לקיימה והאחריות לבטול הפקודה הקודמת חלה על נותן הפקודה. במקרה הנדון שלפנינו חייב היה המערער לקיים את הפקודה של קצין המבצעים וזה האחרון היה נותן את הדין באם היה מעשהו בלתי מוצדק דובר בחייל שהועמד לדין בגין עברה של סירוב לקיים פקודה בשל סירובו לחתום אמנוןבעניין על טופס לקבלת ציוד. המשיב קיבל פקודה ממפקד המחנה לחתום על הציוד, פקודה אשר נגדה את הוראות הקבע של הבסיס וכן את פקודת מפקדו הישיר של המשיב. בית הדין קבע כי היה על החייל להישמע לפקודה האחרונה מבין הפקודות הסותרות שהוא קיבל, וכן היה עליו להודיע למפקד על קיומה של פקודה סותרת. על המפקד השני, נקבע, חלה חובה להודיע למפקד הראשון כי נתן פקודה הנוגדת את פקודתו, והוא זה שיישא באחריות (ולא החייל) אם יתברר כי לא התקיים הצדק כדין לסתירת הפקודה הראשונה. ראוי לציין כי חובתו של החייל להבהיר למפקדו שפקודתו סותרת פקודה קודמת תקום אך ורק אם פקודתו של המפקד תהיה ברורה דיה כדי שיובן ממנה כי יש סתירה בינה לבין הפקודה הקודמת. 299.מחמדכך עולה מעניין באותו מקרה דובר בחייל אשר ניתן לו אישור שהייה מחוץ לבסיס למשך יומיים ("פס"). לעומת זאת, מפקדו נתן לו הוראה אשר השתמע ממנה כי עליו לחזור במהירות האפשרית לבסיס. החייל חזר לבסיס כעבור יומיים והועמד לדין בגין אי מילוי פקודה. בית הדין קבע כי המפקד לא ידע על אישור השהייה שניתן למערער ליומיים; עוד קבע כי ההוראה שנתן המפקד לחייל ממנה השתמע כי עליו לחזור לבסיס לא הייתה ברורה דיה. לכן, מכיוון שמהוראתו של המפקד לא עלה בבירור ביטול אישור השהייה, קבע בית הדין כי לא ניתן להרשיע את המערער באי מילוי פקודה, וזיכה אותו (מחמת הספק). על ההלכה האמורה, שעל פיה על החייל לציית למאוחרת מבין שתי הפקודות הסותרות, מתח הדר ביקורת מסוימת מבחינה משפטית דווקנית יש לשאול מדוע חייב החייל בכלל לבצע אחת משתי הפקודות. אם יאשימו את החייל באי ביצוע הפקודה האחרונה, יכול הוא לטעון להגנתו שקיימת הפקודה הראשונה, ואם יאשימוהו באי קיום הפקודה הראשונה יטען שקיימת הפקודה האחרונה. אותה הגנה תסתמך נראה הגיוני מבחינה מעשית, קשה להסבירו מבחינה תיאורטית. (לא פורסםמחמד נ' התובע הצבאי הראשי299 300119 פרק לדידי, הפתרון של בתי הדין הוא פתרון ראוי מבחינה מעשית וציבורית, וניתן להצדיקו אף מבחינה תאורטית. מבחינת שיקולי משמעת צבאית ומקצועיות הצבא (שהם שיקולי הֶצְדֵק האמורה מונעת מצב של סרבנות בוטה לפקודת מפקד, ומעודדת החלפה של מידע בין כלל הגורמים הנוגעים בדבר. מבחינת שיקולי ההפטר, שנועדו להגן על החייל, ההלכה האמורה מְגִינה על החייל מפני העמדה לדין ומטילה עליו חובה סבירה של דיווח למפקד השני על אודות הפקודה הראשונה. מבחינת פרשנות משפטית (הצדקה תאורטית), ניתן לטעון כי אם החייל יפר את הפקודה השנייה ויפעל לפי הפקודה הראשונה, הוא לא יוכל לטעון כי פעל עקב ציות "לצו". הסיבה לכך נעוצה בהיקש אשר ממנו גזר בית הדין את הלכתו והוא כללי בררת הדין — לפי כללים אלו נורמה חוקית מאוחרת מבטלת נורמה חוקית מוקדמת שנותנים מפקדים בצה"ל (ובהנחה שלעניין זה, ולעניין זה בלבד, אנו רואים בכלל הפקודות נורמות שמעמדן זהה, למרות דרגתו הבכירה יותר של נותן הפקודה הראשונה), אזי עבור החייל, משניתנה לו הפקודה השנייה בוטלה הפקודה הראשונה. למעשה, מרגע מתן הפקודה השנייה כלל לא קיימת עבורו כל נורמה אשר ציות לה יצדיק את הפרת הפקודה השנייה (אלא אם הפקודה השניה היא בלתי חוקית בעליל, ואז על החייל להתייחס אליה כאל בטלה מעיקרה). 12.9 פקודה הסותרת את אמונתו הדתית של אדם או את צו מצפונו אינה הופכת בשל כך לבלתי חוקית ולכן גם אינה יכולה להיחשב באופן אוטומטי לבלתי חוקית בעליל. אף לפי הגישות הסבורות כי המבחן לזיהוי פקודה בלתי חוקית הוא מבחן מוסרי, קיימים שני תנאים מצטברים על מנת שהחייל יוכל (ואף יהיה חייב) לא לציית לפקודה: הראשון — שהפקודה תהיה בלתי חוקית; והשני — שהפקודה תפגע בעקרונות המוסר. לפיכך, אם הפקודה היא חוקית, כלל אין צורך לבחון את מוסריותה ועל החייל חלה חובה מוחלטת לציית לפקודה אף אם הוא סבור כי היא סותרת את מצפונו, את ערכיו או את אמונתו הדתית. עמדה זו בפסיקה בכל הנוגע לסירובו של חייל לציית לפקודה עקב טענתו כי קיימת סתירה בינה 303בן־ארצילבין צו מצפונו, באה לידי ביטוי בעניין שם קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי מכיוון ש־"וועדת המצפון" לא קיבלה את טענתו בדבר מגבלות מצפון המונעות ממנו להתגייס היה על המערער לציית לפקודת הגיוס. בן־העמדה האמורה התבטאה גם בפסיקת בית הדין קמא במחוז שיפוט מטכ"ל בעניינו של 304.ארצי זאת החליט להרשיעו מכיוון שלא ציית לפקודת הגיוס לאחר שהגורמים המוסמכים בדבר הכריעו בעניינו, שכן פקודת הגיוס הייתה חוקית. 301 302 , לעיל ה"שבן־ארצי 303 , לעיל ה"שבן־ארצי 304120 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 305מטרגם בעניין לראות עמדה דומה. הנאשמים טענו, כי פקודה המורה להם להתגייס לצבא "הכובש", היא פקודה הפוגעת בזכותם לחופש מצפון ולפיכך אינה חוקית. בית דין הצבאי מטכ"ל דחה את הטענה ולגופו של מקרה, בחן את פקודת החיול לאור מבחני פסקת ההגבלה וקבע כי מדובר בפקודה חוקית ולכן הרשיע את הנאשמים. את העמדה המשפטית האמורה בקשר לסרבנות מטעמי מצפון ניתן לראות גם ביחס הצבא לסרבנות על בסיס דתי, אשר התעוררה במהלך ה"התנתקות" — יחס זה בא לידי ביטוי בהעמדה לדין פלילי ומשמעתי של חיילים אשר סירבו לציית לפקודות הנוגעות לפינוי נראה גם שהעמדה המשפטית שלפיה היותה מנוגדת לצו מצפונו או לאמונתו הדתית של חייל אינה הופכת את הפקודה לבלתי חוקית (ולבטח אינה מאפשרת לחייל לסרב לציית לה), היא עמדה הנטועה בכוונה מפורשת של מחוקק החש"ץ. עד לחקיקת החש"ץ נקבע בחוקת השיפוט כך 76 או למחדל אינו משחרר מאשמה — ז.ב טעמי מצפון, לא תוכל לשחררו מהאחריות לעבירה; לכל היותר יכולה טענה כזו לשמש כמסיבה המקילה על העונש. ב. טעמי מצפון אינם שאלת חוק אלא עובדה, ועל הנאשם לשכנע את בית־הדין שאמנם היו לו טעמי מצפון ושגרמו לעבירתו. ג. טעמי מצפון — פירושם טעמים אשר מקורם ברגשותיו הדתיים או המוסריים של הנאשם או בעיקרי השקפת העולם שלו, אבל אינם כוללים טעמים אשר מקורם בדעותיו הפוליטיות גרידא. 305 ,דו"ח הפעילות לשנת העבודה התשס"ה־התשס"ו 306 התובע הצבאי נ' עמיטל19 (לא פורסם קריאות במחאה על ההוראות שקיבלו חיילי המחסום. הנאשם הורשע בעסקת טיעון בעברות של מרי ושל התנהגות שאינה הולמת; באשרו את עסקת הטיעון, אמר בית הדין בפסק דינו (עמ לחוק אינה תלוית הקשר. נמצאים אנו בתקופה קשה מאוד, ועדיין מצופה מכלל חיילי צה"ל, ומהנאשם כמפקד בפרט, כי יכבוש את יצריו, ינהג בסטנדרטים הגבוהים המצופים ממנו". כן ראו את פסק הדין (לא פורסם התובע הצבאי נ' אלברטבתיק דר הודאתו בגין סירוב במזיד לפקודה במהלך אירוע שהתרחש בראשית ימי ההתנתקות במתחם צומת כפר מימון ליד נתיבות. כך אמר בית הדין (עמ למעשה קריאת תיגר על צדקת הדרך הצבאית, לפיה על צה"ל לבצע את שהוטל עליו בהחלטת ממשלת ישראל, החלטה העולה בקנה אחד עם חוק שחוקק בכנסת ישראל, ואשר הוכר כחוקי וחוקתי בידי בית המשפט העליון. ציות לפקודות הוא האדן הראשוני עליו נסמך שירות צבאי. סירוב לקיים פקודה חמור שבעתיים כאשר מדובר בקצין 307121 פרק בתקופה שמקום המדינה ועד לחיקוק החש"ץ ניסו כמה חברי כנסת ובראשם חבר הכנסת ורהפטיג להפוך את הכלל האמור, אשר אפשר להקל בעונשו של חייל עבריין אשר עבר עברות מטעמי מצפון, לכלל אשר יאפשר לבית הדין הצבאי לפטור חייל סרבן מאחריות פלילית במקרה כזה ניסיונות אלו נדחו על ידי הכנסת פעם אחר פעם. כך, למשל, הגיב להצעה כזו חבר הכנסת מאיר גרבובסקי שהיה יו"ר ועדת המשנה לחקיקת חוקת השיפוט הצבאי אנו סבורים שאם נקבל את הצעת ד"ר ורהפטיג כל בחור ובחורה בצבא שלא יצייתו לפקודה. כי מהו המצפון? — זה עניין הנתון לויכוח רחב ציפור נפשו של קיום הצבא. גם בדיוני ועדת החש"ץ הציג חבר הכנסת ורהפטיג את הצעתו אך הוועדה דחתה אותה השיפוט הצבאי כלל לא מופיעים טעמי מצפון כטעמים אשר יש בהם לפטור חייל־נאשם מאחריות או להקל בעונשו. לפיכך נראה כי בחש"ץ הביע המחוקק את רצונו המפורש בסוגיה זו. הלכה דומה קיימת גם בצבאות אחרים בעולם. כך למשל נקבע במדריך דיני הלחימה של הכוחות המזויינים בארצות הברית [T]he dictates of a person's conscience, religion, or personal philosophy cannot justify or excuse the disobedience of an otherwise lawful order. בבריטניה נקבעה הלכה דומה עוד בראשית המאה התשע־עשרה. באותו מקרה נשפטו חיילים פרוטסטנטים אשר הוצבו במלטה מכיוון שסירבו להוראה להיות נוכחים בטקס קתולי שנערך באי. בהרשעתם קבע בית הדין: ראשית, שהפקודה הייתה לנכוח בטקס ולא להשתתף בטקס, ולכן בפועל הם לא חויבו להשתתף בטקס הסותר את אמונתם הדתית; ושנית, כי פקודה אינה הופכת להיות בלתי חוקית מעצם העובדה שהיא סותרת את אמונתו הדתית של החייל, Adjutant-General ולכן היה על החיילים לציית לפקודה האמורה. כך תיאר בשנת את עמדת הסמכות המאשרתH. Torrens [H]is Majesty was further pleased to observe, that if religious principles were allowed to be urged by individual officers, as a plea for disobedience of orders, the discipline of the army would sustain an injury, which might be dangerous to the welfare if the state; and that it is the duty of all those placed in authority to oppose a decided check to any departure from the principle of obedience, which forms the first duty of a soldier. 308 (ההתש"ט 309 310 , לעיל ה"שMCM 311 .william houGh, preCeDentS in military law 114 (1855)312122 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מקרה ייחודי של פקודה הסותרת את אמונתו הדתית של חייל הוא מקרה שבו ניתנה לחייל פקודה שבתות ומועדי ישראל בצה"ל שיש בה משום חילול שבת (או חג). בהוראת הפיקוד העליון נקבע כי בשבתות ובמועדי ישראל יופסקו כל העבודות בצה"ל, פרט לעבודות חיוניות ביותר לביטחון המדינה, הצבא ומתקניו, ואלו הן: 1 2 לסכן את ביטחון המדינה ואת תפקידיו החיוניים של הצבא ומִתקניו או לגרום נזק למאמץ המלחמתי, לצבא או למִתקנים צבאיים. לאור האמור בהפ"ע זו, פקודת מפקד שיש בה משום חילול שבת והיא סותרת את ההפ"ע האמורה היא פקודה בלתי חוקית. לפיכך, יש לבחון אם פקודה כזו תהיה גם תמיד פקודה בלתי חוקית בעליל. הסוגיה של פקודה המורה לחלל שבת הגיעה לדיון משפטי עוד בראשית ימיה של המדינה בעניינם של שני טבחים אשר סירבו לציית לפקודה להכין בשבת אוכל חם לאנשי פלוגתם אשר עמדו לצאת לפעולה המחוזי. בית הדין דן בפרשה כערכאה ראשונה ולא כערכאת ערעור והרשיעם (בניגוד לפרוצדורה שהייתה קבועה בדין באותה עת). בהרשיעו את הנאשמים הסתמך בית הדין על מכתב מהמטכ"ל: מגויסים אשר מטעמים דתיים אינם יכולים לעבוד בשבת, רשאים לעשות כן, אלא אם המצב הקרבי מחייב אחרת, וכן על ההוראה בדבר שבעה ימי עבודה בשבוע. המג"ד הוא המוסמך לקבוע אם הבישול לפני יציאת הפלוגה לפעולה קרבית הוא פיקוח נפש. חיוני להבהיר לכל ראשי השירותים שעליהם למצוא את הדרך המתאימה להעביר את הוראותיהם דרך הסולם הפיקודי של הצבא. חייל חייב לקבל הוראותיו ממפקדו הישיר ולציית לו. בית הדין הצבאי לערעורים ביטל את פסק הדין האמור, בנימוק שבית הדין המחוזי לא היה מוסמך לדון בתיק כערכאה ראשונה אלא רק כערכאת ערעור להכריע גם בסוגיה המהותית אך בית הדין סירב: אין זה מסמכותו ושאלות דת. בית הדין מעיר את תשומת לבם של המוסדות המדיניים והצבאיים המוסמכים על ההכרח למצוא בהקדם האפשרי פתרון מקיף לשאלות המתעוררות אצל החייל בהתנגשות בין המצפון לבין חובות המשמעת הצבאית. גם גורמי היעוץ והחקיקה של הפרקליטות הצבאית בחנו סוגיה זו בשנת מאזניים וחרב — יסודות המשפט הצבאי 313 בבישראל 314123 פרק לחייב עובדי צה"ל לעבוד בשבת העמדה העולה ממנה היא כי לא כל פקודה המפרה את הוראת פיקוד עליון אוטומטי פקודה בלתי חוקית בעליל. כך נקבע בחוות הדעת לגבי פקודות המפרות את הוראת פיקוד עליון אין ספק, כי פקודות אלו הינן בלתי חוקיות, אך מבחינה משפטית יש לציית גם לפקודה בלתי חוקית (וניתן אחר כך לקבול על המפקד שנתן את הפקודה), והפקודה היחידה שאין לציית לה הינה פקודה שהיא בלתי חוקית בעליל, לפקודה מסוג זה אסור לציית. השאלה אילו פקודות הינן בלתי חוקיות בעליל ואילו אינן כאלה, שימשה נושא למספר פסקי דין ואין בדעתנו לקבוע כללים בנושא. כל שנוכל לעשות הוא להפנותכם לכללים מסוימים שנקבעו בפסיקה, אך בסופו של דבר ההכרעה בכל מקרה אם לציית לפקודה אם לאו — תהיה מסורה לחייל עצמו, והוא יצטרך לקבל את ההחלטה לאור הנסיבות של המקרה שבו התעוררה הבעיה. ברור, כי אם יוחלט לאחר מכן כי אי הציות לא היה מוצדק הוא, יהיה צפוי לעמוד על כך לדין והעובדה כי מבחינה מצפונית לא יכול היה לציית לפקודה תוכל, לכל היותר, להביא לכך שקצין השיפוט או ביה"ד יתחשב בה בשיקוליו בעת הקביעה מהו העונש שיש להטיל ואולי אף אם הפקודה בלתי חוקית בעליל. הכלל העיקרי שנקבע בפסיקה (במשפט הידוע כמשפט 'כפר קאסם') הוא: 'סימן היכר של פקודה בלתי חוקית בעליל — מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל הפקודה הנתונה ישומו של כלל זה, הוא קשה והוא תלוי במספר גורמים ובין השאר, יש לשקול את הקשר בין הפקודה ובין תפקידו של החייל הראשי, נאמר כי כאשר ניתנת פקודה הכרוכה בחילול שבת, על המפקד לתאם זאת קודם לכן עם הרב הצבאי או קצין הדת. אם אין במקום רשות מוסמכת לפסוק הלכה על החייל לדרוש ממפקדו שיודיעו אם המצב הביטחוני אינו מרשה דחיית הפעולה ואם אי־ביצועה עלול להביא לפגיעה במצב הביטחון של אנשים, מתקנים או כל רכוש של המדינה על־ ידי האויב, ורק אז מותר לו לבצע את הפקודה בתנאי שלא יהיה משוכנע ההיפך מזה. החייל יכול להסביר למפקד כי חילול שבת הוא מעוות שאינו ניתן לתיקון ולא יתכן לנהוג לפי כלל של ביצוע הפקודה מידית ורק אחרי כן אם החייל מוצא את הפקודה כבלתי מוצדקת או פוגעת, יגיש קובלנה נגד מפקדו, כי הדבר אינו ניתן להחזרה. ראוי לציין כי תשובה זו טרם עמדה למבחן של בתי הדין הצבאיים וכאמור לעיל, ההכרעה בכל מקרה צריכה להיות בהתאם לנסיבות של אותו מקרה — והאחריות לציות או לאי־ציות מוטלת על מקבל הפקודה. נראה אם כך, כי השאלה אם פקודה הסותרת את הוראת פיקוד עליון בלתי חוקית בעליל לא הוכרעה סופית — אך מחוות דעת מחלקת ייעוץ וחקיקה (ולבטח מפסק הדין שבוטל של בית הדין הצבאי המחוזי) מסתמנת מגמה שעל־פיה לא כל פקודה כאמור תיחשב לבלתי חוקית בעליל, וכל מקרה וכל פקודה צריכים להיבחן לגופם. חוות דעת 315 כרךמנחות יעח"ק124 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לעומת עמדה זו סבור אליאב שוחטמן כי על פי הדין הישראלי פקודה לחלל שבת בהיעדר תנאים של פיקוח נפש היא תמיד פקודה בלתי חוקית בעליל לענ"ד, גם פקודה לחלל שבת שלא לצורך מבצעי היא בלתי חוקית בעליל, בהיותה נוגדת על פניה הוראות מפורשות של פקודות מטכ"ל לשמירת השבת בצבא, ובהיותה מכוונת לפגוע באחד הערכים המקודשים בחיינו הציבוריים. שמירת השבת מושרשת בצה"ל, עד שכל מי שמשרת בצבא יודע היטב שבצה"ל לא קיימת פעילות הכרוכה בחילול שבת, אלא אם כן יש בה צורך מבצעי (ואז לא זו בלבד שאין כאן חילול שבת, אלא מצוה לבצע כל הדרוש לצורך הביטחון). מבחינתו של המפקד או החייל הדתי, כל הוראה לחלל שבת שלא לצרכים מבצעיים (פיקוח נפש) ‘דוקרת את העין ומקוממת את הלב', ועל־כן היא פקודה בלתי חוקית בעליל, שאליבא דכולי עלמא אין לבצעה שלא לצורך פעילות מבצעית היא מקוממת, ובתור שכזו הרי היא בלתי חוקית בעליל, גם אם בעיני אנשים מסויימים אין חילול השבת נתפס כמעשה כה חמור. חומרת המעשה מתבטאת, בין היתר, בכך שהוא בלתי הדיר, שהרי לאחר שחילול השבת כבר נעשה אין להשיב את הנעשה. בנוסף, על פי תפיסתו של היהודי המאמין לחילול השבת עלולות להיות תוצאות חמורות לא רק ביחס לפרט שחילל את השבת אלא גם ביחס לכלל הציבור. עמדה דומה הביע הרב הראשי הראשון לצה"ל הרב שלמה גורן, בחוות הדעת המוזכרת בחוות דעת מחלקת ייעוץ וחקיקה אשר הובאה לעיל. נביא עתה את עמדת הרב גורן כלשונה כשמפקד פוקד עלי לבצע דבר מה הכרוך בחילול שבת, האם עלי לבצע את שאלה: הפקודה או לסרב? תשובה: מפקד הנותן פקודה הכרוכה עם חילול שבת חייב לפני כן לתאם את הדבר עם הרב הצבאי או עם קצין הדת. במקרה ואין במקום רשות דתית מוסמכת (רב־צבאי) לפסוק הלכה, על החייל לדרוש ממפקדו שיודיעו אם המצב הביטחוני אינו מרשה דחיית הפעולה, ואם אי ביצוע עלול להביא לפגיעה במצב ביטחון של אנשים, מתקנים או כל רכוש המדינה ע"י האויב. רק אז מותר לו לבצע את הפקודה, בתנאי שלא יהיה משוכנע ההיפך מזה. כמו כן, על החייל להשמיע למפקדו שחילול שבת הוא מעוות שאינו ניתן לתיקון ולא יתכן לנהוג לפי הכלל של ביצוע הפקודה מיד, ורק אחרי כן, אם החייל מוצא את הפקודה כבלתי מוצדקת או כפוגעת יגיש קובלנה כנגד מפקדו. אמנם חוות דעתו של הרב גורן אינה חוות דעת משפטית אלא חוות דעת הלכתית, אך מכיוון שהיא נכתבה על ידי הרב הצבאי הראשי, מעמדה הוא כשל פקודה צבאית מתוקף הוראות הפיקוד העליון (הוראת פיקוד עליון 379 ,373 תחומין כד316 62 פסקי הלכות צבא317125 פרק כי החייל המקבל פקודה לחלל את השבת בפועל מקבל פקודה הסותרת לא רק את הוראת פיקוד עליון סיבה מיוחדת על החייל לציית לפקודה המאוחרת מבין שתי הפקודות הסותרות הניתנות לו. שנית, כפי שיוסבר ביתר פירוט בהמשך ולא שאלה שבדת, ולכן העמדה ההלכתית שעל פיה אל לו לחייל לציית לפקודה המורה לחלל שבת, אין בה, כשלעצמה, כדי להפוך פקודה כזו לבלתי חוקית בעליל. בפועל, חשוב להדגיש כי חילוקי הדעות בשאלה אם פקודה לחלל את השבת היא פקודה בלתי חוקית בעליל, צצים רק אם ננקטת גישה נורמטיבית לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, וגם אז — רק אם בפועל הדרישה היא לאמץ (לפי גישת הפגיעה בערכי היסוד) כלל גורף של אי־ציות, שעל־פיו כל פקודה לחלל שבת היא פקודה בלתי חוקית בעליל אם קיימים שיקולי הפטר ושיקולי הצדק מבחינת שיקולי ההפטר, אין ספק כי אם יחויב החייל הדתי לציית לפקודה המורה לחלל שבת — הפגיעה אשר תיגרם לו היא חמורה. מבחינת החייל החילוני, ייתכן שלא תיגרם לו פגיעה חמורה אם יחויב לחלל שבת, אך באותה מידה לא תיגרם לו פגיעה חמורה אם ייקבע כלל (אשר יכובד על ידי שרשרת הפיקוד שלה כפוף החייל) שעל־פיו אין עליו לציית לפקודות המורות על חילול שבת. מבחינת שיקולי ההצדק, קיים ערך רב לשמירת השבת בפעילות צה"ל, ולפיכך גם מבחינת האינטרס הציבורי יש ערך לאימוץ כלל גורף של אי־ציות. ואולם נוצר קושי במקרים שבהם מחזיק המפקד במידע המצדיק חילול שבת ואשר אינו מצוי בידי החייל. פתרון חלקי לבעיה זו, כפי שצוין בחוות דעתו של הרב גורן, הוא יצירת מנגנון בירור ודיווח נרחב הנועד למנוע מצבים אלו. דא עקא, דווקא במקרים הקריטיים ביותר, שבהם תוצאות הסירוב יכולות להיות הרות אסון, ייתכנו נסיבות שבהן אילוצים של דחיפות מבצעית וצרכים של ביטחון שדה לא יאפשרו להפעיל את מנגנון הבירור והדיווח שמציע הרב גורן. עקב כך, לדידי, על אף שיקולי ההפטר וההצדק, אין לאמץ את הכלל של אי־ציות גורף במקרה של פקודות המורות לחלל שבת אם החייל סבור שניתנו לו בנסיבות של היעדר פיקוח נפש. עם זאת, יש לנקוט כמה צעדים חלופיים אשר יהיה בהם כדי להקטין את ההסתברות כי פקודות כאלו יינתנו. ראשית, יש לעודד הליך של בירור ודיווח כפי שהציע הרב גורן: עידוד הליך כזה יקטין את הסיכוי שמפקדים יורו לחלל שבת בהיעדר צורך מבצעי; יתר על כן, הליך כזה יגביר את יחסי האמון בין המפקד לבין חייליו, ולכן אם יבהיר המפקד לחייל, כי שיקולי דחיפות מבצעית אינם מאפשרים לו לקיים את הליך הבירור אשר הוא נוקט ככלל בסוגיה, וכי שיקולי ביטחון שדה אינם מאפשרים לו 318 319 320 בערכי היסוד ראו להלן חלק 321126 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי להסביר לחייל את צורכי פיקוח הנפש אשר הובילו למתן הפקודה — ייטה החייל להאמין לדברי מפקדו ויקטן הסיכוי לסירוב לקיים פקודות. שנית, יש להעניש בחומרה מפקדים המפרים בפקודתם את הוראת פיקוד עליון להרתיע את המפקדים ממתן פקודות כאלו. שלישית, עקב נסיבות ההפטר הכבדות ראוי לשקול במקרים המתאימים, בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, שלא להחמיר יתר על המידה בענישת חייל אשר סירב לציית לפקודה בלתי חוקית הכרוכה בביצוע פעילות בשבת, ואשר ייקבע לגביה כי לא הייתה בלתי חוקית בעליל. לסיכום, חשוב להבהיר כי משמעות העמדה המובאת כאן אינה שכל הפקודות המורות על חילול שבת אינן בלתי חוקיות בעליל, אלא להיפך. כל שהעמדה המובעת כאן קובעת הוא שכל פקודה כזו צריכה להישקל לגופה (על פי הגישה שתאומץ בפסיקה לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל) ושאין לקבוע כלל גורף של אי־ציות לפקודות המורות על חילול שבת. יתר על כן, עקב שיקולי ההפטר וההצדק החשובים ייתכן שבמקרים פרטניים רבים ייקבע כי פקודה ספציפית לחילול שבת הייתה בלתי חוקית בעליל, באופן שיגרום לזיכויים של החיילים במקרים אלו מעברות של סירוב לקיים פקודה ואי־קיום פקודה. 12.10 של פקודות קיימים כמה בעלי תפקידים צבאיים אשר הדין הצבאי מחייב אותם בתחומים מסוימים לעצמאות בשיקול הדעת, ולכן הם אינם נתונים למרותן של פקודות בתחומים אלו. כפועל יוצא מכך, אם הם מקבלים ממפקדיהם הוראה בתחומים אלו, אין הם נדרשים כלל לבחון אם ההוראה היא בלתי חוקית בעליל. 12.10.1 חלק נכבד מהגורמים אשר הדין הצבאי מחייבם לעצמאות בשיקול הדעת בתחומים מסוימים ולכן הם אינם נתונים למרותן של פקודות בתחומים אלה הם גורמי הפרקליטות הצבאית ובראשם הפרקליט הצבאי הראשי. כך: הפרקליטות הצבאית בעניינו של הפצ"ר נקבע בסעיף "הפצ"ר כפוף פיקודית לרמטכ"ל, נמנה עם המטה המקצועי במטכ"ל, ובעניינים מקצועיים אין עליו אלא מרותו של החוק". ובסעיף הפרקליט הצבאי הראשי הינו היועץ המשפטי היחיד במערכת הממשל בישראל שהחוק מגדיר את תפקידיו וסמכויותיו באופן כולל. ייחודיות זו, יש בה כדי ללמד שהפרקליט 322 108 הפרקליטוסמכויותיו" 127 פרק הצבאי הראשי, אף שהוא נתון בדרך כלל למרות צבאית, יש לו בו בזמן מחויבות נפרדת למילוי תפקידו, כפי שנקבע בחוק, באופן עצמאי. כך, לדוגמא, החוק מחייב את הפרקליט ואין חובה זו יכולה להתבטל או הצבאי הראשי לפקח על השלטת המשפט בצבא, [ להצטמצם מכוח פקודה צבאית לגבי שאר בעלי התפקידים המשפטיים בפרקליטות הצבאית, נקבע בסעיף עליון "הפרקליטים הצבאיים אינם כפופים לראש המחוז השיפוטי נראה כי מטרת סעיפים אלו היא לקבוע כי בעניינים הנוגעים לתפקידיהם, בעלי התפקידים בפרקליטות כפופים להיררכיה הפיקודית של הפרקליטות בלבד; בעל תפקיד צבאי אשר אינו נכלל בהיררכיה הפיקודית של הפרקליטות אינו יכול לתת להם הוראות כלשהן בעניינים הנוגעים לתפקידם. עם זאת, נשאלת השאלה לגבי מצב שבו בעל תפקיד בפרקליטות הצבאית מקבל פקודה בלתי חוקית מאת גורם בתוך הפרקליטות (נניח אף מהפצ"ר עצמו). האם עליו לציית? נראה כי כאן קיימות שתי פרשנויות אפשריות: האחת, מכיוון שעל הפצ"ר, בעניינים הנוגעים לתפקידו, לפעול בהתאם לחוק בלבד ומכיוון שתפקידו של המשפטן הכפוף היא לעזור לפצ"ר בתפקידו, ציות לפקודה בלתי חוקית אינו סיוע לפצ"ר בתפקידו ולפיכך אין עליו לציית. אך נראה כי פרשנות זו קלושה וזאת מכמה סיבות: ראשית, לו רצה המחוקק הצבאי כי כך יהיה הדבר, היה קובע במפורש כי מרותו של כל בעל תפקיד בפרקליטות היא הדין בלבד; שנית, לגבי חוקיות מעשה מסוים יכולות לעתים להיות דעות שונות, והפרשנות האמורה לעיל תאפשר לכל קצין בפרקליטות לנקוט עמדה משפטית עצמאית אם הוא סבור אחרת ממפקדיו — דבר אשר יפגע אנושות במשמעת בפרקליטות הצבאית. יתר על כן, המחוקק הצבאי התכוון להדגיש את כפיפותם של הגורמים בפרקליטות לפצ"ר, ולכן ספק אם כיוון למצב שבו כל אחד מבעלי תפקידים אלו ינקוט עמדה עצמאית במקרה של חילוקי דעות בדבר חוקיות עניין זה או אחר. לכן, נראה כי הפרשנות הנכונה היא הפרשנות שעל פיה גם בתחום תפקידו חלה חובה על פקוד בפרקליטות הצבאית לציית לפקודה של מפקדו גם אם הוא סבור כי היא בלתי חוקית (וזאת כמובן כל עוד הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל). בעל תפקיד שזוכה לחופש פעולה רב יותר משאר בעלי התפקידים בפרקליטות הוא הסנגור הצבאי. על־פי סעיף למרות מפקדיו, ותעמוד לנגד עיניו טובת הנאשם, בלבד". 12.10.2 קבוצה נוספת אשר הדין הצבאי מחייב לעצמאות בשיקול הדעת בתחומים מסוימים ולכן הם אינם נתונים למרותן של פקודות בתחומים אלה היא השופטים בבתי הדין ובבתי המשפט הצבאיים. כך למשל קובע החש"ץ בעניינם של השופטים בבתי הדין הצבאיים: אי־תלות של שופטים 184128 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי למרות כל שהיא של מפקדיו ולעניין, שופטי בתי המשפט הצבאיים בשטחים נקבע בסעיף הפרקליטות הצבאית כך: "בביצוע תפקידם, נתונים שופטי בית המשפט הצבאיים למרות הדין, בלבד, ואינם כפופים לפצ"ר 12.10.3 גורמים נוספים הזוכים לעצמאות רבה ואינם כפופים למרות שאינה מקצועית הם גורמי הרפואה בצה"ל, בעת שגרה ואימונים (שלא כמו בעת קרב). בסעיף בחייל נקבע כך: בטיפול רפואי בחייל, בשגרה ובאימונים, יהיה מחויב הגורם הרפואי המטפל, בראש ובראשונה, לבריאות החייל. הטיפול יינתן בהתאם לעקרונות הרפואה, לאתיקה המקצועית, לפקודות הצבא ולהוראות קרפ"ר. אף שבסעיף זה לא נקבע במפורש כי בטיפול רפואי לא יהיה הגורם הרפואי כפוף לפקודות שאינן פקודות של גורמי רפואה, נראה כי זו כוונת מתקין הפקודות; פקודה זו מעמידה בראש סדר העדיפויות של הגורם המטפל את בריאות החייל — מעל חובת הציות שלו לגבוהים בדרגה. רמז נוסף לכך שזו כוונת המתקין מצוי בחובת הציות המוטלת על המפקד בסעיף את ההוראות הרפואיות שנתן הגורם המטפל". מקרה אשר באמצעותו ניתן לבחון את הקושי שאליו עלול להיקלע גורם רפואה בעת שהוא ניצב מול הצורך להכריע בין חובת הדאגה לבריאות החייל לבין חובת הציות, נבחן על ידי פרקליטות מטכ"ל בשנת באותו מקרה, במהלך תרגיל בבסיס צה"ל שבו דימו השתלטות מפגעים, פינוי פיצויים וכו', החליט סגן מפקד הבסיס (קצין בדרגת סא"ל) כי על נגד בדרגת רס"ם לדמות פצוע. הקצין הורה לצוות חובשים ולרופאה בדרגת סגן לבצע בו טיפול רפואי מדומה. לאחר מכן, הורה לרופאה להחדיר עירוי לנגד, והרופאה צייתה והחדירה את העירוי ללא הסכמתו של הנגד. בהמשך הורה הקצין לצוות הרפואי להפשיט את הנגד ולקשור אותו לאלונקה (אם כי בפועל הנגד לא נקשר ולא הופשט במלואו). כמו כן, בשלב מסוים, על מנת למנוע התנגדות מצד הנגד, דרך הקצין על חזהו של והצמידו לרצפה. פרקליטת מטכ"ל בחנה בין השאר את שאלת ציותה של הרופאה להוראותיו של הקצין. לכאורה, לשם הכרעה משפטית בסוגיה זו היה על הפרקליטות להכריע אם גורם צבאי רפואי מטפל חייב 323 אינם כפופים עוד לפצ"ר אלא לנשיא יחידת בתי הדין הצבאיים. עם זאת, אין הדבר משנה לעניין אי־ כפיפותם בעניינים הנוגעים לביצוע תפקידם. 324 מסמכות ע"י סגן ק", חק הדעת נמצא בידי אך פרטיה המלאים לא הובאו כאן מתוך רצון לשמור על פרטיות הגורמים המעורבים.129 פרק לציית להוראות של גורם צבאי שאינו רפואי בעניינים שנוגעים לטיפול רפואי בחייל, ואם כן — אם הפקודה שנתן הקצין הייתה בלתי חוקית "סתם" או בלתי חוקית "בעליל". עם זאת, נסיבות המקרה הובילו את הפרקליטות למסקנה כי ראוי שגורמי מקרפ"ר יטפלו במקרה וההכרעה אם לנזוף ברופאה הועברה לידיהם. הנסיבות אשר השפיעו על הכרעת הפרקליטות היו הוותק של הרופאה (שנמצאה בצבא תקופה קצרה), פער הדרגות בינה לבין הקצין, התנגדותו הקלה יחסית של הנגד להחדרת העירוי והעובדה כי הרופאה החדירה עירויים לחיילים בתרגילים קודמים (אם כי במקרים אלו נתקבלה הסכמת החיילים קודם לתרגיל), הבעת החרטה של הרופאה עוד באותו היום בפני הנגד והבעת החרטה הכללית שלה. מהעברת ההחלטה אם לקיים הליך של נזיפה פיקודית לגורמי מקרפ"ר ניתן להבין כי מבחינה חוקית צייתה הרופאה לפקודה שלא היה עליה לציית לה, וזאת לאור סעיף 61.0104 כלשהו בעניינה של הרופאה 12.11 הפקודה מריאיון שקיים עיתונאי מעריב עם אריאל שרון (בתאריך שבנסיבות מסוימות רשאי מפקד לא למלא פקודה מבצעית שקיבל. בעקבות זאת נדרשה ועדת אגרנט לסוגיה בעת קרב — ואין אנו עוסקים כאן, כמובן, בפקודה המורה על ביצוע מידי — יכולים לקרות מקרים נדירים מאוד, כאשר משוכנע הפקוד המקבל את הפקודה שאילו ידע המפקד את העובדות בשטח לאשורן, לא היה מורה על ביצועה. כך נתפס מקבל הפקודה בצבת של דילמה בין חובתו לציית לכל פקודה, אלא אם ברור וגלוי שהפקודה היא בלתי חוקית לבין היותו משוכנע שעל פי הנתונים בשטח אין מקום למתן הפקודה. כאשר נקלע הפקוד למצב שכזה, והוא מיצה את כל האמצעים המקובלים, ככל שאלה עומדים לרשותו בנסיבות, כדי להביא לשינוי הפקודה: העמדת המפקד שנתן את הפקודה על העובדות בשטח וניסיון לשכנעו לשנות את הפקודה; ערעור על הפקודה בפני דרג יותר גבוהה — והכל ללא הועיל, כי אז חייב הפקוד על פי החוק הצבאי לבצע את הפקודה כמיטב יכולתו, ולאחר מכן יכול לבקש הקמת ועדת חקירה שתחקור בנסיבות מתן הפקודה וביצועה. לא ציית לפקודה — כי אז יכול המפקד להדיחו מייד, וכן צפוי הפקוד למשפט צבאי בשל סירוב במזיד לקיים פקודה (סעיף את נימוקיו לאי־מילוי הפקודה בפני בית הדין, כטיעון להמתקת הדין. במילים אחרות, הוועדה סברה כי מקום שחייל חולק על ההיגיון העומד ביסוד פקודת מפקדו, עליו לפעול באותה דרך שעליו לפעול כשהוא סבור שמפקדו נתן לו פקודה בלתי חוקית שאינה בלתי חוקית בעליל. עליו להפנות את תשומת לב מפקדו לכך, וכשהנסיבות מאפשרות — לפנות גם 325130 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי למפקדים גבוהים בדרגה. עם זאת, אסור לו להימנע מלציית לפקודה במועדה רק מפני שהוא חולק על ההיגיון העומד ביסודה. הוועדה הבחינה בין מצב שבו חולק פקוד על ההיגיון העומד ביסוד הפקודה לבין מצב אחר, אשר תואר על ידה כך סיטואציה אחרת היא כאשר נשלח פקוד לביצוע משימה והוא עצמאי, ובהגיעו למקום הוא מוצא עצמו במפתיע בפני נסיבות שבאופן יסודי אינן תואמות את הנתונים העובדתיים שעל פיהם שלח אותו מפקדו לבצע את המשימה, ואין לפקוד שום יכולת להתקשר עם מפקדו, כדי להניעו לשנות את הפקודה. במקרה כזה יטול על עצמו את האחריות ויפעל לפי יוזמתו ושיקול דעתו, מתוך מאמץ מירבי להיות דבק במשימה חרף שוני הנסיבות, ובהזדמנות הראשונה ידווח למפקדו על אשר קרה וינמק מדוע פעל כפי שפעל. לדעתי, על אף ניסיונה של הוועדה להבחין בין שתי הנסיבות, הרי במציאות ככל הנראה תוצאות הסירוב לקיים את הפקודה בשני המקרים האמורים תהיינה דומות. כך, למשל, אם במצב הראשון יפעל החייל באופן שונה משהורה מפקדו, ובדיעבד יתברר כי לו היה נוהג כפי שהורה מפקדו היה נגרם נזק חמור למאמץ המלחמתי, אזי ספק רב אם בפועל במקרה כזה יועמד החייל לדין או יודח מתפקידו. ובדומה, אם במצב השני יפעל החייל שלא על פי הפקודות מכיוון שיסבור כי קיים שוני מהותי בין הנסיבות בשטח לבין הנסיבות שאותן חזה מפקדו בשולחו את החייל למשימה, אך בדיעבד יתברר כי לא כך הדבר והמפקד התכוון שפקודותיו יקוימו גם בנסיבות שאותן חווה החייל בשטח, אזי קיים סיכוי טוב שהחייל יודח מתפקידו ואף ייתכן שבנסיבות מסוימת ימצאו לנכון להעמידו לדין. אם כן, אף שייתכן שמבחינה משפטית המקרים שונים, נראה שפעמים רבות בחיי המעשה יהיה כדי לצמצם במידה רבה שוני זה. 326131 פרק 13 13.1 אחרים השלב הבא בניתוח הגנת הצידוק הוא לבחון אם הפקודה שניתנה הייתה פקודה "בלתי חוקית ". על מנת להבין כיצד ראוי שתזוהה פקודה בלתי חוקית כזו — צריך להבין תחילה הן את בעליל תפקידו של מבחן "העלילוּת" האמור והן לזהות את האינטרסים הציבוריים העומדים על הפרק והמאוזנים במבחן זה. על פי עקרון שלטון החוק במובנו הפורמלי הקלאסי (עקרון חוקיות המנהל לפעול בתחום הסמכויות שנקבעו לה בחוק. אם חרגה הרשות מתחום זה לא יהיה למעשיה כל תוקף משפטי, ומבחינה משפטית הם "כלא היו רשות פעלה מחוץ למתחם הסמכות החוקי שלה, יש להתעלם ממעשיה ולמען ההגנה על עקרון שלטון החוק, לגרום להתאמה בין המציאות המשפטית למציאות הגשמית. אולם עם הזמן התחוור הצורך, בתחומי משפט שונים, להתמודד עם השאלה כיצד יש לפעול במקרה שבו הנזק הציבורי שייגרם מהתעלמות ממעשי הרשות שכבר בוצעו גדול מהנזק הציבורי שנגרם מעצם עשיית המעשים? האם גם אז יש להתעלם מהמעשים חסרי הסמכות של הרשות? המענה שהתפתח עם השנים להתמודדות עם דילמה זו נובע מכך שבמשטר הדמוקרטי מרבית העקרונות אינם מוחלטים, אלא ניתנים לאיזון באופן שיוצר התאמה ביניהם לבין דרישות המציאות. לפיכך, פיתחו מערכות המשפט מנגנוני איזון בין עקרון שלטון החוק לבין האינטרסים הציבוריים העומדים בצדו האחר של המתרס, באמצעות כלים משפטיים שונים דוגמת דוקטרינת הבטלות היחסית אלו, אם לא יעמדו אינטרסים ציבוריים חשובים מול עקרון שלטון החוק, או אם הפגיעה בעקרון שלטון החוק תהיה חמורה ביותר — הדוקטרינות לא תופעלנה, ומעשי הרשות יוכרזו כלא היו הכלל הוא ההגנה על שלטון החוק, והחריג הוא נסיגה חלקית של עיקרון זה כאשר צורכי המציאות מחייבים זאת. 327 אמשפט מינהלי328 , פ"ד לזמיטרני נ' שר התחבורה למשל, בג"ץ כוחו אלא מהקניית סמכויות בחוק האם, המגדיר את מסגרת הפעולה המותרת לו"; וכן: רע"פ , פ"ד נזקוזלי נ' מדינת ישראל גיספן , פ"ד נזאקונס נ' מדינת ישראל 329 Re Manitoba Language Rights ,, פ"ד נה נ' התובע הצבאי הראשי [1985] 1 S.C.R 721 (Can.) , פ"ד נדהוועדה המקומית לתכנון ובנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע 330 678 , פ"דעיריית קריית גת נ' מדינת ישראל 331 מז , פ"ד נושדה נחום נ' מדינת ישראל 132 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי המפקד הצבאי הוא אורגן של רשות שלטונית, ועליו לפעול בתחום הסמכות שניתנה לו בחוק אם חרג המפקד מסמכותו, בהתאם לעקרון חוקיות המנהל ניתן היה לטעון שלמעשיו לא יהיה כל תוקף, ומכך מתבקש כי פקודיו צריכים להתעלם ממעשים אלו. היו מעשים אלו פקודות — על החייל להתעלם מהן ולא לציית להן. בהתאם לכך סברו חברים בבית הלורדים עוד במאה השמונה־ , שחייב חייל לציית לכל פקודה שנתן לו מפקדו ללא British Mutiny Act of 1717עשרה, כי ה קשר להיותה חוקית או בלתי חוקית, הוא חוק הנוגד עקרונות יסוד של הממלכה Commands or orders of the crown (the supreme authority) are bound and restrained within the compass of the law; and no person is obliged to obey any such order or command, though from the King, if it be illegal, but punishable by law if he does, notwithstanding any such order or command, though from the King. שלחוקיות בעקבות זאת שונה החוק ב־ מפקדו אולם גם כאן נשאלת השאלה אם למעשה של מפקד החורג מסמכותו (במקרה זה במתן פקודה בלתי חוקית) לא יהיה כל תוקף מחייב אף במקרים שבהם הנזק הציבורי מאי־ציות לפקודה גדול מהנזק שייגרם מעצם ביצוע המעשה הבלתי חוקי נשוא הפקודה. לשם איזון האינטרסים הנוגדים הללו פותחה הגנת הצידוק עקב מילוי פקודה; בגרסתה הישראלית נקבע כי יש לציית לצו של רשות מוסמכת שחובה לציית לה על פי דין, כל עוד הצו אינו בלתי חוקי בעליל. אף שלרוב נעשה שימוש בהגנה זו בהקשר של יחסים שבין חייל למפקד, חשוב לזכור כי על פי המשפט הישראלי הגנה זו אינה מדברת רק על האורגן המנהלי המכונה "מפקד", אלא היא מספקת נוסחת איזון כללית בין עקרון שלטון החוק לבין אינטרסים ציבוריים אחרים בכל מקרה בו המעשה השלטוני הבלתי חוקי הוא "צו רשות מוסמכת ש התייחסות להגנת הצידוק ככלי משפטי נוסף, אחד מני כמה (כדוגמת: דוקטרינת הבטלות היחסית), שנועד לאזן בין עקרון שלטון החוק לבין אינטרסים ציבוריים אחרים (התייחסות שתאומץ מעתה להלן) מאפשרת לנו להסתכל על הגנת הצידוק באספקלריה רחבה יותר. ראוי לבחון אם הגנה זו אכן משרתת את ייעודה ומעדיפה את האינטרסים הציבוריים השונים רק אם הפגיעה בהם חמורה מהפגיעה בשלטון החוק. כן ראוי לבחון אם הגנה זו אינה גורמת להעדפת יתר של האינטרסים הציבוריים האמורים גם מקום שאין בכך צורך, ואם לא קיימת בה דווקא העדפת יתר של שלטון החוק, כך שאינטרס זה מועדף גם במחיר של פגיעה אנושה באינטרסים הציבוריים האחרים העומדים על הפרק. 334'בעמד בית הדין על הדמיון בין הגנת הצידוק לבין דוקטרינת הבטלות היחסית בעניין 332 333 ', לעיל ה"שב 334133 פרק שנעדר מיחידתו כיוון שסבר, בניגוד לעמדת גורמי הרפואה, שמצב בריאותו מחייב את שחרורו משירות): תמימי דעים אנו עם גישת הערכאה הראשונה, שלפיה, תקיפה עקיפה של החלטות של גורמים רפואיים או פיקודיים בדרך של עשיית דין עצמית לא תצלח. על חייל, אשר איננו מרוצה מהחלטות מפקדיו לגביו או אשר חש, כי נעשה לו עוול בהחלטות גורמי הרפואה בעניינו, לפנות בצינורות המקובלים על מנת לתקוף החלטות אלו. אל לו ליטול את הדין לידיו, להימנע מלציית להוראות המפקדים ולהימנע מלהתייצב ביחידתו ]...[ לסכן את חייו; וודאי שאין לומר כך על קביעות הרופאים. ואכן, גם אם נפלו פגמים בהתנהלות המפקדים או גורמי הרפואה למיניהם, אין המדובר בפגמים היורדים לשורש הסמכות, כאלה, המאפשרים למערער להתעלם מהוראות הרשויות המוסמכות. כידוע, על פי ההלכה הפסוקה, פגמים שנפלו בהחלטות מנהליות, ואף פגמים של חוסר סמכות (כפי שנטען בענייננו), אינם מביאים בהכרח לבטלות מוחלטת של ההחלטה המנהלית, ובנסיבות מסוימות יביאו הפגמים רק לבטלותה היחסית עם זאת, התבוננות בהגנת הצידוק דרך האספקלריה האמורה לעיל אל לה לגרום לנו להתעלם ממאפייניה הייחודיים של ההגנה: בעוד שבדוקטרינות השיהוי והבטלות היחסית נעשה האיזון בדיעבד על ידי גורם משפטי מקצועי, בענייננו ההכרעה אם לציית לצו הרשות המוסמכת נעשית לרוב לאלתר לחימה. 13.2 על מנת לחשוף את האינטרסים הציבוריים אשר יש לאזנם בתוך כלי האיזון המשפטי המכונה סייג הצידוק עקב ציות לפקודה, ניתן להיעזר בבחינתן של שתי גישות קצה משפטיות, אשר כל אחת מהן מעדיפה באופן מוחלט את אחד משני האינטרסים המרכזיים המונחים על הפרק. גישה אחת מעדיפה בכל מקרה את עקרון המשמעת, והשנייה מעדיפה תמיד את עקרון שלטון החוק. בחינת היתרונות והחסרונות של שתי גישות אלו תאפשר לנו לא רק לבחון מהו האיזון הראוי הנדרש בין עקרונות אלו, אלא גם לחשוף אינטרסים ציבוריים נוספים רלוונטיים אשר עלולים להיפגע אם יועדף באופן מוחלט אינטרס זה או אחר. 335 לרשות מנהלית להשתחרר מחוזה עקב אינטרסים ציבוריים. הלכה זו מאזנת בין חובתה החוקית של הרשות לקיים את התחייבויותיה החוזיות לבין אינטרסים ציבוריים שעלולים להיפגע עקב קיום החוזה. , פ"ד נדרגב נ' משרד הביטחון ראו ע"א חוזית היא מידית ונעדרת מקצועיות של הגוף המחליט כמו הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה.134 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 13.2.1 הנבונים על מנת לבחון מהם האינטרסים הציבוריים שייפגעו מהתייחסות לפקודה בלתי חוקית כבטלה ) — כלומר כמעשה שלא היה, ניתן לבחון את המצב המשפטי בהסדר חוקי אשר voidמעיקרה באופן גורף מתייחס לכל הפקודות הבלתי חוקיות באופן האמור: הסדר זה מחייב חייל לציית אך ורק לפקודות חוקיות ומטיל אחריות פלילית על המפקד שנתן פקודה בלתי חוקית ועל הפקוד שציית לה. מאחר שהסדר זה מטיל אחריות הן על המפקד והן על החייל, הוא מכונה בספרות 336.)absolute liabilityגישת "האחריות המוחלטת שהגישה לכנסת חברת הכנסת זהבה גלאון בשנת בלתי חוקית (תיקוני חקיקה) יש לנסח את סעיפי החוק הרלוונטיים כך: 34 לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה 1( 2( שלא כדין 125 לא ישא חייל באחריות פלילית לפי הסעיפים היא לא חוקית. גישה זו נפוצה במידה רבה בפסיקת בתי המשפט בעולם. כך, למשל, בפסק הדין הראשון שבו עסק בית המשפט העליון של ארצות הברית בסוגיית הציות, הכריע הנשיא מרשל [T]he instructions cannot change the nature of the transaction, or legalize an act... באותו מקרה, עקב מתיחות בין צרפת וארה"ב ועל מנת לאכוף איסור על סחר בין אזרחי המדינות חוקק חוק ובו נקבע כי יש לתפוס ולהחרים כל ספינה מסחרית אמריקנית אשר שטה אל עבר נמל צרפתי. מזכיר הימייה, במכתבו למפקדי ספינות הצי, הורה להרחיב את הפעולות גם כלפי ספינות מארצות אחרות, שכן לסברתו היו אלה ספינות אמריקניות מתחזות. עקב הוראה זו תפס והחרים ), ובגין מעשיו אלו הוא נתבע Flying Fish, מפקד ספינה בצי האמריקני, ספינה הולנדיתLittle בנזיקין. בפסק הדין העיר הנשיא מרשל כי תחילה סבר שמן הראוי שלחיילים תהיה הגנה רחבה Albin Eser, ‘Defences' in War Crime Trials, in war Crime S in international336 .law 251, 258–259 (Yoram Dinstein & Mala Tobory eds., 1996) 337 www.knesset.gov.il/privatelaw/data/15/4055.rtf .Little v. Bareme, 6 U.S. (2 Cranch) 170, 179 (1804) (The Flying Fish Case) 338135 פרק (אם כי לא מוחלטת) כאשר אלו מצייתים לפקודה, אך חבריו תיקנו את טעותו וכך נפסק כי הגישה הראויה היא שלחייל לא תקום הגנה אם מדובר בפקודה לא חוקית (כפי שניתן לראות מדבריו המסכמים שהובאו לעיל). באנגליה גישה זו זוכה לתמיכה רחבה (אם כי לא מוחלטת) כיום. כך למשל תמך בית הלורדים . שם הועמד חייל לדין בגין הריגה לאחר שירה ברכב שסירב לעצור Cleggבגישה זו בעניין במחסום. בהערת אגב בפסק הדין שלל בית הלורדים את קיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה במשפט המקובל האנגלי It should be noticed that the point at issue here is not whether Pte Clegg was entitled to be acquitted altogether, on the ground that he was acting in obedience to superior orders. There is no such general defense known to English law, nor was any such defense raised at the trial. . במקרה האמור Haydenגם בית המשפט העליון האוסטרלי הביע תמיכה בגישה זו בעניין ) תרגיל התמודדות עם מצב שבו מוחזקים בני ערובה ASISקיים השירות החשאי האוסטרלי בבית מלון אזרחי ללא כל היתר חוקי. התרגיל כלל, בין השאר, פריצת דלת בעזרת פטיש. מפכ"ל משטרת ויקטוריה דרש כי שמות המשתתפים בתרגיל יימסרו לו, כדי לבחון אם מי מביניהם ביצע עבֵרות. בחוזה ההעסקה של הסוכנים עם השלטון הפדרלי נקבע כי המדינה תשמור על שמות חסויים, ולפיכך סירבה המדינה למסור את שמותיהם למפכ"ל. בית המשפט בחן ASISסוכני ה את השאלה אם עצם העובדה שהסוכנים ביצעו את התרגיל בצייתם לפקודה מקימה להם הגנה מאישום פלילי It is fundamental to our system that the executive has no power to authorize a breach of the law and that it is no excuse for an offender to say that he acted under the order of superior officer. גישה זו זכתה לתמיכה רבה במשפט הבין־לאומי לאחר מלחמת העולם השנייה. כך, למשל, נקבע בסעיף מלחמת העולם השניה Article 8 The fact that the Defendant acted pursuant to order of his Government or of a superior shall not free him from responsibility, but may be considered in mitigation of punishment if the Tribunal determines that justice so requires. .R v. Clegg, [1995] 1 All E.R. 334, 344 (H.L.) 339 .A v Hayden (1984) 156 CLR 532, 540 (Austl.) 340 United Nations, Charter of the International Military Tribunal — Annex to 341 the Agreement for the prosecution and punishment of the major war criminals of the European Axis ("London Agreement") art. 8, Aug. 8, 1945, available at: .www.refworld.org/docid/3ae6b39614.html136 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי יתרונותיו של הסדר משפטי כזה נעוצים בכך שהוא שם דגש רב בעקרון חוקיות המנהל. הוא מקנה כלי יעיל לאכיפת חובתו של המפקד ליתן "פקודות חוקיות בלבד בדיעבד: בשעת מעשה — מכיוון שהמפקד יחשוש כי חייליו לא יצייתו לו אם פקודותיו תהיינה בלתי חוקית, ובדיעבד — משום שיחשוש שיועמד לדין בגין מתן פקודות כאלו. כפועל יוצא, המפקד ידאג לברר את ההסדרים המשפטיים החלים עליו על מנת שיוכל לתת פקודות חוקיות בלבד, וכך יהפוך למקצועי יותר. בהנחה שחוקי המדינה הדמוקרטית הם חוקים מוסריים, הסדר זה גם כופה הומניות ומוסר בנסיבות שבהן החשש לאבדן צלם אנוש הוא הרב ביותר — המלחמה הסדר זה אינו דורש מהחייל לציית במודע לפקודות בלתי חוקיות, דרישה שלדעת מגישי הצעת החוק שנדונה לעיל היא "פגיעה מובהקת בכבוד האדם מנגד, הסדר משפטי כזה מתעלם ממהשיקולים החשובים וכבדי המשקל אשר עומדים בצדו האחר של המתרס ועלולים להיפגע מהעדפה מוחלטת של עקרון שלטון החוק. את השיקולים העומדים הצדקבבסיס דחיית גישת האחריות המוחלטת ניתן לחלק לשתי קבוצות. בקבוצה האחת — שיקולי השמים דגש בפגיעה הנגרמת למשמעת הצבאית ולביטחון המדינה עקב גישת האחריות המוחלטת. בקבוצה האחרת — שיקולים הנוגעים למצבו הנפשי ולמצב תודעתו של החייל בעת שקיבל את 345.הפטרהפקודה הבלתי חוקית, ולפיכך מדובר בשיקולים מסוג את השיקולים מסוג הפטר ניתן לחלק לאלו המתמקדים בתהליכים המודעים שחווה החייל בעת שקיבל פקודה בלתי חוקית, ולאלו המתמקדים בתהליכים פסיכולוגיים בלתי מודעים או מודעים למחצה המתרחשים בעת קבלת הפקודה. מבחינת תהליכים מודעים, ניתן להניח על סמך ניסיון החיים כי החייל הממוצע אינו בקי ברזי החוק, ויתרה מזו — כי הוא מניח שמפקדו בקיא ממנו. עקב כך כונתה בעבר גישת האחריות המוחלטת בזלזול מסוים בצרפת "תאוריית הכידונים הנבונים מכיוון שהיא מניחה הנחה, השגויה בעיני הוגי הדעות הצרפתים, כי החייל בקיא דיו ("כידון נבון") לזהות כל חריגה מהחוק. כמו כן, לא זו בלבד שהחייל מכיר את החוק פחות ממפקדו, הוא מכיר פחות ממפקדו את המצב העובדתי שבעטיו ניתנה הפקודה, והרי פקודה יכולה להיות חוקית גם עקב קיומו של הצדק כדין להפרת החוק — הצדק הקם לעתים קרובות במצב לוחמה מבין כל הפקודות את הפקודות הבלתי חוקיות היא הטלת חובה בלתי אפשרית, המציבה אותו במצב קשה: אם ישגה ויציית לפקודה בלתי חוקית הוא יועמד לדין פלילי בגין הפרת החוק, ואם ישגה ולא יציית לפקודה חוקית הוא יועמד לדין בעברה של סירוב לקיים פקודה או אי קיום פקודה. 342 myre S S. mCDouGal & florentino p. feliCiano, the international law of war343 .690 (1994) 344 345 346 9 ,1 ,8 משפט וצבאבעליל" 347137 פרק ) תיאר דילמה זו באופן ציורי ביותרDiceyדייסי The position of a soldier is in theory and may be in practice a difficult one. He may, as it have been said, be liable to be shot by a court martial if he disobeys an order, and to be hanged by a judge and jury if he obeys it. ) תרגם בית הדין הצבאי לערעורים דברים אלו כךכפר קאסם (פסק הערעור בפרשת עופרבעניין מצבו של החייל קשה להלכה ועלול להיות קשה גם למעשה על ידי בית משפט צבאי אם הוא מפר את הפקודה, או מוות בתלייה על ידי שופט וחבר מושבעים, אם הוא מציית לה. 350אייכמןבערעור בעניין קיימת גם הבעיה האישית — של החייל עצמו, ביודעו שהוא נתון בדילמה, שאם ימרה את פי מפקדו ויתברר כי הפקודה שנתן לו הייתה חוקית, יועמד בפני בית דין צבאי, ואילו אם יציית לה ויתברר שהיא לא נשאה אופי זה, יהיה צפוי לעונשו של המשפט הפלילי הכללי. קושי זה עשוי להיות רציני נוכח העובדה, שהחייל פשוט אינו מסוגל תמיד להחליט בו במקום אם הפקודה שכוונה אליו, היא בלתי חוקית. לצד תהליכים מודעים אלו מתרחשים אצל החייל תהליכים פסיכולוגיים בלתי מודעים או מודעים למחצה, אשר יטו אותו לציית לפקודות אף כאשר הוא יודע כי יש בהן פגם חוקי או מוסרי. תהליכים אלו הומחשו בניסויו המפורסם של מילגרם צייתו לאלקטרודות מעבר לקיר (אשר למעשה היה שחקן), שעה שזה נאנק מכאב ובעט בקיר מהנבדקים נתנו הלם חשמלי אף בעוצמה מרבית גבוהה יותר, למרות שסברו כי זה יגרום לאדם , לעיל ה"ש Dicey348 R. v.ובתי משפט בכל העולם חזרו עליהם בנוסחים שונים; ראו למשל את דברי בית הדין בסינגפור עוד ראו את דברי ההגנה בבית הדין הצבאי Alsagoff [1946] 2 MC 191 (Ct. Assizes) (Sing.); עוד יש לציין כי דבריםU.S. v. Calley, 48 C.M.R. 19, 30, f.n. 2. (1973)לערעורים בארה"ב אלו של דייסי התייחסו למצב משפטי מיוחד שהיה קיים באותה עת באנגליה: חייל אשר הפר את החוק עקב ציות לפקודה היה נשפט בבית משפט אזרחי, אולם חייל אשר סירב לבצע פקודה היה נשפט בבית דין צבאי. לגופים אלו הייתה השקפה שונה לגבי מידת חובת הציות של החייל. למצב שהיה קיים בעבר (להלן: i Jame S f. Stephen , a hiStory of the Criminal law 205 (1883)באנגליה, ראו סטיבן). גם בישראל מתקיים עדיין (אם כי במידה פחותה יותר) מצב של פער בהשקפה המשפטית בין טריבונלים, מכיוון שלרוב בגין אי־קיום פקודה או סירוב לקיים פקודה יועמד חייל לדין משמעתי לפני שרשרת הפיקוד שממנה יצאה הפקודה שאינה חוקית, אולם בגין ביצוע עברה מתוך ציות לפקודה יועמד החייל לדין בבית דין צבאי. , לעיל ה"שעופר 349 , לעיל ה"שאייכמן 350 rita l. atKinSon, riChar D C. atKinSon,351 eDwar D e. Smith, Daryl J. bem, & S uSan nolen -hoeKSema, hilGarD'S intro DuCtion לניתוח ניסוי זה בהקשר של.to pSyCholo Gy 652–659 (Cengage Learning, 13th ed. 1999) המשפט הפלילי ראו פרוש, לעיל ה"ש138 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לאבד את הכרתו. הנבדקים הפגינו מתח רב בעת הניסוי, אך צייתו לחוקר בכל זאת. מילגרם הסביר את הציות האמור בתהליכים סוציו־פסיכולוגיים שונים, ובהם חשש לפגיעה בנורמות חברתיות על ידי הודאה בטעות ונזיפה באחר, השגחה, גורם "מתווך" בין המעשה לבין תוצאתו וצידוק אידאולוגי. תהליכים אלו מתקיימים באופן חזק במיוחד בסיטואציה הצבאית. את הקושי הפסיכולוגי של החייל שלא לציית אף כאשר הוא מודע לכך שהפקודה שניתנה לו היא פסולה, ואף כאשר יש לו הזדמנות מעשית להפר את הפקודה, היטיב לתאר הסופר ס' יזהר בסיפורו "השבוי". בסיפור מתוארת פקודה שניתנה לחייל בזמן מלחמת השחרור, ושמשמעותה סיוע בהוצאתו להורג של פלאח ערבי אשר נתפס ותוחקר והתברר שאינו יודע דבר. ס' יזהר תיאר את לבטיו הפנימיים של החייל כך כמובן, אינך משחררו. ברור. דיבורים יפים. אפילו לא פחדנות, גרוע מזה: שותף לחטא. אתה. מסתתר מאחורי צחנת "מה לעשות — פקודה" — בעוד שהפעם יש ברירה, והיא ברשותך, הנה זה עתה בידיך: הברירה שלך. יום גדול. יום של מרד. יום אשר בו סוף סוף יש בידיך ברירה, וכוח החלטה. לתת חיים לאדם נעשק. הגע בנפשך. להיות נוהג לפי לבך. לפי אהבתך, לפי האמת שלך, לפי הגדול מכל גדול — שיחרורו של אדם. שחרר. היה אדם. שחרר! כבר ברור שכלום לא יהיה. עורבא פרח. ברור שתחמוק. תעלים עיניים. ברור שהכל אבוד. חבל עליך שבוי, לא יעמוד בו הכוח לעשות. קרמניצר סבור כי עקב תהליכים פסיכולוגיים אלו כמעט בלתי אפשרי להימנע מציות לפקודות בלתי חוקיות, ולפיכך אחריות החיילים כמעט תמיד תהיה מופחתת תהליכים פסיכולוגיים אלו אינם מונעים מהחייל לסרב לציית לפקודה, אלא מקשים על החייל בהחלטתו זו סירבו להוראת החוקר ולא הגיעו לעוצמה המרבית של ההלם החשמלי. נראה כי טענה זו נחלשת לאור העובדה כי מתוך ציות לחוקר נתנו טיעון זה נחלש אף יותר לאור התוצאות בניסוי שביצעו הפלינג ואחרים התהליכים הפסיכולוגיים שמובילים לציות עיוור בחיי היום־יום. אחיות בבית חולים קיבלו הוראה טלפונית מרופא שלא הכירו, אך ידעו שהוא נמצא בצוות הרופאים, לספק לחולה תרופה לא מורשית בכמות מסוכנת. אף שכללי בית החולים אסרו לספק תרופה על סמך הנחיה טלפונית ואף 1996 ( 115 ארבעה סיפורים352 לכלל לבטיו של החייל בסיפור האמור ראו שם, בעמ יגמחקרי משפט353 354 , לעיל ה"שa tKinSon et al. 355139 פרק שדובר בתרופה לא מורשית ובכמות מסוכנת לחולה במסגרת המשמעת הקיימת בבתי חולים, נראה כי במסגרת צבאית מידת הציות תהיה אף גבוהה יותר. השיקולים מסוג הצדק אף מרחיקים לכת יותר מן השיקולים מסוג הפטר. הם מתבססים על הקושי של החייל לזהות את חוקיות הפקודה ועל אי־ידיעתו על קיומם של הצדקים כדין, ובוחנים כיצד , לפי שיקולים ראשיתתשפיע התלבטותו של החייל על המשמעת הצבאית ועל ביטחון המדינה. אלו, עצם מתן שיקול דעת רחב לחייל בדבר ציות לפקודות הופך אותו לפוסק האחרון לגבי הביצוע ומעקר את המשמעת הארגונית. 356אהרונוביץבעניין שנדון היה פסק דין שבו הועמדו לדין ימאים שהשתתפו בשביתה בנמלים שכונתה "מרד הימאים"): "התוצאה היא שתחת לשמש כלי שרת לממונה עליו בתחום סמכותו יהפוך המצווה לפוסק אחרון על הפקודות שניתנות לו, דבר שיגרום לכך שיהיה בלתי אפשרי להחזיק משמעת". , החייל המתלבט עשוי לסכן את חייהם של שאר חיילי הכוח עקב אי־ידיעת החוק או קיומם שנית של הצדקים כדין לביצוע המשימה, או לסכל משימות מבצעיות לגיטימיות. לדעת בית הדין הצבאי 357,כפר קאסםלערעורים בפרשת לדרוש ממנו שיברר לעצמו, מדי קבלו פקודה ממפקדו ומיד עם קבלתה, אם הפקודה היא חוקית מכל הבחינות. דבר כזה עלול לחתור באופן רציני תחת המשמעת הצבאית ולסכן את הצלחת הפעולה הצבאית". , החייל לרוב אינו לבד בביצוע משימתו, וכמה חיילים המקבלים את אותה פקודה עשויים שלישית להתווכח בינם לבין עצמם ובינם לבין מפקדם. הצבא עלול להפוך מגוף ממושמע ל"מועדון ("טרטורים" בקורס טיסאזרןויכוחים" — כפי שהעיר בית הדין הצבאי לערעורים בעניין הרציונל להחלת הגנת הצידוק בצבא, הוא הצורך בקיומו של צבא ממושמע המקיים את פקודות מפקדיו. צבא ללא משמעת אינו אלא מועדון ויכוחים, לעיתים אף צבא ליסטים, שלא יצלח למלא משימותיו. טול מהצבא את יסוד המשמעת, ונטלת ממנו את נשמת אפו. 359.McCallדברים דומים אמר גם בית המשפט הפדרלי בקליפורניה בפסק הדין בעניין בתביעת נזיקין בגין כליאת שווא. בית המשפט בחן את אחריותו של אחד הנתבעים, קפטן דאגלס, אשר ציית לפקודת מפקדו, ואמר: Except in a plain case of excess of authority, where at first blush it is apparent and palpable to the commonest understanding that the order , פ"מ ההיועץ המשפטי לממשלה נ' אהרונוביץ 356 , פ"ד חהיועץ המשפטי לממשלה נ' אהרונוביץ זה, שאינה נוגעת לענייננו, נהפכה בע"פ , לעיל ה"שm CDouGal & f eliCianoלדברים דומים ראו , לעיל ה"שעופר 357 , לעיל ה"שאזרן 358 .McCall v. McDowell, 15 F. Cas. 1235, 1240 (1867) 359140 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי is illegal, I cannot but think that the law should excuse the military subordinate when acting in obedience to the orders of the commander. Otherwise he is placed in the dangerous dilemma of being liable in damages to third persons for obedience to an order, or to the loss of his commission and disgrace for disobedience [...] The first duty of a soldier is obedience, and without this there can be neither discipline nor efficiency in an army. If every subordinate officer and soldier were at liberty to question the legality of the orders of the commander, and obey them or not as they may consider them valid or invalid, the camp would be turned into a debating school, where the precious moment for action would be wasted in wordy conflicts between the advocates of conflicting opinions. , גישה זו עלולה לפגוע דווקא במקצועיות המפקד; הוא יהיה עסוק כל כך בבחינת החוקיותרביעית הפורמלית של פקודותיו, עד שלא יבחין בקיומן של נסיבות שיש בהן כדי הצדק לחרוג מהדין. כך, מרחב הפעולה שלו ייעשה צר יתר על המידה, ותיפגע הגמישות הנדרשת לכוח לוחם, כפי שציין 360:Korematsuשופט בית המשפט העליון של ארצות הברית ג'קסון, בפסק הדין בעניין It would be impracticable and dangerous idealism to expect or insist that each specific military command in an area of probable operations will conform to conventional tests of constitutionality. When an area is so beset that it must be put under military control at all, the paramount consideration is that its measures be successful, rather than legal. יש לציין כי שיקולי ההצדק חשובים ביותר לקיומה של הגנת הצידוק, ואם מתקיימים שיקולי הפטר בלבד — נראה שלא תקום הגנה זו. ניתן לראות זאת בדרישה כי מקור הפקודה יהיה רשות שלטונית ("רשות מוסמכת"). 13.2.2 לאור הטיעונים החזקים לשלילת גישת האחריות המוחלטת, ניתן היה לסבור כי האינטרסים הציבוריים מחייבים נקיטת גישה הפוכה, שעל־פיה צריך החייל לציית לכל פקודה הניתנת לו ללא קשר לחוקיותה, והמפקד נותן הפקודה הוא שיישא בדין אם יתברר כי פקודתו לא הייתה ). גישה זו הייתה respondeat superiorחוקית. גישה זו מכונה בספרות גישת "ישיב המפקד נפוצה בעולם קודם למלחמת העולם השנייה, הן במישור הפנים־מדינתי והן במישור היחסים הבין־לאומיים. דוגמה לצידוד בעמדה זו במישור הפנים־מדינתי מצויה בסעיף הצרפתי, אשר עד ) Jackson. באותו מקרה סבר השופט ג'קסוןKorematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944) 360 בדעת מיעוט כי מערך פקודות צבאיות אשר חייב אזרחים אמריקנים ממוצא יפני שגרו בחוף המערבי של ארצות הברית לעבור למחנות אינו חוקתי.141 פרק ציות לפקודה, וכן בסעיף והמשמעת הכח העקרי של הצבא, יש חשיבות לכך כי כל מפקד יזכה למשמעת החלטית מצד פקודיו ולקבלת מרות בכל הנסיבות, הרשות הנותנת פקודה נושאת באחריות עבורה דוגמה לצידוד בגישה זו בהנחיות אשר עיקר תכליתן ליצור הסדרים נורמטיביים במישור היחסים הבין־לאומיים מצויה במדריך למשפט צבאי של הכוחות הבריטים (בחלק העוסק בדיני הלחימה) ובמדריך דיני הלחימה של הכוחות המזוינים של ארצות הברית; בנוסחם בתקופה שמסמוך לתחילת מלחמת העולם הראשונה ועד לשלהי מלחמת העולם השנייה. כך, למשל, נקבע בפסקה המדריך של ארצות הברית משנת Individuals of the armed forces will not be punished for those offences when they are committed under the orders or sanction of their government or commanders. The commanders ordering the commission of such acts, or under whose authority they are committed by their troops, may be punished by the belligerent, into whose hands they may fall. ובסעיף לשלביה האחרונים של מלחמת העולם השנייה כך 443. Violations of laws of war by armed forces …It is important, however, to note that a member of the armed forces who commit such violations of the recognized rules of warfare as are ordered by their Government or by their commanders are not criminals and cannot therefore be punished by the enemy. He may punish the official commanders responsible for such orders if they fall into his hands, but otherwise he may only resort to the other means of obtaining redress which are dealt with in this chapter. דוגמה לצידוד בתי המשפט בעמדה זו מצויה בפסק דינו של בית המשפט העליון של ג'ורג'יה . הנאשם הועמד לדין בגין שריפת בית בעת מלחמת האזרחים בארצות הברית. Clarkבעניינו של בית המשפט העליון של ג'ורג'יה הטיל ספק בכך שהנאשם עשה את המעשה, אך ציין כי אף עשה החוק 361 , חוברתהצבאי הצרפתי L. C. Green, Superior Orders and Commandלתרגום לאנגלית של סעיף המשפט הצרפתי עבר לבסוף בשנת.Responsibility , 175 m il. l. rev. 309, 327 (2003) , לעיל ה"שK eiJzerלצדד בגישת הפקודה הבלתי חוקית בעליל; לדיון בכך ראו war Department , rule S of lanD warfare (Fm 27-10) (1940), available at www.loc. 362 Rules of Land Warfareלהלןgov/rr/frd/Military_Law/pdf/rules_warfare –1940.pdf ; לדיון בהיסטוריה של עיגון הגנת צידוק עקב ציות לפקודה האמורה במדריך זה ראוManual 1940) Donal D a. wellS, the lawS of lanD warfare : a G uiDe to u.S. army manual S, .115–125 (1992) .Great britain war offiCe, m anual of military law (7th ed. 1940)363142 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי זאת לא ניתן להטיל עליו אחריות מכיוון שציית לפקודה The act was unquestionably one of war, against a supposed enemy; it was ordered by an officer in command, and the private could not but obey. What else did he dare do? He cannot stop to question the authority of his superior! Obedience or death are the alternatives in military government in such cases. Military government is but another name for an absolute despotism; the subordinate almost always acts under coercion; his acts are the acts of others for which in the clear light of common sense, he cannot be held answerable in the municipal tribunals of the State. אך כיום גישה זו אינה זוכה לתמיכה רבה בשל מגרעותיה הרבות , גישה זו מונעת את האפשרות להחדיר הומניות לשדה הקרב שכן מרבית מבצעי המעשים ראשית מתחמקים מענישה באמצעות היתלות בהוראות הנהגה מצומצמת , גישה זו פוגעת באופן חמור במוסר הציבורי, כפי שציין בית הדין הצבאי לערעורים בעניין שנית עופר (הערעור בפרשת כפר קאסם פתרון זה מביא לתוצאות שהדעת אינה סובלת לכל מעשה תועבה אשר יבוצע על ידי חייל בציות לפקודת מפקדו. , גישה זו פוגעת אנושות בעקרון שלטון החוק. באותה הפרשה ציין בית הדין המחוזי, כי שלישית לו הייתה מאומצת גישה זו החוק הפלילי של המדינה, שתפקידו להגן בין היתר על הערכים, על חיי אדם, זכויות האזרח ועל קיום המדינה עצמה, היה נעשה פלסתר, בהיותו כפוף לכל פקודה שרירותית של כל מפקד. , גישה זו מוסיפה ומגבירה את הפגיעה בשלטון החוק, מכיוון שבמקום שהממונה יפר את רביעית החוק לבדו, יש לו עוזרים רבים המבצעים את העברה עמו ואינם חוששים מהעמדתם לדין. כפי 368:אייכמןשתיאר זאת היועץ המשפטי לממשלה גדעון האוזנר בדיוני בית המשפט המחוזי בעניין "יכולים כל שאר הנאשמים היחידי שהיה מוסמך לתת פקודות ואנחנו כולנו חייליו, מצווים להישמע, לציית". כמו כן, היעדר חשש זה פוגע במקצועיותה של המערכת; במצב זה הכפוף שואף פחות להיות בקי ברזי החוק מכיוון שהוא מודע לכך שהוא מוגן מפני העמדה לדין. לעתים הכפוף אף נהנה מהפרת Clark v. State, Supreme Court Georgia, 37 Ga. 191, 194 (1867) 364 , לעיל ה"שאייכמן , לעיל ה"שm CDouGal & f eliCiano 365 , לעיל ה"שעופר 366 , לעיל ה"שמלינקי 367 היועץ המשפטי לממשלה368 84 ההגנה של ‘ציות לפקודות מגבוה' במשפט הבין־לאומי, כפי שמופיע אצל יורם דינשטיין, נ' אייכמן (תשכ"ה).143 פרק החוק; במסגרת דוקטרינה זו הוא יבצע את המעשה שאינו חוקי, ייהנה מפרותיו ולאחר מכן ייתמם ויחסה תחת הגנת הצידוק. , גישה זו, הלכה למעשה, אינה משיגה את מטרתה המוצהרת ובפועל היא פוגעת במשמעת חמישית 369:)Stephenהצבאית. הפגיעה במשמעת הצבאית מומחשת באמירתו המפורסמת של סטיבן The doctrine that a soldier is bound under all circumstances whatever to obey his superior officer would be fatal to military discipline itself, for it would justify the private in shooting the colonel by the orders of the captain, or in deserting to the enemy on the field of battle on the order of his immediate superior. ) תרגם בית הדין לערעורים את דבריו של סטיבן כךכפר קאסם 370עופרבעניין קביעת עקרון שחייל חייב לציית למפקדו, תהיינה המסיבות אשר תהיינה, הייתה מסכלת את עצם המשמעת הצבאית, כי עקרון זה מצדיק את הטוראי שירה ברב־סרן, או ערק לאויב בשדה הקרב לפי פקודת מפקדו הישיר. , גישה זו אף פוגעת ביעילות הצבאית. פגיעה זו נובעת ממערכת היחסים הנוצרת בין מפקד שישית לפקודו במסגרת גישה זו. חייל המחונך לציות עיוור לא יברר עם מפקדו את חוקיות הפקודה, אך גם לא ידווח למפקדו על תנאים בשטח אשר עשויים לסכל את מטרת הפקודה, כיוון שהוא עשוי לחשוש שדיווח כזה יתפרש כהטלת ספק במרות המוחלטת של המפקד. חייל כזה לבטח לא יתאים את הפקודות הניתנות לו אל תנאי הלחימה המשתנים, ובכך ייפגעו היעילות והגמישות הנדרשות לכוח צבאי לציין כי באותה תקופה, באופן רשמי, חייל בצי הבריטי היה חייב לציית אך ורק לפקודות חוקיות; אך בפועל נשמרה בצי הבריטי של אותה תקופה השקפה חזקה של חובת ציות. באותו מקרה נתן מפקד הימייה, בטעות, הוראה לשתי ספינות לשוט בנתיבים שהובילו אותן להתנגשות. עקב השקפת הציות החזקה שהייתה קיימת בצי הבריטי אז ואסרה לערער על פקודות, השיטו מפקדי הספינות את הספינות בנתיב האמור, התנגשו וטבעו למרות שידעו כי נתיב זה יוביל אותם לכך בעדותו במשפט אייכמן, בהתייחסו לחייל הנאצי, סיכם הכומר גריבר את מצבו של חייל במסגרת גישה זו: "לנדסקנכט גרמני, כשהוא לובש את מדיו, מניח בצד את שכלו ומצפונו, אומרים שהוא מניח אותם במלתחה 369 , לעיל ה"שעופר 370 371 שתכונה בהמשך "גישת חומרת המעשה , לעיל ה"שK eiJzer372 , כפי שמופיע אצל דינשטיין, לעילאייכמן 373 ה"ש144 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 13.3 בין פטור מוחלט לאחריות מוחלטת נראה כי יש צורך בשביל זהב, אשר יאזן באופן ראוי בין עקרון שלטון החוק מחד גיסא, לבין המשמעת הצבאית, ביטחון המדינה ומצבו הייחודי של החייל מאידך גיסא. המשפט הישראלי, בהשפעת עמדה הקיימת במשפט האנגלי, ניסה להגיע לשביל הזהב בעזרת אימוץ גישת "הפקודה הבלתי חוקית בעליל". על פי גישה זו, בגרסתה הישראלית, על החייל לציית לפקודות חוקיות ובלתי חוקיות כאחת כל עוד הפקודה הבלתי חוקית אינה בלתי חוקית בעליל. אך מציאת שביל זהב כזה אינה משימה פשוטה כלל ועיקר. . דובר בתביעה בגין Keighly) בפסק הדין האנגלי בענייןWillesהתייחס לכך השופט ווילס כליאת שווא של סרן שנחשד בעבֵרות כספים בעיר כלכותה; הקצין הנתבע הורה על המעצר, וטען כי ציית לפקודה. פסק הדין האמור הוא אחד מפסקי הדין המרכזיים של המשפט המקובל האנגלי שעסקו בסוגיה זו, ובו אמר השופט כך I hope I may never have to determine that difficult question, how far the orders of a superior officer are a justification. Were I compelled to determine the question […] I believe […] that an officer or soldier, acting under the orders of his superior — not being necessarily or manifestly illegal — would be justified by his orders […]. נראה כי באופן אירוני, אותו מבחן קשה אשר השופט ווילס קיווה כי לעולם לא יידרש להחיל הפך למבחן שבו נאלץ היום להשתמש כל כפוף בהיררכיה השלטונית בישראל על מנת להכריע בשאלה אם לציית לפקודה אם לאו. יש לציין כי שלא כמו גישתו ההססנית של השופט ווילס, כי סימן בפרשת כפר קאסםסבר השופט הלוי בפסק דינו של בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז ההיכר המשמש במבחן לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל הוא "סימן היכר מובהק, ברור ופשוט בתכלית פרשת של השופט הלוי את המצב המשפטי בישראל כפי שהוא התפתח בתחום הגנת הצידוק מאז : חוסר ודאות לגבי זיהוי סימן ההיכר ל"עלילוּת" וקושי רב לכפוף בהיררכיה השלטונית כפר קאסם לזהות את דרך הפעולה החוקית שעליו לנקוט כאשר הממונה עליו דורש ממנו לבצע מעשה בלתי חוקי. אף שגם לפני פרשת כפר קאסם עסקו בתי המשפט ובתי הדין הצבאיים בהגנת הצידוק, פסקי הדין של בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז ושל בית הדין הצבאי לערעורים הנוגעים לפרשה זו נחשבים לפסקי הדין המנחים בתחום. נראה שהדבר נובע הן מחשיבות הפרשה והן מכך שבראש ההרכבים ישבו שופטים רמי מעמד (השופט הלוי בבית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז — לימים שופט בבית המשפט העליון, השופט לנדוי בבית הדין הצבאי לערעורים — לימים נשיא בית יובאו עתה פרטי הפרשה, אף על פי שכבר פרשת כפר קאסםהמשפט העליון). לכן, עקב חשיבות Keighly v. Bell, (1866) 176 Eng. Rep. 781, 793 374 , לעיל ה"שמלינקי 375145 פרק נדונו בחלקם בשלבים מוקדמים יותר של ספר זה ערב תחילתו של מבצע קדש הוחלט להטיל עוצר ביישובים ערביים שונים במדינה שהיו כפופים לממשל צבאי. רס"ן מלינקי, מפקד הגדוד, הנחה את חייליו (יתכן שבהתאם לפקודה שקיבל ממפקד החטיבה) כי באזורים שבאחריותם עליהם לירות בכל אדם הנמצא מחוץ לביתו לאחר שעת העוצר, בין שמדובר בגבר, באישה או בילד, ובין שידע על העוצר בין שלאו. רוב המפקדים בשטח לא יישמו את פקודתו של מפקד הגדוד ונתנו הוראה לירות רק באנשים המסרבים לעצור ומנסים לברוח. כמו כן, על פי הנחיית המפקדים, בכפרים אלו אנשים אשר חזרו מעבודתם לווו לביתם. עקב כך בכל הכפרים, מלבד כפר קאסם, היו תוצאות העוצר שני הרוגים ופצוע אחד. בכפר קאסם גברים, נשים וילדים שנמצאו מחוץ לביתם נלקחו בקבוצות לפי סדר הגעתן ונורו בעודם מתחננים על חייהם. לפיכך, עד ששינה רס"ן מלינקי את הפקודות בעקבות דיווח על מספר רב של הרוגים, נהרגו בכפר קאסם המערבית של הכפר. הנאשמים, אנשי מג"ב במילואים — חמישה טוראים, סגן ורס"ן — הואשמו ברצח וטענו כי קמה להם הגנת הצידוק, כיוון שצייתו לפקודה; רס"ן מלינקי טען שציית לפקודת מפקד החטיבה וקבע כי הפקודה לירות על אזרחים חפים מפשע היא פקודה בלתי חוקית בעליל. על אף מרכזיות המקרה, קיים קושי רב בחילוץ ההלכה המשפטית מפסקי הדין האמורים לגבי המבחן לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל. לקושי זה שתי סיבות עיקריות: האחת, מדובר במקרה כה ברור של פקודה בלתי חוקית בעליל, עד כדי כך שעל פי כל אחת מארבעת הגישות שהתפתחו בפסיקה הישראלית לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, ואשר יוצגו להלן, ניתן להגיע לתוצאת פסק הדין. השנייה, בפסק הדין עצמו ניתן למצוא תימוכין לכל אחת מהגישות האמורות, דבר המגדיל 377רוטשטייןומחזק את חוסר הוודאות. בעניין :כפר קאסםהצבאי במחוז שיפוט מרכז לעמימות המשפטית של הלכת ]...[ בלתי חוקית בעליל, יש בו ססמאות ססגוניות למצוא באותו פס"ד ואין למצוא בכל מקרה אחר אחריו, וספק בעיננו אם בכלל ניתן להתיימר להגדיר מראש ובכל מקרה, הגדרה אחת כוללת וממצה שתתפוס את כל אותם מקרים שיכולים להחשב כפקודות בלתי חוקיות בעליל. עקב עמימות פסקי הדין 376 בכפר לא הבינו אותה נכון. בית הדין דחה טענה זו ובחן בכל זאת אם יכולה הייתה לקום למלינקי הגנת צידוק, מתוך הנחה שפעל על פי פקודת המח"ט. עם זאת, טענתו שפעל על פי פקודת המח"ט נדחתה על התובע הצבאי הראשי נ' אל"ם ידי בית הדין הצבאי המיוחד בהליך בו הועמד המח"ט לדין. ראו: מ (לא פורסםשדמי (לא פורסםהתובע הצבאי נ' רוטשטיין 377 סגן רגב, הנאשם מס 378146 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי חוקית בעליל, ולכל גישה ניתן למצוא תימוכין בפסקי הדין בפרשת כפר קאסם המשפטית אף החמירה לאורך השנים משום שבהיעדר רצון להכריע בין הגישות השונות יצרה הפסיקה לעתים שילוב קזואיסטי בין הגישות, ולעתים הגיעה להכרעה מבלי לנקוב במבחן הראוי. דוגמה למקרה שבו התקשו השופטים להתמודד עם חוסר הוודאות הנובע ממגוון הדעות בפסיקה 380.)גולני (פרשת שריקימצויה בפסק דינו של בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון בעניין מקרה הגישה התביעה לבית הדין מגוון של פסקי דין בנושא של פקודה בלתי חוקית בעליל, אשר רק חלקם השתמשו במבחן "הדגל השחור" (גישת חומרת המעשה) ואילו השאר נקטו בגישות אחרות (אשר יפורטו בהמשך). חלקם אף לא ציטטו כלל את פרשת כפר קאסם. כך אמר בית הדין: דומה כי ניתן להקדים ולומר כי מאז הונף לראשונה ‘הדגל השחור' מעל הפקודה הבלתי חוקית בעליל בפסק נדרשו בתי המשפט ברבות השנים להניף דגל זה בנסיבות קלות ללא שעור הדגל וכבר איבד את צבעו השחור העז והבולט. במקרים רבים נמנעו בתי הדין מלהזכיר את הדגל השחור ובהמשך: על מנת להתגבר על טענות צידוק למשנהו, והמאפשרים דחיית הגנת הצדוק לאו דוקא מטעמי ‘דגל שחור' — ואולי מטעמי ה'דגל האפור'. במילים אחרות, לדברי בית הדין, פעמים רבות נקטו בתי הדין גישות אחרות מהגישה הנורמטיבית של חומרת המעשה (דיון בגישה זו ראו בהמשך), כך שהמבחן המשמש גישה זו התעמעם ("הדגל השחור" האפיר). הקריטריונים שעליהם מדבר בית הדין הם קריטריונים המשמשים את הגישות העובדתיות ולא את הגישות הנורמטיביות (משמעות מונחים אלו תידון להלן). בבואו לדון במקרה שלפניו נתקל בית הדין בקושי היסודי שקיים בסוגיה, והוא: על סמך אילו מבחנים לנתח את הפקודה שלפניו על מנת לקבוע אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל אם לאו. דוגמה למקרה שבו בית הדין היה מודע למגוון הדעות בנושא אך בחר שלא להכריע ביניהם מצויה ). שם דן בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום בגישות השונות גבעתי ב381לויטבעניין הקיימות בפסיקה בנושא, ציטט את דעותיהם של מלומדים שונים ולאחר מכן הציג את השאלה העומדת בבסיס ההבחנה בין הגישות כך: "אם ה'עלילות' היא בעצם מבחן ראייתי למודעות בפועל או בכח של המבצע או שמא היא נועדה להצביע על אופי מהותי של אי החוקיות". 246 ,245 עיוני משפט טובעליל" , Eserקרמניצר בסימפוזיון, לעיל ה"ש לעיל ה"ש , לעיל ה"שעופר , לעיל ה"שמלינקי 379 , לעיל ה"ששריקי 380 , לעיל ה"שלויט 381147 פרק בית הדין לא הכריע בסוגיה, אלא קבע לגבי המקרה נשוא פסק הדין כי "אין ספק — ולא יכול להיות ספק, כי ההוראה אותה נתן המג"ד לויט לפקודיו הנוגעת ליישום הכאה בדרך של ענישה, הינה בבחנת הוראה בלתי חוקית בעליל. אסור היה לתיתה ואסור היה למלאה במצב הקיים אין מבחן ברור לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, ועל כן מצב זה מעקר מתוכן את הגנת הצידוק ככלי משפטי לאיזון בין עקרון שלטון החוק לאינטרסים הציבוריים האחרים. הכפוף בהיררכיה השלטונית באמת ובתמים אינו יודע מתי עליו לציית לפקודה, וההתלבטות הכנה הזו יכולה לסכל פעולות רצויות ולקיים פעולות נפסדות. מצב זה גם פוגע באופן אנוּש בעקרון ודאות החוק, שלפיו חוק צריך להיות נהיר וברור, כך שאזרח שעליו מוטלת חובה על־פי חוק זה (לבטח חובה פלילית) יוכל לזהותה מובנת לוקה בשרירות חמורה, וספק אם היא ראויה במדינה דמוקרטית. יש לזכור כי ההכרעה הראשונית אם הפקודה שניתנה היא חוקית, בלתי חוקית "סתם", או בלתי חוקית בעליל, לא נתונה בידי שופט הבקיא ברזי משפט, אלא לרוב בידי חייל הדיוט, ולעתים תחת אש. כיצד יוכל להכריע החייל בו במקום בסוגיה זו אם אפילו במצב של רגיעה, עורך דין "טרדן ומתערב" לא יוכל להשיב לו כיצד לזהות פקודה בלתי חוקית בעליל. לפיכך קיים צורך להכריע הכרעה ברורה וחדה בדבר הגישה הראויה לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל. להלן יוצגו פסקי הדין המייצגים את הגישות השונות שהתפתחו בפסיקה, וייבחן האיזון בכל גישה וגישה בין עקרון שלטון החוק לבין שיקולי ההצדק וההפטר. את הגישות השונות שהתפתחו במשפט הישראלי לבחינת היותה של פקודה בלתי חוקית בעליל הבוחנות אם תיפגע נורמה חברתית (כללית גישות "נורמטיביות", נהוג לחלק לשתי קבוצות: וגישות או צבאית) עקב הציות לפקודה — גישת חומרת המעשה וגישת הפגיעה בערכי היסוד; 384,"עובדתיות בכוח וגישת הידיעה בפועל. מכיוון שבמקרים רבים שילבו בתי הדין בין גישות שונות כדי להכריע במקרה שלפניהם, פסק דין שבו נותחה הפקודה על סמך כמה גישות יופיע תחת כל אחת מהן. לעומת זאת, אם גישה מסוימת הייתה הגישה המרכזית בפסק הדין, הוא יופיע לעתים תחת גישה אחת אף שבית הדין הזכיר באותו מקרה גישות נוספות. 382 383 שלטונית שנעשתה בהיעדר חוק A rule cannot be regarded as "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able - if need be with the appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Djavit An v. Turkey, 2003-III Eur. Ct. H.R. 231, para. 66 (2003). 384 בפועל אפשר לחלקן לכמה גישות; לחלוקתו של אנקר ראו לעיל ה"ש השונות בתוך הקבוצות מבוססים במידת מה על חלוקתו של פלר במאמרו "צו ‘בעליל' שלא כדין השולל טועיוני משפטאת הגנת הצידוק", 148 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בחינת הגישות האמורות תראה כי במצבים שונים, אחת (או יותר) מהגישות אינה מאזנת כראוי בין עקרון שלטון החוק לבין שיקולי ההצדק וההפטר העומדים על הפרק. 13.4 על פי הגישות הנורמטיביות לזיהוי היעדר החוקיות בעליל, "אין כל נפקות לשאלה אם חייל ידע או צריך היה לדעת שהפקודה חוקית ; ואם "גישת חומרת המעשה"הפקודה משום פגיעה חמורה במוסר החברתי — גישה שתכונה מעתה "גישת הפקודה הבלתי חוקית פוגעת בערך יסוד (חברתי, כללי או צבאי) — גישה שתכונה מעתה . גישות אלו הופרדו מכיוון שלא בכל מקרה יגיע ניתוח המתבסס על שתי הפגיעה בערכי יסוד" גישות אלו לתוצאה זהה. הגישות הנורמטיביות מדגישות מאוד את המשמעת הצבאית. החייל יודע שמלבד מקרים נדירים ובודדים עליו לציית לכל פקודה הנמסרת לו מאת מפקדו. לפיכך ניתן ביטוי הן לשיקולי ההפטר והן לשיקולי ההצדק: חוסר הוודאות של החייל קטן, נטייתו הטבעית לציית זוכה ללגיטימציה רחבה, ועקב ציותו התמידי כמעט של החייל קיים סיכוי קטן ביותר כי יתממש החשש שמשימות צבאיות לגיטימיות יסוכלו. אך נראה כי מלבד הקשיים שמעוררות כל אחת מהגישות הללו בנפרד ואשר יידונו בהמשך, ככלל, הגישות הנורמטיביות מעוררות קשיים משותפים. שתיהן מובילות פעמים רבות לכדי תוצאה משפטית הפוגעת בעקרון שלטון החוק, במקרים שבהם תוצאה הפוכה הייתה מובילה לפגיעה פחותה בהרבה בשיקולי ההצדק או ההפטר הניצבים מנגד. זאת, מאחר שהן מצמצמות לכדי מינימום את המקרים שבהם על החייל לסרב לפקודת מפקדו. יתר על כן, גישות אלה יחייבו את החייל לציית לפקודה ולהפר את החוק גם במקרה שבו אי־ציות לא יגרור פגיעה חמורה במשמעת, וגם במקרה שבו החייל יודע שהפקודה אינה חוקית, דהיינו כשלא קיימים שיקולי הצדק והפטר חזקים שאלת היתרונות והחסרונות של הגישות הנורמטיביות לעומת הגישות העובדתיות נידונה בספרות לרוב באמצעות שימוש במשל המכונית: חייל מקבל פקודה לנסוע במהירות העולה על המהירות המותרת. הפרמטרים שהשתנו ממלומד למלומד היו סיבת הנסיעה ומהירותה, והוויכוח היה אם על החייל לציית לפקודה כזו ובאילו נסיבות — כמובן בהתאם לגישה שבה צידד המלומד מכיוון שבעניינן של פקודות בלתי חוקיות בנהיגה ניתן בפועל פתרון בפסיקה דווקא באמצעות תרחיש אחר, אשר לגביו לא הייתה הפסיקה החלטית: חייל מקבל ממפקדו פקודה 385 386 387 ־ 70 ,10 משפט וצבא266 388149 פרק להשחית ציוד צבאי על מנת שיסופק ליחידה ציוד טוב יותר. הגישות הנורמטיביות (לבטח גישת חומרת המעשה וייתכן שגם גישת הפגיעה בערכי היסוד) יחייבו ציות לפקודה זו משום שהיא נטולת פגם מוסרי חמור. אולם ניתן לראות בנקל כי במקרה זה לא מתקיימים שיקולי ההצדק וההפטר שיש בהם כדי להצדיק פגיעה בעקרון שלטון החוק: שיקולי ההפטר חלשים כאן יחסית בשל ידיעתו החד־משמעית של החייל כי הפקודה אינה חוקית; ואילו שיקולי ההצדק מתגמדים כיוון שהפקודה להשחתת רכוש צבאי מורה לפגוע במערכת הצבאית גופה. בפועל, במקרה של פקודה לגרום בלאי לרכב צבאי זיכה בית הדין את החייל בנקטו גישה נורמטיבית כאשר דובר בפקודה להשחית כלי נשק, הגיע בית הדין למסקנה הפוכה מבלי לפרט את הגישה שנקט הגישות הנורמטיביות אינן מותאמות באופן ראוי למצבי שגרה. האם נרצה, למשל, שחייל המקבל פקודה ממפקדו "להשלים" ציוד ליחידתו מיחידה אחרת, ימלא פקודה זו ורק לאחר מכן ידווח על כך, כאשר קיים סיכוי שכבר לא יהיה ניתן להחזיר את הציוד? לסיכום, הגישות הנורמטיביות נותנות עדיפות רבה מדי לערך המשמעת, גם במצבים שבהם הפגיעה במשמעת קלה יחסית, ואילו הפגיעה בשלטון החוק קשה. קושי נוסף בגישות הנורמטיביות הוא מידת התאמתן לתכלית החקיקתית של סעיף העונשין. לפי הפרשנות שניתנה לה במשפט הישראלי, הגנת הצידוק הקבועה בסעיף זה אינה מיוחדת לחיילים, אלא מקנה הגנה מפני אישום פלילי לכל אדם שעבר עברה עקב צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לציית לו על פי דין המנהל ושלטון החוק ניתן לומר כי תכלית סעיף בישראל לציית לכל הוראה בלתי חוקית מאת הממונים, מלבד באותם מקרים נדירים האסורים לציות לפי הגישות הנורמטיביות מוסמכת במשרד הממשלתי צו לעבור על החוק, יסרב לבצע את הצו רק כאשר יש במעשה משום פגיעה חמורה במוסר או פגיעה בערך יסוד. החלה של מבחן כה מצומצם במקרים אלו תוביל לפגיעה חמורה מדי בשלטון החוק. (צו הריסה שהוציא ראש פרושינסקיעמדה כזו ניתן לראות בפסיקת בית המשפט העליון בעניין עיר ואישרה בדיעבד מועצת העיר החוק אף במקרה שבו לא הייתה פגיעה חמורה בערך חברתי אחר. באותו מקרה הרשיע בית המשפט את המערערים למרות האישור בדיעבד של מועצת העיר ולמרות אי־חוקיות המבנה. בית המשפט העליון ציטט את בית המשפט המחוזי: לא אוכל לסיים מבלי להעיר על הצד הציבורי של העניין. המעשה ומסיבותיו גובלים עם , לעיל ה"ששלמה 389 , פד"צטופחי נ' התובע הצבאי הראשי 390 בהמשך 391 392 , לעיל ה"שפרושינסקי 393150 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שערורייה ציבורית, כשפקידי עירייה נשלחים להרוס רכוש של אזרח, בהשכמת הבוקר מבלי יסוד חוקי ובלי אזהרה מוקדמת, ואף בלי שידוע מי הממונה המתיימר לבצע בדרך זו את סמכויות השלטון המקומי, ובייחוד מי אחראי במישרין למתן הפקודה לבצע את ההריסה. ההחלטה המתיימרת להיות ‘ולידציה' רק מגדישה את הסאה. משמע, על עובד עירייה סביר לדעת אם צו הריסה הוא חוקי אם לאו. אם הצו אינו חוקי, אסור לעובד הציבור לבצעו אף אם המבנה נבנה שלא כחוק (כך שהריסתו כשלעצמה אינה פוגעת בערך חברתי חשוב). עובד עירייה שביצע צו הריסה שהוצא שלא כחוק על ידי ראש העיר יועמד לדין אף אם סבר שהוא מבצע פעולת עירייה (מנגד, ראו פסיקת בית המשפט העליון בענייני משמעת לגבי עובדי מדינה ורשויות מקומיות 13.4.1 13.4.1.1 כגישה נורמטיבית, גישת חומרת המעשה אינה בוחנת את ידיעתו בכוח או בפועל של החייל בדבר אי חוקיות המעשה עליו מורה הפקודה, אלא את החומרה המוסרית של המעשה הבלתי חוקי האמור. גישה זו מחזקת את המשמעת הצבאית, מכיוון שרק במקרים נדירים של חומרה מוסרית רבה יוכל החייל לסרב לפקודת מפקדו (אף אם זו אינה חוקית 396מלינקיהמבחן לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל על פי גישה זו נקבע בעניין ) ובית הדין הצבאי לערעורים הביע בו תמיכה כפר קאסםהדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז בפרשת ). מבחן זה מכונה מבחן "הדגל השחור", ועל פיו:כפר קאסם 397עופרמסוימת בעניין מעל כדגל שחור סימן היכרה של פקודה ‘בלתי חוקית בעליל' — מן הדין שיתנוסס 394 palpably395 ") היה מזהה אתcommonest understanding", כך שחייל בעל ההבנה הפשוטה ביותרunlawful Re Fair, 100 F. 149 (C.C.D. Neb 1900);, לעיל ה"שMcCallהיעדר חוקיותה. ראו עניין גישה זו נדחתה בפסיקה הצבאית האמריקנית בעניין Wadsworth v. Shortall, 206 Pa. 165 (1903) , לעיל ה"שCalley , לעיל ה"שמלינקי 396 , לעיל ה"שעופר 397 אשר נכתבו ב־"טור השביעי", בשיר שפורסם לאחר שניתן פסק הדין בעניין מלינקי השאלה (בשלב הלזה המוקדם...) אינה שאלת המושג משמעת, כי אם שאלת המושג צימאון־דם ושאלת המושג אכזרות־מזועת. הבעיה (זאת הפעם) אינה בעיית כפיפותו של חיל לפקודה וקובעיה כי מידת כפיפותם של פקודה וחיל להפקר הטורף... נתן אלתרמן "עם פסק הדין" הטור השביעי, ספר שני — תשי"ד־תשכ"ב 151 פרק הפקודה הנתונה ככתובת אזהרה האומרת: ‘אסור'! לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא: הפרת אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה חוק גלויה ומובהקת עיוורת והלב אינו אטום או מושחת — זוהי מידת אי החוקיות ‘בעליל' הדרושה כדי לבטל [ את חובת הציות של החייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו לפיכך, כל עוד לא מדובר באי־חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, לא תבוטל חובת הציות של החייל ולא תוטל עליו אחריות פלילית אף אם ידע או צריך היה לדעת על חוסר החוקיות הטמון בגישה כפר קאסםבפקודה. יצוין, כי על צידודו של בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז בפרשת הנורמטיבית ניתן ללמוד גם מדברי המלומדים שאותם הביא השופט לאחר ציטוט זה; אלה מדברים על חובה כמעט מוחלטת של החייל לציית לפקודות מפקדיו מלבד במקרים נדירים מאוד, דוגמת ירי לתוך המון בלתי חמוש, הרג נשים וילדים, רצח מנהיג פוליטי, יצירת נזק חמור ובלתי הפיך לאדם תוך כדי הפרת החוק וכו'. בבואנו לבחון אם בית הדין הצבאי לערעורים בפרשת כפר קאסם צידד גם הוא בגישה הנורמטיבית, ניווכח שהתמונה מורכבת יותר. לכאורה, חלק נכבד מהניתוח המשפטי בסוגיית זיהוי הפקודה הבלתי חוקית בעליל בפסק הדין עסק בפירוט הנסיבות שבהן ייקבע כי פקודה היא בלתי חוקית בעליל לפי מבחנים אובייקטיבים, ולפיכך משתמעת מחלק זה תמיכה בגישה עובדתית בית הדין הצבאי לערעורים הגדיר את דברי בית הדין המחוזי כ"מילים קולעות" אשר "ראויות להישמע ולהיזכר בדין הישראלי מחייבת כל חייל "לבחון לפי קול מצפונו את חוקיות הפקודות הניתנות לו לשם ביצוען כלפי הזולת כפי שניתן לראות, מבחן "הדגל השחור" מוביל לשתי תוצאות מרכזיות: האחת היא שעל פי מבחן זה, ההתלבטות של החייל בפועל אינה בין ציות לחוק לציות למפקד, אלא בין ציות לצו בלתי חוקי של רשות מוסמכת לבין ציות לצו המצפון; השנייה היא שמבחן זה כוונתו להוביל למצב שבו מיעוט קטן מאוד של פקודות תיחשבנה בלתי חוקיות בעליל. את הצמצום הרב שנוקטת גישה זו ניתן לראות בכך שבפועל, לאחר פרשת כפר קאסם, ככלל (עם חריגים מעטים "הדגל השחור", לעומת מגוון רב של פקודות שהוכרו כבלתי חוקיות "סתם". קבוצה אחת של פקודות שהוכרו כפקודות בלתי חוקיות בעליל על סמך מבחן "הדגל השחור" הינה פקודות בלתי חוקיות המורות על פגיעה פיזית באדם (כגון: פקודה להרוג מחבלים שנתפסו, ופקודות המורות , לעיל ה"שעופר 398 399 400 , פס מדינת ישראל נ' רוזנטל 401 29.9.2014 על מנת לאפשר למקבלי התעודות לזכות שלא כדין בתקבולים מהמדינה, וזאת מפאת היקף הנזק הכספי שנגרם למדינה בגין המעשה.152 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי על הכאה של אזרחים כאמצעי עונשי), וקבוצת הפקודות השנייה היא פקודות לשקר בפני מוסדות חקירה במאמר מוסגר ראוי לציין כי במסגרת חוסר הבהירות הקיים בתחום היו פסקי דין אחרים אשר אזכרו אמנם את מבחן "הדגל השחור", אך בפועל נבחנה שם הפקודה על פי גישות אחרות. כך, 403אבילמשל, בעניין בסדנת טנקים, אשר קיבלו פקודה לחבל במנועי הטנקים המגיעים לתיקון בסדנה כדי להעבירם לטיפול מש"א, על מנת להתמודד עם עומס עבודה בסדנה. אף שבית הדין ציטט את מבחן "הדגל השחור", בפועל הוא נקט גישה של ידיעה בכוח (גישה זו תידון בהמשך): פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה שמטרתה ביצוע מעשה פלילי, ולפי תפיסתו של חייל הסביר באותן נסיבות — ולא דווקא בעיניו של המשפטן — היא בעלת אופי פלילי מובהק. לגבי המקרה הנדון אמר בית הדין: בענייננו מדובר בהוראה לגרום בזדון נזק למנועים של טנקים, וכידוע המנוע הוא ליבו של הטנק, ובכך נפגעים אינטרסים חיוניים של צה"ל ומאליו נפגע ביטחון המדינה. הוראה כזאת, אין ספק שתיראה כבלתי חוקית בעליל בעיניו של החייל הסביר בנסיבות שניתנה במקרה שבפנינו. לאחר מכן פירט בית הדין את נסיבות המקרה — הכשרה מקצועית וניסיון, היעדרה של שעת חירום ואפשרות להיוועץ במפקדים הממונים — ולאור נסיבות אלו קבע כי הפקודה היא בלתי חוקית בעליל. המצדדים בגישת חומרת המעשה טוענים כי מלבד חיזוק המשמעת הצבאית היא גם מצמצת את חוסר הוודאות של החייל, מכיוון שהחייל יודע כי עליו להימנע מציות לפקודה רק במקרים שבהם כל חייל היה מזהה את היעדר החוקיות והמוסריות בפקודה מוכיחה כי זיהוי פקודה ש"דגל שחור מתנוסס מעליה" אינו פשוט כלל ועיקר. לאור הפסיקה הקיימת, כפי שיודגם בהמשך פרק זה, לא ניתן לקבוע על סמך מבחן זה אם פקודה להעניש אזרחים היא פקודה בלתי חוקית בעליל דגל שחור יש חילוקי דעות כאלו, כיצד יוכל להכריע חייל בסוגיה זו בעת פעילות מבצעית? 407רוטשטייןבעניין 402 , פד"צאבי נ' התובע הצבאי הראשי 403 404 , לעיל ה"שרגב , לעיל ה"ששריקי 405 , לעיל ה"שאדלר פסק הדין בעניין , לעיל ה"שאדלר , לעיל ה"ששריקי 406 , לעיל ה"שרוטשטיין 407153 פרק לחוסר הוודאות שיוצרת גישה זו ]...[ בלתי חוקית בעליל, יש בו ססמאות ססגוניות למצוא באותו פס"ד ואין למצוא בכל מקרה אחר אחריו, וספק בעיננו אם בכלל ניתן להתיימר להגדיר מראש ובכל מקרה, הגדרה אחת כוללת וממצה שתתפוס את כל אותם מקרים שיכולים להחשב כפקודות בלתי חוקיות בעליל. גישת חומרת המעשה יוצרת גם קשיים נוספים. בעיה אחת היא סחף מוסרי. עם השנים עלולים להכיר בפקודות חמורות יותר ויותר מבחינה מוסרית ככאלו אשר "דגל שחור" אינו מתנוסס 409)רוטשטיין (ערעורו של נאשם מסרגבמעליהן לערעורים כי לא כל פקודה עונשית הגורמת נזק לרכוש תהיה תמיד בלתי חוקית בעליל; כמה שנים 410שריקילאחר מכן קבע בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון בעניין הגורמת נזק לגוף תהיה בלתי חוקית בעליל. גישת חומרת המעשה גם אינה מעודדת מערכת יחסים של בירור ודיווח בין החייל למפקדו, מכיוון שהחייל מורגל על פיה לציות כמעט אינסטינקטיבי. לפיכך הוא עשוי שלא להתריע בפני מפקדו על היעדר החוקיות שבפקודה או על חוסר התאמתה לתנאים בשטח כמו כן, גישה זו גם גורמת, במידת מה, להעדפת המשמעת הפנים־יחידתית על פני המשמעת הכלל־צבאית — מכיוון שלפי גישה זו חייב החייל לציית לפקודות מפקדו הגורמות נזק למערכת הצבאית כל עוד אין בהן פגם מוסרי חמור ביותר. כך, למשל, על החייל לציית לפקודות מפקדו ליצור פיצול אפסנאי על מנת להסתיר חוסר שקיים ביחידה מנת להשיג ליחידה ציוד טוב יותר לא זו אף זו, ספק אם גישת חומרת המעשה אכן מחזקת את המשמעת הצבאית במידה הנטענת. חייל שחונך כי אבן הבוחן להכרעה בדבר חובת הציות לפקודה אינה חוקית אלא מוסרית, עשוי לבכר בשעת אמת את המוסר הפוליטי האישי שלו על פני חובת הציות. כך עשוי החייל לטעון כי פקודות לפנות התנחלויות, ולחלופין פקודות לשרת בשטחים, הן פקודות בלתי חוקיות בעליל מכיוון שהן סותרות, לטעמו, את המוסר. דוגמה לטענה זו מהצד השמאלי של המפה הפוליטית ניתן לראות בטענות העותרים בעניין 414.זונשיין ונשפטו עקב כך בגין עברה של סירוב לקיים פקודה. העותרים פנו לפצ"ר כדי שיבטל את פסק 19 408 , לעיל ה"שרוטשטיין , לעיל ה"שרגב 409 , לעיל ה"ששריקי 410 411 (לא פורסםהתובע הצבאי נ' בן זקן412 , לעיל ה"ששלמה 413 , לעיל ה"שזונשיין 414154 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הדין המשמעתי נגדם, בין השאר מכיוון שלטענתם "השירות בשטחים המוחזקים רצוף בפעולות בלתי חוקיות", ולכן פקודת השירות בלתי חוקית בעליל. שימוש ב"דגל השחור" כסימן לעמדת השמאל כי קיים "בכיבוש" פסול מוסרי ניתן לראות בדיווח פעילות שפרסמה תנועת השמאל "אומץ לסרב עשרות פעילי שמאל הפגינו אמש (יום ב על הריסת הבתים ההמונית, לדבריהם, ברפיח, ש"הותירה אלפי אנשים חסרי קורת גג והפכה אותם לפליטים בפעם השניה", ועל "תוכניות הפלישה לרפיח שתגרום עוד ועוד הרס והרג נורא". הפעילים הניפו דגלים שחורים וקראו "חייל עצור־דגל שחור" ו"חייל הקשב־אפשר גם לסרב". את ההפגנה יזמה תנועת הסרבנים "אומץ לסרב" והצטרפו אליה אנשי גוש שלום, האנרכיסטים נגד החומה וקבוצות נוספות. המפגינים קראו לפנות את נצרים וטענו כי חיילי צה"ל "ממיתים ומומתים בשירות ההתנחלות". כאמור, הם קראו לחיילים לסרב להשתתף במבצע ברפיח. "מה שהצבא ביצע ומתכוון להמשיך לבצע ברפיח הם פשעי מלחמה, פקודות בלתי חוקיות בעליל שדגל שחור מתנוסס מעליהן, ואנחנו לא ניתן לנותני ומבצעי הפקודות האלה מנוחה" אמרו מארגני ההפגנה. את השימוש ב"דגל השחור" כטיעון המשמש את הימין לעודד סירוב לקיים פקודות ניתן לראות למשל בדבריו של עמנואל שילה תפקידם העיקרי של הפוליטיקאים אינו להורות לציבור מה לעשות במצב הנורא בו ניתנת פקודה לעקור יישובים, אלא להשתמש בכלים פוליטיים ולדאוג שלא נגיע למצב הזה. בכל זאת, טוב שיש לנו גם את מפלגת ‘עוצמה לישראל' שראשיה חופשיים לבטא את עמדתם הצודקת והמקובלת על רבים בציבור, ולפיה מעל לפקודה לעקירת יישובים מתנוסס דגל שחור ואסור לציית לה. הן אלו המשתמשים בטיעון "הדגל השחור" מצד ימין של המפה הפוליטית והן אלו המשתמשים בטיעון זה מצד שמאל שלה שוגים אף לפי גישת "חומרת המעשה", מכיוון שעל פי גישה זו נדרש ורק לאחר מכן בלתי מוסרית. הואיל והן פקודה המורה לשרת בלתי חוקית שהפקודה תהיה תחילה בשטחים והן פקודה המורה לפנות מתיישבים יהודים הן פקודות חוקיות לפי הדין הישראלי, החייל אינו צריך להגיע כלל לשלב הבחינה המוסרית, ועליו לציית לפקודה עקב היותה חוקית. עם זאת, במערכת משפטית שמחייבת ציות לפקודה לפי מבחן מוסרי, עלול חייל לחוש לגיטימציה רבה יותר לנקיטת צעדים כאלו. דוגמה ללגיטימציה האמורה מצויה בסקרים שעשה המכון הישראלי לדמוקרטיה בישראל שיש לאפשר לחיילים לסרב לפקודה לשרת בשטחים או לסרב לפקודה לפנות התנחלויות, מסרבים למען 415 18.5.2004 www.seruv.org.il/hebrew/article.asp?msgid=162 ישראל 6.1.2013 ערוץ416 .http://www.inn.co.il/Article.aspx/10912 183 ,מדד הדמוקרטיה הישראלית417 לדמוקרטיה ומרכז גוטמן155 פרק וב־ בסירוב על כ־ כיוון שגישת חומרת המעשה — גישת "הדגל השחור" — היא הגישה המוכרת ביותר לציבור ההדיוט במדינת ישראל וכיוון שגישה זו מעודדת בחינה מוסרית של הפקודה, ניתן לשער כי השתרשותה של גישה זו בציבוריות הישראלית השפיעה על התעצמותה של העמדה המובעת בסקרים הללו. 13.4.1.2 מבחן "הדגל השחור" מגדיר פקודה בלתי חוקית בעליל באופן מצומצם ביותר. ואכן, בהתאם לכך כמות המקרים שבהם פסיקה אשר צידדה בגישה זו קבעה כי פקודה היא פקודה בלתי חוקית בעליל היא כמות מצומצמת ביותר. ". באותו מקרה קיבלה קבוצה של סוכני שב"כ פקודה קואחד מהמקרים הללו הוא פרשת " להוציא להורג מחבלים כפותים "על־מנת שמפיגוע חטיפה רצחני לא ייחלצו מחבלים חיים". מאוחר יותר קיבלו הסוכנים פקודה לשקר ולתאם עדויות בפני ועדה ממשלתית ("ועדת זורע") אשר נועדה לבדוק את הנושא. פרשה זו לא הגיעה לבתי המשפט בדרך של תביעה פלילית נגד אותם סוכנים, מכיוון שהמעורבים בפרשה זכו לחנינה. אך בג"ץ התייחס לפרשה במקרים שבהם הוגשו לפניו עתירות נגד מינוי מעורבים בפרשה לתפקידים ציבוריים. 419.אהוד יתוםכך, למשל, בבג"ץ בעניינו של ", לתפקיד ראש המטה ללוחמה בטרור. בג"ץ התייחס קושותף להרג המחבלים בפרשת " לטענתו של יתום כי בזמנו לא סבר שיש פסול בפקודה שניתנה לו על ידי ראש השב"כ להוציא להורג את המחבלים, ובהתאם לגישת חומרת המעשה (אשר, כאמור, אינה מתחשבת במודעותו של מקבל הפקודה) קבע: בכך שיתום הרג את המחבלים על פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ, אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי־ חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה. יתום כזכור טען, כי בזמן המעשה לא היה מודע לכך שעל הפקודה שניתנה לו מתנוסס ‘דגל שחור'. לטענה זו אין בעיניי כל משקל. 420,גינוסרכך, גם, בבג"ץ בעניין ". בג"ץ קבע, קוגינוסר, אשר כחבר בוועדת זורע סייע בתיאום עדויות סוכני השב"כ בפרשת " כי ההחלטה על המינוי אינה סבירה. בפסק הדין ציטט בג"ץ את דו"ח ועדת לנדוי, שלפיו "מתן עדות שקר היא עבירה פלילית חמורה ומעשה בלתי־חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור'". דבריה המלאים של הוועדה בנושא היו כדלהלן 40 ,מדד הדמוקרטיה418 הישראלי לדמוקרטיה ומרכז גוטמן , פ"ד נושריד נ' ראש הממשלה 419 , פ"ד מזאייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון 420 דין וחשבון של ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית421156 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עתה נשוב אל נושא המגבלות המוטלות על חוקר השירות בדין הפלילי והאזרחי ונברר אילו הן טענות ההגנה שהחוקר יכול להעלות נגד אישום בפלילים על מעשה או מחדל שנעשה במהלך חקירה, או בתביעת נזיקין בשל כך. סעיף לו על ידי רשות מוסמכת, בתנאי שהצו לא היה בלתי חוקי בעליל. המונח הזה התפרש בפרשת כפר קאסם, שם אישר כזכור, בית הדין הצבאי לערעורים את דימויו הקולע של השופט לוי בערכאה הראשונה ש"בלתי חוקי בעליל" פירושו שדגל שחור האומר "אסור" מתנוסס מעל ההוראה, בעיני כל אדם בעל מצפון. ובהמשך ]...[ החקירה. כאן לא תעמוד לחוקר הגנה של צורך לפי ס עליו לפי ס חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור'. קבוצה נוספת של פקודות, שאליהן התייחסו בית המשפט העליון וחלק מבתי הדין הצבאיים כאל פקודות בלתי חוקיות בעליל על פי מבחן "הדגל השחור" הן פקודות לפגיעה בפיזית בתושבי השטחים (כדוגמת פקודות "לשבור ידיים ורגליים" שניתנו בעיקר בתחילת האינתיפאדה הראשונה). כך, למשל, בתאריכים יהודה מאיר בפעולות שנערכו בכפר ביתא ובכפר חווארה, ושבמהלכן הוכו כעשרים צעירים תושבי אותם כפרים שהיו חשודים כמפרי סדר. הצעירים נאספו מהכפרים עפ"י רשימה שמית שהכין השב"כ, הועלו לאוטובוס והורחקו אל מחוץ לכפר, שם הורדו מן האוטובוס בקבוצות קטנות והוכו. 423צופאןהנושא הגיע לדיון בבג"ץ ולא להעמיד לדין את אל"ם מאיר, נותן פקודות ההכאה. החלטה זו של הפצ"ר נבעה, בין השאר, מאי־הבהירות ששררה בשטח לגבי השאלה, מה הן ההנחיות שניתנו מהדרגים הגבוהים. לעניין שיקול זה אמר השופט ביסקי: האם ניתן לדבר כלל על ‘אי־בהירות' ו'עירפול', כאשר מדובר בהוראה להוציא אנשים מביתם, לכבול ידיהם ולחסום פיהם, להכות בהם באלות כדי לשבור ידיהם ורגליהם? איזו אי־בהירות יכולה להיות קיימת כלפי פקודה בלתי חוקית בעליל מסוג כזה, אשר כדברי הפצ"ר ‘דגל שחור מתנוסס עליה' ואף חובה שלא לציית לה? מעשים מסוג זה מקוממים כל בן־תרבות ושום ערפל או אי־בהירות אינם יכולים לחפות עליהם, ובודאי לא כאשר פקודה כזו ניתנת על ידי מפקד בכיר, שחייב להיות מודע כי רמתו המוסרית של צה"ל 1987 ( 45 עוינת 422 , פ"ד מג צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי423 , פ"ד נאשריד נ' שר הבטחון השופטת דורנר בבג"ץ , לעיל ה"שלויט איתם למפקד עוצבת הגליל, עקב המעשים שיוחסו לו בעניין מיעוט, סברה כי יש להוציא צו על תנאי.157 פרק אוסרת במפגיע התנהגות כזו והשופט קדמי ציין אין — ולא יכולה להיות — מחלוקת על כך, כי התנהגותו של המשיב נשוא ההחלטה ראויה לכל גינוי וכי יש להוקיעה בשאט נפש ולהסתייג ממנה בכל לשון: היא עומדת בסתירה מוחלטת לערכי היסוד של עם ישראל, והיא נוגדת את נורמות ההתנהגות הבסיסיות שקובע הדין בישראל ושלאורן מבקשת החברה הישראלית לקיים את חייה. אשר על כן, אין — ולא יכול להיות — ויכוח על כך, שהפקודה שניתנה על ידי המשיב ובוצעה על ידי פקודיו, היתה פקודה בלתי חוקית בעליל, לאמור: פקודה שאי חוקיותה מזדקרת לעין כל מתוכה, ללא צורך בהתערבות ‘חיצונית' בענין זה; ואשר גם אחרון החיילים יצביע עליה בתור שכזאת ללא היסוס ומבלי שיזקק לדבר הסבר נוסף כלשהו. ). בית הדין, גבעתי ב425לויטמבחן דומה הפעיל בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום בעניין בהתייחסו למג"ד באותו אירוע, אמר: הנאשם לאור מה שתואר, אמור היה לקרוא את אי חוקיותה הגלויה והברורה של הפקודה ולזהות באמצעות כלי האבחון האחרים שבידו — ולא רק באורח חלקי כפי שהדברים ' המתנוסס מעליההדגל השחור נעשו בפועל, גם את אי מוסריותה הבולטת, את ‘ ולגבי החיילים שביצעו את המעשה אמר בית הדין: שום אדם בר דעת הצופה בארוע ממין זה אינו יכול להניח, כי קיימות נסיבות כלשהן העשויות להקנות לגיטימציה למעשים אלה. בד בבד, קשה להאמין, כי גם מן הבחינה הסוביקטיבית סברו נאשמים אלה הנוטלים חלק בארוע, כי הם באים, על פי תומם, מלהבחין בפסול המוסרי, הקיצוני, הטבוע למלא אחר הוראות צו מפקדם כשעיניהם טחות [ במעשה 428רס"ן ראובןגם בעניין האינתיפאדה הראשונה) ראו שופטי הרוב בבית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז בפקודה בלתי חוקית בעליל על פי מבחן "הדגל השחור": המבחן של ‘הדגל השחור', המתנוסס מעל פקודה בלתי־חוקית בעליל, הינו מבחן אוביקטיבי ואין נפקא מינא לעניין שורת האחריות הפלילית מה רמתם של החיילים, ותקם בשירות־הצבאי, מערכת מושגיהם והאוירה שבה נמצאו כשפקדו עליהם מה שפקדו. הפקודה להכות אנשים חסרי־מגן, המצויים במעמד של עצורים או שבויים, הינה לעולם 424 , לעיל ה"שלויט 425 426 427 , פסהתובע הצבאי נ' רס"ן ראובן 428 , לעיל ה"שרס"ן ראובן ערכאת הערעור (עניין המערער היא בלתי חוקית "סתם" או בלתי חוקית בעליל כדי להרשיעו; עונשו של המערער הופחת לשנת מאסר אחת והוא הורד לדרגת טוראי.158 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי פקודה בלתי חוקית בעליל שמתנוסס מעליה אותו ‘דגל שחור "; באותו מקרה, פרשת הירי בנעלין 429בורברגבעניין במהלך הפגנה אלימה סמוך לכפר הפלסטיני נעלין, עוכב אחד המפגינים על ידי שוטרי מג"ב, הובא אל צומת הכניסה לכפר והושב שם על הקרקע, כשהוא אזוק ועיניו מכוסות. בעודו שם הורה מפקד גדוד, אשר חייליו סייעו בפיזור ההפגנה, לחייל, ששירת תחת פיקודו, לירות כדור גומי במפגין האזוק, מתוך כוונה להפחיד את המפגין, ובסוברו כי הפקוד הבין שאין הוא מתכוון שהפקוד אכן ירה. בעקבות חילופי הדברים האמורים, כיוון החייל את נשקו האישי לעבר נעלו של העותר, וירה לעברו כדור גומי מטווח קצר. מיד לאחר הירי, דחף המג"ד את החייל, צעק עליו, וגער בו על ביצוע הירי באדם האזוק. החייל השיב לו כי הבין שקיבל ממנו פקודה לעשות כן. בית הדין דחה את טענתו של הפקוד כי קמה לו הגנת צידוק, בקובעו שדברי מפקד הגדוד לא היו פקודה (שכן, הוא לא התכוון שהחייל אכן יירה). עם זאת, הוסיף בית הדין ואמר: בטרם נחתום פרק זה של הכרעת הדין, במאמר מוסגר ולמעלה מן הנדרש, נבהיר, כי אף לו הייתה ניתנת לנאשם פקודה לירות כדור גומי, ממרחק של מטרים ספורים, לעברו של עצור, כפות באזיקים שעיניו קשורות — לא הייתה עומדת לזכותו של הנאשם הגנת הצידוק. בנסיבות אלה, ראוי היה לקבוע, כי פקודה מעין זו היא בבחינת "פקודה בלתי חוקית בעליל" שחובה על הנאשם להימנע מלציית לה, פקודה שאי החוקיות שבה "דוקרת את העין ומקוממת את הלב 430פרץבעניין בלתי חוקי אשר נפגע בתאונת דרכים עת נסע ברכב גנוב. בתום חקירתו של השוהה הבלתי חוקי במשטרה לא הצליחו הנאשמים למצוא גורם אשר ייקח אותו לחזקתו או יחזיר אותו לביתו באיו"ש. לכן הם הסיעו אותו בניידת משטרה אל אזור איו"ש והותירו אותו בשעת לילה בצדו של כביש שם, על אף מצב בריאותו עקב התאונה. הנאשמים הניחו שאזרחים פלסטינים ימצאו אותו ויחזירוהו לביתו; אולם הוא מת מהתייבשות, וגופתו נמצאה כיומיים לאחר מכן במקום שבו השאירו אותו הנאשמים. בית המשפט פסק כי יש להרשיע את הפקוד בגרימת מוות ברשלנות אף אם פעל מתוך ציות לפקודת מפקדו: אף אם אין מדובר בהחלטה משותפת, אלא המערער מדובר בהנחיה בלתי חוקית בעליל שאין לבצעה כיוון "שדגל שחור מתנוסס מעליה" ומי שמבצעה אינו חוסה תחת הגנת הצידוק. אף אם קיים נוהג של הורדת שב"חים במחסומים במטרה לשלחם בחזרה לבתיהם, בנסיבות מקרה זה ונוכח מצבו של המנוח, אסור היה לנהוג על פיו, מה גם שהמנוח לא הורד במחסום. 13.4.1.3 (פורסם בנבוהתובע הצבאי הראשי נ' בורברג429 , פספרץ נ' מדינת ישראל 430 (פורסם בנבויקותיאלי נ' מדינת ישראל2581/14159 פרק 431מיכאליבעניין תרופות ללא אישורים ממשרד הבריאות בעת לחימה אינה פקודה שמתנוסס מעליה "דגל שחור". עוד קבע בית המשפט כי הוראה שנותן ממונה אשר נפל פגם חוקי במינויו אינה הופכת בשל כך להיות בלתי חוקית בעליל שכן אין מדובר במקרה שבו נפל בה פגם מוסרי של "דגל שחור". בהקשר של חובת הציות של עובדי המדינה אמר בית המשפט: חכמינו אמרו (אבות ג', ב', מפי ר' חנינא סגן הכהנים), ‘הוי מתפלל בשלומה של מלכות, שאלמלא מוראה איש את רעהו חיים בלעו'. גם אם איננו עוסקים בנידון דידן ב'מאקרו' של מלכות, מורכבת היא המלכות מנדבכים נדבכים של ‘מיקרו', ואם בכל משרד ומחלקה יחוש העובד כי לטרוניותיו באשר לסמכויות, אם אין מעליהן ‘דגל שחור' של אי חוקיות גלויה, עליו ליתן ביטוי בהתנהלות העבודה, לא ירחק אותו מצב עגום של ‘איש את רעהו חיים בלעו'. 432אזרןבעניין שנקבעו ע"י בית־הדין קמא, כי בפקודה בלתי חוקית בעליל עסקינן". בית הדין התייחס לגישה הרווחת כיום בבתי הדין לזיהוי פקודה בלתי חוקית: בהגדירם את הפקודה הבלתי חוקית בעליל, מצאו בתי הדין הצבאיים לנכון לילך בדרך שבה מוגדרת פקודה זו כ'דגל שחור' כ'כתובת אזהרה האומרת — אסור!', כפקודה שאי החוקיות שבה: ‘דוקרת את העין ומקוממת את הלב כשאי החוקיות תזעק ותקומם, תחשבנה לפקודות בלתי חוקיות בעליל. משמעותה של הלכה זו, שיש החולקים עליה, היא הרחבה של מסגרת הפקודה הבלתי חוקית וצמצום המקרים שבהם תוגדר הפקודה בלתי חוקית בעליל. ) היה בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון מודע לכך שבעבר נקטו גולני433שריקיבעניין בתי דין גישות עובדתיות. בית הדין פירט את הקריטריונים שהנחו את בתי הדין על־פי גישות אלו, ונראה כי הוא מיישמם על המקרה הקונקרטי. אך מקריאה מדוקדקת של פסק הדין עולה, כי בפועל בית הדין השתמש בהם כדי לבחון אם בנסיבות העניין הייתה חומרה מוסרית מיוחדת בציות לפקודה להכות כאמצעי ענישה. תחילה אמר בית הדין: "דומה בעינינו כי גם התובע איננו סבור כי מעשיהם של לגינוי כמקוממים ודוקרי לב — נוסח הדגל השחור — וכך גם סבורים אנו, אך בכך בלבד אין עדיין למלטם מאשמה לאחר מכן פירט בית הדין את הקריטריונים המשמשים את גישת הידיעה בכוח (גישה שתפורט בהמשך), אך הוסיף קריטריון הנעוץ בעובדה שהפקודה סויגה לאי־הכאת עצור כפות ולאי־ הכאת עצור שהובא למכלאה: "סייגים אלו הסירו, במידה רבה, מימד של אכזריות וחסר אנושיות , לעיל ה"שמיכאלי 431 , לעיל ה"שאזרן 432 , לעיל ה"ששריקי 433 434160 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מהפקודה — והפכוה לדרך התמודדות בדרכי אלימות — מול אלימות הבאה מן השטח". ולפיכך "לעניות דעתינו, ומקווים ומניחים אנו כי זו תעמוד לבקורת שיפוטית נוספת — פעל סג"מ שריקי בתחומיה המוגדרים והמסוייגים של פקודה שאיננה בלתי חוקית בעליל אם כן, נראה כי למרות פירוט הקריטריונים שמשמשים את גישת הידיעה בכוח, למעשה שם בית הדין דגש בשאלת החומרה המוסרית של המעשה. (ירי עונשי אל עבר גלגלי מכונית) קבע בית הדין כי "לא כל חריגה מהוראות פתיחה רגבבעניין באש" וכי "לא כל פעולה עונשית הינה בלתי חוקית ‘בעליל ובהמשך: אין אנו מוכנים לקבל כי בנסיבות המקרה כפי שתוארו לעיל יש באופייה העונשי של ‘המקוממת את הלב ודוקרת הפעילות בה נצטווה המערער לנקוט, כדי להופכה לפעילות [ את העין', וכי כמוה כדגל שחור הזועק ‘אסור 437,שלמהבעניין לשם צבירת קילומטרים. בית הדין ציטט את מבחן "הדגל השחור" וקבע כי פקודה שמטרתה קידום החלפת רכב פגום של היחידה לרכב טוב יותר אינה פקודה בלתי חוקית בעליל, ולפיכך זיכה את המערער. 438דרורבעניין זיכה את הנהג מגרימת התאונה, כיוון שנהג בצייתו לפקודה. אשר לשאלת חוקיות הפקודה פסק בית הדין: האופי המבצעי של הנסיעה אינו נותן לומר ש'דגל שחור מתנוסס מעל הפקודה' שניתנה ע"י המפקד, כדי לבסס מסקנה כי ברור וגלוי שהפקודה היתה בלתי חוקית. 435 , לעיל ה"שרגב 436 , לעיל ה"ששלמה 437 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' דרור 438161 פרק 13.4.2 13.4.2.1 על פי גישת הפגיעה בערכי היסוד לא נבדקת כלל חומרת הפגיעה ועוצמתה, אלא די שיש בפקודה הבלתי חוקית משום פגיעה בערך חברתי או צבאי חשוב. כמו כן, גישה זו אינה בוחנת כל ידיעה, בפועל או בכוח, מצד החייל אין בית המשפט שואל אם ידע החייל הנאשם שהפקודה הייתה בלתי חוקית או אם חבריו ליחידה ידעו זאת. היא תובעת מן החיילים, מכל החיילים, שהם יכבדו עקרונות מסוימים שהם נכסי־צאן־ברזל של המערכת המשפטית. בגרסתה "הטהורה" כוללת גישה זו רשימה סגורה של ערכים, ועל פיה יש לבחון בכל מקרה ומקרה אם הפקודה פגעה באחד הערכים ברשימה ולכן היא בלתי חוקית בעליל. אם הפקודה לא פגעה באחד הערכים הללו, אזי על אף אי־חוקיותה על החייל לציית לה, ותעמוד לו הגנת הצידוק. ייתכנו מקרים שבהם יהיה המעשה המצווה בפקודה חמור אך לא יפגע באחד מהערכים שנקבעו בפסיקה כיסודיים, ולכן על פי גישה זו יהיה על החייל לציית לה. יתרה מזו, ייתכנו מקרים שבהם המעשה המצווה בפקודה יפגע פגיעה "קלה" באחד מערכי היסוד, ואז לפי גישה זו (שלא כמו לפי גישת חומרת המעשה) — תוגדר הפקודה בלתי חוקית בעליל. אולם, חשוב להדגיש, שבמקרים מסוימים, פקודה הפוגעת לכאורה בערך יסוד לא רק שלא תוגדר פקודה בלתי חוקית בעליל אלא תהיה פקודה חוקית, אם קיים הצדק כדין לעשיית המעשה שעליו היא מורה. 440הולנדרכך, למשל, בבג"ץ למותר לומר, כי פגיעה באדם כפות היא מעשה המפר כל נורמה מקובלת. גם המשיבים נסיבות המקרה שלפנינו היו כה חריגות, והצורך נתנו ביטוי לתפישה זו. עמדתם היתה כי [ בהחלטה היה כה דוחק, עד כי אין לבוא בטענה על המשיב מס הוספה לאור זאת סבר בג"ץ כי החלטת הרמטכ"ל למנות את המשיב לעותר למשוך את עתירתו. עמדה דומה הביע במאמרו הפצ"ר ונשיא בית הדין הצבאי לערעורים לשעבר, א' שיף במשפטי ליטני לא היה שום קושי לקבוע שפקודה להרוג או לרצוח אנשים שאינם מסכנים את כוחותינו היא בלתי חוקית בעליל. אמנם ניתן להעלות על הדעת מצב חריג 439 , לעיל ה"שהולנדר 440 441 35162 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי במיוחד שבו שבוי מלחמה נופל בידי כוחות הצבא. לא ניתן לקחת אותו ולא ניתן לשחרר אותו, ואף לא ניתן להממו עקב נסיבות האירוע. יחד עם זאת, אם יושאר בשטח יש סכנה שיסגיר את כוחותינו ואת סודות המבצע. מצב זה הוא מיוחד במינו אך הכלל הוא ברור ומוחלט: הרג שבויים הוא בלתי חוקי בעליל. בפועל, במרבית המקרים גישה זו אינה מיושמת בגירסתה "הטהורה", אלא נעשה בה שימוש לצד הגישות האחרות, כך שרשימת האיסורים שלה מתפתחת, פעמים רבות, באמצעות פסיקה הנוקטת בגישות אחרות אלו. משמע, רק לעתים שופטים הדנים בפקודה אשר פוגעת בערך יסוד מבחינתם (כגון פקודה לירות באזרחים חפים מפשע ללא הצדק כדין) קובעים באופן ישיר כי פקודה זו תיחשב תמיד לבלתי חוקית בעליל. אך פעמים רבות הם עושים זאת בדרך עקיפה, באמצעות ניתוח הפקודה בעזרת אחת הגישות האחרות (בעיקר גישת חומרת המעשה או גישת הידיעה בכוח) והגעה למסקנה כי פקודה כזאת תמיד תהיה בלתי חוקית בעליל — למשל על ידי קביעה כי מעל פקודה כזו תמיד יתנוסס "דגל שחור" או קביעה שחייל סביר תמיד יזהה את היעדר החוקיות בפקודה וזאת ללא קשר לנסיבות וללא קשר לדרגת נותן הפקודה. לכן, בדוגמאות שיפורטו בהמשך יהיו הן פסקי דין אשר נקטו דרך עקיפה זו והן פסקי דין אשר קבעו במפורש כי פקודה המורה לפגוע בערך מסוים תהיה תמיד בלתי חוקית בעליל. ביטוי לגישת הפגיעה בערכי היסוד — הן בדרך ישירה והן בדרך עקיפה — מצוי בפסיקה הנוגעת לפקודות המורות על הפרת הוראות בטיחות באימונים. 442מורןבעניין לאור נסיונו, דרגתו, ומעמדו חייב היה לדעת" שהפקודה בלתי חוקית. משמע, בית הדין נקט את גישת הידיעה בכוח (דיון בגישה זו ראו בהמשך). ואולם, מעיון בפסק הדין עולה כי לדעת בית הדין פקודה המורה על הפרת הוראות הבטיחות שלא בעת פעילות מבצעית תהיה תמיד בלתי חוקית בעליל, מכיוון שזו מסכנת חיי אדם שלא לצורך: ]...[ וההוראה לעשות את המעשה המנוגד לפקודת מטכ"ל נתנה לו, לא בעת מבצעים, אלא בעת ביצוע תרגיל אמונים, חייב היה לסרב לבצעו, ואין טענת ציות לפקודה יכולה לעמוד לו במקרה זה. 443יקותיאלבפסיקה מאוחרת בעניין הוראות בטיחות באימונים היא בלתי חוקית בעליל. על אף השימוש שנעשה בגישה זו במונחים השאולים מגישות אחרות, קיים שוני מובחן בין גישה זו לבין גישת הידיעה בכוח (השייכת לקבוצת הגישות העובדתיות) ובין גישה זו לבין גישת חומרת המעשה. שלא כמו לפי גישת הידיעה בכוח (השייכת לקבוצת הגישות העובדתיות, ואשר תידון בהמשך), בית (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' מורן442 , לעיל ה"שיקותיאל 443163 פרק המשפט אינו בודק את נסיבות המקרה, אלא פועל לפי העיקרון שנקבע בפסק הדין בתיק מ כי "יש פקודות שהינן בלתי חוקיות בכל הנסיבות גישה זו שונה אף מגישת חומרת המעשה, בשני מאפיינים: ראשית, גישת הפגיעה בערכי היסוד מגִנה על עקרונות צבאיים מסוימים, אשר לגבי חלקם ספק אם תמיד יהיה פסול מוסרי חמור בהפרתם; ושנית, גישה זו כלל לא בוחנת את הנזק שנגרם מהפרת העיקרון או הערך, אלא די לה בעצם הפרתם כדי שהפקודה תיחשב לבלתי חוקית בעליל. 445גילדוגמה להבדלים אלו בין הגישות ניתן לראות בעניין התלווה לחייל בדרגת רב"ט בחלוקת כיכרות לחם ליחידות. בסיום החלוקה הורה הרב"ט לטוראי להשליך את כיכרות הלחם הנותרות, שבעים ושמונה במספר, לאורך הכביש. ספק רב אם יש חומרה מוסרית גדולה בהשלכת שבעים ושמונה כיכרות לחם וספק אם נגרם נזק חמור לצבא או לחברה מהשלכת כיכרות אלו; אך מכיוון שגישת הפגיעה בערכי יסוד אוסרת באופן מוחלט לציית לפקודות שאין בהן כל צורך צבאי ושניתנו לשם סיפוק צרכיו האישיים של המפקד, נקבע שפקודה זו היא בלתי חוקית בעליל. רוטשטייןעל ההבדל בין שתי הגישות הנורמטיביות הללו אפשר ללמוד מתוך התבוננות בעניין (ירי עונשי אל עבר גלגלי מכונית בגישת חומרת המעשה: ]...[ פקודה בלתי חוקית בעליל, יש בו ססמאות ססגוניות ומדוייקת אין למצוא באותו פס"ד ואין למצוא בכל מקרה אחר אחריו, וספק בעיננו אם בכלל ניתן להתיימר להגדיר מראש ובכל מקרה, הגדרה אחת כוללת וממצה שתתפוס את כל אותם מקרים אין בעיה, מבחינה משפטית להגדיר מהו מעשה בלתי חוקי, ואולם להבחין את זה ממעשה שעל פניו הוא ברור וגלוי כבלתי חוקי לכל אחד ולאו דוקא ליודעי חוכמת המשפט, העניין קשה ואולי בלתי ניתן לחלוטין, ובכל־זאת, כל שנותר לנו ולאלו שקדמו לנו בפסיקה, הוא לנסות ממקרה למקרה להוציא החלטות שיהוו מעין סימני דרך, מעין אבן בוחן לגבי מקרים אחרים עקב כך סבר בית הדין כי ראוי להבהיר את המצב המשפטי ולהקל את חוסר הוודאות שבו נמצא חייל באמצעות הגדרה כי פקודות מסוגים מסוימים הן תמיד בלתי חוקיות בעליל, מתוך אמונה כי בדרך זו יהיה בגוף הפסיקה אשר יצטבר עם השנים כדי לצמצם את חוסר הבהירות. בהתאם לכך קבע בית הדין כי פקודות אשר יש בהן משום חריגה מהוראות פתיחה באש ופקודות אשר מטרתן היא ענישה ללא משפט של אוכלוסייה אזרחית תהיינה תמיד בלתי חוקיות בעליל. בערעור על , לעיל ה"שמלינקי 444 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' גיל 445 , לעיל ה"שרוטשטיין 446 רגב, נהפכה בערכאת הערעור — לעיל ה"ש164 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי דחה בית הדין הצבאי לערעורים את קביעת בית הדין קמא וקבע כירגב פסק הדין האמור בעניין "לא כל חריגה מהוראות פתיחה באש" ו"לא כל פעולה עונשית" הן בלתי חוקית בעליל דנן, כיוון שהמערער דאג שלא ייפגעו חיי אדם, קבע בית הדין כי אין לומר שהפקודה הייתה בלתי הזועק אסור. "דגל שחור"חוקית בעליל, ואין לומר כי מתנוסס מעליה השוואה בין פסיקת שתי הערכאות מראה כי בית הדין הצבאי לערעורים נקט את גישת חומרת המעשה ולכן התחשב בנסיבות המקרה — דבר אשר הוביל אותו לזיכוי החיילים ולמסקנה כי הפקודה במקרה דנן לא הייתה בלתי חוקית בעליל. לעומתו, בית הדין קמא צידד בגישת הפגיעה בערכי היסוד, שלפיה קיים איסור מוחלט על ענישת אזרחים ללא משפט, ולכן סבר כי הכף נוטה לעבר הרשעה. לגישת הפגיעה בערכי היסוד יתרונות רבים: , גישה זו מגבירה את הוודאות. גם בשעת לחץ יודע חייל כי אם הפקודה פוגעת ברשימה ראשית הסגורה של הערכים המוגנים היא בלתי חוקית בעליל, ואם אינה פוגעת בערכים אלו — עליו לציית לה , היא מגבירה אף יותר את האובייקטיביות שבקביעת אי־חוקיות בעליל. על פי גישה זו שנית מצטמצם עד מאוד החשש בדבר רלטיביזם מוסרי. , היא מונעת את תהליך המדרון החלקלק שעשוי להתרחש כאשר ננקטת גישת חומרת שלישית המעשה — עם השנים מזוכים חיילים מפגיעות יותר ויותר חמורות בערכי יסוד בסיסיים. דוגמה 450,)גולני (פרשת שריקי449רגבלכך מצויה בפסקי הדין המזכים שניתנו בעניין זוכה הקצין מירי לכיוון צמיגי מכוניות של מְפֵרֵי עוצר רגבעל ענישה ללא משפט בשטחים. בעניין , כשנתיים לאחר מכן, זוכו החיילים ממתן מכות גולנילאחר שאלו הורחקו מהמכונית, ובפרשת באלות למיידי אבנים, כיוון שהאלימות "הוגבלה" להכאת מיידים שנעצרו במכות שלא נועדו להיות חמורות עד כדי אשפוז, ומבלי לאזוק אותם. , מאחר שגישת הפגיעה בערכי היסוד עוסקת בכמה קטגוריות מוגדרות, גישה זו מאפשרת רביעית איזון עדין יותר בין עקרון שלטון החוק והמוסר החברתי מחד גיסא, לבין ערך המשמעת ומצבו של הפקוד מאידך גיסא. כמו כן, מרבית הקטגוריות הספציפיות שהתפתחו עם השנים מונעות העדפה של ערך הציות במקום שיפגעו שלטון החוק או המוסר החברתי יתר על המידה או כאשר לא קיימים שיקולים ציבוריים חזקים המטים את הכף לטובת הציות. לפיכך לגישה זו יש ערך רב ככלי איזון משפטי. , לעיל ה"שרגב 447 448 , לעיל ה"שרגב 449 , לעיל ה"ששריקי 450165 פרק מסוימיםקשיים אך גישה זו מעוררת אף היא , ערכי היסוד נקבעים בדרך קזואיסטית, ולכן יש לזכור שבמקרה הראשון של פגיעה בעיקרון ראשית מסוים, המגיע לבית הדין, לא מתקיימת אותה ודאות שנדונה לעיל. לכן גישה זו, כפי שתיאר אותה אנקר: "מגיעה להשגים הראויים , גישה זו כלל אינה מתחשבת במצב שבו נמצא החייל ומחייבת לסרב לפקודה גם כשמדובר שנית במעשים שאינם חמורים יחסית, ולכן היא עלולה לפגוע במשמעת הצבאית גם כאשר הנזק לשלטון החוק קטן ביותר. נניח, למשל, מקרה שבו רב"ט פועל על פי פקודה בלתי חוקית של אלוף בעת קרב, פקודה אשר יש בה משום פגיעה קלה עד מאוד בעקרון יסוד; האם זהו המקרה בו נרצה שהחייל יסרב לציית לפקודה, על אף פער הדרגות בין נותן הפקודה למקבלה, ואף שמדובר במעשה שיש בו רק פגיעה קלה בעקרון יסוד? עם זאת, מידת הקושי האמור נחלשת כיוון שגישה זו קלה ללימוד ולהטמעה, כך שהחייל יכול ללמוד בקלות לזהות פקודות כאלו על מנת שלא לציית להן, והמפקד, בכיר ככל שיהיה, יכול ללמוד בקלות לא לתיתן. , קושי חמור יותר שמעוררת גישה זו הוא שחייל עשוי לא לזהות מקרים שבהם מתקיים שלישית הצדק כדין, אשר הופך לחוקית פקודה המפרה את אחד העקרונות או הערכים שעליהם מגנה גישה זו שהינן תמיד (בהעדר הצדק שבדין) בלתי חוקיות בעליל את הטמעת סוגיית ההצדק. לאחר מעשה, במשפט, ניתן להתגבר על הקושי האמור באמצעות הפעלת הדוקטרינה של טעות במצב דברים , אופייה הקזואיסטי של גישה זו יוצר קושי נוסף. שימוש בגישה זו לבדה לזיהוי פקודה רביעית בלתי חוקית בעליל משמעותו חיוב החייל לציית ציות עיוור במצב שבו הפרת החוק אינה פוגעת באחד מעקרונות היסוד. אך המציאות מורכבת מכדי להיכלא בתוך מספר מצומצם של קטגוריות שנקבעו עד אותו שלב בפסיקה, ועשויים להיות מקרים רבים נוספים שבהם ראוי שחייל לא יציית לפקודות בלתי חוקיות. לכן, מעצם טיבה לא יכולה גישה זו לבדה לשמש כלי לזיהוי פקודות בלתי חוקיות בעליל, אלא אך לשמש כלי עזר לגישה אחרת, כלי להגברת הוודאות ולהבהרת התמונה הן עבור החייל והן עבור המערכת הצבאית. עם זאת, יש לציין כי קיימות מערכות משפט שנוקטות גישה זו כגישה עצמאית. כך, למשל, ביוון מחויב החייל לציית לכל פקודה שנתן מפקד השייך לרשות מוסמכת, כל עוד הפקודה אינה פקודה המורה על עינויים או על יחס משפיל או בלתי אנושי עד כה נקבע בפסיקה ובחקיקה כי אין לציית לפקודות המנוגדות לערכי יסוד מן הקטגוריות שלהלן: 451 452 , לעיל ה"שהולנדר השובה — ראו עניין 453 iliaS G. anaGnoS topouloS & K onStantin D. maGlivera S Criminal law in454 .Gree Ce 60 (2000)166 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 1 2 הלחימה או שחדלו מכך 3 4 5 6 7 8 כמו כן, ניתן למצוא במערכת המשפט הישראלית רמזים לביסוס התחומים הבאים כתחומים שבהם פקודות אשר תינתנה תהיינה תמיד בלתי חוקיות בעליל: א. פקודות עונשיות אשר יש בהן יסוד של השפלה או פגיעה גופנית; ב. פקודות המורות על בגידה; ג. פקודות המורות על הפרה של המשפט הפלילי הבין־לאומי. אך השאלה העולה בקשר לתחומים הללו היא אם אכן בתוך כל אחד מהתחומים האמורים קיים איזון ראוי בין עקרון שלטון החוק לבין האינטרסים הציבוריים השונים אשר לעתים מטים את הכף לטובת ציות. לפיכך קיים צורך לבחון כל תחום של פקודות בנפרד, על מנת לבדוק אם קביעת איסור מוחלט לציית לפקודות כאלו אכן משרתת את התכליות העומדות בבסיס הגנת הצידוק — וכך ייעשה להלן. בשולי הדברים יצוין כי גם לגישה זו, כמו לכל אחת מהגישות האחרות, יש המוצאים תימוכין בפסקי הדין של פרשת כפר קאסם. כך למשל מתאר אבינרי את ההלכה שנקבעה שם מה ביקשה כאן הפסיקה הצבאית לקבוע? בית הדין לא קבע כי מותר לחייל לסרב למלא פקודה כי היא סותרת את מצפונו האישי — זה דבר שאין לו שיעור הדין הצבאי לקבוע מכנה משותף אנושי שיהא מקובל על הכל עד כדי כך שברור יהיה בעליל לכל אדם וכל חייל ששום פקודה אינה יכולה להינתן בניגוד לו, ואם קיימת פקודה , הרי שהפקודה היא במפורש בלתי חוקית, אסור להישמע לה, הנוגדת עקרון יסודי זה וחובה להפר אותה 13.4.2.2 ערך החיים הוא ערך ראשון במעלה ולפיכך פקודות אשר יש בהן כדי לסכן חיי אדם שלא מתוך 67 ,55 בנבכי הדמוקרטיה455167 פרק אינטרס ציבורי חשוב, תיחשבנה פקודות בלי חוקיות בעליל. כך, למשל, אמר בית המשפט העליון 456אטיאסבהערת אגב בעניין חיי אדם ללא צורך" היא פקודה בלתי חוקית בעליל. 457סעדיבעניין מחבלים מתאבדים, הטמינה מטענים וביצעה פיגועי ירי. הנאשם טען כי חָבַר לחוליה כסוכן סמוי של המודיעין הפלסטיני ולכן קמה לו הגנת צידוק. בית המשפט הצבאי לערעורים דחה בין השאר את טענתו של הנאשם מכיוון ש"פעילות של ירי לעבר כוחות צה"ל, הנחת מטענים וניסיון לגרימת מותם הינה לכל הדעות בלתי חוקית בעליל". 458אלדילהבעניין התייחס בית המשפט הצבאי באזח"ע לפקודה עצמה וקבע: "בודאי שמדובר היה בצו/בפקודה שהינו/ה בלתי חוקי בעליל, וזאת בהתחשב אף בעובדה כי עסקינן בייצור כלי נשק, אשר הסכנה הנובעת מהם ברורה". 459יחיאלבעניין פקודות מסוג זה הן פקודות רקפיו יש לסרב לפקודות המסכנות חיי אדם. מפסק הדין עולה כי בלתי חוקיות בעליל, מכיוון שבית הדין קבע כי אם החייל מקבל כל פקודה בלתי חוקית אחרת עליו לציית לה ולהתלונן לאחר מעשה: אפילו פקודה בלתי חוקית באופן בולט ביותר אינה משמשת הצדקה או מסיבה מקילה למעשה תוקפנות כלפי מפקד, מלבד אולי מקרה יוצא מהכלל, והוא שיש במתן פקודה בכל יתר המקרים בלתי חוקית כזאת, משום סכנה מידית לחייו או לשלמות גופו של חייל. [‘תחילה מלא את הפקודה אחרי כן התלונן (אי־ציות להוראת שוטרת שלא לחנות במקום שבו ביקש הנאשם להחנות את רכבוינוביץ בעניין פסק בית המשפט כך:"טענת הוראה בלתי חוקית בעליל, היא טענה שתוצאות ביצוע ההוראה הבלתי חוקית יכולים להוביל למום או נזקים בלתי הפיכים שמא לקטל בחיי אדם." ' (חייל שנעדר מיחידתו כיוון שסבר, בניגוד לעמדת גורמי הרפואה, שמצב בריאותו מחייב בבעניין את שחרורו משירות על חייל, אשר איננו מרוצה מהחלטות מפקדיו לגביו או אשר חש, כי נעשה לו עוול בהחלטות גורמי הרפואה בעניינו, לפנות בצינורות המקובלים על מנת לתקוף החלטות אלו. אל לו ליטול את הדין לידיו, להימנע מלציית להוראות המפקדים ולהימנע מלהתייצב פקודות מפקדיו לא היו בגדר הוראות בלתי חוקיות בעליל, אשר היה בהן כדי ביחידתו , לעיל ה"שאטיאס 456 (פורסם בנבוסעדי נ' התובע הצבאי457 , לעיל ה"שאלדילה 458 , לעיל ה"שיחיאל 459 , לעיל ה"שינוביץ 460 ', לעיל ה"שב 461168 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי וודאי שאין לומר כך על קביעות הרופאיםלסכן את חייו; לגבי שתי קטגוריות של פקודות נקבע כי הן תמיד תחשבנה לבלתי חוקיות בעליל על פי גישת הפגיעה בערכי היסוד, בהיותן פוגעות בערך החיים ובשלמות גופם של אנשים שאינם נוטלים חלק בבמעגל הלחימה ו־ הוראות בטיחות. להלן יידונו קטגוריות אלו בנפרד; אך יש לזכור שבשני המקרים בבסיס הקביעה כי מדובר בפקודות בלתי חוקיות בעליל עומד ערך החיים והאיסור הכללי להורות על פגיעה בו שלא לצורך. יש לשער כי בעתיד ייקבעו קטגוריות נוספות של פקודות אשר אסור לציית להן מכוח האיסור הכללי האמור. 13.4.2.3 פקודה המורה על נטילת חייהם של אנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה באותה עת ללא קיומו של הצדק כדין תיחשב תמיד לפקודה בלתי חוקית בעליל, בין שמדובר באזרחים ובין שמדובר בלוחמי אוייב שנתפסו. לעומת זאת, לגבי פגיעה בשלמות גופם של אנשים אלו התמונה העולה מהפסיקה מורכבת יותר. 13.4.2.3.1 462מנסורבעניין הצידוק שכן לטענתו הייתה פקודה שאפשרה לירות לעבר רגליו של אזרח התוקף חייל. בית הדין קבע כי אף אם התקיימה פקודה כזו, המשיב חרג ממנה כיוון שירה באזרח עקב איום מילולי ולא עקב תקיפה, ולכן לא קמה לו הגנת הצידוק. בית הדין הוסיף: "לו היינו חושבים, כי הוצאה פקודה לירות לעבר אזרחים בשל איום שאינו אלים אלא מילולי בלבד, ודאי שחייבים היינו לשקול אם פקודה כזו אינה בלתי חוקית בעליל". 463אילוז ואליאסבעניין ובמהלך נסיעתם התנגשו כמעט בשני עובדי מע"צ ערבים. עקב כך ציווה המערער מע"צ לרדת ממכוניתם ולעלות על הג'יפ. הוא הורה למערער הג'יפ בעוד הוא נוהג בג'יפ. בהגיעם לשדה הורה להם המערער מהמערער בבעיטות — המערער את כיסי ההרוגים. את המסמכים שנמצאו שרף, ואת הכסף חילקו השניים ביניהם. בית המשפט העליון התחשב ביחסי מפקד־פקוד בין השניים לשם קביעת היסוד הנפשי של המערער באמרת אגב ציין כי יחסים אלו לא יכלו להקים למערער בלתי חוקיות בעליל. , לעיל ה"שמנסור 462 , פ"ד כגאילוז ואליאס נ' מדינת ישראל 463169 פרק 464אייכמןבפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של הפקודות שנגזרו מחוקי נירנברג היו בלתי חוקיות בעליל; אמר בית המשפט: לא רק פקודת ההשמדה הפיזית היתה בלתי חוקית בעליל, אלא גם כל יתר הפקודות לרדיפת יהודים משום היותם יהודים, אפילו הן נוסחו בלשון פורמאלית של חקיקה וחקיקת משנה למיניהן כי אלה היו רק איצטלא להפליה שרירותית, שנגדה את רעיונות היסוד של החוק והמשפט. 465רמיליבעניין חבלה שונות, שבין השאר הובילו למותם של שני שוטרי מג"ב. הנאשמים טענו כי מכיוון שביצעו את פעולותיהם בכפוף להוראות של הממונים עליהם בפת"ח, קמה להם הגנת הצידוק. בית המשפט הצבאי בטול כרם דחה טענה זו, מכיוון שהנאשמים לא השתייכו לצבא. לגופן של הפקודות קבע בית המשפט: "על פניהן נראות אותן פקודות כבלתי חוקיות בעליל, בהיותן רצח והשמד של אזרחים חפים מפשע — דבר הנוגד מעיקרו את היסודות האלמנטריים ביותר של הומניות והחוק הבין־לאומי המנהגי בדבר דיני מלחמה". 466עופרבעניין היה ברור וגלוי כי היא אינה חוקית (יום ראשון למלחמה, פקודה מדרג גבוה). בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו והסכים עם דעתו של בית הדין קמא אשר הגדיר את הפקודה להרוג שום טענת צידוק לא תעמוד לנותן פקודה זו או גברים, נשים וילדים "פקודת רצח", וקבע כי "... ".למבצעיה 467'חבעניין היא "שהפקודה שהקצין נתן לסמל להוציא את הערביה להורג היתה פקודה אשר בנסיבותיה, היתה באופן ברור וגלוי פקודה בלתי חוקית". ) קבע כפר קאסם468מלינקיבעניין בית המשפט (בצטטו את פסק הדין בתיק מ מסוג הפקודות שהן "בלתי חוקיות בעליל בכל הנסיבות ואף אם נותן הפקודה הוא בשלב הפיקודי הגבוה ביותר'". 13.4.2.3.2 קו470יתוםבעניין , כפי שהובא בשירות הפרסומים במרכז ההסברה ירושלים היועץ המשפטי נ' אייכמן464 240 היועץ המשפטי לממשלה נגד אדולף אייכמן — פסק הדין וגזר הדין , פש"מ אהתובע הצבאי נ' רמילי 465 , לעיל ה"שעופר 466 ', לעיל ה"שח467 , לעיל ה"שמלינקי 468 469 , לעיל ה"שיתום 470170 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי "), בקבעו כי המינוי אינו סביר התייחס בג"ץ לפקודתו של ראש השב"כ להרוג את המחבלים300 וקבע כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל הנורמה של טוהר הנשק, עליה התחנך וחינך צה"ל מימיו הראשונים, חלה ללא ספק גם על השב"כ ובוודאי לא הייתה זרה ליתום. הריגת אנשים כבולים וחבולים מהווה מעשה . גם חייל מן השורה הנוטל חלק במעשה כזה אינו יכול בערך יסודי זההפוגע אנושות להישמע בטענה, כי סבר שבכך הוא משרת את ביטחונה של מדינת ישראל; קל וחומר אמורים הדברים במי שבעת מעשה כיהן כראש אגף המבצעים של השב"כ הוספה ובהמשך: החלטת ראש הממשלה למנות את יתום לתפקיד האמור, אינה עולה בקנה אחד עם הנורמות הבסיסיות שעל פיהן היה עליו להנחות את עצמו 473הולנדרבעניין פגיעה באדם כפות היא מעשה המפר כל נורמה מקובלת...". 474מלינקיבעניין בית הדין: "ברגע שהחייל הניח את נשקו ומסר עצמו בידי האויב הוא נהפך לאדם ‘שאינו נוטל שהריגתם אסורה אף במלחמהחלק פעיל בפעולות האיבה' ומצטרף לסוג האנשים הבלתי לוחמים, ומהווה רצח בית הדין השווה את המקרה שלפניו לעובדות פסק דין אחר אשר פרטי הצדדים לו ומקום פרסומו לא צוינו; מההשוואה שעשה בית הדין עולה כי בפסק הדין האחר נקבעה הלכה שעל פיה פקודה לירות ב"לוחמים בלתי חוקיים" (לוחמים בלתי סדירים או "פדיון" — כנוסח בית הדין באותו פסק דין) אשר הניחו את נשקם תהיה פקודה בלתי חוקית בעליל הלכה דומה נקבעה ב"משפטי ליטני" — כך מתארה שיף במשפטי ליטני לא היה שום קושי לקבוע שפקודה להרוג או לרצוח אנשים שאינם מסכנים את כוחותינו היא בלתי חוקית בעליל הוא בלתי חוקי בעליל. נושא זה עלה במהלך משפטי ליטני, שנערכו בעקבות אירועים שהתרחשו במבצע. באחד האירועים ניתנה על ידי קצין בדרגת סגן אלוף הוראה לירות בתושבים ערבים שהיו בידי כוחותינו. על פי נסיבות האירוע היה ברור שהקצין עצמו יועמד לדין ויורשע. הדילמה עסקה בחייל המבצע, שטען כי קיבל פקודה והיה חייב 471 472 , לעיל ה"שהולנדר 473 , לעיל ה"שמלינקי 474 475 476 35171 פרק בציות. בית הדין קבע שהחייל קיבל פקודה בלתי חוקית בעליל שאסור היה לו לבצעה והרשיע את החייל. את חשיבותו של הערך המדובר הדגיש עוד בית המשפט העליון בתקופת המנדט בעניין 477,Hajdamovitz הגולה (בעת מלחמת העולם השנייה) כדי לנסות לשכנע חיילים למכור להם נשק. שני האנשים הושמו במעצר ללא צו, ונוטרים פולנים (ביניהם המערער) שמרו עליהם בתורנות. מפקדו של המערער הודיע לעצורים בנוכחות הנוטרים כי אם יצאו מהמבנה יירו בהם מיד. אחד העצורים ניסה לברוח והמערער ירה בו. בית המשפט בחן את חוקיות הפקודה וקבע: In so far as that was a warning to the detained persons there is, of course, nothing objectionable in it. In so far as it was intentioned as an instruction to the sentry, we are at the opinion that it would not avail the sentry as a defence to a prosecution for manslaughter. We agree on that matter with the learned trial Judge that that would be an order that is manifestly unlawful in that a reasonable sentry must be presumed to know that an order to shoot at sight at a person escaping is an unlawful order. כפי שניתן לראות, בית המשפט העליון בתקופת המנדט לא נקט את גישת הפגיעה בערכי היסוד אלא את הגישה של ידיעה בכוח, אך בפועל קבע כי פקודה לירות לאלתר באדם לא חמוש שבורח פקודה בלתי חוקית בעליל.תמידתהיה 13.4.2.3.3 גם פקודה לפגוע בשלמות גופם של אזרחים ואנשים אחרים שאינם נוטלים חלק ישיר במעגל הלחימה הוכרה, ככלל, כבלתי־חוקית בעליל 479אבו־רחמהבג"ץ הפלסטיני נעלין, עיכבו שוטרי מג"ב את העותר, אחד המפגינים, הובילו אותו אל צומת הכניסה לכפר והושיבו אותו על הקרקע כשהוא אזוק ועיניו מכוסות. בעודו שם הורה מפקד גדוד, אשר חייליו סייעו בפיזור ההפגנה, לפקודו לירות במפגין האזוק כדור גומי. לדברי המפקד ההוראה נועדה להפחיד את המפגין, והוא סבר כי פקודו הבין כי הוא אינו מתכוון שאכן יִירֶה. בעקבות חילופי הדברים האמורים כיוון החייל את נשקו האישי לעבר נעלו של העותר, וירה לעברו כדור גומי מטווח קצר. מיד לאחר הירי דחף מפקד הגדוד את החייל, צעק עליו וגער בו על הירי באדם אזוק. החייל השיב למפקדו כי הבין שפקד עליו לעשות כן. בגין מעשים אלו החליט הפצ"ר תחילה להעמיד לדין את מפקד הגדוד ואת פקודו בגין התנהגות שאינה הולמת, אך בג"ץ הורה לפצ"ר להחמיר את כתב האישום. כך אמרה השופטת פרוקצ'יה: Hajdamovitz v. Attorney General, 11 P.L.R. 140, 144 (S.C., 1944) 477 ), לעיל ה"שגולני (פרשת שריקי מכלל זה ניתן לראות בעניין חריגה478 , פ''ד סגאבו רחמה נ' הפרקליט הצבאי הראשי 479172 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עובדות כתב האישום משקפות, לכאורה, מעשה פגיעה קשה באדם הנתון למשמורת חיילי צה"ל, כשהוא כפות ועיניו קשורות, שהופעלו כלפיו מעשי איומים והתעללות נפשית באמצעות מצג כי עומדים להפעיל נגדו נשק חם, ואף בוצע בפועל ירי לעברו. מעשים אלה נעשו בצוותא על ידי מפקד בכיר ופקודו. הם כוללים אמירה בלתי מסוייגת של מפקד בכיר לחייל הנתון למרותו הפיקודית להשתמש באש חיה כלפי מוחזק כפות, אשר הובנה, כלשונה, על ידי החייל, אשר גם ביצע אותה. אמירה זו היתה בלתי חוקית בעליל, אסור היה לאמרה, ובודאי אסור היה לבצעה. (פסק דינו של בית הדין הצבאי המיוחד בפרשת הירי בנעליןבורברג בעניין טענתו של הפקוד כי קמה לו הגנת צידוק, בקובעו כי דברי מפקד הגדוד לא היו פקודה. עם זאת, הוסיף בית הדין ואמר: בטרם נחתום פרק זה של הכרעת הדין, במאמר מוסגר ולמעלה מן הנדרש, נבהיר, כי אף לו הייתה ניתנת לנאשם פקודה לירות כדור גומי, ממרחק של מטרים ספורים, לעברו של עצור, כפות באזיקים שעיניו קשורות — לא הייתה עומדת לזכותו של הנאשם הגנת הצידוק. בנסיבות אלה, ראוי היה לקבוע, כי פקודה מעין זו היא בבחינת "פקודה בלתי חוקית בעליל" שחובה על הנאשם להימנע מלציית לה, פקודה שאי החוקיות שבה "דוקרת את העין ומקוממת את הלב" (...). 481צופאןבבג"ץ לפקודה לשבור ידיים ורגליים. כך אמר השופט בייסקי: האם ניתן לדבר כלל על ‘אי־בהירות' ו'עירפול' כאשר מדובר בהוראה להוציא אנשים מביתם, לכבול ידיהם ולחסום פיהם, להכות בהם באלות כדי לשבור ידיהם ורגליהם? איזו אי־בהירות יכולה להיות קיימת כלפי פקודה בלתי חוקית בעליל מסוג כזה, אשר כדברי הפצ"ר ‘דגל שחור מתנוסס עליה' ואף חובה שלא לציית לה? מעשים מסוג זה מקוממים כל בן־תרבות ושום ערפל או אי־בהירות אינם יכולים לחפות עליהם, ובודאי לא כאשר פקודה כזו ניתנת על ידי מפקד בכיר, שחייב להיות מודע כי רמתו המוסרית של צה"ל אוסרת במפגיע התנהגות כזו. וכך אמר השופט קדמי: אין — ולא יכולה להיות — מחלוקת על כך, כי התנהגותו של המשיב נושא ההחלטה ראויה לכל גינוי וכי יש להוקיעה בשאט נפש ולהסתייג ממנה בכל לשון: היא עומדת בסתירה מוחלטת לערכי היסוד של עם ישראל, והיא נוגדת את נורמות ההתנהגות הבסיסיות שקובע הדין בישראל ושלאורן מבקשת החברה הישראלית לקיים את חייה. אשר על כן, אין — ולא יכול להיות — ויכוח על כך, שהפקודה שניתנה על ידי המשיב ובוצעה על ידי פקודיו, היתה פקודה בלתי חוקית בעליל, לאמור: פקודה שאי חוקיותה מזדקרת לעין כל מתוכה, ללא צורך בהתערבות ‘חיצונית' בענין זה; ואשר גם אחרון החיילים יצביע עליה , לעיל ה"שבורברג 480 , לעיל ה"שצופאן 481173 פרק בתור שכזאת ללא היסוס ומבלי שיזקק לדבר הסבר נוסף כלשהו 482מאירבעניין הדין הצבאי המיוחד ציטט את טענת ראש ענף הלחימה וסגן מפקד האוגדה במרחב הפיקוד כי מכיוון שהפקודה הגיעה מהדרג הגבוה ביותר (לפי הטענה — הדרג המדיני), היא אינה יכולה להיות בלתי חוקית בעליל עבור דרג הביצוע, והתייחס לטענתו כך: "כשפקודה איננה עומדת במבחן המוסריות היא בלתי חוקית אף אם היא נובעת מהדרג הגבוה ביותר, וכאשר היא בלתי חוקית בעליל — חובה שלא להישמע לה". 483לויטבעניין תהא איפוא ‘מדיניות' המכות אשר תהא, תהיינה הטענות לגבי עוביו של מסך הערפל האופף את חוקיות הפקודה אשר תהיינה. אין מעלים אנו בדעתנו, כי ניתן לקבוע מן הבחינה האוביקטיבית כי מעורבותם של הנאשמים בארוע מעורר חלחלה זה, עשויה שום אדם בר דעת הצופה בארוע להיתפש כפעולה שמידת אי חוקיותה שנויה במחלוקת. ממין זה אינו יכול להניח, כי קיימות נסיבות כלשהן העשויות להקנות לגיטימציה למעשים [ אלה 484'מבעניין המקומית), בהתייחסו לפקודות שכללו הכאת פלסטינים, ירי בדודי שמש כעונש על התפרעות, נוהל "שעונים" (מכה באלה בפרק כף היד במקום שבו נמצא השעון על מנת להגדיל את הכאב ובו בזמן לגרום נזק לרכוש), כפייה על עצורים לשיר את המנון מדינת ישראל ועוד, אמר בית הדין: "האם מישהו היה מעלה על הדעת שאם היה המח"ט מוציא פקודה זו בכתובים היה הופך הוא לדין שעומד בכללי המוסר והמשפט הבין־לאומי?" בהתייחסו לנאשם להכות עצורים לא היה מבצע אותה, יען כי זו הוראה לא הגיונית וברור לו לנאשם שזו הוראה בלתי חוקית בעליל." ולגבי האירוע שבו הושפלו והוכו עצורים ונכפה עליהם לשיר את ההמנון, אמר בית הדין: "האם יעלה מישהו על הדעת שהמעשים הנתעבים שנעשו על ידי אנשי מג"ב ושתוארו במהלך הכרעת הדין לפרטיהם היו בגדר מעשה חוקי, ושהיה על חייל כלשהו לבצע אותם משקיבל פקודה ממפקדו". 485רס"ן ראובןבעניין הרוב בבית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז: "הפקודה להכות אנשים חסרי־מגן, המצויים במעמד פקודה בלתי־חוקית בעליל שמתנוסס מעליה אותו ‘דגל שחור'" לעולםשל עצורים או שבויים, הינה [ , לעיל ה"שמאיר 482 , לעיל ה"שלויט 483 ', לעיל ה"שמ 484 , לעיל ה"שרס"ן ראובן 485174 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ) סירב בית הדין להכיר בקביעה כללית וגורפתגולני 486שריקילעומת פסקי דין אלו, בעניין שעל פיה בהעדר הצדק כדין פקודה לפגוע בשלמות גופם של אנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה תמיד תיחשב בלתי חוקית בעליל, וקבע שבאותו מקרה, מכיוון שהפקודה סויגה לאי־הכאת עצור כפות ולאי־הכאת עצור שהובא למכלאה, "סייגים אלו הסירו, במידה רבה, מימד של אכזריות וחסר אנושיות מהפקודה — והפכוה לדרך התמודדות בדרכי אלימות — מול האלימות הבאה מן השטח". לפיכך: "לעניות דעתינו, ומקווים ומניחים אנו כי זו תעמוד לבקורת שיפוטית נוספת — פעל סג"מ שריקי בתחומיה המוגדרים והמסוייגים של פקודה שאיננה בלתי חוקית בעליל הייתה הטענה בדבר ה"אווירה" בשטח, אשר לא אפשרה לחיילים שריקיגורם מרכזי לזיכוי בעניין לזהות את חוסר החוקיות שבפקודה. לימים איבדה טענה זו מכוחה. זאת, ניתן להסיק, למשל, 487חנוךמעניין בזמן נסיעה וניסו להסתיר זאת ממפקדם. סנגורם של המערערים טען שעקב האווירה הקיימת בשטחים עשויים להיטשטש ערכי היסוד של החיילים ולכן יש להתחשב בכך ולהקל בעונשם. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו: לא מצאנו מקום להתערב בעונש שהוטל על המערערים. סבורים אנו כי בטענות שהושמעו יש לא מעט התעלמות מן העובדה שבצה"ל מתקיימת מזה מספר שנים שגרה של התמודדות עם ההתקוממות המקומית, לגווניה השונים, באזור יו"ש ועזה. מצוקות העיתים יצרו אט אט, דפוסי תגובה נדרשים ונאותים במגע שוטף עם האוכלוסייה המקומית תוך מתן תשומת לב מדוקדקת להיתרים והאיסורים שביחסי גומלין אלה. נדמה לנו, שכיום, לאחר שתופעות למיניהן המכונות ‘חריגות' מצאו ביטוי נרחב למדי בציבור הישראלי, והמפקדים הצבאיים, ברמות הפיקוד השונות, עושים כל שניתן להחדיר בתודעת פקודיהם ההגבלות הכרוכות במילוי התפקיד, לא ניתן עוד לחסות מאחורי הטענות והתירוצים למיניהם, של אי ידיעת האיסורים והלאוים המפורשים. נראה שלא יכול להיות חולק כי המערערים דנן ידעו, במלוא צלילות הדעת וחדות ההכרה כי קיים איסור מ'דאורייתא', לא רק מ'דרבנן' להכות עצורים כבולים וחסרי ישע. 488ברושבעניין לערעורים אף הלך צעד נוסף קדימה לעומת עניין חנוך וקבע, כי אם עדיין קיימת נורמה בשטחים המעודדת אלימות כלפי תושבים מקומיים, אזי האינטרס החינוכי בשירוש נורמה זו מצדיק החמרה בעונש: ייתכן, ואין אנו קובעים מסמרות בנידון, שאכן במקומות מסויימים, אצל מפקדים או חיילים מסוימים, אכן קיימת נורמה של אלימות המנוגדת לדין ולהנחיות. אם אכן כך הוא המצב, כי אז יש לראות זאת בחומרה ולשדר שדר פיקודי ומשפטי חד משמעי שיסייע בשירושו של נגע זה. במילים אחרות נורמה של אלימות שלא כדין היא נסיבה לחומרה ולא לקולא. , לעיל ה"ששריקי 486 , פד"צחנוך נ' התובע הצבאי הראשי 487 , לעיל ה"שברוש 488175 פרק הובעה עמדה מנוגדת לפסקי הדין המצדדים באי־חוקיות בעליל של פקודה המורהלנדויבוועדת על פגיעה בשלמות גופם של אנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה או שחדלו מכך. לדעת הוועדה, אף שחלק מפעולות החקירה שנקטו חוקרי השב"כ היו בלתי חוקיות, עדיין יכולה לקום לחוקרים לעניין זה הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אנו מגיעים עתה לבעיות החמורות הכרוכות בהליכים משפטיים העשויים להיפתח נגד חוקרי השירות, בשל מעשים של הפעלת לחץ שנעשו במהלך החקירה של החשודים בפח"ע, ובשל עדות שקר שנתנו בקשר לכך בפני בית המשפט או בית הדין. אשר למעשים של לחץ פיזי או פסיכולוגי שהופעל על ידם: לכאורה היו ביניהם עבירות פליליות של תקיפה, סחיטה ואיומים שהיו קיימות בשירות בעת החקירה (ואכן, בדרך כלל הם לא חרגו מן ההנחיות), תהיה לחוקר שביצע את המעשים טענת צידוק, על יסוד סעיף החוקר ציית לצו של הממונים עליו וצו זה לא היה בלתי חוקי בעליל, מאחר שהיה יסוד לאמונתו של החוקר שהוא פעל כך כדי להשיג מידע חיוני על פעילות טרוריסטית של ארגון חבלה שבהשתיכות אליו היה נחקר החשוד. כן יוכל החוקר להסתמך על הגנת הצורך, לפי סעיף , אשר קבע כי אמצעי החקירה הפיזיים אשר הוועד נגד עינוייםגם בית המשפט העליון בפרשת הותרו על ידי ועדת לנדוי היו בלתי חוקיים וכי הגנת ה"צורך" לא יכולה לשמש מקור סמכות מראש לשימוש באמצעי חקירה אלו, לא שלל (אף אם עשה זאת במרומז) את האפשרות כי לחוקרים אשר ביצעו פעולות חקירה כאלו תעמוד הגנת צידוק עקב ציות לפקודה: "כשם שקיומו של הסייג בדבר או סייגים "צורך" אינו יוצר סמכות, כך העדר סמכות אינו שולל, כשלעצמו, את סייג ה"צורך" [ "נוספים לאחריות פלילית 13.4.2.3.4 לגבי פקודות לפגוע בחייהם או בגופם של אנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה או שחדלו מכך — נראה כי ללא כל קשר לגישה אשר תאומץ לזיהוי פקודות בלתי חוקיות בעליל, תמיד תחול על החייל החובה לא לציית לפקודות כאלו מפאת הערך החשוב העומד על הפרק קיצוניים ביותר, המשמעת הצבאית צריכה לסגת מול החשש לפגיעה בחייהם של אנשים שאינם לוחמים או שחדלו מליטול חלק במעגל הלחימה. במקרים כאלו לא קיימים שיקולים המטים את הכף לטובת ציות. לרוב החייל יודע כי אלו פקודות לא חוקיות, או צריך לדעת זאת, וברור גם כי ללא הגנה על חייהם של אנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה, לא יכולה להישמר אפילו רמה מזערית של מוסריות בעת הקרב. לכן, בהיעדר נסיבות דוחקות של צורך או למצער בהיעדר מצב שבו החייל סובר בכנות כי קיימות נסיבות דוחקות של צורך, פקודה כזו ראוי שתיחשב תמיד לבלתי חוקית בעליל. , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי 489 , פ"ד נגהוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל 490 (לעיל ה"שCalley) בענייןDuncan491 על פי מבחן "החייל הסביר" שהציעה התביעה ובין שתיבחן לפי מבחן "החייל הפשוט ביותר" שהציעה הייתה בלתי חוקית בעליל.Mỹ Laiההגנה, ייקבע כי הפקודה שניתנה בטבח ב־176 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 13.4.2.4 כפי שצוין לעיל, פקודה המסכנת חיי אדם ללא קיומו של הצדק כדין תהיינה תמיד בלתי חוקית בעליל. בהתאם לכלל זה קבעה הפסיקה הצבאית כי פקודה המורה על הפרת הוראות בטיחות היא תמיד פקודה בלתי חוקית בעליל. עניין סגן את החשיבות שמייחס בית הדין הצבאי לערעורים לשמירה על הבטיחות ניתן לראות ב 492ראובן (משמע, הוראה שאי קיומה גורר הטלת סנקציה). סגן ראובן וסג"ם יהודה טענו כי פעלו לפירוק המוקשים על פי פקודתו של מפקדם סא"ל גד, ולפיכך אין להרשיעם בגרימת מוות ברשלנות. בית הדין דחה טענה זו: של סא"ל גדבצלוחינם, איפוא, טורחים המערערים להסתתר בלתי סבירה, בלתי שקולה, אשר אינה תואמת את העניין והתכלית, שומה היה עליהם זה הכלל: כל להפעיל שיקול דעתם שלהם, ולנהוג כפי שמידות הזהירות היו מחייבות [ ספק בענייני זהירות יש להכריעו לחומרה ולא לקולא שני תחומים עיקריים שבהם עסקה הפסיקה בנושא זה הם הוראות בטיחות באימונים והוראות בטיחות בנהיגה. 13.4.2.4.1 ההלכה שלפיה פקודה המורה על הפרת הוראות בטיחות באימונים היא בלתי חוקית בעליל נקבעה 493.מורןלראשונה בעניין מעל לראשיהם של חיילי הכוח המסתער. הפגז נפל כ־ בית הדין המחוזי זיכה את הנאשם בקבעו כי קמה לו הגנת הצידוק. מכיוון שביחידה היה נהוג לעשות את הפעולה שעשה המשיב, סבר בית הדין כי לא מדובר בפקודה בעלת אופי "בלתי חוקי מובהק". בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו וקבע: ]...[ וההוראה לעשות את המעשה המנוגד לפקודת מטכ"ל נתנה לו, לא בעת מבצעים, אלא בעת ביצוע תרגיל אמונים, חייב היה לסרב לבצעו, ואין טענת ציות לפקודה יכולה לעמוד לו במקרה זה. 494יקותיאלהלכה זו קיבלה חיזוק באמרות אגב בשני פסקי דין נוספים. בעניין הקצר), העיר בית הדין הצבאי לערעורים אגב אורחא, כי בהנחה שהייתה פקודה להשתמש בפתיל קצר יותר, "ברי כי היא בלתי חוקית בעליל, בהיותה נוגדת על פניה הוראות מפורשות של פקודת מטכ"ל הבאה להבטיח ביטחון חיי חיילים באימונים". , לעיל ה"שסגן ראובן 492 , לעיל ה"שמורן 493 , לעיל ה"שיקותיאל 494177 פרק 495ענבלובעניין אפילו פקודה של מפקד לא לנהוג על פי פקודת מטכ"ל שענינה בטיחות, אינה יכולה לשמש הגנה. ב־ ע פקודה שכזו היא בלתי חוקית בעליל. 13.4.2.4.2 ) דובר בחייל אשר הוביל סירת גומי על גג מכונית, כשהוא אוחז בסירהפס"ד הסירה 496גהןבעניין ביד אחת ובהגה ביד שנייה. במהלך הנסיעה איבד המשיב את השליטה על הרכב, סטה מהדרך ופגע בתמרור. המשיב טען להגנתו כי ציית לפקודת מפקדו שהורה לו להוביל את הסירה בדרך האמורה עקב מחסור בחבלים לקשירת הסירה לגג. על כך השיב בית הדין: "ברור שחובת הנהג הייתה להסיע רכבו באופן שלא יסכן עוברי דרך וחובה זו אף מתגברת על מצוות מפקדו, יהיה טיבה אשר יהיה". 497,ברוכיבעניין בג'יפ לא היו חגורות בטיחות, והמושב שעליו ישב המנוח לא היה מחובר כראוי. המערער ברכב, טען בין השאר כי מכיוון שקיבל פקודה לנסוע ברכב עומדת לו טענת הצידוק בנוגע לכך שלא הקפיד כי חגורות הבטיחות והמושב יהיו תקינים. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו וקבע כי פקודה כללית לנסוע ברכב אינה מחייבת את החייל לנסיעה כאשר החגורות והמושב אינם בטיחותיים, וכי היה על החייל לציין עובדה זאת בפני מפקדיו. בית הדין הוסיף ואמר, בהסתמכו על פסיקת בית הדין קמא, כי אף אם ניתן לתפוס את דברי המפקד כהוראה מחייבת, הרי שלאור פקודה המורה על הפרת הוראות הבטיחות היא בלתי חוקית בעליל.ענבלפסק הדין בעניין 498בן אברהםבעניין קיבל פקודה להסיע חיילים בכלי רכב זה. בנסיעה זו איבד המערער את השליטה ברכב, הרכב התהפך ואחד החיילים נהרג. המערער הואשם, בין השאר, באי קיום הוראות מחייבות וטען להגנת צידוק. אמר בית הדין הצבאי לערעורים: ניתן לומר, כפי שטען התצ"ר, כי הוראה בניגוד לפקודות מטכ"ל, שמטרתה להבטיח חיי אדם ולקבוע הסדר למניעת סיכון חייו, הינה בדרך כלל בלתי חוקית בעליל, וכי ציות להוראה כזו יכול ולא ישמש צידוק בגדר ס עם זאת, במקרה ספציפי זה קבע בית הדין, כי הדרישה להיתר נהיגה בנ"נ מאדם בעל רישיון נהיגה , לעיל ה"שענבל 495 (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' גהן 496 עותקים מפסק הדין האמור; פרטי המקרה והציטוט מפסק הדין נסמכים על סקירות פנימיות קודמות של הפרקליטות בנושא פקודה בלתי חוקית בעליל ועל פנקסי בית הדין הצבאי לערעורים. המשיב הורשע בעברות של הובלת מטען, הפרת החובה להחזיק בהגה ואי־קיום חובתו של עובר דרך ונגזר עליו עונש של פסילה על־תנאי, קנס בסך , פד"צברוכי נ' התובע הצבאי הראשי 497 , פד"צבן אברהם נ' התובע הצבאי הראשי 498178 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי במשאית היא דרישה פורמלית ולא בטיחותית, ולכן קמה לחייל הגנת הצידוק לגבי אישום זה 499צורףבעניין האמורה כך שתחול גם על מקרים מסוימים שאינם פעילות בשגרה. באותו מקרה קיבל הנהג פקודה לעקוף טור מכוניות על מנת להגיע מהר יותר אל אירוע שבו נדרש טיפול רפואי. אף שעקב כך לא ניתן להגדיר את הפקודה כפקודה שניתנה בעת שגרה או אימונים, חזר בית הדין על ההלכה ), וקבע:ברוכי , ועל עניין גהןשנקבע בפסקי הדין לעיל (בהסתמכו על עניין מפסקי הדין הללו נמצאנו למדים, כי חובת הנהג להסיע את רכבו בבטיחות וללא סיכון עוברי דרך, גוברת על מצוות המפקד וכי על הנוהג ברכב לציין בפני מפקדו, בהינתן פקודה, כי ישנם מפגעים בטיחותיים הסותרים את קיומה של הפקודה. ובהמשך, לגופו של מקרה: עת עסקינן בפקודות הנוגעות לנהיגה, האדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו. לפיכך, גם מקום בו מדובר במתן פקודה/הוראה, הרי שבתחום זה, בית המשפט מותיר את האחריות על הנהג לגבי בטיחות הנהיגה. אחריות זו באה לידי ביטוי בחובתו לסרב לפקודה הנוגדת את הוראות הבטיחות ובחובתו להפנות את תשומת לב המפקד למפגע בטיחות שעלול להתרחש בנסיעה. בענייננו, ראשית, הפקודה לעקוף את טור המכוניות לא התייחסה למהירות הנסיעה. כך שבנסיבות דנן, היינו, כביש בעייתי ורטוב, בעקומה ושדה ראיה שאינו ברור לחלוטין, קיום פקודה זו שמשמעה כניסה מסוימת לנתיב הנגדי ייתכן שיכול היה להתממש תוך האטה משמעותית ביותר של האבירבולנס בעת ביצוע העקיפה. שנית, הנאשם כנהג, היה מודע באופן הברור ביותר לסכנות הטמונות בדרך בה נהג, מה גם שמפקדו עסוק היה בדיווח לרופא. כך, שמחובתו היה לנהוג בהתאם לתנאי הדרך, או לכל הפחות להסב את תשומת לב המפקד לאי הבטיחות שבעקיפה או לאי בטיחות שבהמשך נסיעה מהירה במהלך העקיפה. נוכח האמור לעיל, החלטנו כי על הנאשם לא חלה במקרה דנן הגנת הצידוק. לדידי, צדק בית הדין בתוצאה אך קיים קושי מסוים בהנמקתו, שכן ההלכה אשר ציין נכונה לתנאי שגרה ולא לתנאים הנוגעים לפעולת נסיעה של אמבולנס למקום אירוע, פעולה שיש בה יסודות חזקים של "צורך". לדידי, במקרה דנן הסיבה לכך שהנהג לא יכול לחסות תחת הגנת צידוק עקב בטיחות בדרכים והוראות שימוש בכלי רכב פקודת מפקדו נעוצה בהוראות פקודת מטכ"ל ".צבאיים . סעיף לדידי לא ניתן לה דגש מספיקפקודה זו הוזכרה בפסק הדין אך אמבולנס צבאי ולנהג צבאי של רכב ביטחון אחר להפעיל סירנה ואורות מהבהבים ולהפר הוראות הנוגעות לבטיחות בנהיגה, בתנאי שהדבר נחוץ למילוי התפקיד ובתנאי שהנהג מבצע את הפעולות , לעיל ה"שצורף 499179 פרק המפרות את הוראות הבטיחות בנהיגה "תוך כדי נקיטת אמצעי זהירות". לגבי נהג אמבולנס מוסיף הסעיף תנאי נוסף והוא כי הפעולות האמורות תעשנה באישור הסמכות הרפואית. אם כן, הסיבה לכך שלנהג לא קמה הגנת צידוק אינה נעוצה בהלכה הכללית אשר פורטה לעיל, ואשר נועדה לתנאים של שגרה. היעדר ההגנה במקרה דנן נובע מכך שהמחוקק הצבאי הסדיר במפורש את התחום הספציפי של נהיגה באמבולנס לצורך תפקיד וקבע כי שיקול הדעת יוטל על שני אנשים יחדיו, כך שכל אחד מהם לא יוכל לשלול את שיקול הדעת מהאחר (למשל בדרך של מתן פקודה). האחד הוא בעל הסמכות הרפואית, היחיד שרשאי לאשר בנסיעה כזו הפרה של כללי הבטיחות בנסיעה (משמע, נהג האמבולנס לא יכול לעשות זאת על דעת עצמו, וחלה עליו חובה לעדכן את בעל הסמכות הרפואית על תנאי הדרך, על מנת שזה יוכל להחליט את החלטתו על סמך מידע מלא); והשני, הוא הנהג עצמו, אשר הפקודה מחייבת להותיר בידיו שיקול דעת משמע, קיים כאן כיצד ליישם את החלטת בעל הסמכות הרפואית, תוך כדי נקיטת אמצעי זהירות. הסדר נורמטיבי ספציפי אשר אינו מאפשר שלילה של שיקול הדעת של החייל בדרך של פקודה, ולכן .במקרה דנן לא יכלה הפקודה לשמש הגנה לנאשם שלא כמו בפסקי הדין לעיל, אשר קבעו באופן גורף כי פקודה להפר הוראות בטיחות בנהיגה היא פקודה בלתי חוקית בעליל, כאשר נדרשה לסוגיה זו מחלקת הייעוץ והחקיקה של הפרקליטות הצבאית, נקטה זו גישה של "חומרת המעשה" וסירבה לקבוע כלל גורף של אי־ציות בנושא, בחוות דעת שכותרתה: "ציות לפקודה בדבר נהיגת רכב צבאי בלתי תקין הקושי הוא לקבוע מהי פקודה שברור וגלוי שהינה לא חוקית, או כפי שהיא מכונה "פקודה בלתי חוקית בעליל"; הפסיקה והמחקר דנו ארוכות בנושא זה וקבעו שאי־החוקיות בעליל מתבטאת באי־חוקיות הזועקת לשמיים בפליליותה, שכל בר־בי־רב יאמר שאין לבצעה. דבר זה תלוי כמובן במכלול הנסיבות, ולכן אין אפשרות לקבוע כאן מסמרות וכללים מופשטים. לשם המחשה נביא שתי דוגמאות קיצוניות: א. חייל מבוקש ע"י מפקדו ביום חורף גשום לנהוג ללא מגבי שמשה. בהתחשב במשימה דחופה שהוטלה על היחידה, אמנם ההוראה היא בלתי חוקית, ואולם החייל חייב לציית לה (ולכן גם לא קמה לו אחריות פלילית בגין מעשה זה). ב. חייל נדרש ע"י מפקדו לנהוג ביום חורף גשום ללא מעצורים, ללא מגבי שמשה ועם מערכת היגוי מקולקלת ‘לשם הבידור' ללא הצדקה מבצעית כלשהי. זוהי פקודה בלתי חוקית בעליל ואסור לחייל לקיימה. 13.4.2.4.3 כאשר קיים צורך מבצעי המחייב להפר את הוראות הבטיחות, ישמש צורך זה הצדק כדין להפרה האמורה; לכן לא רק שהפקודה המורה על הפרה זו של הוראות הבטיחות לא תהיה בלתי חוקית בעליל, אלא היא תיחשב לחוקית. במקרים אחרים, אף אם לא יהיה בתכלית המבצעית של הפקודה 500 בפרקליטות הצבאית180 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הבלתי חוקית כדי לשמש הצדק כדין להפרה החוק, עדין יתכן ויהיה בה די כדי להסיר את יסוד "העלילות"; משמע, יהיה בה די כדי להוביל למסקנה שמדובר בפקודה בלתי חוקית "סתם" המחייבת ציות. 501חננאלכך, למשל, בעניין הדין צבאי לערעורים (באשרו את פסק הדין של בית הדין קמא): המשיב נהג בג'יפ כדי למלא משימה שהוטלה עליו בפקודת מפקדו. המשימה הייתה מבצע דחוף. ומפקדו של המשיב ידע שכל החיילים שנשלחו לביצוע המשימה עייפים לאחר שלא ישנו שני לילות ובכל זאת עמד על ביצוע המשימה. בהתחשב עם מהות המשימה, אין לומר כי הפקודה הייתה בלתי חוקית ועל כל פנים לא הייתה בלתי חוקית בעליל. 502.תבורכך גם בעניין אשר קבע את נתיב הנסיעה ומהירותה. באחד הסיבובים בדרך העפר שבה נסעו התהפך רכבו, ועקב התהפכות זו נהרג חייל. המשיב טען כי אין להאשימו בהתרשלות מכיוון שציית למהירות שקבע מפקדו. בית הדין הצבאי לערעורים שקל את נסיבות המקרה: נהג חדש, דרך שאינו מכיר, חלק הכביש בו נסע מחייב מסיבות הצורך הביטחוני באותו אזור לנסוע בשיירה, וזיכה את המשיב: " ולפי פקודות הצבא נסיעה צמודה של לפחות שתי מכוניות צבאיות. את מהירות הנסיעה ביטחוניות לא המשיב קבע אלא מפקדו אשר נסע לפניו 13.4.2.4.4 את פסקי הדין החורגים, לכאורה, מהכלל הקובע כי פקודה להפר הוראות בטיחות, בהעדר הצדק שבדין, היא תמיד בלתי חוקית בעליל, חשוב לבחון בכפוף לנסיבותיהם הייחודיות. 503סטרליץכך למשל בעניין מטכ"ל, נתנו המערערים לחיילים הפסקת מנוחה כעבור נתנו לחיילים לשתות בהפסקה הראשונה. בית הדין הצבאי לערעורים הרשיע את מפקד הפלוגה באי־קיום הוראות מחייבות בצבא, אך זיכה את מפקד המחלקה, מכיוון שנקבע כי ציית לפקודת מפקד הפלוגה בנושא האמור וכי אף שפקודה זו הייתה בניגוד להוראות הבטיחות לא הייתה זו פקודה בלתי חוקית בעליל. כפי שניתן לראות, כאן דובר בחריגה קלה למדי מהוראות הבטיחות, ולא נמצא קשר סיבתי בינה לבין המוות. 504קוזוכוביץבעניין טנקים ("בזוקה"); החייל הודיע למפקדו שאינו רואה את המטרה, ומפקדו הורה לו לירות "ירייה (לעיל ה"שדרור , לעיל ה"שחננאל 501 בית הדין למסקנה דומה על סמך מבחן "הדגל השחור , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' תבור 502 (לא פורסםסטרליץ נ' התובע הצבאי הראשי 503 בפד"צ (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' קוזוכוביץ504181 פרק משוערת". המשיב ירה במטול; הטיל פגע בסלע קרוב, ומהנתזים נפגעו המשיב וחייל נוסף. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי מכיוון שלפני התרגיל ה"רטוב" (באש חיה) התקיים תרגיל "יבש", ובשל פקודת מפקדו, לא ניתן לקבוע כי החייל התרשל. ככל הנראה, הזיכוי האמור נובע מהעובדה שפסק הדין עסק בעברה של רשלנות. בהקשר זה, העובדה שהחייל היורה פעל מתוך ציות לפקודה נשקלה על ידי בית הדין לצורך הכרעה בדבר סבירות התנהגותו, לצד נסיבות נוספות ובראשן האימון הקודם (התרגיל "היבש"). יצויין שלגבי חובת הציות להוראות שוטר משטרת ישראל — נראה שהגישה היא, ככלל, שקיימת חובה לציית להוראותיו, אף אם אלו נוגדות את הוראות הבטיחות בנהיגה. ניתן ללמוד זאת מעניין 505.לבנה המקרה האמור אירע בפקק תנועה בכיכר בתל־אביב. שוטר תנועה במדים אשר נסע באוטובוס שעמד בפקק הורה לנהג האוטובוס לפתוח לו את דלת האוטובוס כדי שיוכל לרדת מהאוטובוס ולהסדיר את התנועה. נהג האוטובוס סירב וטען כי תקנות התעבורה אוסרות עליו לפתוח את דלתות האוטובוס שלא בתחנה. עקב סירובו הועמד הנהג לדין בגין עברה של אי־ציות להוראות שוטר, שכן לפי תקנה על ידי שוטר במדים אף אם הם בניגוד הנהג טען כי התקנה האוסרת את פתיחת דלת האוטובוס שלא בתחנה היא "תקנה הדואגת לבטיחות הנוסעים באוטובוס"; לפיכך אין לראותה כעוסקת בעניין סדרי תנועה, ולכן לא הייתה עליו חובה לציית לשוטר. בית המשפט קבע כי גם הוראות הבטיחות הן הוראות העוסקות בסדרי תנועה והרשיע את המערער בגין היעדר הציות. 13.4.2.4.5 בבסיס מרבית הוראות הבטיחות עומד הרצון להגן על חייהם של החיילים ועל גופם. ערך חשוב זה עומד לצדו של עקרון שלטון החוק — דבר המצדיק לקבוע כלל גורף של אי־ציות לפקודות המנוגדות להוראות הבטיחות. כאמור לעיל, הפסיקה סייגה את כלל האי־ציות האמור וקבעה כי הוא לא יחול בעת קיומו של צורך מבצעי אלא רק בעת שגרה ובתקופת אימונים, ולכן אין זה סביר כי משימה צבאית דוחקת תסוכל עקב כלל אי־ציות זה. כמו כן, כאשר מדובר במצבי שגרה, הפגיעה במשמעת הצבאית (שיקול הצדק) אינה יכולה להיות שקולה לסיכון שעלול להיגרם לחיי אדם עקב הפרת כללים אלו. מבחינת הקושי של החייל בבואו להחליט אם לציית אם לאו (שיקול הפטר) — כיוון שכללי הבטיחות מוכרים וידועים לרוב החיילים, ההסתברות שחייל לא יצליח להתגבר על קושי זה נמוכה. , פ"ד ידלבנה נ' היועץ המשפטי לממשלה 505 506 התעבורה, התשכ"א־182 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי נשאלת השאלה אם ראוי שבתי דין אשר ידונו בתיקים דומים בעתיד, ירחיבו את הכלל הגורף של אי־ציות כך שיחול גם על הוראות בטיחות אשר אינן נוגעות לתחום הנהיגה או האימונים? נראה כי ההכרעה אינה צריכה להיות גורפת, וכי בכל תחום ותחום יש לבחון שני משתנים: מידת הסיכון לחיי אדם אם לא יוחל כלל גורף של אי־ציות ומידת הפרסום של כללי הבטיחות באותו תחום (משתנה המשפיע על שיקולי ההפטר). 13.4.2.5 פקודה אשר גם על פי תכליתה וגם על פי הפעולה שהיא דורשת מהחייל אין לה כל קשר לצורכי הצבא (להלן: "פקודה אזרחית") תיחשב תמיד בלתי חוקית בעליל. את הפגיעה בעקרון שלטון החוק הנגרמת עקב ציות לפקודות אלו לא ניתן להצדיק בהגנה על המשמעת הצבאית, שכן גם היא נפגעת מן הציות לפקודות אלה. 507דגנידוגמה מבהקת לכך מצויה בעניין קומזיץ. באותו מקרה טען הסנגור כי אין חומרה מוסרית בפקודה האמורה וכי לכן היה על החייל לציית לה. בית הדין הצבאי לערעורים דחה את טענת הצידוק מכמה סיבות, ובין השאר קבע כי הפקודה היא בלתי חוקית בעליל מכיוון "שלא התיחסה לתפקידיו הצבאיים ולא נגעה לעניני הצבא". 508טייגבעניין בנזין מהמחסן שבאחריותו לידי אזרח. בתמורה נתן האזרח למערער כסף וזה הועבר לרס"ר. בפעם השנייה שהורה הרס"ר למערער לעשות כן אמר המערער כי ידווח על כך למפקד הבסיס, ובתגובה איים עליו הרס"ר שאם יעשה זאת יאבד את מקום עבודתו. וכך אמר בית הדין: ]...[ כל בר־דעת, ונראו כבלתי חוקיות למערער לפי ידיעתו והכרתו הברורה, כפי שהעיד על כך לפני בית הדין. ואם המערער בכל זאת מלא אחר פקודות בלתי חוקיות אלה, ספק את הבנזין הצבאי לנהג האזרחי וגבה כסף תמורתו עבור הרס"ר בעד הכמויות שספק, אין יסוד לטענה מצדו, כי חף מפשע הנהו, כאילו ציית לצו חוקי ללא שמץ של חשד. 509גילבעניין פקודה בלתי חוקית שניתנה בנסיבות שאינן צבאיות היא פקודה בלתי חוקית בעליל: הכלל הוא, כפי שנטען, כי חובה על חייל למלא ולציית ללא היסוסים כל פקודה בהיותה נחשבת חוקית על פניה. כל זה בתנאי שהפקודה מתייחסת לפעולה צבאית, לחובה או לתפקיד בצבא וניתנת לפקוד בקשר לענייני הצבא ובמסגרת חובתו ותפקידו, כאמור, אבל לא כפי שקרה המקרה שלפנינו. , לעיל ה"שדגני 507 (לא פורסםטייג נ' התובע הצבאי הראשי508 , לעיל ה"שגיל 509183 פרק פסק דין זה ממחיש את ההבדל בין גישת הפגיעה בערכי היסוד לבין גישת חומרת המעשה. בית הדין הזכיר אמנם את הפגיעה שנגרמה לאמון הציבור בצה"ל, כיוון שהקהל ראה את הלחם נזרק מהמשאית; אך לא מדובר כאן בפגיעה חמורה אשר המצדדים בגישת חומרת המעשה היו נוטים לקבוע כי דגל שחור מתנוסס מעליה וההרשעה נעוצה בכך שמדובר בפקודה אזרחית, דהיינו, נטולת הצדק צבאי כלשהו. 510בלקבעניין עברה פלילית גלויה והיא בלתי חוקית בעליל. 511אליהופסק דין נוסף אשר ככל הנראה עולה בקנה אחד עם הלכה האמורה הוא עניין שנרדם בעת שמירה ונצטווה להישאר שכוב עד לבוא המשטרה הצבאית). בהתייחסו לשאלה אם יש להרשיע את המערער בגין סירוב לקיים פקודה אמר בית הדין הצבאי לערעורים דברים אשר יכולים להתפרש בשני אופנים, אך פירושם הסביר יותר תומך בהלכה האמורה: תאור דברים זה בעצמו מספיק כדי להביא אותנו למסקנה שהפקודה הזאת, לפי מהותה, אינה נוגעת לחובה צבאית, ולפי מטרתה — יש בה משום אי חוקיות על ידי יצירת מצב של החמרה בעבירה ואי הגינות כלפי הנאשם וכפייה עליו לספק ‘הוכחות' נגד עצמו. אנו משוכנעים, איפוא, שבאין פקודה חוקית, לא היה מקום להביא נגד המערער את האשמה על סירוב למלא פקודה. ... עם קביעת העובדה כאמור לעיל כי הפקודה האמורה אין לראותה ככשירה. עלינו לציין כי אף במקרה של מתן פקודה בלתי חוקית במפורש גם אז אין מקום לויכוחים מצד החייל עם מפקדו ואם התנהג בצורה כזאת, עליו לעמוד לדין באשמת פגיעה במפקדו או על הפרת הסדר הטוב והמשמעת בצבא, הכל לפי המסיבות. במקרה דנן נקל להיווכח מהעדויות שהנאשם השיב בעזות למפקד, אולם מאחר שדברים אלו לא נזכרו בפרטי האשמה לכאורה, ניתן להבין את דבריו של בית הדין כאילו פקודה כגון זו שנתן מפקדו היא פקודה בלתי חוקית סתם, וכי אם מפקד נותן פקודה בלתי חוקית סתם והחייל אינו מציית לה — אין להאשים את החייל בעברה של סירוב לקיים פקודה, אלא בעברה של פגיעה במשמעת (סעיף אך נראה כי לא זו הייתה כוונת בית הדין; נראה כי כוונתו הייתה לומר כי פקודה כזו שנתן המפקד, שאין לה כל מטרה צבאית לגיטימית, היא פקודה בלתי חוקית בעליל, אך גם אם חייל מסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל (או בלתי חוקית "במפורש" כנוסח פסק הדין) — אין משמעות הדבר שעליו להתעלם מהמשמעת הצבאית; לכן עליו לסרב בנועם וללא התחצפות למפקדו — אחרת יואשם בפגיעה במשמעת. נראה שגם בנוגע להוראות הניתנות על ידי ממונה בשירות הציבורי קיימת הלכה דומה הקובעת כי , לעיל ה"שבלק 510 , לעיל ה"שאליהו 511184 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הוראה תחשב בלתי חוקית בעליל אם, הן לפי תכליתה, והן לפי הפעולה שהיא דורשת, אין לה כל קשר לצורכיו ותפקידיו של הגוף בו משרתים נותן ההוראה ומקבלה. 512רוזנטלבעניין הראשית הנפיקו במרמה מסמכים ותעודות שכללו נתונים כוזבים, כדי ליצור מצג שלפיו תלמידי המסלול, שהיו אנשי כוחות הביטחון, עומדים בקריטריונים של הרבנות הראשית לקבלת תעודת השכלה תורנית גבוהה (תעודת השת"ג) ובקריטריונים של גופי הביטחון לקבלת הטבות שכר בגין לימודים תורניים. הנאשם מס תפקידו כמנהל מחלקת הבחינות ברבנות הראשית הנפיק לאנשי כוחות הביטחון תעודת השכלה תורנית גבוהה (תעודת השת"ג), אף שלא עמדו בקריטריונים לזכאות לתעודות אלה. הנאשם פעל בהוראת הממונה עליו, "הראשון לציון" הרב בקשי דורון, וטען להגנת צידוק עקב כך. בית המשפט דחה את טענתו: לגופה של ההוראה, קבעתי, כי היא היתה בדרגה של הוראה שהיא בעליל שלא כדין וכי בשים לב להשלכותיה העתידיות — תוספות שכר של מאות מיליוני שקלים — מתנוסס מעליה "דגל מוסרי שחור". המשמעות היא, כי אסור היה לאוחנה לציית להוראתו זו של הרב בקשי דורון — אף שהוא הממונה עליו. ... מהסיפא של סעיף לציית, במצב בו ההוראה הינה בלתי חוקית בעליל הרב בקשי דורון הינה הוראה בלתי חוקית בעליל. לא סתם, בחרתי להגדיר את ההוראה כהוראה שמתנוסס מעליה דגל מוסרי שחור, שכן דומני, כי אין הגדרה טובה יותר להוראה להנפיק למעלה מאלף תעודות רשמיות של מדינת ישראל למי שאינו זכאי להן, אשר היו עתידות לרוקן את קופת המדינה מסכום הנאמד בכמיליארד שקלים. תמיכה בגישה הרואה בפקודות לסיפוק אינטרס אישי של המפקד פקודות בלתי חוקיות בעליל ניתן למצוא בעמדתו של חבר הכנסת דן מרידור בדיונים בכנסת בנוגע לתיקון אמרתי קודם שהמצב הנוכחי המוצע כאן לפנינו בהצעה על ידי רוב הועדה משאיר פתוח את השאלה, האם חייל רשאי לבצע פקודה בלתי חוקית, כאשר ברור וגלוי שהיא בלתי חוקית לגמרי, אבל היא לא פוגעת במוסר. אני חושב שהוא לא רשאי לבצע פקודה כזאת. שאין סמכות למפקד להורות אלא מה שהחוק הותיר לו להורות. מפקד שאומר לחייל, לך תבצע בבית שלי תיקון במקום שאני אקח אינסטלטורים בחוץ, אין בזה דבר שדגל שחור מתנוסס עליו, שום דם לא יישפך. אבל הוא אומר לו במסגרת תפקידו, הוא הנהג שלו, היא המזכירה שלו, טלפני לי מהבית, עשי לי הזמנות לבר־המצווה מהבית, הכל במסגרת העבודה, אלא אם תגיד שכל זה הוא לא במסגרת העבודה מפני שהוא אסור, אבל אז לא אני חושב שדבר כזה צריך להיות אסור, ואני חושב שצריך לומר זאת במפורש. אמרת כלום. , לעיל ה"שרוזנטל 512 513185 פרק אני מקווה שפרשנות הדין הקיים תהיה כזאת גם כן. אבל גם פה אני מציע שלא לברוח אני חושב שצריך לכתוב במפורש את זה ולא לחכות לבית המשפט שיעשה בשבילנו את [ העבודה ייתכן שגם פקודה ללא צורך צבאי אשר נועדה להיטיב עם הכפוף (ולא עם המפקד) תיחשב בלתי חוקית בעליל. זאת העמדה העולה מחוות דעתו של עוזר הפצ"ר לחקיקה 515:ערקביבעניין הנורמה שיוצאת מביהמ"ש העליון בעניין זה ומשמעותו האמיתית של פסק הדין שבנדון, לדעתי, היא, כי הוראה או הסכמה שנתן מפקד לחייל או לעובד צה"ל שלא לבוא לשירות או לעבודה או להיעדר, בין לשעה ובין ליותר מכך, שלא לצרכי השירות או העבודה וכאשר אין הצדקה לכך מעוגנת בדין, יש בה אמות מידה של הוראה בלתי חוקית בעליל... בכל הנוגע להלכה הקובעת כי פקודה אזרחית היא פקודה בלתי חוקית בעליל, יש להזכיר כי אם הוראת המפקד ניתנה בנסיבות אזרחיות לחלוטין והיא אינה נוגעת כלל לצבא, היא לא תיחשב לפקודה כלל והטיעון בדבר הגנת הצידוק יידחה עקב כך 517,רן כמו כן, העמדה שהובעה בספרות בנוגע לעובד ציבור היא כי הוראה שאינה נוגעת לתפקידו של מקבל ההוראה כלל אינה צו המחייב ציות. לדידו של זמיר, עובד מדינה כלל אינו צריך לציית "אלא להוראה הקשורה למילוי תפקידו כעובד מדינה, אף כי לעיתים הגבול בין התפקיד הציבורי לבין החיים הפרטיים מטושטש, ובנסיבות מסוימות התפקיד הציבורי פולש לחיים הפרטיים גישה דומה בדבר היעדר חובה לציית לפקודה אשר ניתנת מתוך אינטרס אישי, נקט בית המשפט 519,שגבהמחוזי בירושלים בעניין להסדרת התנועה. המערער טען כי לא ציית להוראת השוטרת מכיוון שזו ניתנה שלא לתכלית של הסדרת התנועה אלא מתוך רצון להענישו על עברת תנועה שעבר לפני שהשוטרת עצרה אותו. בית המשפט המחוזי הפך את החלטת בית המשפט קמא וזיכה את המערער, על יסוד טענה זו: יש לציית להוראותיהם של אלה, העושים מלאכתם נאמנה ותוך סיכון עצמי, לעיתים קרובות. יחד עם זאת, אין להטיל חובת ציות בשל הוראות המוטלות ממניעים אישיים גרידא, כבענייננו. אילולא "חתך" המערער את נתיבי הכביש בחדות שמאלה, אלא היה משתלב כראוי בנתיב הנסיעה השמאלי לגבעת שאול, לא הייתה מורה לו השוטרת לנסוע ישר, שכן הדבר לא היה נחוץ כלל. ברם, השוטרת נפגעה אל נוכח גישתו של המערער 514 לענייני חקיקה , לעיל ה"שערקבי 515 516 , לעיל ה"שרן 517 , לעיל ה"שזמיר 518 (פורסם בתקדיןעמית שגב נ' מדינת ישראל 519 הדין האמור ראו הדיון להלן בחלק186 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ומשכך נתנה לו דו"ח. אך ברור הוא, כי אין המדובר בעניין של סדרי תנועה תקינים וכי הוראה כאמור לא הייתה מחויבת מכורח המציאות. בשני פסקי דין צבאיים הורחבה ההלכה בדבר פקודה אזרחית כך שתחול גם במקרים שבהם הפקודה שניתנה לא ניתנה לשם סיפוק צרכיו האישיים של המפקד, אלא לשם קידום מטרה של היחידה הנוגדת אינטרס של כלל צה"ל. 520גדעוןבעניין להשתמש במזון צבאי כדי לממן את המסיבה. המשיבים (קצין אפסנאות ורס"ר) שילמו לבעלי בית הקפה במזון צבאי (סוכר ושמן). בית הדין בחן את נסיבות המקרה, ולבסוף קבע כי פקודה להשתמש בציוד צבאי בנסיבות "אזרחיות" היא תמיד בלתי חוקית בעליל: אין זה מתקבל על הדעת שקצין אפסנאי ורס"ר ותיק טעו וחשבו שהוראת מפקדם היה בה כדי להכשיר את מה שפקודות מטכ"ל אסרו בעניין השימוש במצרכים כאמור. היו מקרים שבהם נמנעו בתי הדין הצבאיים מלחייב בדין חיילים שעברו על פקודת מטכ"ל עקב הוראת מפקדם. ברם בכל המקרים האלה השיקול היסודי היה שהנסיבות היו מבצעיות וההגיון והמציאות הצבאית מחייבים לאפשר למפקד כאשר הוא חושב שהנסיבות מחייבות זאת, להחליט ולפעול כדרוש על פי שיקוליו לאור מסיבות המקרה אפילו אם פתרונו שונה מזה שנקבע בפקודות המטכ"ל זה, ויש לשקול כל מקרה לנסיבותיו. במקרה שלפנינו לא יכול היה להיות צל ספק אצל שני המשיבים כי לא מדובר בנסיבות מבצעיות וכי אין שום נוהג או הוראה המתירים למפקדם להפר פקודות מטכ"ל, לפי ראות עיניו, בעניינים של שיגרה מסוג זה שאנו דנים בו. 521טופחיבעניין 522,שלמהאף שהיה מודע להלכה בעניין צבאי, קבע בית הדין הצבאי לערעורים כך, ללא פירוט: הוראה לשבירת חלק של נשק, או פירוקו כך שיושבת, הניתנת בנשקיה שתפקידה לתקן כלי נשק לשפר את תפעולו או לדאוג להבאתו לסדנה מתאימה לתיקון הנשק, היא פקודה בלתי חוקית בעליל, גם אם מטרתה הסופית, הייתה בעיני נותנה, השגת כלי נשק מתאימים, אחרים, עבור היחידה. , שאף שם דובר בניסיון להשיג ציוד טוב יותר שלמהלכאורה עומד פסק דין זה בניגוד לעניין ליחידה. ההבדל בין המקרים, אשר נראה כי לו מייחס בית הדין חשיבות, הוא שכאן דובר בסדנה אשר כל תפקידה היה לתקן כלי נשק, ולכן פקודה לשבור חלקי נשק עומדת בניגוד גמור לתפקידם של חיילי הסדנה. , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' גדעון 520 , לעיל ה"שטופחי 521 , לעיל ה"ששלמה 522187 פרק הרחיב בית הדין את ההלכה אף מעבר להרחבה שנעשתה בענייןטופחינראה אם כך שבעניין היו למטרת היחידה מאפיינים "אזרחיים", ובכך אפשר להסביר את החלת הכלל גדעון. בעניין גדעון מטרת היחידה לא הייתה טופחישל אי־ציות לפקודות "אזרחיות" באותו מקרה. לעומת זאת, בעניין "אזרחית" באופייה. לכן, נראה כי פסק דין זה מרחיב בברור את הכלל של אי־ציות וקובע כי גם פקודה העומדת בסתירה מוחלטת לתפקידו הצבאי של מקבל הפקודה הספציפי, תיחשב לבלתי חוקית בעליל. פסק דין אשר חורג מההלכה בהערת אגב ואינו רואה בפקודה אזרחית פקודה בלתי חוקית בעליל 523.אפרתהוא פסק הדין בעניין ולהסיע אותו לביתו כדי שיוכל להשתמש בשמן עבור משפחתו. בדונו במעשי החיילים אמר בית הדין הצבאי לערעורים: שני החיילים הם מפקודיו של המערער וסרים להוראותיו, ואין זה מתקבל על הדעת, כי יהרהרו אחר כשירותן, או לפחות יהססו מלמלא אחריהן, או שיפשפשו במעשיו של המפקד, אם כשרים הם ואם לאו, גם אם אין לראותם פטורים מהחובה להודיע לממונים על העבירה שנעשתה או עומדת להיעשות במסגרת הצבא. משמע, בית הדין ראה בפקודה זו פקודה בלתי חוקית "סתם" ולא פקודה בלתי חוקית בעליל, ולכן ציפה מהחיילים לציית לפקודה ולהתלונן בדיעבד. 524יפת הוא עניין אפרתפסק דין אשר חורג עוד יותר מההלכה לעומת עניין בחיילים ביחידה לעבודות פרטיות, באישור מפקדו). על פי פסק דין זה, לא רק פקודה אשר אין לה המפקד לביצוע מעשה שאין בו כל צורך צבאי אישורכל צורך צבאי תקים לחייל הגנת צידוק; גם ונעשה למען מימוש אינטרס אישי של החייל יקים לו הגנת צידוק: אמנם, בדרך כלל, רשות הניתנת על ידי מפקד, אינה מכשירה מעשה אסור על ידי החוק למותר. אולם יהיה זה נכון לגבי אותם המעשים בלבד, אשר לא רק הרשות שניתנה על ידי המפקד אלא אפילו פקודתו המפורשת לעשותם תהיה בלתי חוקית בעליל ובאופן בולט. לא כן הוא המצב לגבי מעשים אשר הגיוני להניח לגביהם שהינם בגדר סמכותו של מפקד במעמד ובדרגה, כפי שבמקרה שלפנינו שמוסמך הנהו להרשות עשיתם או למנוע רשותו זו. ואם לגבי מעשים מסוג זה, לא יוכל הפקוד להרהר, אם מפקדו זה (והמדובר הוא במפקד בתפקיד ובדרגה, שיש עמהם סמכויות נרחבות למדי), התיר לו לעשות מעשה או מעשים שבנידון. 13.4.2.5.1 למרות היעדר הפסול המוסרי החמור בחלק מהמקרים הנופלים לגדר הקטגוריה האמורה, נראה כי לקטגוריה זו חשיבות רבה. היא מגִנה על המערכת הצבאית עצמה מהחשש כי תנאי משמעת מחמירים יאפשרו למפקדים לנצל את סמכותם לרעה, ומחייבת את הפקוד להעדיף את המשמעת , פד"צאפרת נ' התובע הצבאי הראשי 523 , לעיל ה"שיפת 524188 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הכלל־צבאית על פני המשמעת הפנים־יחידתית אם יעשה מפקדו ניסיון לנצלו לרעה באופן כזה כמו כן, מכיוון שההלכה האמורה מסויגת רק למקרים שבהם ברור כי אין כל צורך צבאי בפקודה וברור שהיא נועדה לשרת אך ורק אינטרס אישי של המפקד, מצטמצם החשש שהחייל לא יוכל לזהות את הפסול האמור בפקודה מבחינת שיקולי ההפטר. כך טופחי ובעניין גדעוןנשאלת השאלה אם ההרחבה של ההלכה שנעשתה בפסקי הדין בעניין שהאיסור לציית יחול גם במקרה שבו נועדו הפקודות לקדם מטרה יחידתית הנוגדת את האינטרס של כלל צה"ל היא הרחבה ראויה? לדידי, אין הדבר כך והרחבה זו אינה ראויה — מכיוון שלא בכל מקרה ניתן לומר כי ברור לחייל הניגוד בין אינטרס היחידה לאינטרס של כלל צה"ל. לכן נראה שצריך לסייג הרחבה זו רק למקרים שבהם הניגוד האמור הוא ברור. 13.4.2.6 תחום קרוב לזה של פקודות אזרחיות הוא תחום הפקודות שניתנו בהיעדר מוחלט של סמכות. גם כאן פועל המפקד מחוץ לסמכויותיו כאורגן של הצבא, ולכן גם במקרה כזה אינטרס המשמעת הצבאית רק נפגע מכך שהחייל יציית לפקודתו של מפקדו. 525אביעדכך, למשל, בעניין לערעורים: "לטענה, כי המערער פעל לפי פקודתו של סמל גלזר אין על מה לסמוך, כיוון שהלה לא היה בר סמכא להורות לו על הוצאת נשק מידו, וממילא שכל פקודה מצדו, לו גם נתן כזאת, הייתה בלתי חוקית בברור ובגלוי". בהקשרם של עובדי ציבור הביע זמיר בספרו את העמדה כי על עובד הציבור לא מוטלת כלל "חובה לציית אלא להוראה שניתנה לו על ידי מי שממונה עליו במערכת המנהלית כאשר מנה את סוגי ההוראות שלהן אל לעובד ציבור לציית, ציין זמיר בין השאר כי "חובת הציות אינה צריכה לכלול הוראות שהן באופן ברור בלתי חוקיות לפי המשפט המנהלי, כגון חורגות מן הסמכות הלכה זו עשויה ליצור קשיים רבים עקב בעיית הסמכות הנחזית, מכיוון שלא תמיד יכול החייל 528.דןלדעת אם מפקדו פועל בתחום סמכותו אם לאו. דוגמה לכך מצויה בעניין מחלקה בגדוד אשר על פי הפקודות היה "כפוף בסיוע" לפיקוד צפון, אך תעסוקתו המבצעית נקבעה על ידי מחלקת מבצעים באג"ם. עוד נקבע בפקודות כי במקרי חירום יכול אלוף פיקוד הצפון להפעיל את הכוח ללא אישור מחלקת מבצעים באג"ם. המערער קיבל הוראה מפיקוד הצפון לבוא עם מחלקתו לסייע בחילוץ מכונית משטרה שנכנסה לשדה מוקשים. המערער דיבר עם המג"ד, וזה אסר עליו במפורש לציית לפקודה כיוון שלא הגיעה מאג"ם. המערער סירב לסייע בחילוץ ועמד בסירובו אף כאשר נאמר לו כי מדובר בהוראת האלוף. לפיכך הועמד לדין בגין עברה , לעיל ה"שאביעד 525 526 527 , לעיל ה"שדן 528189 פרק של סירוב לקיים פקודה; במשפטו טען כי ציית להוראת המג"ד בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי לאלוף הפיקוד נתונה הסמכות הבלעדית לקבוע מהו מקרה חירום, ומרגע שקבע זאת לא הייתה עוד למג"ד סמכות על המערער. לפיכך, הפקודה שנתן המג"ד למערער היא פקודה שניתנה בהיעדר סמכות, ולכן היא פקודה בלתי חוקית בעליל: למג"ד הן משום שמפקדת הפיקוד היתה כאמור הרשות הפיקודית המוסמכת לתת פקודות תפעול למחלקה במדה שצרכי השעה חייבו זאת, והן משום שבמשך התקופה שהמערער היה בדרדרה, חדל אשר לטענה האחרונה והיא כי שמורה למערער ההגנה הנתונה לפי ס דעתינו היא, כדעת ביה"ד המחוזי, שמאחר ופקודת המג"ד בהיותו חסר סמכות כאמור היתה בלתי חוקית בעליל אין למערער כל הגנה לפי סעיף כפי שניתן לראות, בית הדין קבע כי הפקודה שלה ציית סגן דן הייתה בלתי חוקית בעליל, מכיוון שזו ניתנה בהיעדר סמכות. אך אם נבחן את המקרה מנקודת מבטו של סגן דן, הוא סבר באמת ובתמים כי למג"ד יש סמכות פיקודית להורות לו שלא לסייע בחילוץ מכונית המשטרה. 530מנוסבניגוד לפסיקה צבאית זו קבעה השופטת בייניש בעניין אגף המכס, אשר סירב לציית לממוניו החדשים) כי עקב אימוצה של דוקטרינת הבטלות היחסית אל תוך המשפט הישראלי, אם הפגם היחיד בהוראה הוא שזו ניתנה בהיעדר סמכות, אזי הוראה זו אינה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי עבור מקבלה. לדידה, על העובד לציית להוראה כאמור, כיוון שבית המשפט טרם הכריע מה יהיו השלכות הפגם החוקי שבגינו נותן ההוראה נחשב כפועל בחוסר סמכות בתיתו; ובית המשפט, בבוחנו את המקרה בדיעבד, אינו חייב להכריע שדין המעשים שבוצעו בהעדר סמכות להיות בטלים מעיקרם—בנסיבות המתאימות, הוא רשאי לקבוע שהמעשים רק ניתנים לביטול (וככאלו חסרי תוקף רק ממועד שיקבע על ידו), או אף שהם תקפים לחלוטין למרות הפגם. 531אהרונוביץבקשר לסוגיה זו ראוי גם להביא את דבריו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ (אשר עסק בחובת הציות של אנשי משטרה). באותו מקרה בחן בית המשפט אם כדי ששוטר יהיה חייב לציית לפקודת מפקדו, על המעשה שעליו מורה הפקודה להיות חוקי: "הן מן הצד הפורמאלי והן מן הצד הסובסטנטיבי, או ידרש חוקיות ‘פורמאלית', דהיינו שיהיה מן הסמכות הכללית של נותן הפקודה לצוות על מעשה כזה, לאיש המצווה, ושהפקודה תינתן בצורה הדרושה על פי חוק". לעניין הגנת הצידוק במשפט הישראלי הכריע בית המשפט כך: [ המעשה המצווה הוא בלתי חוקי בעליל 529 , לעיל ה"שמנוס 530 , לעיל ה"שאהרונוביץ 531190 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בינו לבין הממונה עליו לציית לכל פקודה שניתנה לו בגדר הסמכות הכללית של מפקדו ואחת היא אם הפקודה הייתה מוצדקת לפי הסמכות של המקרה המיוחד אם לאו אלא אם גלוי וברור שהפקודה מתכוונת למעשה בלתי חוקי. לכאורה ניתן להסיק מדברים אלו כי בית המשפט המחוזי סבר שהגנת הצידוק נועדה להתמודד רק עם מצב שבו הפקודה שניתנה אינה חוקית מבחינה מהותית, אך היא ניתנה על ידי מפקד המוסמך ליתן פקודות חוקיות דומות. משמע, הגנת הצידוק נועדה להתמודד רק עם מצב שבו עקב החוקיות "הפורמלית" הנחזית של הפקודה, הנובעת מסמכותו של המפקד בתחום, מתקשה הכפוף לזהות את היעדר החוקיות המהותית של הפקודה. מכאן ניתן לכאורה להסיק כי אם הפגם בחוקיות הפקודה נובע מהיעדר סמכות של המפקד, לדידו של בית המשפט אין חשש כי הכפוף ישגה, ולכן לא תעמוד לו הגנת הצידוק. לי נראה כי פרשנות זו של דברי בית המשפט תהיה שגויה. מעיון כללי בפסק הדין נראה שכוונתו הייתה דווקא לומר כי הגנת הצידוק תינתן לשוטר בכל מקרה שבו יש פגם חוקי כלשהו בפקודה, בתנאי שאין בפגם האמור כדי לגרום לכך שהפקודה תהיה "בלתי חוקית בעליל". 13.4.2.6.1 את ההלכה הקובעת באופן גורף שאין לציית להוראות שניתנו בהיעדר מוחלט של סמכות ראוי לבחון במשולב עם ההלכה הקובעת כי הוראה כזאת כלל אינה צו מחייב של רשות מוסמכת בפועל מדובר בשתי הלכות אשר מובילות לאותה תוצאה: לא תקום לחייל הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה שנתן מפקד, שמסיבה ארגונית זו או אחרת הוא אינו מוסמך לתתה. בספרות, לעומת זאת, הביע שטרוזמן דעה כי "אם הפקודה הייתה בלתי חוקית רק בגלל שמפקד חסר סמכות נתן אותה, ואילו ניתנה ע"י בר סמכא, הייתה הפקודה חוקית — אין לנו קושי להגן 534מנוסעל החייל שהוטעה לפעול על פי הפקודות האלו שאוחדה עם אגף המכס, אשר סירב לציית לממוניו החדשים), פסקה השופטת בייניש כי עקב אימוצה של דוקטרינת הבטלות היחסית אל תוך המשפט הישראלי, אם הפגם היחיד בהוראה הוא שזו ניתנה בהיעדר סמכות, אזי הוראה זו אינה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי עבור מקבלה (וראו עמדות דומות נוספות שנידונו לעיל). לפיכך, נשאלת השאלה אם התכליות העומדות בבסיס הגנת הצידוק תומכות בכלל גורף השולל הגנה זו בגין ציות לכל פקודה הניתנת בהיעדר סמכות ארגונית כלשהי, או שמא יש לאמץ כלל .מנוסהפוך, בהתאם לדעה שהביע שטרוזמן ומשתמעת מעניין השיקול לאימוצו של כלל גורף של אי־ציות במקרים של היעדר סמכות ארגונית הוא שברוב המקרים הללו שיקולי ההצדק הם חלשים, מכיוון שהמערכת הצבאית עצמה נפגעת ממעשי מפקד 532 533 , לעיל ה"שמנוס 534191 פרק הפועל בניגוד להיררכיה הפנימית ולסדרי העבודה הצבאיים. לעומת זאת, במקרים אלו דווקא שיקולי ההפטר חזקים: לרוב, חייל אינו יכול לדעת במדויק מהן הסמכויות המהותיות של מפקדו, ולפיכך במקרה כזה לא יהיה הוגן להטיל עליו סנקציה עקב ציות לפקודה. בפועל, תחום הפקודות הניתנות בהיעדר סמכות הוא רחב וכולל מגוון פקודות. לפיכך, לדידי, אין לאמץ כלל גורף לכאן או לכאן, אלא יש לבחון סוגים שונים של חוסר סמכות שבהם יכולה פקודה להיות נגועה כדי לבדוק אם ראוי לאמץ לגביהם כלל ציות או אי־ציות. של חוסר סמכות בא לידי ביטוי בפקודות שציות להן כלל לא כרוך בביצוע עברה על סוג ראשון ידי החייל המציית, הניתנות על ידי מפקד שאינו מוסמך מבחינה חוקית לתתן. במקרה זה כלל לא מתעוררת השאלה של הגנת הצידוק על פי חוק העונשין. אך נשאלת השאלה אם במקרים כאלה נרצה לאמץ כלל גורף שלפיו חייל תמיד רשאי לסרב לפקודה כזו, וכי הוא לא יועמד לדין בגין הסירוב לקיים את הפקודה נבחן שתי פקודות בגדרה של קבוצה זו. במקרה של מפקד הפוקד על חייל לעשות עבורו עבודות פרטיות — נראה כי נרצה שהחייל לא יציית לפקודה, מכיוון שהמפקד מנצל את המשמעת הפנים־ יחידתית ופוגע קשות במשמעת הכלל־צבאית. לעומת זאת, אם סמל מורה לפקודו להישאר "שעות ביציאה", פקודה זו נעדרת סמכות מכיוון שככלל, אך ורק סרן ומעלה רשאים למנוע חופשה, על "; אולם נראה כי תגובה פיקודית — מניעת חופשהפי סעיפים במקרה כזה מתן היתר לחייל לעזוב את הבסיס עם שאר החיילים יפגע קשות במשמעת הצבאית, ולכן דרך הפעולה הראויה לחייל היא לפנות למפקדים בשרשרת הפיקוד או להתלונן לאחר מעשה. לפיכך, לגבי סוג זה של היעדר סמכות קיימים, לעתים, דווקא שיקולי הצדק חזקים המחייבים הימנעות מקבלת כלל גורף של אי־ציות. של היעדר סמכות בא לידי ביטוי בפקודות לבצע מעשה שהמפקד אינו מוסמך להורות סוג שני עליו וההופך לבלתי חוקי עקב היעדר הסמכות של המפקד. דוגמה לכך היא חייל המבצע מעצר על סמך צו מעצר שחתם עליו מפקד שאינו מוסמך לחתום על צווי מעצר, ועקב כך, לכאורה, ניתן להעמיד אותו לדין בגין תקיפה. נראה כי במקרה זה קיימים שיקולי הפטר חזקים המובילים למסקנה כי אין לצפות מחייל בדרך כלל לדעת מיהו הגורם המוסמך לתת כל הוראה והוראה. אולם הפסיקה בנושא לא הייתה חד־משמעית. 536עופרמצד אחד, במקרה שבו דובר בצו עוצר לא חוקי קבע בית הדין הצבאי לערעורים בעניין ) כי אף שהמח"ט, אל"ם שדמי, הפר את החוק בהוראתו להטיל עוצר כפר קאסם(הערעור בפרשת מבלי שהחתים מראש את המפקד המוסמך לכך בדין על צו הטלת העוצר, היו הנאשמים "רשאים להניח שהעוצר הוטל על ידי אל"ם שדמי כחוק, ועל כן עומדת להם מכל מקום טענת הצידוק במובן הזה". Hajdamovitzכמו כן, כאשר דובר בצו מעצר, קבע בית המשפט העליון בתקופת המנדט בעניין 535 , לעיל ה"שעופר 536192 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי (נוטר פולני שירה בסוחר נשק העבירו את העצורים לרשויות האזרחיות המנדטוריות, חייל סביר לא יכול היה לדעת אם מפקדו פעל בהתאם לפרוצדורה הראויה להוצאת צו מעצר לפני שנתן את פקודת השמירה: There was nothing even unexpected, let alone manifestly unlawful, in the order to go on sentry duty outside the wash-house and watch them. From his point of view (which is all that we are concerned with) it was a perfectly reasonable and not even a particularly unusual order for a soldier to receive. It seems to us that it would be artificial and unfair to the appellant in the highest degree to come to the conclusion that the question whether Lieutenant Klemasz or any senior officer may have been wrong in law in failing to hand over these people at once to the civil authorities is a matter with which sentry should concern himself at all. Therefore, as far as the order to guard these people was concerned, we think that there was nothing manifestly unlawful in that order, and that the sentry was entitled and, in fact, bound to obey it. נקבע כי חייל אינו יכול לזהות אם אתHajdamovitzמשמע, בפסקי הדין בעניין עופר ובעניין הצווים כאמור הוציא גורם מוסמך אם לאו, ולכן זוכו החיילים. 538אביעדמנגד, בעניין שמדובר בפקודה שניתנה בהיעדר סמכות, הרי היא בלתי חוקית בעליל: "לטענה, כי המערער פעל לפי פקודתו של סמל גלזר אין על מה לסמוך, כיוון שהלה לא היה בר סמכא להורות לו על הוצאת נשק מידו, וממילא שכל פקודה מצדו, לו גם נתן כזאת, הייתה בלתי חוקית בברור ובגלוי". 539פרושינסקיבעניין ראש העיר, אף שהגוף המוסמך לחתום על צו כזה הוא מועצת העיר. מועצת העיר העניקה למעשה ההריסה אישור רטרואקטיבי. בית המשפט קבע כי על עובד עירייה לדעת אם צו הריסה הוא חוקי אם לאו, ואם הצו אינו חוקי אסור לעובד הציבור לבצעו, אף אם המבנה נבנה שלא כחוק. לדידי, עקב החינוך המרבי למשמעת שזוכים לו חיילי צה"ל, ועקב הקושי האמיתי של חיילים לזהות את גבולות הסמכות של מפקדיהם, ככל שהדבר נוגע לחיילי צה"ל אין זה ראוי להכיר בכלל של אי־ציות גורף במקרים הללו, אלא לבחון כל פקודה ופקודה לגופה. של חוסר סמכות בא לידי ביטוי בפקודות שנותן לחייל מי שאינו חלק משרשרת סוג שלישי (מפקד מחלקה אשר קיבל הוראות סותרות מאלוף הפיקוד דןהפיקוד שאליה הוא שייך, כמו בעניין ומהמג"ד , לעיל ה"שHajdamovitz537 , לעיל ה"שאביעד 538 , לעיל ה"שפרושינסקי 539 , לעיל ה"שדן 540193 פרק חוקית בעליל, ולפיכך הרשיע את החייל למג"ד הן משום שמפקדת הפיקוד היתה כאמור הרשות הפיקודית המוסמכת לתת פקודות תפעול למחלקה במדה שצרכי השעה חייבו זאת והן משום שבמשך התקופה שהמערער היה בדרדרה, חדל אשר לטענה האחרונה והיא כי שמורה למערער ההגנה הנתונה לפי ס דעתינו היא, כדעת ביה"ד המחוזי, שמאחר ופקודת המג"ד בהיותו חסר סמכות כאמור היתה בלתי חוקית בעליל אין למערער כל הגנה לפי סעיף כפי שניתן לראות, בית הדין קבע כי הפקודה שסגן דן ציית לה הייתה בלתי חוקית בעליל מכיוון שניתנה בהיעדר סמכות. לדעתי פסק הדין שגוי, והוא ממחיש מדוע גם במקרים מסוג זה אין לאמץ כלל גורף של אי־ציות. דן היה סבור כי הוא מקבל פקודה ממפקד מוסמך, וכמו מרבית החיילים במצבו לא היה מסוגל לזהות כי נותן הפקודה נעדר סמכות. לפיכך, קיימים שיקולי הפטר חזקים אשר מחייבים דחייה של החלת כלל גורף של אי־ציות במקרים כאלה. של היעדר סמכות הוא מקרים שבהם ברור כי המפקד אינו פועל מתוקף היותו אורגן סוג רביעי ציבורי, אלא מתוקף אינטרס אישי. בפסיקה נקבע כי הוראות המפקד במקרים כאלו כלל אינן צווים הניתנים מאת "רשות מוסמכת", ולכן אין חובה לציית להן. (שוד כבשיםדגני כך, למשל נקבע בעניין לצבא לא ניתן להגדירה ככזו שניתנה כאשר המפקד שימש בתפקידו כאורגן של הצבא, ולכן היא לא תיחשב ל"צו" לעניין הגנת הצידוק: לדעתינו חסרה ההוראה שנתנה למשיב את סימני ההיכר של פקודה אשר יהא בה מן הצו של רשות בת סמך שהחוק מחייב את המשיב להשמע לו בגדר סעיף התיחסה כלל לפעולה צבאית כל שהיא. ולא ניתנה למשיב בקשר לעניני הצבא ומטרתה היחידה היתה להבטיח כבשים לשם שימוש בהם כמאכל בקומזיץ ורק מטעם זה נראה לנו כי המשיב לא היה חייב להישמע ל'צו' זה. 542רןהלכה דומה נקבעה לגבי הוראותיו של שוטר מג"ב בעניין היה בתפקיד). במקרה זה קיבל המערער הוראה לירות באוויר משוטר מג"ב אשר השתתף עמו בתגרה אזרחית. המערער הועמד לדין בגין שימוש בלתי חוקי בנשק וטען להגנת הצידוק עקב ציות להוראתו של שוטר מג"ב. בית הדין דחה טענה זו: שעה שברור וגלוי לכל, כי השוטר פועל מחוץ למסגרת תפקידו כשוטר ופועל כאזרח רגיל — אין לו סמכות יתר, ואין הוא רשאי להורות לאיש דבר ואין איש צריך לציית לו. בנסיבות אלו לא תעמוד למי שנענה לקריאת השוטר הגנת הצידוק. , לעיל ה"שדגני 541 , לעיל ה"שרן 542194 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לטעמי, אף במקרים מסוג זה אין לאמץ כלל גורף של אי־ציות בשל היעדר סמכות, אך מסיבה אחרת: מקרים אלו ממילא נופלים לגדרו של כלל גורף אחר של אי־ציות, הוא הכלל האוסר ציות לפקודות אזרחיות. של היעדר סמכות הוא, לטעמי, הסוג היחיד שבו יש לאמץ כלל גורף של אי־ציות. הסוג החמישי סוג זה לא נידון בפסיקה בארץ, ולפיכך איעזר לעניין זה בפסיקה זרה. מדובר במקרים שבהם נותן הפקודה הוא אדם השייך לגוף שאין לו כל סמכות לתת פקודות בתוך אותה מערכת משפט. ברוח 543Alsagoffזו קבע בית המשפט בסינגפור בעניין בגין מעשים שביצעו בזמן הכיבוש היפני עקב ציות לפקודות של חיילים יפנים; ובית המשפט 544Wernerבדרום אפריקה קבע בעניין להוראותיו של סוכן חשאי גרמני ששהה במחנה השבויים. במקרים כאלו למערכת המשפטית לא צומחת כל תועלת מציותו של האדם, כלומר לא מתקיימים שיקולים של הצדק. מבחינת שיקולי הפטר נראה כי במקרים אלו ברור למקבל הפקודה כי נותן הפקודה אינו מוסמך לתת לו הוראות. חששו של מקבל הפקודה הוא אחר — שיבולע לו עקב סירובו לציית. אכן, לעיתים, חשש זה הוא אמיתי וכן, אך במקרים כאלה אין צורך להידרש להגנת הצידוק, שכן לשם כך קיימת הגנת הכורח נדחתה הגנת Alsagoff ובענייןWernerעל תנאיה (במאמר מוסגר יצוין כי בפסקי הדין בעניין הצידוק לא מפני שנקבע כי הפקודות שניתנו היו בלתי חוקיות בעליל, אלא מפני שלא ניתנו על ידי רשות מוסמכת). 13.4.2.7 פקודה המורה לחייל או לעובד ציבור למסור עדות שקר לרשויות החוק תיחשב תמיד בלתי חוקית בעליל. לא מדובר רק בפקודה לשקר בעדות בבית משפט אלא בפני כל רשות לבירור אמת, כגון ועדת חקירה או משטרה. 545גינוסרכך, למשל, בעניין ") ציטט בית המשפט את דו"ח ועדת לנדוי, שבו נקבע כי "מתן עדות שקר היא קובפרשת " עבירה פלילית חמורה ומעשה בלתי־חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור'". אלה היו דבריה המלאים של הוועדה בנושא שבעתיים מכאיב וטרגי הדבר שקבוצת אנשים נכשלה קשות בהתנהגותה כיחידים וכקולקטיב. באומרנו זאת אין כוונתינו לשיטות החקירה שנקטו דווקא, עליהן יש ללמד זכות במידה רבה, הן מבחינה מוסרית והן מבחינה משפטית, כפי שיוסבר להלן, אלא לשיטה של מתן עדות שקר בבתי משפט, שנתגלתה עתה במערומיה ויש לגנותה בכל פה. גילוי השיטה הזאת הגביר את משבר האמון בחוסנו המוסרי של השירות שהחל עוד לפני כן, והוא מערער את תחושת הביטחון העצמי והכרת־ערך־עצמית של כל עובד מעובדי , לעיל ה"שAlsagoff543 , לעיל ה"שWerner544 , לעיל ה"ש"ח ועדת לנדוי , לעיל ה"שגינוסר 545 , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי 546195 פרק השירות. את הרעה הזאת יש לשרש, כי בנפשינו הדבר, במלוא מובנם של מילים אלה ... כאשר החוקר נתן לאחר מכן עדות שקר בפני בית משפט או בית דין על דרכי החקירה. כאן לא תעמוד לחוקר הגנה של צורך לפי ס ס שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור 547.אופירהלכה דומה נקבעה בעניין בדרכם גילו כמה בחורים ערבים שהסתתרו בערמת קש גדולה. הסמל, שחשד כי בערמה מסתתרים אנשים נוספים, עלה עליה בקומנדקר. הקומנדקר נתקע בערמת הקש, ותוך כדי ניסיונות לחלצו נדלק הקש בערימה והקומנדקר נשרף. כדי שלא להסתבך שידל הסמל את החיילים לספר סיפור בדוי על הנסיבות שבהן נשרף הקומנדקר. אלה היו דבריו של בית הדין בעניין השידול: אף אם נניח כי המשיבים, במוסרם את עדותם לפני חוקר מצ"ח לא פעלו מרצונם החופשי, אלא מתוך ציות למה שנראה להם כמו פקודה צבאית מחייבת של מפקדם לראות בכך הגנה משפטית למשיבים, מאחר שפקודה כזו הייתה באופן גלוי וברור בלתי חוקית והם לא היו חייבים בציות לה. פקודה של מפקד בצה"ל לפקודיו להסתיר מעיני השלטונות הצבאיים את האמת לגבי מה שקרה בשעת מילוי פעולה או תפקיד צבאי היא פקודה בלתי חוקית באופן גלוי וברור, ולא תתקבל טענה, כי החייל הסתיר את האמת בתוקף פקודה זו. 548,נסיכיבעניין בחקירה. בעת ששימש בתפקיד מנהל האגף לחומרים ומחקר במע"צ שמר הנאשם בסוד את דבר קיומם של מסמכים שונים, אשר היו רלוונטיים לחקירה משטרתית; החקירה התנהלה בעקבות תאונה קטלנית שבה נהרגו הממונה עליו ולכן קמה לו הגנת צידוק. בית המשפט דחה טענה זו: נראה כי הוראה להעלים ראיות מהמשטרה ובמיוחד כשהדבר נוגע לחקירת נסיבות התרחשותה של תאונת דרכים קטלנית, הינה הוראה שאי חוקיותה אינה נסתרת, אינה מתגלה רק לעיניהם של חכמי משפט והיא ברורה וגלויה על פניה. אי חוקיותה של ההוראה הייתה ידועה גם לנאשם עצמו, שאישר כי ידע שאסור להעלים ראיות, ואף סרב לעשות כן ככל שהדבר התייחס לתיקון הדו"ח והפצתו מחדש. 13.4.2.7.1 לדידי, אין כל סיבה לחלוק על ההלכה כי פקודה המורה לחייל (או עובד ציבור) להעיד עדות שקר היא תמיד פקודה בלתי חוקית בעליל. מדובר בכלל פשוט ובהגנה על אינטרס ציבורי חשוב — , פד"צאופיר נ' התובע הצבאי הראשי 547 , פסמ"י נ' נסיכי 548196 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בירור האמת. כמו כן, קיימים מנגנונים אחרים שנועדו להגן על ביטחון המדינה בהליכי החקירה דוגמת הטלת חיסיון עקב רצונו של נותן הפקודה להציל את עורו מפני העמדה לדין פלילי. כיוון שההלכה האמורה נועדה להגן על האינטרס של בירור האמת, טוב עשתה הפסיקה בהרחבת תחולתה גם על הליכים הנערכים בפני גופי בירור אמת נוספים מלבד בתי המשפט. 13.4.2.8 550אדלרבנוגע לפקודה לחייל להעניש אזרחים באמצעות פגיעה ברכושם הדעות חלוקות. בעניין ) קבע בית הדין הצבאי במחוז שיפוט דרום (בבטאו את גישת הפגיעה בערכי גבעתי א(פרשת היסוד) כלל גורף בנושא: "כל אדם הגדל ומתחנך במדינת חוק יודע שאין סמכות, זולת לבתי המשפט, לענוש אנשים שעברו עבירות". עם זאת, אין לשכוח כי בעניין אדלר עסקינן בענישה גופנית דווקא, ולכן נשאלת השאלה אם ניתן להסיק ממנו גם לעניין פגיעה ברכוש. 551'מבעניין אסר בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז על ענישה ללא משפט, אולם הגדיר לכך חריג מסוים, שעל פיו ניתן להשתמש בכלי ענישה של הפסקת היתרים ורישיונות. פקודות לשימוש בסוגים אחרים של אמצעי ענישה הוכרו כבלתי חוקיות בעליל. בהקשר זה אמר בית הדין כך: מתוכן העדויות שהבאנו לעיל עולה בעליל שהיו פקודות, אשר כל בר בי רב מבין ויודע שהיו פקודות בלתי חוקיות בעליל ושחובה היה לסרב למלאן. הרי לא יעלה על הדעת , לרכז עוברי אורח או לירות בדודי שמש, לשבור את השעוניםשהוראותיו של המח"ט אנשים שהוצאו מהבתים בכתות, בקבוצות של האם היה מישהו מעלה על הדעת שאם היה המח"ט מוציא פקודה זו בכתובים היה הופך הוא לדין שעומד בכללי המוסר והמשפט הבין־לאומי לעומת זאת, כאמור, לגבי היתרים שונים שלמושל הצבאי קיימת סמכות שבשיקול דעת להעניקם (דוגמת היתר להובלת בטון, היתר למעבר בגשרים וכן מתן רישיונות בהתאם לחוק) קבע בית הדין כי החלטה להפסיק להעניקם הניתנת כאמצעי ענישה הינה החלטה חוקית. 552בן־ארציבעניין בהערת אגב: אכן, השאלה אם פקודה הינה אכן בלתי־חוקית בעליל או שהינה בלתי־חוקית באופן ‘ברור וגלוי' היא שאלה לא פשוטה. דומה, שלא רק מעשים, אשר מסכנים חיי חפים מפשע נכללים בהגדרה זו; לעיתים, ייכללו בהגדרה פגיעות ברכושם של אזרחים שלא 549 , לעיל ה"שאדלר 550 ', לעיל ה"שמ 551 , לעיל ה"שבן־ארצי 552197 פרק לצורך, השפלה של עצירים או אזרחים וכיוצא בזה 553רוטשטייןבפסק דינו של בית הדין המחוזי בעניין לנו נדמה כי על פניה, פקודה כזו באותן נסיבות ובנפשות הפועלות של נותן הפקודה ומקבלה היה ברור לנאשם שהפקודה היא בלתי חוקית בעליל. אין הצבא עוסק בעונשים ודברי הסניגור שכביכול הנאשם יכול היה לחשוב שמותר לו לעשות זאת משום שבמקרים אחרים הצבא מבצע אטימת בתים, אינה דומה למקרה שלפנינו אולם בית הדין הצבאי לערעורים, אשר דן בערעורו של הנאשם מס בית הדין קמא במקרה זה, סירב להכיר בכלל גורף וקבע כי "לא כל חריגה מהוראות פתיחה באש" ו"לא כל פעולה עונשית היא בלתי חוקית בעליל". במקרה נשוא פסק הדין, כיוון שהמערער דאג 554.בעלילשלא ייפגעו חיי אדם קבע בית הדין כי אין לומר שהפקודה הייתה בלתי חוקית 555המוקד להגנת הפרט גם מפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ עונשית הגורמת לפגיעה פיזית לבין פקודה עונשית הגורמת פגיעה ברכוש. שם נדונה עתירה בעניין חוקיותה של מדיניות הריסת בתי מחבלים. בג"ץ דחה את העתירה בקבעו שאין במדיניות זו משום מעשה של ענישה קולקטיבית אסורה. בשולי הדברים שלל השופט רובנשטיין את טענת העותרים כי העיקרון המוסרי שעל פיו "לֹא יוּמְתוּ אָבוֹת עַל בָנִים וּבָנִים לֹא יוּמְתוּ עַל אָבוֹת, אִישׁ בְחֶטְאוֹ יוּמָתוּ" הקבוע בספר מלכים ב יד, ו (ובנוסחים דומים במקורות אחרים) מחייב לפסול את מדיניות ההריסה של בתי מחבלים: בענייננו, בשונה קוטבית ומהותית מכל המובא על־ידי העותרים והמובא כאן על־ידינו, אין . בלתי חוקי בעלילעסקינן בקטל, וייאמר בפה מלא כי אילו בקטל היה מדובר היה המעשה כאן עסקינן בהריסתו או באטימתו של בית, הכוללת אמנם פגיעה כלכלית ביושביו, אך אין ניתן להשוותה כלל פסק דין נוסף שבו זוכו חיילים אשר צייתו לפקודה לפגוע באוכלוסייה אזרחית כאמצעי ענישה , רגב556.)גולני (פרשת שריקיהוא עניין נקבע על סמך גישת חומרת המעשה כי פקודות בלתי חוקיות המורות על ענישה אינן בהכרח בלתי קבע בית הדין לערעורים קביעה זו בהקשר של פקודות עונשיות רגבחוקיות בעליל. אולם בעניין המורות לפגוע ברכוש, ואילו כאן החיל זאת בית הדין גם על פקודות בלתי חוקיות המורות על ענישה גופנית: "דומה בעינינו כי גם התובע איננו סבור כי מעשיהם של כמקוממים ודוקרי לב — נוסח הדגל השחור — וכך גם סבורים אנו דומה.שריקי וחומר כי בעניין פגיעה ברכוש תהיה גישתו של בית הדין בעניין , לעיל ה"שרוטשטיין 553 , לעיל ה"שרגב 554 , פס' כו (פורסם בנבוהמוקד להגנת הפרט נ' שר הביטחון 555 , לעיל ה"ששריקי 556 בפועל הדגש המרכזי הושם בחומרה המוסרית של המעשה, אשר לדעת בית הדין הייתה מועטה198 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 13.4.2.8.1 כאמור לעיל, בסוגיה האמורה נחלקו הדעות בפסיקה. לפיכך, נשאלת השאלה איזו הלכה מההלכות אשר נדונו לעיל תואמת את התכליות העומדות בבסיס הגנת הצידוק? או במילים אחרות, האם יש לאמץ כלל גורף של אי־ציות לגבי פקודות הנוגעות לענישה ללא משפט של אזרחים? מכיוון שענישה פיזית של אזרחים כבר נופלת לגדר הכלל המצוין לעיל, האוסר על ציות לפקודות המורות לפגוע בבני אדם שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה, בפועל השאלה היא אם ראוי לאמץ כלל הקובע כי תמיד אסור לציית לפקודות עונשיות המורות על פגיעה ברכוש. לטעמי, אף שבמרבית המקרים שדנו בסוגיה דובר בפקודות אשר ברור כי הן בלתי חוקיות בעליל לפי כל הגישות, אין לאמץ כלל גורף של אי־ציות לפקודות עונשיות כלפי אזרחים הן משיקולי הפטר והן משיקולי הצדק. אכן, העיקרון כי את עונשו של אדם צריכה לקבוע הרשות השופטת ולא הרשות המבצעת הוא עקרון יסוד בחברה דמוקרטית, אך שיקולים הנובעים מהנסיבות שבהן עלולות להינתן פקודות כאלו מחייבים כי לא יאומץ כלל גורף בנושא. פקודות עונשיות ניתנות לרוב במצב לחימה. מבחינת שיקולי הפטר, חייל במצב כזה עלול להיתקל בקושי רב בניסיון להבין אם ניתנה לו פקודה עונשית, הרתעתית או מניעתית. בפועל הלכה כזו תאלץ את החייל לבקר כל הוראת עוצר, סגר, כתר או חישוף שנתן מפקדו; חייל אינו מסוגל לעשות זאת, ומבחינת שיקולי הצדק — ניסיון לעשות זאת עלול לפגוע אנושות במשמעת הצבאית. לפיכך, לטעמי, אין לאמץ כלל גורף של אי־ציות בתחום זה. 13.4.2.9 סעיףב קבע המחוקק כי מבצעי העברות המצויות בדברי חקיקה אלו לא יוכלו להתגונן בטענת ובעוזריהם צידוק. ייתכן שניתן לראות בחקיקה זו חיזוק לאימוץ גישה נורמטיבית של איסור פגיעה בערכי יסוד גם בתחומים נוספים (כפי שידון בהמשך בנוגע לפקודות המורות על הפרת המשפט הפלילי הבינלאומי). נקבע כי הגנת הצידוק לא תחול על העברות בחוק זה (וכן לחוק בדבר פשע השמדת עםבסעיף כי לא יחולו הגנות נוספות). העברות על פי חוק זה (סעיף בהשמדת עם. השמדת עם מוגדרת כך: 1 השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי (להלן: ‘קיבוץ'), באשר הוא קיבוץ כזה. ואלה המעשים: 1( 557 השמדת עם199 פרק 2( 3( 4( 5( בחוק מומרת הגנת הצידוק בעונש מופחת 2 האשם בהשמדת עם, דינו — מיתה; אך אם עשה את המעשה, המהווה את העבירה, בנסיבות אשר, אלמלא סעיף העבירה, והוא עשה כמיטב יכלתו כדי להקל את חומרת התוצאות שנגרמו על ידי המעשה, יהיה דינו — מאסר לתקופה של לא פחות מעשר שנים. החוק בדבר עשיית דין בנאצים ובעוזריהם קובע הסדרים דומים בנוגע לפשעי הנאצים ועוזריהם. 558אייכמןבערעור בעניין תואמת את המשפט הבין־לאומי, ובהתאם לפסיקת בית הדין הבין־לאומי בנירנברג קבע כי כך הדבר. בית המשפט הסביר כי הרציונל ביסוד שלילת ההגנה הוא ההנחה שאדם המבצע מעשים כל כך נוראים מודע לכך שמעשים אלו סותרים את הדין הבין־לאומי. בית המשפט קבע כי "עצם הביצוע של הפשעים הנדונים מחייב נוכחות תודעה פלילית אצל המבצע". 559באמנת רומאגם 33(2). For the purposes of this article, orders to commit genocide or crimes against humanity are manifestly unlawful. 13.4.2.10 אשר יש בהן יסוד של השפלה חמורה או פגיעה גופנית לצד כללי האי־ציות לפי גישת הפגיעה בערכי היסוד, שהוכרו במפורש בפסיקה, אפשר למצוא בפסיקה תמיכה מסוימת לקיומו של כלל גורף נוסף של אי־ציות: פקודה הניתנת לחייל להעניש חייל אחר באופן שיש בו יסוד של השפלה או של פגיעה גופנית תיחשב לפקודה בלתי חוקית בעליל. עוד בראשית ימיה של המדינה קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי פקודה שנועדה אך ורק להעניש 560אליהואת החייל בדרך משפילה היא בלתי חוקית בעליל. בעניין ונצטווה להישאר שכוב עד לבוא המשטרה הצבאית) אמר בית הדין: , לעיל ה"שאייכמן 558 UN General Assembly, Rome Statue of The International Criminal Court , 17 July 559 1998 available at www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94- (להלן: "אמנת רומא0A655EB30E16/0/Rome_Statute_English.pdf , לעיל ה"שאליהו 560200 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הפקודה הזאת, לפי מהותה, אינה נוגעת לחובה צבאית, ולפי מטרתה — יש בה משום אי חוקיות על ידי יצירת מצב של החמרה בעבירה ואי הגינות כלפי הנאשם וכפייה עליו לספק ‘הוכחות' נגד עצמו. אנו משוכנעים, אפוא, שבאין פקודה חוקית, לא היה מקום להביא נגד המערער את האשמה על סירוב למלא פקודה. תימוכין לעמדה כי פקודה עונשית שתוצאתה משפילה תהיה פקודה בלתי חוקית בעליל ניתן 561.אילוןלמצוא גם בעמדת התביעה בעניין התעללות שונים שהתרחשו בטירונות וכללו, בין השאר, החזקת חייל ב"מצב שתיים" (תנוחה לא נוחה) לפרקי זמן ממושכים, "קאדר אופנוע" (החייל, באפוד ובקסדה, נשען במשך של כפייה על החייל לעמוד במשך שהניח את הג'ריקן ־ נוספה לו "שעה ביציאה". את מעשי ההתעללות ביצעו מפקדי הכיתות וסמל המחלקה בפקודת מפקד הפלוגה. התביעה העמידה לדין את מפקד הפלוגה וכן את מפקדי הכיתות ואת סמל המחלקה, בטענה שהפקודות היו בלתי חוקיות בעליל ולכן היה אסור להם לציית להן. סוגיה זו לא הגיעה לכדי ליבון בבית הדין, מכיוון שהמקרה הסתיים בעסקת טיעון. מנגד, בפסקי דין אחרים אשר עסקו בתופעה לא ננקטה גישת הפגיעה בערכי היסוד. 562גוטמןבעניין בפקודת מפקדו של המשיב — קצין בדרגת סג"ם. בתחילה פקד הקצין על החייל לזחול בתוך שלולית; בשלב זה עזב הקצין את המקום, והמשיב השגיח כי החייל מבצע את ההוראה. כאשר חזר הקצין הוא ראה שהחייל זוחל לאט מדי, ולכן הורה לארבעה חיילים לקשור את החייל בחבל ולגרור אותו הלוך וחזור בשלולית, כשעליו הונחו חגור וארבעה כובעי פלדה. באותו מקרה זיכה בית הדין את המשיב שציית לפקודת הקצין וקבע שרב"ט סביר, שלא כמו קצין או חוגר בכיר סבירים, לא יכול היה לדעת כי מדובר בפקודה שאינה חוקית. משמע, בית המשפט נקט גישה עובדתית של ידיעה בכוח. 563אזרןבפסק הדין בעניין המעשה. בהתייחסו לגישה הרווחת כיום בבתי הדין לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל אמר בית הדין: בהגדירם את הפקודה הבלתי חוקית בעליל, מצאו בתי הדין הצבאיים לנכון לילך בדרך שבה מוגדרת פקודה זו כ'דגל שחור' כ'כתובת אזהרה האומרת — אסור!', כפקודה שאי החוקיות שבה: ‘דוקרת את העין ומקוממת את הלב כשאי החוקיות תזעק ותקומם, תחשבנה לפקודות בלתי חוקיות בעליל. (לא פורסםהצבאי נ' אילון התובע561 (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' גוטמן562 , לעיל ה"שאזרן 563201 פרק משמעותה של הלכה זו, שיש החולקים עליה, הינה הרחבה של מסגרת הפקודה הבלתי חוקית וצמצום המקרים שבהם תוגדר הפקודה כבלתי חוקית בעליל. בהתייחסו למקרה שלפניו אמר בית הדין: "לא נטען בפנינו, לאור הנסיבות כפי שנקבעו ע"י בית־ הדין קמא, כי בפקודה בלתי חוקית בעליל עסקינן". 564פורתבית הדין חזר על קביעתו כי הגישה המחייבת כיום היא גישת חומרת המעשה גם בעניין ("טרטורים" חמורים בסיירת גולני). 13.4.2.10.1 בשל חוסר הבהירות הקיימת בהלכה נשאלת השאלה אם ראוי לאמץ כלל גורף של אי־ציות לפקודות הניתנות לחיילים כעונש, ואשר יש בהן יסוד של השפלה חמורה או פגיעה גופנית. תופעת ה"טרטורים" היא תופעה מסוכנת שעלולה לגבות חיי אדם ואף גבתה בעבר חיי אדם. פקודות עונשיות בעלות אופי משפיל ומבזה פוגעות בכבודו של החייל ושוללות ממנו את זכויותיו הבסיסיות כבן אנוש, והצבא נלחם בתופעה זו בדרכים רבות. לטעמי, קביעת כלל גורף של אי־ציות בתחום תאפשר כלי נוסף להילחם בתופעה מכיוון שהיא תאפשר לחייל ה"מטורטר", או המבצע את ה"טרטור" בהוראת מפקדו, לסרב לאלתר לפקודה כזו מבלי לחשוש שיועמד על כך לדין. יש להדגיש כי כל עוד מסייגים הלכה זו לימי שגרה ואימון, אין חשש כי תיפגע סמכותו של המפקד לנקוט אמצעי ענישה חמורים כדי לאכוף משמעת בעת קרב (וראו לעניין זה סעיף 13.4.2.11 ייתכן שעל סמך המקורות שיובאו להלן אפשר יהיה לבסס כלל גורף נוסף של אי־ציות, שעל פיו אל לו לחייל לציית לפקודות שהן בגדר מעשה בגידה. תמיכה לכלל אי־ציות כזה מצויה בדברים שאמר חבר הכנסת מנחם בגין בדיוני ועדת החש"ץ סעיף ]...[ חוקית, אם אי־חוקיותה ברור וגלוי, אבל קיימים מקרים בהם יש להטיל חובה על החייל לא למלא תפקיד. יודע אני כי הדבר מסוכן, אבל אם למשל נתן הקצין לחייליו פקודה בוגדנית: זרקו את הנשק ומסרוהו לאויב — הרי אז יש להטיל חובה על החייל לא למלא תפקיד זה. אם בגד החייל כתוצאה של פקודת מפקדו — היוכל להגן על עצמו?' היו"ר י' שפירא: ‘הסעיף כשלעצמו הוא מסוכן. יש בו כדי לתת לחייל האפשרות לעשות דין לעצמו. אולם הסעיף הוא הכרחי. אין להוסיף עליו...' , לעיל ה"שפורת 564 565202 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 566מלינקיתמיכה לכך מצויה גם בעמדת בית הדין בעניין ); שם נראה היה כי בית הדין מביע תמיכה בעמדתו של המלומד כפר קאסםשיפוט מרכז בפרשת , שעל פיה חלה על חייל חובה שלא לציית לפקודה המורה לו לבצע רצח מנהיג Diceyהאנגלי פוליטי. תמיכה רבה באיסור כזה קיימת גם במדינות משפט מקובל שונות. כך, למשל, באחד מפסקי הדין היחסית מוקדמים של המשפט האנגלי בנושא, נידון עניינו של חייל אשר בהוראת מפקדו היה שותף להליך הוצאתו להורג של המלך צ'ארלס הראשון. בסיכום פסק הדין נאמר כך Memorandum, that upon the tryal of one Axtell, a soldier, who commanded the guard at the king's tryal, and at his murder; he justified that all he did was as a soldier, by the command of his superior officer, whom he must obey or die. It was resolved that was no excuse, for his superior was a traitor, and all joyned him in that act were traitors, and did by that approve the treason; and where the command is traiterous, there the obedience to that command is also traiterous. נראה שההשקפה הבאה לידי ביטוי בסיכום פסק הדין האמור התקבעה במשפט המקובל כהלכת פסק הדין, עד כדי כך שאף מאות שנים לאחר מכן, ב־ INA (Indianהמשפט בהודו. באותו מקרה הועמדו לדין שלושת הקצינים הבכירים ביותר ב — כוח אשר בזמן מלחמת העולם השנייה סייע ליפנים להילחם בבריטים מתוך National Army של המושבהAdvocate General )מטרה ללחום למען הודו עצמאית. כך אמר התובע הראשי ההודית An act of treason cannot give any sort of right nor can it exempt a person from criminal responsibility for the subsequent acts. Even if an act is done under a command, where the act is traitorous, obedience to that command is also traitorous. תמיכה נוספת לעמדה האמורה מצויה בסעיף השאר, מפורשות כי הגנת הצידוק לא תקום אם מדובר בהעמדה לדין בגין בגידה. נראה כי ראוי לאמץ איסור גורף על ציות לפקודות המורות לבצע מעשה בגידה. מערכת המשפט הישראלית אינה זוכה לתועלת מביצועו של מעשה כאמור אלא ניזוקה, ולפיכך שיקולי ההצדק זניחים. כמו כן, ככלל, קל יהיה לחייל לזהות כי הפקודה הניתנת לחייל היא פקודת בגידה ולפיכך גם שיקולי ההפטר במקרה האמור מצומצמים. , לעיל ה"שמלינקי 566 הבדלי האיות אינם בשוגג — כך אויתו המילים האמורות במקורAxtell, (1600) 84 Eng. Rep. 1060 567 , לעיל ה"שGreen568 .313 (להלן: הקוד הפלילי של קווינסלנדCriminal Code Act 1899 (Qld) sch 1 s 31 569203 פרק 13.4.2.12 בספרות הביע פלר עמדה שלפיה כיוון שהמשפט הפלילי הבין־לאומי המנהגי נועד להגן על ערכים בסיסים אשר משותפים וידועים לכלל החברה האנושית, פקודה המורה על הפרתו (פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות או רצח עם) תהיה תמיד בלתי חוקית בעליל עלולה להתבצע, כאמור, אפילו נאסרה במפורש delicta juris gentiumעבירה מסוג בדיני המדינה שבשטחה נעברה, או — וזה העיקר — אפילו חוייב המעשה על פי מדינה זו, אשר ניהול ענייניה בתקופה נתונה של קיומה היה בניגוד לערכים המקובלים של המשפט הבין־לאומי. משום כך, נשללת מניה וביה לגבי עבירות מסוג זה כל טענה המבוססת על "צידוק" — ביצוע הדין או ביצוע צו על פי דין — כדי לתרץ את המעשה ולהשתחרר מענישה. נורמה עליונה לדין זה, הכלולה במשפט הבין־לאומי, הזהירה והתריעה על הפסול שבמעשה ועל קיומו של האיסור, ובכך הוצהר והוכרז על כך שהדין או הצו מכוחו, על פיהם פעל העושה, הם בעליל פשע נגד משפט העמים. חשוב להדגיש כי עמדתו של פלר רחבה יותר מגישתו של החוק החרות בישראל. בחוק מוסדר הנושא במפורש רק לגבי פקודה המורה להפר את המשפט הבין־לאומי המנהגי באופן הנופל לגדר עברה של השמדת עם. עם זאת, עמדתו של פלר, השוללת את הגנת הצידוק מקום בו מדובר בפשע כלשהו נגד משפט העמים (ולא רק כשמדובר ברצח עם), היא גם העמדה שהנחתה את המחוקק בעת חיקוק החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם. סעיף מאלו שנטלו חלק במעשי השמדת עם שבוצעו על ידי השלטון הנאצי, אלא מכל אלו אשר ביצעו עבירה על פי חוק זה; לרבות מאלו שנטלו חלק בפשעים נגד האנושות שבוצעו על ידי שלטון הנאצי (המכונים בחוק: "פשעים כלפי העם היהודי" ו־"פשעים כלפי בני אדם נרדפים"), ומאלו שביצעו פשעי מלחמה "בתקופת מלחמת העולם השניה, בארץ עויינת תמיכה משתמעת בעמדה האמורה ניתן למצוא גם במספר פסקי דין בהם הובאה העובדה שהפקודה שניתנה הפרה את המשפט הפלילי הבינלאומי כאחד מהבסיסים לקביעה שהיא הייתה בלתי חוקית בעליל. 572'מבעניין המקומית), בית הדין קבע שפקודות שכללו הכאת פלסטינים, ירי בדודי שמש כעונש על התפרעות, נוהל "שעונים" (מכה באלה בפרק כף היד במקום שבו נמצא השעון על מנת להגדיל את הכאב ובו בזמן לגרום נזק לרכוש), כפייה על עצורים לשיר את המנון מדינת ישראל ועוד, באומרו: "האם מישהו היה מעלה על הדעת שאם היה המח"ט מוציא פקודה זו בכתובים היה הופך הוא לדין שעומד בכללי המוסר והמשפט הבין־לאומי?". 573רמיליבעניין 570 571 ', לעיל ה"שמ 572 , לעיל ה"שרמילי 573204 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי חבלה שונות, שבין השאר הובילו למותם של שני שוטרי מג"ב. הנאשמים טענו כי מכיוון שביצעו את פעולותיהם בכפוף להוראות של הממונים עליהם בפת"ח, קמה להם הגנת הצידוק. בית המשפט הצבאי בטול כרם דחה טענה זו, מכיוון שהנאשמים לא השתייכו לצבא. לגופן של הפקודות קבע בית המשפט: "על פניהן נראות אותן פקודות כבלתי חוקיות בעליל, בהיותן רצח והשמד של אזרחים חפים מפשע — דבר הנוגד מעיקרו את היסודות האלמנטריים ביותר של הומניות והחוק הבין־לאומי המנהגי בדבר דיני מלחמה". לעומת עמדה זו, סברה ועדת וינוגרד כי יכולה לעמוד לחייל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה, אם קיבל פקודה המורה על הפרה של המשפט הבין־לאומי המנהגי, כל עוד הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל; ובמשתמע — עמדת הוועדה היא כי לא כל פקודה המורה על הפרה של המשפט הבין־לאומי המנהגי היא פקודה בלתי חוקית בעליל דווקא בשל העובדה שהמשפט הבין־לאומי בנושאים אלה אינו ברור וחד משמעי, ובשל העובדה שמנגנוני האכיפה שלו חסרים וחלקם מוטים מבחינה פוליטית, חשוב מאוד להתמודד גם בהקשר זה עם בעיות הקיימות לגבי כל סדר משפטי: יש מקרים בהם יש מתח גדול בין מה שמצווה הכלל המשפטי — כגון החובה לציית לפקודה, או החובה לא לפגוע באזרחים — ובין מה שמתבקש על ידי השכל הישר, צורכי הקיום או המוסר עצמו. החוק עצמו מתייחס לעתים למתחים כאלה. כך, החובה המשפטית והמוסרית לא לציית לפקודה שהיא בלתי חוקית בעליל היא מקרה בו החוק מנחה את החייל שלא לפעול בהתאם לפקודה. לדידי, מבין שתי העמדות האמורות ראוי לבכר את עמדתה של ועדת וינוגרד, ולקבוע כי לא כל פקודה המורה על הפרה של המשפט הפלילי הבין־לאומי היא פקודה בלתי חוקית בעליל, מכמה סיבות. ראשית, שיטת המשפט הישראלית היא שיטה דואליסטית לפחות מבחינה פורמלית טענתו של פלר לעליונות הדין הבין־לאומי על הדין המדינתי אינה יכולה לעמוד בסיסה הוקם ופעל בית הדין הפלילי הבינלאומי בנירנברג לאחר מלחמת העולם השניה. אך, כיום, מלומדי המשפט הבין־לאומי חלוקים בדעותיהם אם קיים כלל גורף על פיו כל פקודה המורה על הפרת המשפט הפלילי הבינלאומי לא יהיה בה כדי לספק לחייל הגנה של צידוק (ולאמיתו של דבר, כך היה גם המצב עוד בתקופה שסמוך לאחר מלחמת העולם השניה , לעיל ה"שועדת וינוגרד 574 575 הבין־לאומי לשם הפיכתה לחלק מהמשפט המדינתי 576 המדינתי 577 Paola Gaeta, The Defence of578 Superior Orders: The Statute of the International Criminal Court Versus Customary Hilaire McCoubrey,ולעומתה International Law , 10 e ur. J. int'l. l. 172 (1999); From Nuremberg to Rome: Restoring the Defence of Superior Orders , 50(2) i nt'l .anD Comp. l. Quar. 386 (2001)205 פרק הדין הבין־לאומי בשנים האחרונות, כעולה מאמנת רומא, היא להכיר בהגנה זו, במקרים מסויימים בנוגע לפקודות המורות על ביצוע פשע מלחמה המשפט הפלילי הבין־לאומי (ובמיוחד חלק מדיני הלחימה שהפרתם מהווה פשע מלחמה), פעמים רבות, אינם ברורים כלל ועיקר; לפיכך, הטלת חובה על חייל לסרב לכל פקודה המפרה את המשפט הפלילי הבין־לאומי והענשתו בכל פעם שציית לפקודה כזו יש בה כדי להעמיד את החייל במצב בלתי אפשרי, שכן פעמים רבות הוא כלל לא יכול לדעת בוודאות אם ההוראה שניתנה לו מפרה דינים אלו. 13.5 כפי שנדון לעיל, הגישות הנורמטיביות מעוררות קשיים רבים, ואלה מטילים ספק רב ביכולתן לשמש בסיס פרשני ראוי ליסוד ה"בעליל" הנטוע בהגנת הצידוק. לעומת זאת, הגישות העובדתיות גמישות יותר ומאפשרות התאמה רבה יותר של הגנת הצידוק לנסיבות השונות שבהן ניתנה הפקודה. הגמישות נובעת מכך שגישות אלו מתמקדות בידיעתו בכוח או בפועל של החייל בהתאם לנסיבות העניין. בחינת הנסיבות גורמת לכך שטוראי ואלוף, חייל ועובד ציבור אינם מושמים באותו סד משפטי, והיא גורמת לעידוד ההתנהגויות הראויות בכל מצב ומצב, דוגמת חובת בירור ודיווח רחבה בעתות שגרה לעומת חובת ציות כמעט מוחלטת בעתות מלחמה. לעומת זאת, הקושי בגישות אלו הוא שהן יוצרות חוסר ודאות רב הדין יכריע שחייל סביר במצבו יכול היה להיות מודע להיעדר חוקיותה של הפקודה; מפקד עלול לחשוש בעת מתן פקודה ליחידתו כי חלק מהחיילים לא יצייתו לפקודתו בסוברם כי היא אינה חוקית, ובמקום לציית לפקודה לאלתר יתווכחו על כך עמו או בינם לבין עצמם (בעיית "מועדון הוויכוחים"). את ההבדל בין הגישות הנורמטיביות לגישות העובדתיות ניתן להמחיש באמצעות השוואה בין 581רס"ן ראובןדעת הרוב לדעת המיעוט בעניין טול כרם), אם כי ראוי להדגיש כי שם, שלא כמו בסיטואציה אשר זה עתה צויינה, דווקא הגישה העובדתית לא הכירה בפקודה מסוימת כבלתי חוקית בעליל ואילו על פי הגישות הנורמטיביות היא הוכרה ככזו. כך קבעו שופטי בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז: אחד השופטים במותב הפקודה כלשונה, היו בעלי הכוונה־הפלילית הדרושה לעשייתם שותפים לעבירה. שכן מנין להללו כושר ההבחנה, שהפקודה להכות את המפגינים ברחוב בעזרת האלות עד זוב דם, היא פקודה שאין בה דופי וחובה עליהם לציית לה, ואילו להכות את העצורים במשאית, זמן קצר לאחר מכן, הינה פקודה בלתי־חוקית בעליל שחובה עליהם לסרב 579 580 , לעיל ה"שרס"ן ראובן 581206 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי למלאה, שאם לא יסרבו יהיו שותפים לפשע שני השופטים האחרים אינם שותפים להיסוסים אלה. המבחן של ‘הדגל השחור', המתנוסס מעל פקודה בלתי־חוקית בעליל, הינו מבחן אוביקטיבי, ואין נפקא מינא לעניין שורת האחריות הפלילית מה רמתם של החיילים, ותקם בשירות־הצבאי, מערכת מושגיהם והאוירה שבה נמצאו כשפקדו עליהם מה שפקדו. הפקודה להכות אנשים חסרי־ מגן, המצויים במעמד של עצורים או שבויים, הינה לעולם פקודה בלתי־חוקית בעליל שמתנוסס מעליה אותו ‘דגל שחור'. משמע, שופט דעת המיעוט נקט גישה עובדתית ולכן התחשב בנסיבות המקרה וקבע כי הטירונים, שלא כמו מפקדיהם, לא יכלו לזהות כי הפקודה היא בלתי חוקית בעליל. לעומת זאת, שופטי הרוב נקטו גישה נורמטיבית, ולכן קבעו כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל ללא קשר לנסיבות המקרה. בתוך הגישות העובדתיות ניתן להבחין בין גישת הידיעה בכוח לבין גישת הידיעה בפועל; בהמשך ינותחו שתי הגישות וייבחנו הקשיים והיתרונות בכל גישה וגישה. 13.5.1 במסגרת גישת הידיעה בכוח נבחן אם "חייל סביר" היה יודע בנסיבות המקרה כי הפקודה היא בלתי חוקית. השאלות אם בפקודה נפל פגם מוסרי או אם הפקודה הפרה עיקרון חברתי או צבאי חשוב אינן שאלות מכריעות בקביעת "עלילות" הפקודה, אלא נשקלות עם נסיבות רבות אחרות לשם הגעה להכרעה הסופית. הנוקטים גישה זו אינם בוחנים אם החייל עצמו ידע כי הפקודה אינה חוקית א. ייתכנו מקרים שבהם ייקבע כי אף שהחייל לא ידע שמדובר בפקודה חוקית היה עליו לדעת זאת, ולכן החייל ייענש בגין ציותו לפקודה. ב. תיתכן אף קביעה הפוכה כי אף שהחייל ידע כי הפקודה אינה חוקית, חייל סביר מסוגו לא היה יודע זאת בנסיבות העניין, ולכן היה עליו לציית. אם כן, על פי גישה זו, ידיעתו בפועל של החייל היא אינדיקציה בלבד בבחינה אם חייל סביר היה מזהה את היעדר החוקיות שבפקודה ) דן ברכיבי גישת הידיעה כפר קאסם584עופרבית הדין הצבאי לערעורים בעניין בכוח וקבע שתי קביעות משלימות לגבי היבטיה של פקודה בלתי חוקית: א. בחינת היות הפקודה מנוגדת לחוק. 582 שחושב על הפקודה החייל המסוים שקיבל אותה ע' נ' 583 , פסהתובע הצבאי הראשי , לעיל ה"שעופר 584207 פרק ב. בחינת נסיבות העניין — בית הדין קבע פרמטרים ששקלולם אמור להוביל להחלטה אם חייל סביר בנעליו של החייל הנאשם יכול היה להניח שבנסיבות העניין קיימים שיקולים המצדיקים עברה על החוק, או שהסתירו מעיניו את אי־חוקיות הפקודה. אם כן, על פי גישה זו בחינת נסיבות המקרה נעשית כדי לבדוק שני רכיבים: הראשון, אם חייל סביר בנסיבות האירוע יכול היה לזהות שמדובר בפקודה הסותרת את הוראות הדין; והשני, אם חייל סביר בנסיבות האירוע יכול היה לזהות כי לא מתקיים כל הצדק שבדין לבצע את הפקודה שסותרת את הוראות הדין (כפי שאלו מורות בהעדרו של הצדק שבדין הפרמטרים המרכזיים שפירט בית הדין במקרה האמור היו אלה: 1 2 3 לעזרתם של מפקדים בכירים יותר מנותן הפקודה 4 5 למלא את הפקודה, וחשש זה פגם את יכולתו לברר לעצמו אם הפקודה חוקית 6 לחוקית 7 לגופו של מקרה קבע בית הדין כי לכאורה מתקיימים הפרמטרים המבססים את הגנת הצידוק. חלק זה של פסק הדין היה חסוי ברובו, והחיסיון הוסר ממנו רק שנים רבות לאחר מכן. רוביק רוזנטל, אשר בחן את החלק החסוי, ציין במאמרו על פרשת כפר קאסם כי חלק נכבד ממנו עסק בפקודה אשר כונתה פקודת "חפרפרת" או "סעיף של צה"ל, במקרה של מלחמה שתפרוץ מכיוון שטחי יהודה ושומרון (שהיו כזכור בשליטת ירדן) יועברו תושביהם הערבים של יישובי המשולש למחנות מעצר כדי למנוע מהם לסייע לכוחות הערביים התוקפים. אולם במשמר הגבול, כפי שהתברר במשפט, פקודה זו הובנה כפקודה המורה כי במקרה שתפרוץ מלחמה מכיוון ירדן, יבוצעו פעולות בשטח שמטרתן להפחיד את האוכלוסייה הערבית כדי שזו תברח אל מחוץ לשטח ישראל. יתר על כן, סמוך לאירועי כפר קאסם נרקמו 586.יום לפני האירועים בכפר קאסםבמשמר הגבול תכניות לגירוש — תכניות אשר בוטלו בחן את נסיבות המקרה כולן, לרבות העובדה שברקע הדברים הייתה מצויה פקודת "חפרפרת" כפי שהבינו אותה אנשי משמר הגבול. עם זאת, בית הדין סבר כי ככל שהמעשה נשוא הפקודה פוגע 585 586 11 כפר קאסם: אירועים ומיתוססרסור" 208 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בערך חברתי חשוב יותר וככל שהפגיעה חמורה יותר, כך קשה יותר למצוא לו צידוק כנגד כל השיקולים לזכות המערערים עומד אופיה האכזרי והבלתי אנושי של הפקודה. פקודה כזאת הייתה חייבת לקומם את מצפון המערערים כולם, ואף את אחרון הטוראים שבהם, אפילו במסיבות המיוחדות בהן היו נתונים אותו יום. עם זאת, בהתבססו על גישת הידיעה בכוח, קבע בית הדין לגבי שתי פקודות אחרות אשר נדונו בפסק הדין כי קמה לחיילים הגנת הצידוק. ראשית, לגבי תקרית הירי הראשונה מצא בית הדין לנכון לזכות מעברת רצח את שני הטוראים אשר קיבלו פקודת אש פתאומית: חייל מאחריות פלילית לתוצאות קיפוח חיי אדם ע"י פעולתו, משום שהתרגול ההכרחי של החייל להיענות מיידית וכמעט אוטומטית לפקודות מסוג זה שולל ממנו את האפשרות לשקול את מסיבות מתן הפקודה ומאלץ אותו לסמוך בנוגע למטרת הפעלת נשקו על מפקד שנית, בית הדין קבע כי המח"ט, אל"ם שדמי, הפר את החוק כאשר הורה על הטלת עוצר מבלי שהחתים מראש על צו הטלת העוצר את המפקד המוסמך לכך על פי תקנות ההגנה — סא"ל מרט. אך מנגד קבע בית הדין כי הנאשמים "היו רשאים להניח שהעוצר הוטל על ידי אל"ם שדמי כחוק, ועל כן עומדת להם מכל מקום טענת הצידוק במובן הזה ) בית הדין הצבאי במחוז שיפוט צפון נקט אמנם גישה נורמטיבית גולני590שריקיגם בעניין בעיקרה, אולם סקר את הנסיבות השונות אשר על פי הפסיקה ישפיעו על ההכרעה אם חייל סביר יכול היה לזהות את היעדר החוקיות של הפקודה אם לאו: ]...[ — שמבחנה אוביקטיבי — מודל החייל הסביר ברמתו ובדרגתו של הנאשם 1 של מבצע הפקודה 2 לפעול כפי שפעל 3 4 ביכולתו לברר לעצמו חוקיות הפקודה , לעיל ה"שעופר 587 בערבו של מבצע קדש , לעיל עופר, לעיל ה"שמלינקי 588 ה"ש 589 , לעיל ה"ששריקי 590209 פרק 5 6 7 מעשה הפוגע אך ברכוש 8 9 10 החלק החריג אם נשלב את הרשימות שנקבעו בשני פסקי הדין לעיל, נוסיף להן נסיבות נוספות אשר נדונו במשך השנים בפסקי דין שונים (אשר יידונו בהמשך) ונשמיט מן הרשימה פרטים אשר בפועל אינם משמשים נסיבות לקביעת ה"עלילות", אלא גורמים הנוגעים לשלבים אחרים בבחינת הגנת הצידוק (דוגמת שאלת הלבשת הגנת הטעות על הגנת הצידוק), אפשר יהיה לסכם כי עיקר הנסיבות אשר נדונו במשך השנים על פי גישה זו הן אלה: 1 2 3 4 5 6 שיש בהם כדי להגביר את הערפול המשפטי בנושא עבור החייל, ולכן עלולים לשלול את המודעות בכוח 591 , לעילתבור , לעיל ה"שבן גיגי , לעיל ה"שעופר 592 , לעיל ה"שפרשת הטנקים , לעיל ה"שב' ה"ש , לעיל ה"שעופר 593 , להלן ה"שהורסנדי ניסיונות בירור רבים שכשלו ראו עניין , לעיל ה"שפרשת הטנקים למרות שהיו זמן ושהות לברר, ראו , לעיל ה"שHajdamovitz, לעיל ה"שעופר 594 המעצר , לעיל ה"שגוטמן , לעיל ה"שתבור 595 , מבחר פסקי דין של בית הדין לערעורים אבן אברהם נ' המפקח הכללי 68/95 l. C. G reen, theבגורם זה בטריבונלים בין־לאומיים לצד התחשבות בגורמי גיל ואינטליגנציה ראו .Contemporary law of arme D Confli Ct 305 (2nd ed. 2000) , לעיל ה"שגוטמן 596210 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 7 8 9 10 את היעדר החוקיות שבפקודה 11 12 זו של פקודה המורה לפגוע ברכוש 13 גישה זו, כאמור, מאפשרת איזון עדין יותר המתחשב בנסיבות העניין, ולפיכך פוגעת פחות בשלטון החוק; אולם היא אינה מספקת מענה משפטי ראוי למקרים בהם: מחד, היעדר החוקיות הוא ברור וגלוי לחייל סביר, אך, מאידך, הפגיעה הנגרמת למשמעת בעקבות אי־ציות לפקודה היא חמורה. נניח לרגע שבעתיד טירון סביר יידע כי רק מפקד מחלקה מוסמך לשלול את חופשתו. אם טירון בבסיס כלשהו מקבל פקודה ממפקד הכיתה להישאר "שעות ביציאה" — האם נרצה שחייל כזה יעזוב את הבסיס ולא יפעל בדרך של דיווח ותלונה בדיעבד? האם הנזק במקרה כזה למשמעת הצבאית אינו רב מהנזק שייגרם מהישארות החייל לעוד כמה שעות בבסיס? קושי נוסף בגישה זו, הוא חוסר הוודאות והבהירות שמרגיש החייל. לכאורה, חוסר ודאות זה אינו מיוחד לסוגיית הפקודה דווקא, אלא קיים כפועל יוצא מהמבחן האובייקטיבי המופעל גם בעברות רשלנות אדם מן השורה להגביר את זהירותו אף מעבר לסביר (שעה שהגברת זהירות הציבור היא מטרת קיומן של עברות רשלנות); אולם חייל שקיבל פקודה אינו חופשי להגביר את זהירותו ולהימנע מהמעשה: מול האיסור הפלילי לציית לפקודה בלתי חוקית בעליל עומדת חובתו לציית לפקודות שאינן כאלה. אם יגזים לכיוון אחד — ייפגע מהכיוון האחר. יתרה מזו, אם החייל יודע כי הפקודה אינה חוקית, אזי לפי גישת הידיעה בכוח נדרש ממנו לעשות מעשה שהוא כמעט בלתי אפשרי — "לצאת מנעליו" ולהיכנס לנעליו של החייל הסביר, ולשקול באופן אובייקטיבי אם חייל סביר הוא בקיא דיו ברזי החוק ויכול היה לזהות את היעדר החוקיות , לעיל ה"ששריקי 597 , לעיל ה"שפרשת הטנקים 598 , לעיל ה"שאפפל 599 ,נחום, לעיל ה"שHajdamovitz600 לעיל ה"ש 601 ביחידה ולמניעת ביזה 602211 פרק שהוא עצמו זיהה. ספק אם ניתן לדרוש מחייל מידה כזו של היעדר פניות אם כך, גישת הידיעה בכוח בגרסתה הקיימת, ללא סיוג וללא הבהרת דרך הפעולה של החייל במסגרתה, פוגעת הן בחייל והן במשמעת הצבאית יתר על המידה. לכן, ספק אם ניתן להשתמש בה ככלי הפרשני הראוי עבור יסוד ה"עלילות" שבבסיס הגנת הצידוק. 13.5.1.1 גישת הידיעה בכוח מדגישה את חשיבות נסיבותיו הייחודיות של המקרה. כפי שציין בית הדין בפרשת כפר קאסם, יש להכריע על סמך "כלל נסיבות האירוע שפורטו לעיל אינה נסיבה מכרעת לקביעה אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל; בכל מקרה ומקרה בוחן בית הדין את הנסיבות הייחודיות של אותו מקרה ומכריע אם באיזון הסופי של נסיבות אלו ניתן לקבוע כי חייל סביר יכול היה לזהות את היעדר חוקיותה של הפקודה, אם לאו. 13.5.1.1.1 הפקודה 604יוסףבעניין רכב. קבוצה של חיילים שהמשיב הכיר סירבה לציית לו לאחר שאסר עליהם לצאת מהבסיס. כיוון שהמשיכו לנסוע ירה המשיב באוויר ולאחר מכן לעבר גלגלי הרכב; בפועל פגע כדור שנורה בשלדת הרכב, ומרסיסי המתכת נפגעו חלק מהנוסעים. בית הדין קבע כי המשיב פעל מתוקף תפקידו בהתאם לסמכות שניתנה לו בנספח אך עוד נקבע, כי אף אילו חרג החייל מהאמור בנספח מתוקף הציות לפקודת מפקדו: לנו נראה שכל חייל סביר, מסוגו של המשיב, היה נוהג כפי שנהג במסיבות מקרה זה אין ספק שכל חייל סביר, מסוגו של המשיב היה חושש בצדק לכך שיובא לדין על אי מילוי פקודה אם לא ימנע בכל האמצעים הסבירים יציאתה של מכונית, ולא היה רואה בפקודת הקצין התורן, אף לו הוראות הנספח היו ידועות לו, פקודה בלתי חוקית בעליל. 605גוטמןבעניין מפקדו של המשיב — קצין בדרגת סג"ם. בתחילה פקד הקצין על החייל לזחול בתוך שלולית; בשלב זה עזב הקצין את המקום, והמשיב השגיח כי החייל מבצע את ההוראה. כאשר חזר הקצין הוא ראה שהחייל זוחל לאט מדי, ולכן הורה לארבעה חיילים לקשור את החייל בחבל ולגרור אותו הלוך וחזור בשלולית, כשעליו הונחו חגור וארבעה כובעי פלדה. בית הדין הצבאי לערעורים לא בחן את הפגם המוסרי במעשה, והחליט לזכות את המשיב עקב דרגתו הנמוכה ובשל הנוהג ביחידה לבצע מעשים כאלו: , לעיל ה"שעופר 603 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' יוסף 604 , לעיל ה"שגוטמן 605212 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עצם היות הפקודה בלתי חוקית עדיין אינו מונע את המשיב מלהתגונן בטענה כי פעל לפי פקודה. אלא אם כן הפקודה היא ‘בלתי חוקית בעליל'. הוה אומר שאי חוקיותה היה כל כך בולט שרב"ט ממוצע וסביר בצה"ל היה עומד על אי חוקיותה כדבר מובן מאליו. השאלה המתעוררת ביסודה היא אם רב"ט סביר בצה"ל היה יודע — בנסיבות המקרה הנדונות — כי אסור היה לפי החוק אם משום שהגיש בקשה להעברה מהיחידה ואם משום שישן במארבים או עשה מעשים פסולים דומים אחרים. התלבטנו קשה בשאלה זו. לו היה מעורב במשפט זה קצין או חוגר בכיר לא היינו מפקפקים לרגע להחליט כי לפי מבחן אובייקטיבי הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל מאחר ויש ליחס לכל קצין וחוגר בכיר ידיעה והבנה ברורה בשאלה הנדונה. ברם בגלל שני גורמים פקפקנו לגבי המקרה שלפנינו: א. בגלל דרגתו הנמוכה, בסולם הפקוד, של המשיב; ב. בגלל היחידה בה הוא משרת והנוהגים המיוחדים של יחידה זו. 606נחוםבעניין ברכוש, ערכו הנמוך של הרכוש, התכלית הצבאית — שמירה על המשמעת — וקבע שבנסיבות אלו לא היה צריך להיות ברור וגלוי לנַגַד שמדובר בפקודה שאינה חוקית. בית הדין גם דחה את קביעתו של בית הדין קמא, שלפיה ניסיונו הרב של הנגד צריך היה לגרום לו לזהות את אי־חוקיותה של הפקודה, וקבע שניסיונו הרב של הנגד תרם דווקא למודעותו לחשיבות המשמעת הצבאית ולכן השפיע דווקא בכיוון ההפוך מזה שסבר בית הדין קמא. (נוטר פולני שירה בסוחר נשק Hajdamovitzבעניין הגולה לא העבירו את העצורים למשטרת המנדט, מעצרו של המנוח היה בלתי חוקי. עם זאת, בית המשפט העליון בתקופת המנדט קבע כי חייל סביר לא יכול היה לדעת אם מפקדו פעל בהתאם לפרוצדורה הראויה להוצאת צו מעצר לפני שנתן לו פקודה לשמור על העצורים: There was nothing even unexpected, let alone manifestly unlawful, in the order to go on sentry duty outside the wash-house and watch them. From his point of view (which is all that we are concerned with) it was a perfectly reasonable and not even a particularly unusual order for a soldier to receive. It seems to us that it would be artificial and unfair to the appellant in the highest degree to come to the conclusion that the question whether Lieutenant Klemasz or any senior officer may have been wrong in law in failing to hand over these people at once to the civil authorities is a matter with which sentry should concern himself at all. Therefore, as far as the order to guard these people was concerned, we think that there was nothing manifestly unlawful in that order, and that the sentry was entitled and, in fact, bound to obey it. קיימים גם פסקי דין שבהם לא מוזכר מבחן החייל הסביר, אולם בפועל קבע בית המשפט כי קמה , לעיל ה"שנחום 606 , לעיל ה"שHajdamovitz607213 פרק 608בן גיגילנאשם הגנת הצידוק על סמך נסיבות העניין. כך, למשל, בעניין פינוי מחסום) — שם, אף שבית הדין הצבאי לערעורים לא השתמש בביטוי "החייל הסביר", הוא בחן את נסיבות המקרה: נהג נמלט המסרב לעצור לאחר ירי באוויר, חשש שהוא עומד להזעיק אחרים, מצב שבו לחייל אין זמן להפעיל שיקול דעת מקיף והוא פועל בהחלטה של שבריר שנייה. בשל כך נקבע כי פקודת הירי לא הייתה בלתי חוקית בעליל. 609תבורבעניין קבע את נתיב הנסיעה ומהירותה. באחד הסיבובים בדרך העפר שבה נסעו התהפך המערער, ועקב התהפכות זו נהרג חייל. המשיב טען כי אין להאשימו בהתרשלות מכיוון שציית למהירות שקבע מפקדו. בית הדין שקל את נסיבות המקרה: נהג חדש, דרך שאינו מכיר, הצורך הביטחוני באותו אזור לנסוע בשיירה — וזיכה את המערער: במקרה שלפנינו הייתה זו הנסיעה הראשונה של המשיב בכביש הנדון ולא הייתה לפניו כל אזהרה או התראה כי הנה הוא עולה על קטע כביש משובש מחייב מסיבות ביטחוניות ולפי פקודות הצבא נסיעה צמודה של לפחות שתי מכוניות צבאיות. את מהירות הנסיעה לא המשיב קבע אלא מפקדו אשר נסע לפניו. 610הורסנדיבעניין שהתפרע. הוא אזק את החייל בהוראת סמל המשמעת, אף שהפקודות קבעו כי כבילה באזיקים מותרת רק אם הורה על כך קצין בכתב. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי מכיוון שהמערער חיפש אחר המפקדים הממונים עליו לפני שאזק את החייל ולאחר מכן ושחרר אותו מהאזיקים בהוראת הקצין התורן כאשר מצאו, בנסיבות אלו לא ניתן לראות בהוראה שקיבל מסמל המשמעת הוראה "בלתי חוקית על פניה", ולפיכך זיכה את המערער. 611'בבעניין שהמשיב קבל מסמל ד' המנוח איננה בנסיבות המקום והשעה יוצאת דופן ובודאי שאין לראות בה פקודה בלתי חוקית על פניה". 612אפפלבעניין הסמכות מבחינה מקצועית. בית הדין הצבאי לערעורים זיכה את החייל עקב הנסיבות המיוחדות של המקרה — סמכויות הרס"ר פורסמו רק ארבעה ימים לפני המקרה ובאותה עת טרם פורסמה הפקודה המסדירה את סמלי הדרגות בצה"ל. בית הדין קבע כי לאחר פרסום סמלי הדרגות "לא תתקבל כל הגנה המבוססת על אי־ידיעת הדרגה של נותן הפקודה". גישה דומה המתחשבת בנסיבות היחודיות של המקרה ננקטה גם בפסק דינו של בית הדין , לעיל ה"שבן גיגי 608 , לעיל ה"שתבור 609 (לא פורסםהתובע הצבאי הראשי נ' הורסנדי610 ', לעיל ה"שב 611 , לעיל ה"שאפפל 612214 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 613.בן אברהםהמשמעתי לערעורים של המשטרה, בעניין אדם שלא כדין על סמך רשימה שנתן להם רכז המודיעין ועל סמך הוראת מפקדם שנכח במקום. בית הדין התחשב בכך שמדובר בשוטרים מתחילים, בכך שהעיכוב נעשה על יסוד שגרת העבודה של רכז המודיעין ובכך שמפקדם הוא שיזם את העיכוב, ולכן קבע כי קמה לשוטרים הגנת הצידוק במקרה האמור. 13.5.1.1.2 הפקודה 614אביבעניין קיבלו פקודה לחבל במנועי הטנקים המגיעים לתיקון בסדנה כדי להעבירם לטיפול מש"א. אמנם בית הדין ציטט את מבחן "הדגל השחור", אולם בפועל הוא נקט גישה של ידיעה בכוח פקודה בלתי חוקית בעליל היא פקודה שמטרתה ביצוע מעשה פלילי, ולפי תפיסתו של חייל הסביר באותן נסיבות — ולא דווקא בעיניו של המשפטן — היא בעלת אופי פלילי מובהק". לגבי המקרה הנדון אמר בית הדין: בענייננו מדובר בהוראה לגרום בזדון נזק למנועים של טנקים, וכידוע המנוע הוא ליבו של הטנק, ובכך נפגעים אינטרסים חיוניים של צה"ל ומאליו נפגע ביטחון המדינה. הוראה כזאת, אין ספק שתיראה כבלתי חוקית בעליל בעיניו של החייל הסביר בנסיבות שניתנה במקרה שבפנינו. לאחר מכן פירט בית הדין את נסיבות המקרה — הכשרה מקצועית וניסיון, היעדרה של שעת חירום, ואפשרות להיוועץ עם המפקדים הממונים — ולאור נסיבות אלו קבע כי הפקודה בלתי חוקית בעליל. (נוטר פולני שירה בסוחר נשקHajdamovitzבעניין את הפקודה לירות לאלתר בסוחר הבורח על פי מבחני החייל הסביר (בהתאם למבחן הידיעה בכוח בנסיבות העניין), אם כי הלכה למעשה קבע כלל שעל פיו פקודה זו תמיד תהיה בלתי חוקית בעליל (בהתאם לגישת הפגיעה בערכי היסוד): […] as an instruction to the sentry, we are at the opinion that it would not avail the sentry as a defence to a prosecution for manslaughter. We agree on that matter with the learned trial Judge that that would be an order that is manifestly unlawful, in that a reasonable sentry must be presumed to know that an order to shoot at sight at a person escaping is an unlawful order. , לעיל ה"שבן אברהם 613 , לעיל ה"שאבי 614 , לעיל ה"שHajdamovitz615215 פרק במקרה הספציפי נקבע כי הנוטר לא פעל לפי הפקודה הלא חוקית האמורה, אלא ירה כאשר היה בכך צורך, ולכן זוכה. 13.5.1.2 שיפוטית לאחר ששקל בית המשפט את נסיבות המקרה, הוא בוחן אם חייל סביר בנסיבות אלו היה מגיע להחלטה כי מדובר בפקודה בלתי חוקית. אם כך הדבר, אזי פקודה זו היא בלתי חוקית בעליל. בבואו להכריע בשאלה אם חייל סביר היה מזהה את חוסר החוקיות שבפקודה קובע בית המשפט את סטנדרט ההתנהגות הנדרש בדומה למבחן הרשלנות. בקביעת סמכותו לנהוג כך התבסס בית המשפט בין השאר על כך שעד לתיקון שאלה שבמשפט. ):כפר קאסם616עופרכך, למשל, אמר בית הדין הצבאי לערעורים בעניין השאלה איזוהי פקודה בלתי חוקית בעליל היא לא רק ‘שאלה משפטית' במובן הטכני, היינו עניין של קביעת סטנדרט על ידי בית המשפט, אלא זוהי, לפחות בחלקה, שאלה משפטית גם במובן צר יותר, היינו מהו החוק הנוגע לעניין ומה הייתה מידת סטייתו של הנאשם מן החוק; ואשר לקביעת רמת ההתנהגות הסבירה שעל בית המשפט לקבעה, אין שום מקום לגבות עדות מפי עדים, שעדותם אינה אלה חוות דעת על התנהגות הנאשם. 617בריאבעניין דיווח על כך למפקדו אולם זה הורה לו להמשיך בתרגיל, בניגוד לפקודת מטכ"ל שקבעה כי במקרה של רעשים במנוע יש לעצור את הרכב. המנוע נהרס והחייל הואשם באי שמירתו של רכוש צבאי. בית הדין הצבאי לערעורים קבע: "את הפתרון לשאלה, מתי הצו הוא בלתי חוקי בעליל ומתי לא, יש למצוא לפי מבחנים אובייקטיבים בהתחשב בכל מכלול המסיבות של המקרה הנדון". לגבי מקרה זה קבע בית הדין כי בשל החשיבות שהייתה בנסיבות העניין להמשיך את הנסיעה לא ניתן לומר שהיה ברור וגלוי כי הפקודה אינה חוקית, ולכן קמה הגנת הצידוק. 618'חבעניין פקודתו של המערער לפח"פ לבין נוסח סעיף בעליל בכל הנוגע לסעיף בהאם החייל שציית לפקודה לא ידע שהיא בלתי חוקית). בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו: אין אנו סבורים שהבדל הנוסח הקיים בין סעיף , לעיל ה"שעופר 616 , פד"צבריא נ' התובע הצבאי הראשי 617 ', לעיל ה"שח618216 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי את הדין שהמבחן לאי־החוקיות ה'ברורה והגלויה' של הפקודה הוא אובייקטיבי ולנטוע במקומו את הנטע הזר להלכה הנקוטה אצלנו, אשר לפיה ההכרעה אם פקודה מסויימת היא בלתי חוקית בעליל, מסורה לשקולו האישי של כל חייל וחייל בכל מקרה ומקרה. 619לויבעניין להם שמדובר באזרח ישראלי הוחלט לשחררו, אולם המערער את ארנקו ולאחר מכן חילק בין חיילי הסיור את הכסף שנמצא בארנק. המערערים הואשמו בשוד מזוין. המערער קמה לו הגנת הצידוק. בית הדין דחה טענה זו מבחינה עובדתית, וקבע כי המערער ידע שמדובר בפקודה בלתי חוקית שאין לה קשר לצבא. לגבי המבחן שבו צריך להשתמש בעת בחינת סוגיה זו אמר בית הדין: כבר קבענו לא אחת כי השאלה בדבר היות פקודה בלתי חוקית בעליל נתונה להכרעת בית הדין ולא להכרעת הנאשם, במילים אחרות בית הדין צריך לשאול את עצמו: באם במסיבות שהוכחו נראתה הפקודה למעשה לנאשם בלתי חוקית בעליל או לא. היינו מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. 620נחוםבעניין הביטוי ‘ברור וגלוי' מגלם בו מבחן אובייקטיבי ואין להסיק ממנו בשום פנים שיש בו משום הענקת סמכות לנוגע בדבר לבחון את טיבה ומהותה של הפקודה שקיבל ובהתאם לשיקוליו להחליט אם לבצעה או שלא לבצעה. 13.5.1.3 כאמור לעיל, ההכרעה אם חייל סביר היה מזהה את היעדר החוקיות שבפקודה היא הכרעה שיפוטית, והמבחן הננקט דומה למבחן הרשלנות — דהיינו, מודעותו או אי־מודעותו של החייל בפועל אינה תנאי הכרחי לשם הכרעה בסוגיה. ):כפר קאסם621עופרלפיכך קבע בית הדין הצבאי לערעורים בעניין לא זו בלבד שאין על התביעה להוכיח כי לנאשם היה ברור וגלוי שהפקודה היא בלתי חוקית, אלא גם אם הנאשם האמין שהפקודה איננה בלתי חוקית בעליל, לא תעמוד לו אמונה זו, אם היא לא היתה סבירה, כלומר מוצדקת מבחינה אוביקטיבית. אך בפועל, אם התביעה הצליחה להוכיח כי החייל ידע כי הפקודה אינה חוקית, חשד בכך או עצם את עיניו — תשמש ההוכחה אינדיקציה בידי בית המשפט בהכרעתו אם חייל סביר היה מזהה את חוסר החוקיות שבפקודה. , פד"צלוי נ' התובע הצבאי הראשי 619 , לעיל ה"שנחום 620 , לעיל ה"שעופר 621217 פרק 622'עכך, למשל, בעניין המארב בכללותו. המערערים אמורים היו להישאר במארב עד השעה ב־ המערערים החלו לחזור עם חייליהם, אך כיוון שהמערער החליטו שלא לחזור לנקודת המארב. המערערים הועמדו לדין, בין השאר, בגין אי־קיום פקודה. המערער הדין הצבאי לערעורים, ברוב דעות, דחה טענה זו: כל התנהגותם של המערערים לאחר שעזבו את מקום המארב מוליכה למסקנה אחת ויחידה והיא כי הם ידעו שעשו מעשה פסול מבחינה צבאית בזה שעזבו את המארב, והמשמעות היחידה שיש לתת לכך היא כי הפסול היה בזה שלא עשו את המאמץ הדרוש על מנת להשאר במקום המארב על אף סופת החול, בנסיבות כאלה לא יכול המערער מס' 2 לנו ספק שכל חייל סביר במעמדו ובדרגתו של המערער מס של המ"פ מיוחד אשר יצדיק, ומבחינה צבאית יסמיך, משום כך, את המערער מס יסודית לגבי קיום המארב ולסגת מן המקום. ) הכריע בית הדין לגבי המג"ד:גבעתי ב 623לויטכך גם בעניין על פי קביעתנו, ניתן לסבור, כי המג"ד לויט, לא היה ער למלוא אי חוקיותה של הפקודה. לא ניתן להחיל עליו את ניתן להחילו. אלא שנראה שגם לשיטתו של המג"ד לויט, ניבעו באותו ‘מסך מאפיל' די פרצות באורח שהיה בהם ביסוד ההוראה על אורח יישומה כפי שהובהר לעיל. אין מדובר רק במה שאמור היה ‘מג"ד אלא כפי שפיו של הנאשם ענה בו, מצוי היה הוא עצמו ב'תחום הדימדומים' סביר' להבין, שבין ידיעה ברורה והחלטית את מידת אי החוקיות של ההוראה לבין ערפל חוסר ידיעתה . הנאשם לאור מה שתואר, אמור היה לקרוא את אי חוקיותה הגלויה והברורה המוחלט של הפקודה ולזהות באמצעות כלי האבחון האחרים שבידו — ולא רק באורח חלקי כפי שהדברים נעשו בפועל, גם את אי מוסריותה הבולטת, את ‘הדגל השחור' המתנוסס מעליה ולגבי החיילים שביצעו את המעשה: תהא איפוא מדיניות המכות אשר תהא, תהיינה הטענות לגבי עוביו של מסך הערפל האופף את חוקיות הפקודה אשר תהיינה, אין מעלים אנו בדעתנו, כי ניתן לקבוע מן הבחינה האובייקטיבית כי מעורבותם של הנאשמים באירוע מעורר חלחלה זה, עשויה להיתפס כפעולה שמידת אי חוקיותה שנויה במחלוקת. שום אדם בר דעת הצופה באירוע ', לעיל ה"שע 622 , לעיל ה"שלויט 623218 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ממין זה אינו יכול להניח, כי קיימות נסיבות כל שהן העשויות להקנות לגיטימציה למעשים סברו נאשמים אלה הנוטלים הבחינה הסובייקטיביתאלה. בד בבד, קשה להאמין, כי מן חלק באירוע, כי הם באים, על פי תומם, למלא אחר הוראות צו מפקדם כשעיניהם טחות מלהבחין בפסול המוסרי הקיצוני הטבוע במעשה 624דגניבעניין יעשה", והמפקד בתגובה אמר למשיב שיסמוך עליו. המשיב ציית להוראה ועל כך הועמד לדין. בעדותו בבית הדין אמר כי "זה לא נראה לי חוקי אבל לא גם כמעשה פשע!". בית הדין הצבאי לערעורים דחה את טענת הצידוק מכמה סיבות; הוא נקט גישה של ידיעה בכוח משולבת עם גישת הפגיעה בערכי היסוד, אך עם זאת ייחס חשיבות רבה לידיעתו בפועל של המשיב שלא רק מבחינת המבחן האובייקטיבי צריך היה להיות ברור למשיב שהפקודה היא בלתי חוקית בעליל, אך גם מבחינת המבחן הסוביקטיבי, לאור החומר העדי חייב היה בית הדין דלמטה להגיע למסקנה זו". 13.5.2 13.5.2.1 גישת הידיעה בפועל אינה גישה הסותרת באופן חזיתי את הגישות האחרות, אלא מתירה אותן כגישות שיוריות. לפי גישה זו, אם מתברר שהחייל ידע בפועל כי הפקודה בלתי חוקית, אזי כדברי : "אין מקום כלל פלר הבלעדי הוא המבחן האישי המופקד על מילויו רק אם הנאשם עצמו לא ידע כי מדובר בפקודה בלתי חוקית תוכל לקום לו הגנת הצידוק, כל עוד לא ייקבע על סמך אחת הגישות האחרות כי הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל. בפועל, ככלל, משמשת גישת הידיעה בכוח כגישה השיורית לגישה זו; לפיכך, לפי השימוש הרווח בגישה זו, כל הפקודות שתוגדרנה בלתי־חוקיות בעליל לפי גישת הידיעה בכוח תוכרנה לבטח ככאלה גם לפי גישת הידיעה בפועל, אך ההפך אינו נכון: גישת הידיעה בפועל תגדיר בלתי־חוקיות בעליל גם פקודות שחייל סביר לא היה מודע לאי־חוקיותן, אם אי־חוקיותן הייתה ידועה לנאשם. גישת הידיעה בפועל מבטאת איזון עדין יותר ביחס לגישות אחרות בין עיקרון שלטון החוק לבין שיקולי ההפטר, שנועדו להגן על החייל. ההגנה הרבה הניתנת לשלטון החוק נובעת מכך שאל המקרים שבהם נאסר על החייל לציית לפקודה על פי הגישות האחרות נוספים המקרים שבהם נאסר על החייל לציית עקב ידיעתו את היעדר החוקיות שבפקודה. האיזון העדין עם שיקולי ההפטר נובע מכך שאם חייל יודע כי הפקודה אינה חוקית, לא קיימים אצלו אותם לבטים וחששות , לעיל ה"שדגני 624 625219 פרק העומדים בבסיס שיקולי ההפטר התודעתיים אימוץ גישה זו גם מונע את חוסר הוודאות והבהירות הקיים בגישת הידיעה בכוח, אשר מחייבת חייל להתחקות אחר ידיעתו של החייל הסביר. גישת הידיעה בפועל אינה דורשת מהחייל בעת קבלו פקודה "לצאת מנעליו" ולבחון את הסוגיה באופן חסר פניות. על החייל לשאול את עצמו אם הוא מודע להיעדר החוקיות שבפקודה; ורק אם לא היה מודע לכך ייבחנו מעשיו בדיעבד במבחן השיורי של החייל הסביר בהצעת חוק אחריות בגין פקודה בלתי חוקית, שנועדה לעגן בארץ את גישת ה"אחריות המוחלטת" של חייל (גישת "הכידונים הנבונים"), הועלה טיעון נוסף שניתן למצוא בו תמיכה גם בנקיטת גישת הידיעה בפועל: חיוב חייל לציית לפקודה שהוא יודע כי אינה חוקית "מהווה פגיעה מובהקת בכבוד האדם שכן יוצא, שכופים אותו לעשיית עבירה במודע המלומד פלר תומך בגישת הידיעה בפועל, עקב יתרונותיה האמורים מרכזית לשלטון החוק, ולכן אין לאפשר הגנה לחייל אשר ציית לפקודה המנוגדת לכל הוראת חוק, תהא אשר תהא, שעה שהיעדר החוקיות ברור לחייל עצמו. כמו כן, על פי גישתו, סייג הצידוק לא צריך לחול על סטיות קטנות מהחוק (דוגמת פקודה לנסוע במהירות החורגת במעט מהמהירות המותרת), ואלה צריכות להקים הגנת "זוטי דברים". החסרונות העיקריים בגישת הידיעה בפועל נובעים מכך שגישה זו פוגעת פגיעה חמורה במשמעת הצבאית, בכמה דרכים שונות אם זה אינו המצב, והן בסברו כי לא מתקיימים שיקולי הצדק כדין לקיום הפקודה. את מחיר טעותו לא ישלם החייל לבדו בדיעבד במשפט, שכן סירובו לציית לפקודה עלול לסכן פעולה מבצעית, לפגוע בביטחון המדינה ולעלות בחייו ובחיי חבריו. שנית, מכיוון שהחייל צריך תמיד לבחון אם קיים הצדק כדין להפרת החוק, אזי בפועל החייל הזוטר הופך להיות הגורם האחרון המאשר את הפעולה ובוחן (לאור מידע מועט יותר מזה שיש למפקדו) אם קיים צורך ביטחוני בפעולה. שלישית, גם במצבים שאינם מבצעיים יכולות להינתן פקודות בלתי חוקיות אשר הפגיעה הנגרמת למשמעת הצבאית עקב הפרתן רבה מן הפגיעה הנגרמת לשלטון החוק עקב ציות להן; למשל, במקרה שבו מפקד שאינו מוסמך לכך (למשל, מפקד כיתה) שולל חופשה מטירון, וזה, כיוון שהוא מודע לאי חוקיות הפקודה, במקום לציית ולהתלונן בדיעבד פשוט עוזב את הבסיס. 631ישראלידוגמה למצבים כאלה מצויה בעניין לניו־יורק. באנייה שעליה הפליג לא היה תקן לנוסע קצין, ולכן סוכם שהמערער יפליג כאשר הוא מתחזה לרס"ר ונושא התקן יוסדר עד מועד ההפלגה בחזרה. אולם בפועל לא הוסדר העניין במועד 626 אפלילים627 628 629 630 , פסישראלי נ' התובע הצבאי הראשי 631220 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי האמור, ובשל כך סירב המערער לעלות על האנייה כאשר זו עזבה את הנמל בניו־יורק. המערער הואשם בעברה של היעדר מהשירות שלא ברשות; להגנתו טען שמכיוון שהפקודה לעלות על האנייה ולהתחזות לרס"ר הייתה לא חוקית והוא ידע זאת, הוא לא היה צריך לציית לה וקמה לו הגנת הצידוק. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו וקבע כי "יסוד המשמעת הצבאית מחייב כל חייל וקצין לציית קדם כל להוראות מפקדו ולערער רק לאחר מילוי הפקודה". ברור כי במקרה דנן הפגיעה אשר נגרמה למשמעת עקב היעדרותו של הקצין מן האנייה הייתה רבה מהפגיעה שהייתה נגרמת לשלטון החוק לו היה מתחזה לרס"ר בשיט מניו־יורק בחזרה לישראל; עם זאת, לו ננקטה גישת הידיעה בפועל היה המערער מזוכה מאשם. גישת הידיעה בפועל גם אינה מתחשבת דיה בשיקולי ההפטר הפסיכולוגיים (הבלתי מודעים) של החייל משום שהיא מתעלמת מנטייתו החזקה והבלתי נשלטת כמעט של חייל לציית לפקודותיו של מפקדו אף אם מדובר בפקודות בלתי חוקיות, ומחייבת אותו לסרב לפקודות כאלו אך ורק עקב מודעותו להיעדר החוקיות גם אם אין בציות משום פגיעה חמורה בשלטון החוק או בערכי החברה. עקב חסרונות גישה זו רבים במערכת הצבאית אינם תומכים בה. כך, למשל, עמדת הפרקליטות בשנת הצידוק בשל ציות לפקודות", הייתה כי לשם הרשעה אין להסתפק במודעותו בפועל של החייל, אלא יש לבחון את מודעותו בכוח של החייל הסביר את הנטייה בקרב רבים במערכת הצבאית שלא לתמוך בגישת הידיעה בפועל ניתן לראות גם 633אזרןבאופן בו בחר בית הדין בעניין הגנת הצידוק ואת גישתם הפרשנית של בתי הדין הצבאיים בסוגיה: המחוקק הישראלי חובת ציות לפקודהעקרון החוקיות והצורך לחייב את כולם לציית לחוק, היא לקבוע , וחובת סירוב לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל.בלתי חוקית חוקית ו ... בהגדירם את הפקודה הבלתי חוקית בעליל, מצאו בתי הדין הצבאיים לנכון לילך בדרך שבה מוגדרת פקודה זו כ'דגל שחור תזעק ותקומם, תחשבנה לפקודות בלתי חוקיות בעליל. , היא הרחבה של מסגרת הפקודה הבלתי שיש החולקים עליהמשמעותה של הלכה זו, חוקית וצמצום המקרים שבהם תוגדר הפקודה בלתי חוקית בעליל במאמר מוסגר יצויין שסברתו של בית הדין כי קיים קונצנזוס רחב בפסיקה הצבאית בדבר תמיכה בגישת חומרת המעשה אינה מדוייקת כלל ועיקר. יתרה מכך, ישנם אף פסקי דין צבאים בהם אומצה גישת הידיעה בפעול (ואלו יוצגו בהמשך). 632 , לעיל ה"שאזרן 633221 פרק 13.5.2.2 טענה נוספת נגד החלת גישת הידיעה בפועל היא שלכאורה המחוקק הישראלי שלל אותה לטענה זו ישנן שתי גרסאות. על פי הגרסא הראשונה: בעברות הציות הצבאיות לא כלל המחוקק דרישה שהציות יהיה לפקודות חוקיות בלבד, ומכך אפשר ללמוד שכוונתו הייתה שהחייל יציית גם לפקודות בלתי חוקיות (כל עוד הן אינן בלתי חוקיות בעליל). אך, כעולה מבחינת ההיסטוריה החקיקתית של סעיפים אלו, לטענה זו אין בסיס היסטורי על פי הגרסא השניה לטענה האמורה (אשר טרם זכתה להתייחסות בספר זה): המחוקק הביע את דעתו במפורש נגד גישת הידיעה בפועל בעת שנחקק תיקון 34 לכאורה למצוא בכך שדחיית חלופה זו נבעה מהתנגדות אנשי הצבא לה ומתמיכתם בגישת חומרת המעשה 1 [ זמן, אם הוא אינו מקיים את יסוד הציות בצורה חזקה מאוד, ומפנים אותו שנים לפני המבחן של המלחמה. ואין שום סיכוי לנצח בקרב — מול הדברים שמבחן האש דורש מהיחיד לעשות, בתחום המסכן את היחיד בסיכונים בלתי הפיכים בעיניו (ובצדק), ומניע אותו בניגוד לכל מה שהאינסטינקטים שלו, והשכל הישר שלו, והרצון שלו, אומרים לו באותו רגע — בלא היסוד של ציות, שהופנם באופן עמוק לאורך כל תקופת שירותו, לעיתים לאורך שנים. 2 של היחיד תוך כדי קרב, ו"חישוקי" היחידה בכל הרמות, בלא שהכלל הפועל יהיה חובת הציות חלה, אלא אם מקבלים פקודה לבצע משהו, שמתנוסס מעליו "דגל שחור" שעצם מהותו דוקרת את העין (אם אינה עיוורת) ומקוממת את הלב (אם אינו אטום) כמאמרו של השופט העליון (בדימוס) בנימין הלוי. 3 התדיינות, ספקנות וערעור. יסוד שפעולתו תתחיל בשגרה ותחלחל לתוך הלחימה וצה"ל הינו גוף שאינו יכול להרשות לעצמו, אלא שאלות לאחר מעשה על ההיגיון העומד ביסוד הפקודות (בערוץ הפיקודי), או על חוקיותן של הפקודות (בערוץ המשפטי). 4 634 635 636 גורמי הצבא כי הגישה השלטת במשפט הישראלי היא גישת חומרת המעשה 637222 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי נשאלת השאלה מראש, ושקבלת התשובה היא זכותו של מקבל הפקודה ומתנה את ציותו לה (להבדיל מהמלצה למפקדים, שכשיש זמן, יסבירו את הפקודות שלהם. זה כמובן עוזר מאוד, אבל זה אינו — ולא ראוי שיהיה — חלק מחובתם עפ"י חוק). 5 בפרט, שיהיה לוחם ומנצח לאורך זמן, ושיכון על יסודות מהותיים אחרים מהחוק הקיים היום. עמדה זו אף הובילה, עוד בטרם הדיון האמור, לשינוי בעמדת הממשלה אשר תמכה תחילה בחלופה המצדדת בגישת הידיעה בפועל שינוי זה הוביל גם לשינוי בנוסחים אשר הוצגו בפני הכנסת הצעת החוק שתי חלופות: אחת המצדדת בגישת הידיעה בכוח (ואשר הוצגה בדברי ההסבר כהצעה המותירה את המצב המשפטי הקיים על כנו). ואחרת המצדדת בגישת הידיעה בפועל. להלן נוסח ההצעה ודברי ההסבר: 1( .49 גרסה א' לפסקה 2( בעיניו או בעיני אדם מהישוב כי הוא מצווה לעבור, במילוי הצו, עבירה פלילית גרסה ב' לפסקה 2( בעיני אדם מהישוב שהצו אינו כדין דברי הסבר: , מסייגת את תחולת הגנת הציות לצו של רשות מוסמכת, פסקה כי הוא מצווה לעבור במילויו עבירה פלילית. יסודה של ההוראה המוצעת בהשקפה כי במקרים שבהם ברור וגלוי ראשית לכל לאדם, שהוא מצווה לעבור עבירה פלילית, חובה עליו, לשם שמירה על שלטון החוק, לסרב לבצעה. אם לא כן, הוא ישא באחריות פלילית לעבירה זו. רק אם מקבל הצו לא היה מודע באורח ברור וגלוי שהצו הנו שלא כדין, רק במקרה זה יש להיזקק למבחן החיצוני של אדם מן הישוב — ואם גם לפי מבחן זה אי חוקיותו של הצו לא הייתה ברורה וגלויה, יעמוד לנאשם הסייג; אם לאו — כלומר אם היה ברור וגלוי לפי המבחן של האדם מן היישוב שהצו הוא שלא כדין — גם הנאשם היה חייב, תחת אחריות פלילית, לסרב לבצעו. גרסא זו שואפת גם לעצב את החוק כך שישמש גורם מרתיע לבעלי שררה מפני שימוש לרעה במרותם. 638 החוקה, חוק ומשפט לעניין חוק העונשין, הכנסת ה־ 639 ידמשפטים"הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש" 223 פרק , איננה משנה מן הדין הקיים (סעיף פסקה העונשין כפי שנתפרשו בפסיקה), וכלשונו המפורשת של סעיף הצבאי, התשט"ו־ לגבי צו שברור וגלוי על פי מבחן האדם מן הישוב, שהוא בניגוד לדין. שר המשפטים אז, דן מרידור, הציג גרסאות אלו בפני הכנסת כך בסעיף הרבה. גם במשפט הבין לאומי עלה הדבר, לצערנו, בנסיבות חמורות מאוד. במשפט של ארצנו שלנו זה עלה במשפט כפר קאסם, זה מועלה לאחרונה במשפטים בבתי־המשפט הצבאיים — החובה לציית לפקודה, הפקודה הבלתי חוקית בעליל וכן הלאה. אנחנו מגישים בסעיף בדעה אחת, ואנשי הצבא היו בדעה אחרת. דונו בשאלה גם אתם. ... אני רוצה להסביר את הגרסאות. בעיני זה עניין בעל חשיבות. אולי אקדים כמה מילים. הביטוי "בלתי חוקי בעליל" — הביטוי שמופיע היום בחוק — שהוא ביטוי שונה במקצת מן המקביל לו בחוק השיפוט הצבאי — נדמה לי בסעיף המדוייק של הסעיף — פורש בפסיקה. בוודאי בפסקי הדין של כפר־קאסם, גם בבית הדין הראשון, בראשות השופט הלוי, וגם בבית הדין לערעורים, בראשות השופט לנדוי, על רקע מוסרי, היו ביטויים כמו "דגל שחור", "מקומם את הנפש", וכן הלאה. פירוש דומה ניתן גם בחלק מפסקי הדין הצבאיים האחרונים, במשפטי "גבעתי" ו"גולני", שבוודאי חלק מהנוכחים פה קראו אותם. נשאלת שאלה, שנדונה בעולם המשפט, גם במאמרים שפלר כתב, גם במאמרים שפרופסור פרוש כתב לפני זמן מה ואחרים. כאשר נותנים הוראה לבצע פקודה שהיא בלתי חוקית לחלוטין, באופן ברור לגמרי, אבל אין בה שום בעיה מוסרית, האם אין חובה שלא לבצע אותה? האם יש צידוק או אין צידוק בגין המעשה? הדוגמה הקלסית: נותנים הוראה לנהג לנסוע במהירות של להגיע לחברה של המפקד, לא משום משימה מבצעית. זה בלתי חוקי בעליל, ואין שום בעיה מוסרית בה. מה נכון לכתוב? האם האלמנט המוסרי צריך להכריע או שהרי שברור שאסור לנסוע במהירות שמעל העובדות ידועות. היו שתי גרסאות בעניין הזה. מצד אחד אפשר לומר: איך אפשר להגיד לחייל שהוא חייב לבצע הוראה שהיא מחוץ לחוק, ואם ביצע, יהיה לו פטור? האם יש למפקד בכלל סמכות לתת הוראה שהחוק לא מסמיך אותו לתת? זה כאלו תרתי סתרי. החוק לא הסמיך מפקד בצבא או במשטרה לתת הוראה שהיא לבצע עבירה פלילית. מצד שני, יש שאלת 640 (התשנ"ב224 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי המשמעת בגוף צבאי או גוף אחר הבנוי על משמעת — שירות הביטחון אולי, המשטרה משמר הגבול, צבא. אלה גופים שבהם לא כל אדם יכול כל הזמן לשקול את השאלה האם זה חוקי או לא חוקי. אומרים לו: אם קבלת פקודה, שאין מעליה "דגל שחור", בצע אותה. אל תתחיל להתפלמס עם השאלה אם הפקודה חוקית או לא־חוקית. שתי הגישות האלה באות לידי ביטוי כאן. אני, שאני בוודאי רגיש כמו כל אחד אחר מאתנו לעניין המוסרי, אין לי ספק שבעניינים המוסריים בוודאי אסור לבצע, כמעט בכל העניינים המוסריים, גם העניין הבלתי־חוקי ברור מאוד, לא רק בגלל היותו בלתי מוסרי. נראה לי שהפרוש הנכון יותר — זאת דעתי בכל אופן — שפקודה שהיא באופן ברור בלתי חוקית, גם אם אין איתה שום בעיה מוסרית, סייג הצידוק אינו צריך לחול עליה, כאשר אדם מבצע אותה. אני חושב שאסור לבצע הוראה כזאת. אני חושב שהכלל צריך להיות ברור מאוד. אבל, אני מודה שיש בנושא זה שתי דעות, הנושא פתוח לדיון. אני מציע לוועדה, שתדון בכך כפי שתמצא לנכון. היא תשמע בודאי אנשים שונים, את הגופים שעוסקים בדברים האלה, וגם אנשי אקדמיה, שגם להם גרסאות שונות בעניין זה. לעומת זאת, בעקבות שינוי עמדת הממשלה לקריאה שנייה ושלישית כבר הוגשו חלופות אחרות — חלופת דעת הרוב של הוועדה, אשר שמרה על הנוסח שהיה קיים קודם לתיקון שהוגשה כהסתייגות פרטית של דן מרידור (אשר לא היה עוד שר המשפטים), שתמך בגישת הידיעה בפועל פה יש גרסה שהוועדה קיבלה. אני מפנה את תשומת לבכם לזאת, כי זה שונה מהנוסח שהממשלה הגישה לכם לפני שלוש שנים. בא אלינו הצבא, הרמטכ"ל בכבודו ובעצמו ואתו שר המשפטים, וחשבו שטוב לשמר את הדין שהיה קיים עד אז, והוא מנוסח כאן לפנינו, ולא לעשות את השינוי שאנחנו הצענו. זה המצב ואני מנמק את החלטת הרוב. אני רוצה לומר, שיש שאלה, והיא שאלה פתוחה, מה היא הפרשנות של הסעיף הזה, האם פרשנות הדברים היא שאדם לא יישא באחריות פלילית, אם הוא עושה מעשה על פי צו רשות מוסמכת שהוא חייב לציית לה זולת אם הצו בעליל שלא כדין — והביטוי "שלא כדין" פירושו רק מקרים שמתנוסס מעליהם דגל שחור בנוסח הדברים של השופט לוי, שאומצו על ידי השופט לנדוי בפסק הדין כפר קאסם, דהיינו שמקוממים את הנפש, שדוקרים את העין, שהנפש נוקעת מהם — אם שגם דברים אחרים, שברור וגלוי שהמעשה שנעשה הוא בלתי חוקי לחלוטין, גם אם אין מעליו דגל שחור, האם לא יחול לגביו אותו סייג? דהיינו, חייל שנאמר לו: סע עכשיו לחברה שלי — אין פה בעיה מוסרית — האם פקודה כזאת מותר לחייל לקיים? האם יש הגנה לאלו שקיימו אותה? 641 תיקון 642225 פרק יש ויכוח בין שתי אסכולות של מחשבה. אני רוצה לומר שהנוסח, שמופיע כאן איננו שינוי של הדין הקיים ואין בו שום חידוש. הדין הקיים כפי שהתגבש בפסיקה הישראלית וגם בפסיקה הצבאית עסק בעיקרו של דבר במקרים הידועים, שבהם היתה התקוממות מוסרית נגד המעשה. הוא לא קבע, למיטב הבנתי, שאלה המקרים היחידים שבהם אסור לקיים פקודה בלתי חוקית בעליל. הביטוי "בלתי חוקי בעליל" או "בעליל שלא כדין" , הוא פתוח לפרשנות, ואני לא מציע לומר manifestly unlawfulהמתורגם מאנגלית יותר מזה, אלא לומר שהשאלה לא הוכרעה והיא נשארת בנוסח הקיים. ואת הסתייגותו הפרטית הציג כך ההסתייגות האחרונה שלי, ברשותכם, נוגעת לסעיף מה שקוראים לו "הצידוק הצבאי", הצידוק במקרה של מרות, כמו שקראנו קודם. היום הצעת החוק חוזרת על הדין הקיים, שאדם לא יישא באחריות פלילית למעשה שעשה כשעשהו על פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לציית לה לפי דין, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין. שימו לב, אין מדובר על חייל, מדובר על כל מי שיש לו דין משמעת, שהוא חייב לציית לרשות מוסמכת. לפי פסיקה מסוימת מדובר גם בפקידי ממשלה. אני חושב שצריך להיות ברור הפירוש לעניין. אמרתי קודם שהמצב הנוכחי המוצע כאן לפנינו בהצעה על ידי רוב הועדה משאיר פתוח את השאלה, האם חייל רשאי לבצע פקודה בלתי חוקית, כאשר ברור וגלוי שהיא בלתי חוקית לגמרי, אבל היא לא פוגעת במוסר. אני חושב שהוא לא רשאי לבצע פקודה כזאת. שאין סמכות למפקד להורות אלא מה שהחוק הותיר לו להורות. מפקד שאומר לחייל, לך תבצע בבית שלי תיקון במקום שאני אקח אינסטלטורים בחוץ, אין בזה דבר שדגל שחור מתנוסס עליו, שום דם לא יישפך. אבל הוא אומר לו במסגרת תפקידו, הוא הנהג שלו, היא המזכירה שלו, טלפני לי מהבית, עשי לי הזמנות לבר־המצווה מהבית, הכל במסגרת העבודה, אלא אם תגיד שכל זה הוא לא במסגרת העבודה מפני שהוא אסור, אבל אז לא אמרת כלום. אני חושב שדבר כזה צריך להיות אסור, ואני חושב שצריך לומר זאת במפורש. אני מקווה שפרשנות הדין הקיים תהיה כזאת גם כן. אבל גם פה אני מציע שלא לברוח ולומר את הדברים במפורש, ולומר כמו שאנחנו מציעים, שהפטור שהיה אם עשהו על פי צו של רשות מוסמכת שהוא חייב לציית לה לפי דין — זה כמו שאמרנו כאן — אלא אם היה ברור וגלוי בעיני אדם מהישוב כי הוא מצווה לעבור במילוי הצו עבירה פלילית. אם ידוע לו שזאת עבירה פלילית, אפילו אין בה פגם מוסרי, והחייל ביצע, לא תהיה לו הגנה. הוא יודע שזו עבירה פלילית, ברור לכל אדם שזו עבירה פלילית. למה הוא חייב לבצע? למה הוא חייב לעשות למפקד טובות אישיות? למה הוא חייב להיכנע לשוחד שאין בו עניין של דגל שחור? למה? אני חושב שצריך לכתוב במפורש את זה ולא לחכות לבית המשפט שיעשה בשבילנו את העבודה. הערה שנייה בנוסח שלנו: הנוסח הקיים מדבר בלשון אובייקטיבית, ואני מציע מבחן סובייקטיבי, גם אם אדם רגיל אינו יודע שזאת עבירה שאסור לעשות זאת, אבל האדם 643226 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שאנחנו מדברים בו, מקבל הפקודה, והוא במקרה יודע, מפני שעסק בנושאים האלה, הוא יודע שאומרים לו לעשות עבירה, בעיניו גלוי וברור שזו עבירה, גם אז נגיד לו, תעשה את העבירה ותהיה זכאי? הוא יודע שזאת עבירה והתברר שהוא צדק — אם הוא טעה, אין עבירה ואין העמדה לדין. מדובר במקרה שהוא צדק. הייתה עבירה, אחרי כן — העמדה לדין. הוא ידע שזו עבירה להרוג או לפגוע, הוא ידע את כל העובדות, הוא ידע שהדין אומר שזה אסור, והוא עשה בכל זאת. משום מה המתנגדים למבחן הסובייקטיבי אומרים שישאירו רק את המבחן האובייקטיבי, האדם מהישוב, האדם הסביר. אני חושב שההצעה שלנו טובה יותר ולכן — בסעיף אנחנו מציעים לכתוב: "לא תחול אחריות פלילית אם האדם עשהו על פי צו של רשות מוסמכת כשהוא חייב לפי דין לציית לה" — עד כאן ברור — "אלא אם" וזה הסייג לסייג, "אלא אם כן היה ברור וגלוי בעיניו", זה המבחן הסובייקטיבי, "או בעיני אדם מהישוב", זה המבחן האובייקטיבי, כי הוא מצווה לעבור במילוי הצו עבירה פלילית". לא רק גלוי וברור שזה לא כדין אלא עבירה פלילית, דבר שאסור על פי חוק, ברור לגמרי שהמבחן המוסרי קיים פה. כל המעשים שהזכרנו, למשל פסק דין כפר קאסם, או משפטי האינתיפאדה השונים, שם היו מעשים שנקבע שדגל שחור מתנוסס עליהם — באמת היה צריך למנוע אותם. הם גם עבירה פלילית: זה ברור וגלוי. אבל צריך שיהיה ברור שמדובר על מקרים שאין בהם דגל שחור אבל הם עבירה פלילית. אני חושב שאנחנו עוסקים פה בשלטון החוק, אין לצבא סמכות, אין למפקד סמכות להורות אלא מה שמותר לו להורות. אין לו סמכות להורות לעשות עבירות. גם אם בצבא פירשו את זה פרושים מפליגים, אני חושב שטעו בכך, ואני מציע שתתקבל ההסתייגות שלנו כדי שנכתוב בדיוק מה שלדעתי בית המשפט יכתוב אחר כך בפסיקתו, תודה רבה. נראה כי לאור הליך החקיקה אשר הוצג לעיל, הופכת הטענה שלפיה המחוקק דחה בתיקון את גישת הידיעה בפועל במפורש לטענה חלשה. דבריו של דן מרידור, אשר הובאו לעיל באריכות עקב חשיבותם, מראים בבירור כי התמונה המשפטית אשר הוצגה בפני חברי הכנסת הייתה כי החלופה אשר התקבלה היא חלופה אשר משאירה פתח לקבלתן של כל אחת מהגישות הפרשניות אשר התפתחו קודם לתיקון בשולי הדברים אפשר לכאורה לטעון באותה מידה שגם גישת הידיעה בכוח נשללה בשל שינוי הגרסאות בין הקריאה הראשונה לקריאה השנייה והשלישית — אך נראה שטענה זו תהיה חלשה באותה מידה. 13.5.2.3 644יתוםבבג"ץ ") התייחס בג"ץ לטענתו של יתום כי בזמנו לא סבר שיש פסול בפקודה שנתן לו ראש קו" השב"כ: , לעיל ה"שיתום 644227 פרק בכך שיתום הרג את המחבלים על פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי־ חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה. יתום כזכור טען, כי בזמן המעשה לא היה מודע לכך שעל הפקודה שניתנה לו מתנוסס ‘דגל שחור'. לטענה זו אין בעיניי כל משקל אכן, לעתים תתחייב המסקנה בדבר היותה של פקודה בלתי־חוקית בעליל, אף ש'דגל ]...[ שחור' לא התנוסס עליה מודעות לאי־חוקיותה בעליל של הפקודה שניתנה לו, עשויה להתעורר רק כשהמדובר [ בפקודה שסימני ההיכר של אי החוקיות בעליל אינם ניכרים בה מציטוט זה עולה, כי בג"ץ מאמץ גישה שיש בה רכיבים של ידיעה בפועל, אך בסדר שונה מזה שהוצג לעיל. על פי גישה זו הפקודה תיבחן תחילה על פי גישות נורמטיביות (במקרה זה נקבע כי הפקודה הייתה בלתי חוקית מכיוון שפגעה בעקרון היסוד של טוהר הנשק); לאחר מכן, אם יתברר שאין בפקודה פסול נורמטיבי יבחן בית המשפט אם החייל (או איש השב"כ במקרה זה) ידע שהפקודה אינה חוקית, ואם באחד מהשלבים האלה תהיה התשובה חיובית — יקבע בית המשפט כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. 645 די.בי.אס תמיכה בגישת הידיעה בפועל, יתכן ועולה גם מהערת אגב בבג"ץ הציות להחלטה מנהלית: במסגרת המשפט הפלילי עלתה השאלה מתי קמה חובה שלא לציית. שאלה זו נדונה בעת בירור גבולותיה של ‘הגנת הציות לפקודה' (המעוגנת כיום בסעיף העונשין, התשל"ז־ שלא לציית — להוראה שהינה הוראה בלתי חוקית בעליל. הוראה בלתי חוקית בעליל הוגדרה כהוראה שאי חוקיותה הינה גלויה ומובהקת, בעלת אופי פלילי ברור; הוראה שדגל שחור מוסרי מתנוסס מעליה, שאי חוקיותה אינה פורמלית או נסתרת או מתגלה אך לעיני חכמי משפט (ראו, ביד"ץ מר כרך יז לממשלה, פ"ד טז נו חוקית הובעה העמדה לפיה מקום בו אי החוקיות של הפקודה ברורה וגלויה על פניה, היא עשויה להוות פקודה בלתי חוקית בעליל, במובן שעליו מדובר בחוק העונשין, גם אם אין דגל שחור מוסרי מתנוסס מעליה (ראו, עניין שריד, ע הדין, עדי פרוש ‘פסק־הדין בפרשת כפר־קאסם, מבחן הדגל השחור והמושג של פקודה בלתי־חוקית בעליל', עיוני משפט טו מאידך, יתכן ובית המשפט לא התכוון בדברים אלו לצדד בגישת הידיעה בפועל אלא רק לציין אותה כאפשרות הקיימת בפסיקה, זאת במיוחד כיוון שבהמשך פסק הדין אמר בית המשפט את הדברים הללו , פסדי.בי.אס. שרותי לווין645 646228 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בכל הנוגע לדיון בגבולות חובת הציות שנערך בדין הפלילי והמשמעתי, הרי ששם דובר בציות במסגרת גופים היררכיים אשר המשמעת היא מאבני היסוד שלהן לעניין השירות הצבאי או המשטרתי והן לעניין שירותם של עובדי ציבור אחרים נקבע שחשיבותה של המשמעת מחייבת פירוש מצמצם של המונח הוראה בלתי חוקית בעליל ויצירת חריג צר ככל הניתן לחובת הציות. תמיכה יותר ברורה ומפורשת מצד בית המשפט העליון בגישת הידיעה בפועל עולה מפסיקתו 647.אייכמןבערעור בעניינו של הצידוק לא תחול על עברות על פי החוק האמור, בחן בית המשפט העליון בכל זאת את טענתו של המערער "כי הוא מילא אך תפקיד של ‘בורג קטן' בגלגל ההשמדה הנאצית, כי בכל הפרשות הנזכרות פעל כפקיד נמוך וחסר יוזמה עצמית, ושרק כורח הפקודה וציות עיוור לצו מגבוה הם שהדריכוהו לעשות את עבודתו בכל שלביה בית המשפט דחה את הטענה בנקטו את גישת הידיעה בפועל את ההגנה האמורה, תלויה בשאלה אם, ובאיזה מידה, יש להתחשב במצבו הנפשי של הנאשם אותה שעה שהפקודה שמילא הייתה מנוגדת לחוקבעובדה שלא ידע בשעת המעשה — הוספה מסכימים אנו לדעת בית הדין המחוזי שגם אם היה עליו לפסוק את הדין על סמך הוראתו של המשפט הפלילי הכללי, גם אז היה חייב לדחות את ההגנה הנ"ל וזאת לא רק משום ש'פקודת ההשמדה הפיזית היתה בלתי חוקית בעליל' וגם כל יתר הפקודות אלא גם מפני שלמערער לרדיפת היהודים נגדו ‘את רעיונות היסוד של החוק והמשפט'. הייתה תודעה מלאה בשעת המעשה שהוא נותן יד לביצוע מעשים חמורים ונוראים ביותר [ לאחר מכן, כדי להוכיח את ידיעתו של אייכמן, ציטט בית המשפט את אייכמן בעדותו בבית הדין המחוזי: "כבר בשעתו ראיתי בפתרון זה דבר שאינו כחוק, דבר איום אך לדאבוני הייתי מחוייב לעסוק בו 652.אלקוביבית הדין הצבאי לערעורים פסק במפורש על סמך גישת הידיעה בפועל בעניין מקרה, דובר בחייל שנהג במשאית צבאית בהוראת מפקד הפלוגה. בהגיעם ליחידה אחרת הורה לו המפקד שלא לדומם את המנוע, ואלקובי הבין מדברי המפקד שבכוונתו לגנוב תחמושת. במהלך העמסת התחמושת על הרכב התעורר חשדם של השומרים. מפקד הפלוגה הורה לאלקובי לנסוע, והם חמקו מהמקום. , לעיל ה"שאייכמן 647 648 649 650 651 , פד"צאלקובי נ' התובע הצבאי הראשי 652229 פרק בית הדין הרשיע את הנאשם בקבעו כי אם החייל מודע בוודאות לאי־חוקיות הפקודה אזי הפקודה היא בלתי חוקית בעליל, ואין מקום להיזקק למבחן האדם הסביר: הטעם לכך הוא, שפיו של המערער ענה בו כי ידוע ידע במעשה בלתי־חוקי. כיוון שנתוודע לדבר ולמשמעותו אין לנו יסוד לחשוב שהמערער פעל כפי שפעל מחמת שאי־חוקיות הפעולה לא הייתה נהירה לו או שסבר כי טעמים נסתרים מצדיקים אותה. לפיכך כל מבחן חיצוני אינו נחוץ ובהודיית הנאשם סגי. הוא פסק הדין הצבאי היחיד בו שימוש מפורש בגישת הידיעה בפועל היה בברור אלקוביעניין חלק מהלכת הפסק, אולם תמיכה בגישה זו עולה גם ממספר פסקי דין נוספים של בתי דין ) הסביר בית הדין הצבאי לערעורים את כפר קאסם653עופרהצבאיים. בעניין הרציונל העומד מאחורי הגנת הצידוק כך: מחמת התנאים המיוחדים, בהם שרוי אדם הכפוף לחובת הציות לצוים הניתנים לו על , היינו חוסר ידיעה מוחל לו המחוקק על אי־ידיעת החוקידי רשות מוסמכת הממונה עליו, שהצו הוא בלתי חוקי, אך בתנאי שאי־החוקיות אינה מגיעה לדרגת ‘בלתי חוקי בעליל' [ משמע, מהלאו ניתן ללמוד את ההן: אם אדם מכיר את החוק ויודע כי הפקודה שניתנה לו אינה חוקית, אין על מה למחול לו ולכן לא תחול עליו הגנת הצידוק. (פסק דינו של בית הדין בורברגתמיכה מסויימת בגישת הידיעה בפועל ניתן למצוא גם בעניין הצבאי המיוחד בפרשת הירי בנעלין הגנת צידוק, בקובעו כי דברי מפקד הגדוד לא היו פקודה, הוא הוסיף "אף לו הייתה ניתנת לנאשם פקודה לירות כדור גומי, ממרחק של מטרים ספורים, לעברו של עצור כפות היא בבחינת "פקודה בלתי חוקית בעליל הלב" (...)". אך הוא לא הסתפק בכך ואמר: מודע לא למותר להזכיר את דבריו של נאשם מספר שבדומה להכאת עצור, או ירי בעצור באמצעות כדור חי, אף ירי כדור גומי בעצור לכך מעשה "בלתי חוקי בצורה בולטת", העשוי לגרום לנזק פיזי חמור (לשאלת הזיקה בין הינו מודעותו של החייל ביחס לאי חוקיות הפקודה לבין הגדרת הפקודה כ"פקודה הבלתי חוקית בעליל" ראו ע אשר על ש.ז. פלר "צו ‘בעליל' שלא כדין השולל את הגנת הצידוק", עיוני משפט טו כן, יש לדחות את טענת ההגנה בדבר קיומה של הגנת הצידוק ולהרשיע את הנאשם בעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק, בהתאם להוראת סעיף הוספה , לעיל ה"שעופר 653 , לעיל ה"שבורברג 654230 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 655לויגם בעניין הידיעה בפועל. שם טען המערער חוקית ולכן קמה לו הגנת הצידוק. הן בית הדין המחוזי והן בית הדין הצבאי לערעורים דחו טענה זו מבחינה עובדתית, וקבעו כי המערער ידע שמדובר בפקודה בלתי חוקית שאין לה קשר לצבא. בית הדין הצבאי לערעורים אף התייחס לפסיקת בית הדין קמא בעניין: אם סבור היה בית הדין דלמטה כפי שנראה מפסק דינו שהחייל מאבד את הגנת הצידוק במקרים שמוכיחים כי למעשה אומנם ידע כי הפקודה שפעל על פיה היא בלתי רק]...[ חוקית — הרי שטעה בית הדין. כבר קבענו לא אחת כי השאלה בדבר היות פקודה בלתי חוקית בעליל נתונה להכרעת בית הדין ולא להכרעת הנאשם, במילים אחרות בית הדין צריך לשאול את עצמו: באם במסיבות שהוכחו נראתה הפקודה למעשה לנאשם בלתי חוקית בעליל או לא. היינו, מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי בקריאה ראשונה נראה כי בית הדין דחה את גישת הידיעה בפועל לטובת גישת הידיעה בכוח; אך יש לשים לב למילה "רק" — ממנה עולה כי במקרים שבהם ידע הנאשם כי הפקודה היא בלתי חוקית לא תעמוד לו הגנת הצידוק, וכך גם במקרים שבהם חייל סביר יכול היה לדעת שמדובר בפקודה בלתי חוקית. משמע מדובר בגישת הידיעה בפועל, כפי שהוצגה לעיל. 656טייגבעניין גישת ביניים בין גישת הידיעה בכוח לגישת הידיעה בפועל. מצד אחד קבע בית הדין כי כל בר דעת היה יודע שהפקודה אינה חוקית, אך מן הצד האחר ייחס חשיבות מכרעת לידיעת המערער עצמו, וקבע כי זו שללה את היסוד לטענה ש"ציית לצו חוקי ללא שמץ של חשד". 657פרידמןעניין הנאשמים היו מנהל ומזכירה של מרכזייה פדגוגית שהיא מוסד עירוני. לשם פיתוחה של המרכזייה מכרו הנאשמים מוצרים שונים של המרכזייה ללא אישור העיריה. בתמורה הם השתמשו כדי לרכוש ציוד למרכזייה, ללא דיווח או קבלת רשות. הנאשמת 1 מפעולתם. הנאשמת עקב ידיעתה בדבר אי־חוקיות המעשים: עכשיו הגיע הזמן לומר, מדוע אני מרשיעה את הנאשמת למרות טענתה שפעלה על פי הוראות הממונה עליה. כבר אמרתי שאני מקבלת כי היא היתה צריכה לפעול לפי הנחיות הנאשם מלוא האחריות לפעולות שעשתה בהנחיתו. אבל אין לקבל בשום פנים את הטענה שעובד ציבור רשאי לעבור על החוק רק משום שהממונה עליו אומר לו לעשות כן, כאשר ברור וידוע לו שהוא עושה מעשה אסור והוא משתף עצמו במעשה האסור בעיניים פקוחות , לעיל ה"שלוי 655 , לעיל ה"שטייג 656 , פ"מ תשל"ומדינת ישראל נ' פרידמן 657231 פרק ואפילו מסייע להעלימו מעיני הממונים על הביקורת באותו מוסד. הסניגור הסתמך על ס מאחריות אדם שעשה מעשה שהוא באופן ברור וגלוי בלתי חוקי. בשולי הדברים יצויין עוד, כי לגבי עובדי מדינה הובעה בעבר עמדה שעל פיה מחשבתו הסובייקטיבית של עובד המסרב לציית להוראת הממונה כי ההוראה האמורה היא בלתי חוקית תשמש שיקול לקולא בעת הטלת עונשו (בגין אי ציותו להוראת הממונה), אף אם בדיעבד יתברר 658לויטשהפקודה הייתה חוקית. בעש"ם נדונה העברתה לתפקיד מנהלת חשבונות ומכיוון שלא הייתה לה הכשרה מתאימה קבעה ועדת המשמעת כי ההוראה ניתנה בחוסר תום לב ולכן אין לראות בסירוב לה הפרת משמעת. בפעם השנייה סירבה המערערת לעבור לתפקיד אשר היו לה את הכישורים לבצעו, ובשל כך הועמדה לדין בבית הדין המשמעתי והורשעה. על הרשעה זו ערערה, וערעורה נדחה. בערעור טען סנגורה של המערערת כי אף אם ההוראה חוקית יש לזכותה מכיוון שהיא סברה באופן סובייקטיבי כי ההוראה אינה כזו; השופט כהן דחה טענה זו, אולם ציין כי מדובר בשיקול לעניין העונש: אם כי אין אני מקבל את טענתו של ד"ר וינס כאילו מקום שיש לעובד סיבה סובייקטיבית סבירה שלא לציית להוראת הממונים עליו, שניתנה לו כדין, אין הוא יכול להיות אשם בעבירת משמעת — על כל פנים פשוט הוא שיש להתחשב בסיבה סובייקטיבית סבירה שכזאת לעניין מידת העונש. כאן ברור הוא שסירובה של המערערת לעשות את המוטל עליה לפי חוק, לא נבע מתוך רצון רע או זדון או מניע פסול אחר, כי אם מתוך טעות במעמדה ובזכויותיה מתוך אי ידיעת חובותיה לפי חוק; ואם כי אי־ידיעה זו אינה יכולה לשחרר אותה מאחריותה, הרי יש להתחשב בה לעניין ענישתה. 13.5.2.4 הוא פסק הדין המייצג באופן מובהק ביותר את התמיכה בגישתאלקובי כשם שניתן לומר כי עניין הידיעה בפועל (מכיוון שזו מהווה באותו פסק דין רכיב מרכזי בהלכת הפסק), ניתן לומר כי פסק 659בן זקןדינו של בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מטכ"ל בעניין המובהק ביותר את העמדה השוללת את גישת הידיעה בפועל. באותו מקרה פיצל הנאשם חוסר אפסנאי בפריטי רכוש בין כמה טפסים בניגוד לפקודות מטכ"ל, בצייתו לפקודת מפקדו. התביעה הוכיחה כי הנאשם ידע על היעדר חוקיותה של פקודת מפקדו ואף נקט אמצעים מסוימים (שאותם הגדיר בית הדין "קלושים") כדי למנוע את המשך הזרמת הטפסים המפוצלים. התביעה טענה שמרגע שהנאשם ידע כי מפקדו פוקד עליו לבצע מעשה בלתי חוקי היה עליו לסרב לציית לפקודה, ומשציית לה לא תעמוד לו הגנת הצידוק. בית הדין הצבאי מטכ"ל דחה טענה זו וזיכה את הנאשם מפרט אישום זה: ]...[ , פ"ד כלויט נ' סופר 658 , לעיל ה"שבן זקן 659232 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי אינה מקנה לו לכאורה את ההגנה המבוקשת על ידו, אין בה ממש ... הקריטריון היחיד שהינו בר הפעלה נוגע לידיעה המחויבת להיות אצל מקבל הפקודה — עפ"י קריטריונים אוביקטיבים — לפיה מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. 660בלקגם בעניין לחייל לפעול בניגוד לפקודות מטכ"ל הנוגעות להעברת ציוד מבוקר. החייל, אשר הכיר את הוראת כוח האדם (הכ"א) הנגזרת מפקודת מטכ"ל זו סירב לציית לפקודה, ולחלופין הסכים לציית אם יורה לו המפקד על כך בכתב. בית הדין הרשיע את המשיב בעברה של סירוב לקיים פקודה: פקודתו של המג"ד אך ורק משום שלא הייתה בהתאם לפקודת מטכ"ל את הדין על שנתן פקודה שכזו אולם כלפי המשיב זו פקודה מחייבת שמחובתו היא למלאה, ואחר כך אם ימצא לנכון, להגיש תלונה. אמנם אחרת היה לו ניתנה פקודה זו במסיבות שבביצועה היה משום עבירה פלילית גלויה, כגון שאמר לפקודו למכור את הצמיג בחנות אזרחית, שאז יכול היה המשיב לסרב למלא בכלל את הפקודה כפקודה בלתי חוקית בעליל. לפיכך, לדעת בית הדין, אין זה משנה אם החייל ידע שהפקודה בלתי חוקית — כל עוד אין בה פגם נומטיבי של "פליליות גלויה" על החייל לציית לה, ובאפשרותו להגיש תלונה לאחר מכן. 661בן־ארציבעניין האמונים על כך ועל ידי בג"ץ) שלל בית הדין הצבאי לערעורים את גישת הידיעה בפועל במפורש. סנגורו של הנאשם טען כי קיים שוני בין ההגנה מכוח סעיף לו34 כי הפקודה אינה חוקית. לעומת זאת, אם ציית לפקודה ועקב כך עבר עברה, לא תקום לו הגנת הצידוק שבחוק העונשין אלא אם הפקודה לוקה בפגם חוקי ומוסרי חמור ההופך אותה לבלתי חוקית בעליל. לגופו של מקרה טען הסניגור כי מכיוון שהחייל ידע שהוועדה שגתה בקביעתה כי הוא אינו זכאי לפטור מן השירות מטעמי מצפון, אזי היה לו ברור וגלוי כי פקודת החיול אינה חוקית, ולפיכך לא ניתן להעמידו לדין. בית הדין דחה את טענת הנאשם ושלל את גישת הידיעה בפועל: רף ‘הפקודה הבלתי חוקית בעליל', שנקבע לחייל, הוא אכן נמוך. מבחנו הוא מבחן אובייקטיבי והוא משקף את הסטנדרט המינימאלי — נורמה כללית של התנהגות, שאין לסטות ממנה — שבו גובר שלטון החוק על פני ‘קדושת המשמעת'. הוא אינו מתיר מקום לשיקול דעת סובייקטיבי של כל חייל וחייל בדבר חובתו לציית לפקודה שקיבל. , לעיל ה"שבלק 660 , לעיל ה"שבן־ארצי 661233 פרק 662,מילואיצויין שגישה דומה אומצה גם בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין בסרבנות מצפון. אם כי שם דחתה השופטת פורקצי'ה את גישת הידיעה בפועל לא במפורש אלא רק במשתמע — על ידי כך שהביעה תמיכה חזקה בגישת חומרת המעשה: שולי ההכרה החברתית בצורך ובאפשרות לגשר בין צו המצפון האישי לציוויי החוק היו מאז ומעולם שוליים צרים עד מאוד. צרות זו מתחייבת מצרכים קיומיים של חברה אנושית, המבקשת לנהל את חייה על פי סדר מוסכם המחייב את כיבוד שלטון החוק תוך החלה שוויונית של מערכת זכויות וחובות על כלל האזרחים. אולם גם בתחומי הצורך הקיומי להחיל את חובת כיבוד החוק על הכול מכירות מסגרות משפט שונות בקיומם של מצבים חריגים לכלל זה, שבתחומם מוכרת בתנאים מסוימים זכותו של הפרט שלא לציית לחוק. מצבים אלה הם מעטים ונדירים, וגם הם מצויים בתחומי המשפט ולא מחוצה לו. כך למשל מוכר פטור של אדם מאחריות פלילית מקום שהפר צו בלתי חוקי בעליל (סעיף 34 באופן קיצוני, ואי־החוקיות שבו זועקת על פניה ישנם גם פסקי דין של בית המשפט העליון בהם נדחתה גישת הידיעה בפועל מפורשות. בעניין 663מנוס השופטת בייניש במפורש את טענתו של הנאשם כי מכיוון שידע על אי־חוקיות האופן שבו אוחדה יחידתו עם אגף המכס, לא היה צריך לציית להוראות ממוניו החדשים. השופטת קבעה כי עקב דוקטרינת הבטלות היחסית היה על המערער לציית להחלטה אף שהיה מודע לפגם החוקי בה, כל עוד לא הכריע בית המשפט מהי הדרך הראויה לתיקון הפגם האמור. 664מיכאליבעניין היה רשאי לסרב לציית להוראה להעביר תרופות לרצועת עזה כיוון שהיה מודע לפגם חוקי בהליך העברת התרופות, וכן את הטענה כי העובד היה רשאי לסרב להוראות של ממונה אשר נפלו פגמים חוקיים בהליך מינויו, והעובד היה מודע להם. בית המשפט קבע קביעותיו אלו על סמך גישת חומרת המעשה (מבחן "הדגל השחור"). 665אייכמןגם מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו של מובן מאליו שהנאשם ידע יפה כי הפקודה להשמדתם הפיזית של היהודים הנה בלתי חוקית בעליל, ושבבצעו פקודה זו הוא עוסק במעשי פשע בקנה מידה עצום. לא מפיו של הנאשם אנו חיים, כדי לקבוע זאת, כי הרי לפי ס בלתי חוקית בעליל, היא שאלת חוק, הנתונה להכרעת בית המשפט על פי מבחנים אובייקטיבים. , פ"ד נטמילוא נ' שר הביטחון 662 , לעיל ה"שמנוס 663 , לעיל ה"שמיכאלי 664 , לעיל ה"שאייכמן 665234 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 13.5.2.5 החייל שלילת גישת הידיעה בפועל, בהנחה שמקבלים את גישת הידיעה בכוח, מציבה את החייל במצב בעייתי מאוד, שכן גם אם חייל יודע כי פקודת מפקדו אינה חוקית הוא עדיין אינו יודע אם לציית לפקודה אם לאו, אלא עליו לשקול אם חייל סביר יכול היה לדעת שהפקודה אינה חוקית. ספק אם דרישה זו מהחייל "לצאת מנעליו" ולבחון את המקרה מנקודת מבט אובייקטיבית היא דרישה אפשרית בפועל. דרך אחת להקל על החייל היא קביעת סייג לגישת הידיעה בפועל, שלפיו בתחומים מסוימים שבהם עלולה המשמעת להיפגע במיוחד עקב סירובו לציית לפקודה, על החייל לציית אף אם הוא יודע כי הפקודה בלתי חוקית. תחום אחד שנראה כי בית הדין נוקט בו גישה זו הוא פקודות הנוגעות למשימותיו הרגילות של החייל. משמע, אם מפקד חורג חריגה מסוימת מהוראות הדין או מורה לחייל לבצע משימה עקב תכלית פסולה, אך התוצאה בפועל היא כי החייל מבצע את תפקידו הרגיל — הפקודה תיחשב בלתי חוקית "סתם" אף אם ידע החייל כי תכליתה פסולה או כי היא חורגת מהדין. 666שלחלמשל, בעניין זיכה בית הדין המחוזי את החייל מכיוון שהיה ברור וגלוי כי הפקודה אינה חוקית, עקב היותה מנוגדת לפקודות מטכ"ל. בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו: חוקיותה של פקודה או אי חוקיותה נקבעת על פי העניין המצווה לביצוע. אין מה שיצדיק חייל להשתמט מלמלא פקודה המתייחסת לחובה או לתפקיד בצבא, שיעודו לכך, אשר ניתנה לו על ידי מפקד המוסמך מכוח תפקידו. מרגיש חייל עצמו מקופח על ידי הפקודה או הוראה שניתנה לו — זכותו שמורה לו לקבול על כך בפני המפקד הממונה, מבלי שהדבר יגרע במשהו מחובתו לציית ללא כל היסוסים לפקודה כל עוד היא קיימת ולא בוטלה על ידי רשות מוסמכת. תוכר קבילתו בזמנה כמוצדקת יהיה על המפקד ליתן את הדין. אמנם הפקודה הייתה מנוגדת לפקודות מטכ"ל, אך ההוראה הייתה לשמור במשך זמן סביר שאין בו כל התעללות. אם כן, מדובר בפקודה המורה לחייל לבצע את אחד מתפקידיו הרגילים, ולפיכך מדובר בפקודה בלתי חוקית "סתם". 667ישראליבעניין שהפקודה לעלות על האנייה ולהתחזות לרס"ר לא הייתה חוקית והוא ידע זאת, הוא לא היה צריך לציית לה וקמה לו הגנת הצידוק. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו וקבע כי "יסוד המשמעת הצבאית מחייב כל קצין לציית קודם להוראות מפקדו ולערער רק לאחר מילוי הפקודה". עוד אמר בית הדין: אין אנו מקבלים את דעתו של הסניגור כי בכל מקרה אפשר להביא בתור צידוק את , לעיל ה"ששלח 666 , לעיל ה"שישראלי 667235 פרק הנימוק כי הצו הנו בלתי־חוקי, ולכן חייל אשר אינו נשמע לצו ממין זה מקבל על עצמו סכון מסוים, רק במקרה וסברתו אינה נכונה. לו היינו מקבלים השקפה זו היינו מחבלים בצבא שלנו חבלה חמורה מאד ופוגעים בכל ישותו, כחו ויעילותו. ]...[ 668צחורבעניין לקצין תורן למשך כמה ימים אך המינוי לא פורסם, ונאמר לו כי הדבר נעשה כדי להענישו. בית הדין קבע: "מחובת קצין למלא פקודה של מפקדו גם אם נראית לו בנגוד להוראות משטר ונוהג", ולפיכך הרשיע את המערער וקבע כי היה עליו להגיש תלונה בדיעבד. 669שיבעניין בדבר עוצר יציאות שונתה, ומכיוון שכוונת הש"ג הייתה להענישו על שהציב אותו בתורנות הש"ג, אזי לא היה עליו לציית לפקודת הש"ג. לעניין הפקודה אמר בית הדין הצבאי לערעורים: "העובדה שהמשיב סבר שהפקודה שונתה לא פסלה את דרישת הזקיף כלל ועיקר מבחינת שיקולי הנוהל הצבאי הטוב ברור שאין המשפט הצבאי יכול לראות מעשה חוקי בהפרת הוראה של זקיף לגבי מעבר בשער רק משום שמקבל ההוראה חושד שמניע פסול ולא פקודות מחייבות, מדריכים את הזקיף בהצגת דרישתו. אם זו היא תשובתו של השיקול הצבאי הטהור אין ההוראה של הזקיף יכולה בשום פנים ואופן להחשב כבלתי חוקית בעליל והחשד, לכן, של המשיב, לא יכול לבסס את ההגנה שהוא מנסה להסתמך עליה משמע, המשיב ידע כי הפקודה שונתה, וכן סבר כי הסיבה שהש"ג לא אפשר לו לצאת את השער הייתה סיבה פסולה, אך התוצאה היא שניתנה פקודה שהיא פקודה רגילה במערכת היחסים בין ש"ג לעובר בשער, ולכן היה על המשיב לציית לה. ההבחנה שעושה בית הדין בין פקודות הנוגעות למשימותיו הרגילות של החייל לבין פקודות שאינן 672אליהוכאלה באה לידי ביטוי גם בעניין לבוא המשטרה הצבאית). שם נקבע כי הפקודה שנתן המפקד הייתה בלתי חוקית בעליל מכיוון שלא נגעה למשימותיו של החייל, וכל מטרתה הייתה להשפילו. 13.6 כיום לא ברור מהו המבחן אשר על פיו צריך החייל להכריע אם הפקודה שניתנה לו היא בלתי ". מדובר בקושי מעשי: על החייל להכריע לאלתר אם לציית סתם" או בלתי חוקית " בעלילחוקית " לפקודה; הוא אינו יכול להמתין ולגלות בדיעבד אם צדק או טעה, אם יורשע או יצא זכאי בדין. , פסצחור נ' התובע הצבאי הראשי 668 , לעיל ה"ששי 669 670 671 , לעיל ה"שאליהו 672236 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי גם המערכת הצבאית נפגעת מחוסר ההכרעה. המשמעת הצבאית תלויה בוודאות הציות. ללא ודאות זו יסוכלו פעולות ראויות מפאת חששם של חיילים להיענש, ויבוצעו מעשים אשר החוק והדעת אינם סובלים. יש לזכור, כי המטרה המרכזית של העדפת גישת "חוסר החוקיות בעליל" על גישת ה"כידונים הנבונים" הייתה צמצום חוסר הוודאות שבו נמצא החייל בקבלו פקודה. אולם במצב הקיים, שבו לא נבחרה גישה לזיהוי חוסר החוקיות בעליל, נוצר חוסר ודאות כפול. ראשית, כמו המצב שהיה מתקיים לו אומצה גישת "הכידונים הנבונים", באופן מעשי החייל אינו יכול לזהות במקרים רבים אם הפקודה שניתנה לו היא חוקית אם לאו; ושנית, אף אם זיהה החייל כי מדובר בפקודה בלתי חוקית הוא אינו יודע אם עליו לציית לה, מכיוון שאין הוא יודע על פי איזו גישה עליו להכריע בשאלה אם מדובר ב"חוסר חוקיות בעליל". נראה כי חוסר ודאות זה דורש הכרעה שיפוטית, בשל הפגיעה הקשה הנגרמת במצב הקיים לחייל, למשמעת הצבאית ולתכלית החקיקה. הכרעה בנושא זה יכולה להיות אחת משתיים: בחירה באחת הגישות הקיימות ונטישת גישות אחרות, או בחירה בשילוב שיטתי בין הגישות. למען ההבהרה, שילוב כזה אין פירושו כי בית הדין בוחן כל מקרה המגיע לפניו על פי יותר מגישה אחת, אלא מדובר בשילוב הגישות למערכת מבחנים סדורה שתאפשר לחייל להכריע בזמן אמת אם לציית או לסרב. נראה כי בשנים האחרונות בתי הדין הצבאיים לרוב נוקטים בדרך הראשונה, ומעדיפים את גישת חומרת המעשה על פני הגישות האחרות להוביל לקשיים רבים, ובהם הקושי הנובע מרלטיביזם מוסרי ומהעדפת הציות גם במקרים שבהם הפגיעה בשלטון החוק חמורה ואילו הפגיעה במשמעת הצבאית מצומצמת. עם זאת, קיימים גם פסקי דין צבאיים מהשנים האחרונות בהם נעשה ניסיון לשלב בין גישות (פסק הדין הצבאי בפרשת הירי בנעליןבורברג שונות. למשל, בעניין את הטענה להגנת צידוק בקובעו כי לא ניתנה כלל פקודה לחייל, הוא הוסיף ושלל את תחולתה של הגנה זו על בסיס גישת חומרת המעשה, ולבסוף הוא שלל את תחולתה גם על בסיס גישת הידיעה בפועל: בטרם נחתום פרק זה של הכרעת הדין, במאמר מוסגר ולמעלה מן הנדרש, נבהיר, כי אף לו הייתה ניתנת לנאשם פקודה לירות כדור גומי, ממרחק של מטרים ספורים, לעברו של עצור, כפות באזיקים שעיניו קשורות — לא הייתה עומדת לזכותו של הנאשם הגנת הצידוק. בנסיבות אלה, ראוי היה לקבוע, כי פקודה מעין זו היא בבחינת "פקודה בלתי חוקית בעליל" שחובה על הנאשם להימנע מלציית לה, פקודה שאי החוקיות שבה "דוקרת את העין ומקוממת את הלב" (...). בהקשר זה, לא למותר להזכיר את דבריו של נאשם מספר ירי בעצור באמצעות כדור חי, אף ירי כדור גומי בעצור הינו מעשה "בלתי חוקי בצורה , לעיל ה"שפורת , לעיל ה"שאזרן 673 , לעיל ה"שבורברג 674237 פרק בולטת", העשוי לגרום לנזק פיזי חמור (לשאלת הזיקה בין מודעותו של החייל ביחס לאי טור' חוקיות הפקודה לבין הגדרת הפקודה כ"פקודה הבלתי חוקית בעליל" ראו ע 1984 ( אלקובי נ' התובע הצבאי הראשי כדין השולל את הגנת הצידוק", עיוני משפט טו ההגנה בדבר קיומה של הגנת הצידוק ולהרשיע את הנאשם בעבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק, בהתאם להוראת סעיף גם בית המשפט העליון נקט בדרך של שילוב בין גישות שונות וזאת בהערת אגב בבג"ץ בעניין 675:יתום אכן, לעתים תתחייב המסקנה בדבר היותה של פקודה בלתי־חוקית בעליל, אף ש'דגל שחור' לא התנוסס עליה מודעות לאי־חוקיותה בעליל של הפקודה שניתנה לו, עשויה להתעורר רק כשהמדובר בפקודה שסימני ההיכר של אי החוקיות בעליל אינם ניכרים בה. מציטוט זה עולה, כי בית המשפט אימץ עמדה המשלבת בין הגישות הנורמטיביות לגישה של ידיעה בפועל. על פי עמדה זו, תיבחן הפקודה תחילה על פי גישות נורמטיביות (במקרה זה נקבע כי הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל מכיוון שהיא פוגעת בעקרון היסוד של טוהר הנשק), לאחר מכן, אם יתברר שאין בה פסול נורמטיבי, יבחן בית המשפט אם החייל (או איש השב"כ במקרה זה) ידע שהפקודה אינה חוקית. אם באחד מהשלבים הללו תהיה התשובה חיובית — יקבע בית המשפט כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. יתרונו של השילוב בין הגישות הוא ביכולת ליהנות מיתרונותיה של כל אחת מהגישות, ומכך שגישה אחת מפצה על חסרונותיה של הגישה האחרת. החיסרון בדרך הספציפית שבה בחר בית המשפט העליון לשלב בין הגישות הוא שדרך זו מעדיפה את שלטון החוק אף במקרים שבהם ניתן לטעון כי ראוי שערך המשמעת יגבר. כך, למשל, על פי הגישה שנקט בית המשפט העליון, אם בעת קרב חייל מקבל פקודה ממפקד בכיר ויודע שהיא בלתי חוקית, אסור לו לציית לה אף אם אין בה כל פגם מוסרי. כי זוהי עמדתו הכללית יתוםבשולי הדברים יודגש, שאין להבין מהעמדה האמורה שננקטה בעניין 676מילואשל בית המשפט העליון. כך, למשל, בעניין תמיכה בגישת חומרת המעשה דווקא: שולי ההכרה החברתית בצורך ובאפשרות לגשר בין צו המצפון האישי לציוויי החוק היו מאז ומעולם שוליים צרים עד מאוד. צרות זו מתחייבת מצרכים קיומיים של חברה אנושית, המבקשת לנהל את חייה על פי סדר מוסכם המחייב את כיבוד שלטון החוק תוך החלה שוויונית של מערכת זכויות וחובות על כלל האזרחים. אולם גם בתחומי הצורך הקיומי להחיל את חובת כיבוד החוק על הכול מכירות מסגרות משפט שונות בקיומם של מצבים חריגים לכלל זה, שבתחומם מוכרת בתנאים מסוימים זכותו של הפרט שלא לציית , לעיל ה"שיתום 675 , לעיל ה"שמילוא 676238 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לחוק. מצבים אלה הם מעטים ונדירים, וגם הם מצויים בתחומי המשפט ולא מחוצה לו כך למשל מוכר פטור של אדם מאחריות פלילית מקום שהפר צו בלתי חוקי בעליל (סעיף 34 באופן קיצוני, ואי־החוקיות שבו זועקת על פניה אם כך, נראה כי יש צורך בהכרעה שיפוטית חדה וברורה כיצד תזוהה פקודה בלתי חוקית בעליל, כדי לצמצם את חוסר הוודאות אשר פוגע בצבא, בחייל ובתכלית שביסוד הגנת הצידוק. 13.7 בספרות ובפסיקה מועלות שוב ושוב גישות אשר מציעות להתמודד עם חוסר הוודאות הקיים בנוגע לשאלת זיהוי מבחן ה"עלילות" באמצעות ניתוק הזהות שבין המונח "בעליל" לבין המונח "ברור וגלוי". גישות אלו סבורות שיצירת מבחן מקל יותר עבור סעיף עבור חוק העונשין תפתור את הקושי העומד בפני החייל כשניתנת לו פקודה בלתי חוקית. גישות אלו יכונו להלן "גישות טווח". של גישות טווח זכתה לתמיכה מרומזת קבוצה אחתאת גישות הטווח ניתן לחלק לשלוש קבוצות. בפסק דין אחד של בית המשפט העליון ולתמיכה מפורשת של אסא כשר. על פי קבוצת גישות זו יש לפרש הן את המונח "ברור וגלוי" והן את המונח "בעליל" בהתאם לגישות הנורמטיביות: היא תחשב כבלתי חוקית באופן "ברור וגלוי" ולכן לא פגם מוסרי קלאם יש בפקודה בלתי-חוקית שאי־יהיה אפשר להעמיד את החייל לדין בגין סירוב לקיים פקודה, ואילו רק פקודה בלתי-חוקית תחשב פקודה "בלתי חוקית בעליל" ולכן רק פקודה שכזו תהיה פקודה מוסריותה זועקת לשמיים אשר לא תקנה לחייל שציית לה הגנה מפני העמדה לדין בגין העברה שביצע. קבוצה זו תכונה להלן "גישות טווח נורמטיבי נמוך־ גבוה". של גישות טווח, שזכתה לתמיכה רבה בספרות אך עד כה נדחתה קבוצה שנייהלעומתה קיימת על ידי בתי הדין הצבאיים, המפרשות את המונח "ברור וגלוי" בהתאם לגישות העובדתיות (משמע, אם החייל ידע שהפקודה אינה חוקית והחליט לסרב לציית לה, לא יהיה אפשר להעמידו לדין); ואילו את המונח "בעליל" מפרשות בהתאם לגישות הנורמטיביות (משמע, רק אם קיים פגם מוסרי חמור בפקודה לא יזכה החייל להגנה מפני העמדה לדין בפלילים). קבוצה זו תכונה להלן "גישות טווח עובדתי־נורמטיבי". , אשר הוצעה בדעת המיעוט בעניין גישת ביניים שלישיתבין שתי קבוצות גישות אלו קיימת 677.מלינקי להלן ינותחו הגישות האמורות ותיבחן השאלה אם הן אכן מתגברות על הקושי הקיים במצב המשפטי הנוכחי. , לעיל ה"שמלינקי 677239 פרק 13.7.1 מלומד אשר תומך במפורש בתפיסה זו הוא אסא כשר. כשר מציע להחליף את הסטנדרט המשפטי העמום של פקודה בלתי חוקית בעליל בשני מונחים אחרים. האחד — סטנדרט אתי של פקודה החורגת מגבולות הדמוקרטיה. מדבריו של כשר משתמע כי חייל יהיה רשאי שלא לציית לפקודה כזו. האחר הוא סטנדרט משפטי גבוה יותר — פגיעה קיצונית בערכי הדמוקרטיה. רק ציות לפקודה החורגת מסטנדרט זה יגרור אחריו הטלת סנקציות משפטיות של העמדה לדין פלילי 679מנוסבעניין שלא במתכוון. באותו מקרה התעלמה השופטת ממקורות המונחים "בעליל" ו"ברור וגלוי" וציינה כי היא מוכנה להכיר באפשרות שעבור עובדי מדינה הרמה המאפשרת אי־ציות היא רמה של "ברור וגלוי", ולא רמה של היעדר חוקיות "בעליל". רמה זו, לדידה, היא נמוכה יותר, ולפיכך רשאי עובד מדינה לא לציית לפקודות בלתי חוקיות אף אם לא מתנוסס מעליהן "דגל שחור". כיוון שהשופטת התעלמה ממקורותיהם של המונחים, התוצאה שנוצרה היא כי עובד מדינה רשאי שלא לציית להוראה בלתי חוקית אם אי־חוקיותה "ברורה וגלויה" (במשמעותו של המונח על פי פסק הדין); עם זאת, כיוון שהמונח "בעליל" (שאותו פרשה השופטת בהתאם לגישת חומרת המעשה (משמע, מבחן "הדגל השחור")) קבוע במפורש בחוק העונשין החל על עובדי מדינה, משמעות הדבר היא כי נוצר טווח של פקודות שהעובד רשאי לא לציית להן (כי חוקיותן "ברורה וגלויה"), אך הוא לא יועמד לדין אף אם הציות להן הוא בגדר עברה (שכן הן אינן בלתי חוקיות "בעליל" על פי מבחן "הדגל השחור"). דברי השופטת, שלפיהם כשמדובר בחיילים ראוי כי ייוותר הסטנדרט הגבוה של "בעליל", יוצרים קושי נוסף בשל הנוסח המפורש של סעיף היתרון של גישות טווח נורמטיבי נמוך־גבוה הוא שהן מעניקות הגנה רחבה למשמעת, מפני שהן מחייבות את הכפוף לציית גם לפקודות שאינן חוקיות, ומנגד מצמצמות את הפגיעה בשלטון החוק הקיימת בגישות הנורמטיביות, מכיוון שהן מאפשרות לכפוף לחדול מלציית גם אם הפגם המוסרי אינו זועק לשמיים בחומרתו. כמו כן, גישות אלו מעניקות משקל רב לשיקולי ההפטר כיוון שהן מספקות לכפוף הגנה רחבה כל עוד הפקודה אינה בעלת פגם מוסרי הזועק לשמיים. יתרון נוסף של גישתו של כשר הוא שהיא מנסה להתגבר על העמימות שבמונח "בעליל" באמצעות המרתו במבחן של פגיעה קיצונית בערכי הדמוקרטיה. עם זאת, קיימים שלושה פגמים מרכזיים בגישות אלו, אשר מטילים בספק את האפשרות לעשות בהן שימוש. ראשית, נניח לרגע כי חייל יודע שניתנה לו פקודה בעלת פגם מוסרי קל ולא חמור — במקרה כזה הוא והוא בלבד הופך להיות הפוסק בשאלה אם יש לציית לפקודה אם לאו. יצירת טווח פקודות 479 ,16 משפט וצבא678 (התשס"ג , לעיל ה"שמנוס 679240 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שלחייל שיקול דעת מלא אם לציית לו עלולה לפגוע פגיעה אנושה במשמעת — כפי שהזהיר בית 680אהרונוביץהמשפט המחוזי חיפה בעניין שתחת לשמש כלי שרת לממונה עליו בתחום סמכותו יהפוך המצווה לפוסק אחרון על הפקודות שניתנות לו, דבר שיגרום לכך שיהיה בלתי אפשרי להחזיק משמעת". שנית, המונחים "ברור וגלוי" כסטנדרט של פגם מוסרי קל ו"בעליל" כסטנדרט של פגם מוסרי חמור, כמו גם מונחיו של כשר בדבר "פקודה החורגת מגבולות הדמוקרטיה" ו"פגיעה קיצונית בערכי הדמוקרטיה", אינם מונחים ברורים כלל ועיקר. כל חייל מציב לעצמו סטנדרט מוסרי משלו, ולכן הוא עלול לקבוע את סטנדרט הציות שלו ברמה אחרת. מכיוון שכמה חיילים עלולים לקבל את הפקודה יחד, בפועל גישה זו מעצימה עוד יותר את בעיית "מועדון הוויכוחים" ופוגעת אנושות במשמעת גם בדרך זו. שלישית, יש לזכור כי קושי מרכזי בגישת חומרת המעשה היה שהיא שמה דגש רב מדי בהיבט המוסרי של חוסר הציות ולא בהיבט החוקי — דבר העלול לעודד סרבנות לפקודות חוקיות הנראות לחייל בלתי מוסריות. כמו כן, הדבר עלול (כפי שהוכיח הניסיון) ליצור לגיטימציה ציבורית לפוליטיזציה של אי־הציות. לפיכך, גישות טווח השמות דגש נוסף בהיבט המוסרי עלולות אף להחמיר בעיות אלו. 13.7.2 גישות המצדדות בפירוש עובדתי למונח "ברור וגלוי" ובפירוש נורמטיבי למונח "בעליל" זכו לתמיכה רבה בספרות. המלומד הראשון שהציע פרשנות זו היה אנקר, בסימפוזיון בנושא הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. לגבי סעיף אין בין זה ובין סוגיית הפקודה הבלתי חוקית בעליל ולא כלום. פקודה שברור וגלוי כי היא בלתי חוקית, אין חובה לציית לה. זה מה שאומר החוק על פי פשוטם של הדברים הנאמרים באותו ס מתנוססת כדגל שחור ובין אם מעשה זה הוא בגדר עבירה קלה. השאלה היא רק אם ברור וגלוי לחייל שהפקודה היא בלתי־חוקית, ושניסוחו של סעיף לגבי המונח "בעליל" שבחוק העונשין, לעומת זאת, הציע אנקר פרשנות נורמטיבית שעל פיה לא יזכה החייל להגנה אם הפקודה פגעה ב"עקרונות מסויימים שהם נכסי־צאן־ברזל של המערכת המשפטית בהמשך זכתה גישה זו לתמיכה גם ממלומדים אחרים. גור אריה, למשל, הפנתה לגישתו של אנקר והביעה עמדה בעניינה , לעיל הערה m CDouGal & feliCiano, לעיל ה"שאהרונוביץ 680 ,רובין343 לעיל ה"ש 681 .)1994 ( 66 ,9 משפטים כד682241 פרק הפשרה היא לאפשר למי שמאמין כי הפקודה איננה חוקית לסרב לציית לה, אלא שהסירוב יהיה על אחריותו. אם יתברר כי הוא צדק בהערכתו והפקודה אכן הייתה בלתי חוקית, הוא לא ישא באחריות על הסירוב לציית לפקודה. אולם אם הוא טעה ומתברר כי צורך צבאי או אחר שלא היה ידוע לו הצדיק את מתן הפקודה, הוא ישא באחריות של סירובו לציית. מאחר שלא ניתן לחייב פקודים לקחת על עצמם סיכונים, כאמור, לא ניתן גם לאסור על מי שיודע על אופיה הבלתי־חוקי של הפקודה לציית לה: את הברירה אם לציית או לסרב לפקודה יש להשאיר בידיו. ברירה כזו מחייבת לשבור את ההתאמה, ]...[ שבסעיף וסירב לציית לפקודה שהוא העריכה כבלתי חוקית, ובלבד שלא טעה בהערכתו. לעומת זאת, הגנת הצידוק תעמוד למי שהעדיף לציית הגם שידע על אופיה הבלתי־חוקי של הפקודה. גם רון שפירא הביע תמיכה בתפיסה זו אלמלא החלוקה הדיכוטומית בין פקודות המחייבות ציות ובין אלו המחייבות סירוב, ולו הייתה מוכרת קבוצת ביניים של פקודות בלתי חוקיות בעלמא, אשר הן המציית להן והן המסרב לעשות כן היו פטורים מעונש — הייתה הטרילמה חריפה פחות. ברם, משקבע החוק כי כל פקודה שאין חובה לציית לה אסור לציית לה — כיצד ניתן לדרוש מכל חייל לקבוע בעצמו את קו הגבול בין סוגי הפקודות, כאשר אף משפטנים ושופטים צבאיים מנוסים שוגים בכך? לעומת התמיכה בתפיסה זו בספרות, בפסיקת בתי הדין הצבאיים היא נדחתה שוב ושוב. כך, 684בן־ארצילמשל, בעניין הצבא האמונים על כך ועל ידי בג"ץ) טען סנגורו של הנאשם כי קיים שוני בין ההגנה מכוח סעיף 125 חוקית בכל עת ש"ברור וגלוי" לו כי הפקודה אינה חוקית. לעומת זאת, אם ציית לפקודה ועקב כך עבר עברה, לא תקום לו הגנת הצידוק שבחוק העונשין אלא אם הפקודה לוקה בפגם חוקי ומוסרי חמור ההופך אותה לבלתי חוקית בעליל. לגופו של מקרה טען הסניגור כי מכיוון שהחייל ידע שהוועדה שגתה בקביעתה כי הוא אינו זכאי לפטור מן השירות מטעמי מצפון, היה לו ברור וגלוי כי פקודת החיול הייתה בלתי חוקית, ולפיכך לא ניתן להעמידו לדין. בית הדין הצבאי לערעורים דחה את טענת הסניגור: את טענת הסניגור — כי הפקודה שניתנה למערער פוגעת בזכותו, כסרבן מצפון, לפטור משירות צבאי ועל כן ‘ברור וגלוי', שהיא בלתי חוקית, במידה המקנה זכות לסרב לה — יש לדחות. ההבחנה המקובלת, מני שנות דור, הינה בין פקודה חוקית הניתנת לחייל לבין זו שהינה בלתי חוקית בעליל. רק חייל המקבל את האחרונה חייב לסרב לה 683 , לעיל ה"שבן־ארצי 684242 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי יתר הפקודות, גם אלו שאינן חוקיות, שומה על החייל המקבלן לבצען. עמדת הסניגור — לפיה, חייל חייב לסרב לפקודה בלתי חוקית בעליל אך רשאי לסרב לפקודה, שעל פי הבנתו הינה בלתי חוקית — עומדת בניגוד מוחלט לדין הנוהג. סעיף רבת שנים כמתייחס לפקודה בלתי חוקית בעליל, זו ‘שברור וגלוי', שהינה בלתי חוקית בעליל... 685,בן־ארציבקביעתו זו הלך בית הדין אחרי פסיקת בית הדין קמא בעניין 686מטרהסנגור בציינו את הזהות הפרשנית הקיימת בין המונחים "ברור וגלוי" ו"בעליל". גם בעניין (סרבנות סלקטיבית) נטענה ונדחתה הטענה האמורה. כפי שנדון לעיל "בעליל" גם אינה תואמת את ההיסטוריה החקיקתית של סעיף סעיף וכיוון שעד כה נדחתה הטענה האמורה בעיקר על סמך טיעון פורמליסטי של תקדימי עבר, נראה כי ראוי לבדוק אם היא ראויה. גישות טווח אלו, כמו גישת הידיעה בפועל, מגִנות היטב על עקרון שלטון החוק ומאזנת איזון עדין בין עיקרון זה לבין שיקולי ההפטר, שנועדו להגן על החייל. ההגנה הרבה על שלטון החוק נובעת מכך שאל המקרים שבהם נאסר על החייל לציית על פי הגישות האחרות, נוספים המקרים שבהם רשאי החייל לסרב כיוון שהוא יודע כי הפקודה אינה חוקית. האיזון העדין עם שיקולי ההפטר נובע מכך שאם חייל יודע כי הפקודה אינה חוקית, לא קיימים אצלו אותם לבטים וחששות העומדים בבסיס שיקולי ההפטר התודעתיים מתחשבות גם בשיקולי ההפטר הפסיכולוגיים (נטייתו של החייל לציית) מכיוון שהן משאירות, במקרים הללו, את שיקול הדעת אם לציית בידי החייל. אימוץ גישות טווח כאלה גם מונע את חוסר הוודאות וחוסר הבהירות שיוצרות הגישות הנורמטיביות. כמו כן, בשונה מגישת הידיעה בכוח, גישות טווח כאלה אינן מחייבות חייל בקבלו פקודה להתחקות אחר ידיעתו של החייל הסביר, שכן גישות אלה, בדומה לגישת הידיעה בפועל, דורשות מהחייל רק לבחון בעצמו אם הוא מודע להיעדר החוקיות שבפקודה בהצעת חוק אחריות בגין פקודה בלתי חוקית, שנועדה לעגן בארץ את גישת ה"אחריות המוחלטת" (גישת "הכידונים הנבונים"), הועלה טיעון נוסף, שניתן למצוא בו תמיכה גם בנקיטת גישות הטווח עובדתי־נורמטיבי, והוא שחיוב חייל לציית לפקודה בלתי חוקית בידעו זאת "מהווה פגיעה מובהקת בכבוד האדם שכן יוצא, שכופים אותו לעשיית עבירה במודע , לעיל ה"שבן־ארצי 685 , לעיל ה"שמטר 686 687 688 689 690243 פרק במילים אחרות, לקבוצת גישות זו יש את כלל היתרונות של גישת הידיעה בפועל, אך שלא כמו גישת הידיעה בפועל — גישות אלה מתחשבות בנטייתו הפסיכולוגית של החייל לציית. החסרונות העיקריים בקבוצת גישות זו דומים באופיים לחסרונות של גישת הידיעה בפועל, אך כאן הפגיעה במשמעת הצבאית אף חמורה יותר. ראשית, החייל יכול לשגות הן בסברו כי הפקודה סותרת דין אף שזה אינו המצב, והן בסברו כי לא מתקיימים שיקולי הצדק כדין לקיום הפקודה. אם יחליט החייל לא לציית, את מחיר טעותו לא ישלם לבדו בדיעבד במשפט — סירובו לציית לפקודה עלול לסכן פעולה מבצעית, לפגוע בביטחון המדינה ולעלות בחייו ובחיי חבריו. שנית, מכיוון שהחייל צריך תמיד לבחון אם קיים הצדק כדין להפרת החוק, בפועל החייל הזוטר הופך להיות הגורם האחרון המאשר את הפעולה הצבאית והבוחן (לאור מידע מועט יותר מזה הקיים למפקדו) אם קיים צורך ביטחוני בביצועה. שלישית, גם במצבים שאינם מבצעיים יכולות להיות פקודות בלתי חוקיות אשר הפגיעה הנגרמת למשמעת הצבאית עקב הפרתן רבה מהפגיעה הנגרמת לשלטון החוק מהציות להן; למשל, במקרה שבו מפקד כיתה פוקד על טירון להישאר "שעה ביציאה" אף שהגורם המוסמך להטיל עונש שכזה הוא מפקד מחלקה. נוסף על כך, שלא כמו גישת הידיעה בפועל, קבוצת גישות זו יוצרת טווח של פקודות שבהן החייל חופשי לחלוטין להכריע אם לציית לפקודה אם לאו — מצב אשר עלול לפגוע בצורה חמורה במשמעת הצבאית. בקבוצת גישות זו הבעיה חמורה אף יותר מאשר במקרה של קבוצת גישות הטווח הנורמטיבי נמוך־גבוה, מכיוון ששם העמימות של המונחים "פגם מוסרי חמור" ו"פגם מוסרי קל" עלולה לגרום לחייל להתלבט יותר בטרם יחליט שלא לציית; ואילו כאן החייל יודע שהפקודה אינה חוקית, ולכן לבטיו אם לסרב יהיו מעטים יותר. כמו כן, בפועל, גם כאן הענקת שיקול דעת לחיילים אם לציית לפקודת מפקדיהם עלולה ליצור בעיה של "מועדון ויכוחים", תופעה שגם לה השלכות שליליות חמורות על המשמעת הצבאית. 13.7.3 שופט המיעוט בעניין מלינקי נקט גישה שונה בנושא אינני רואה את הקשר שחברי רואים בין הסעיפים ואין אני מסכים לאותה מסקנה שהסיקו חברי מהקשר הזה בין שני הסעיפים. סעיף הוא סעיף ‘צידוק' כסעיף 123 ,122 אחרת אי קיום פקודות לכל דרגותיו השונות. אין להסיק מכך כי סעיף זכותו של נאשם להתגונן ע"י סעיף לפניו, בשעה שהוא חושד בפקודה שהוא מקבל כי אינה חוקית באופן ברור וגלוי. , לעיל ה"שמלינקי 691244 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לדידו של שופט המיעוט, די לו לחייל שיראה כי דרגת היעדר החוקיות של הפקודה הייתה קלה כדי שתקום לו הגנת סעיף הפקודה אינה בלתי חוקית בעיני אדם סביר (עדויות בכמות מתקבלת על הדעת של אנשים דוגמת הנאשם יכולות, לדידו, לשמש אינדיקציה לסבירות שופט דעת המיעוט סבר כי לגישת טווח זו ארבעה יתרונות המצדיקים לצדד בה: 1 עליו לציית לפקודה ומתי להימנע מכך פירוש הקובע גבול משותף לסעיפים פקודות (ואני מתייחס בחלק זה לחיילים בדרגות נמוכות בעיקר) חובה של פסיחה על שני הסעיפים בקבלם פקודות שלכאורה — מראיתם הסובייקטיבית הן בלתי חוקיות, דבר שאינו מציאותי כי מחייב כאילו שיקול דעת של מקבל הפקודה ביחס לכל פקודה שהוא מקבל. 2 לשקול כל פקודה ופקודה שהוא מקבל, הוא לא יכול לעמוד בה 3 להימנע מציות (ובהתאם גם לא יזכה החייל להגנה בפלילים). השופט חשש כי הורדה כזו של הסטדנרט תוביל לפגיעה חמורה במשמעת 4 את דעתו של אדם סביר ולא של אדם סביר בעל מאפיניו של הנאשם, ולכן הניח שעל ידי יצירת גישת טווח הוא מעלה את הסטנדרט אשר על פיו לא יזכה חייל להגנה, לעומת עמדת הרוב: "הפירצה — שאני רואה אותה, בחומה הסובבת את תחום הפשע ומבדילה אותו מתחום הצידוק המשחרר מאחריות פלילית רחבה יותר מזו שרואים חבריו נבחן עתה, מהסוף להתחלה, את הנחותיו של שופט המיעוט — האם צדק? היא מלינקי, גלגולו של גורל היה שהפרשנות הרווחת לפסק הדין בעניין לגבי ההנחה הרביעית שההלכה על פיו היא מבחן "הדגל השחור", אשר מספק לחיילים הגנה רחבה אף יותר מהמבחן שהציע שופט המיעוט. , נראה שעקב מרכזיותו של סייג הצידוק בחוק העונשין לעומת הסייג הקיים לגבי ההנחה השלישית בחובות הציות שבחוק השיפוט הצבאי, בחלק נכבד מהפסיקה דווקא הועלה הסטנדרט המחייב ציות ולא הורד בעקבות יצירת הזהות בין המונחים. 692 693 694 695 696245 פרק , זו נכונה רק באופן חלקי: אמנם החייל לא נדרש לבחון אם כל פקודה היאלגבי ההנחה השנייה חוקית אם לאו, כיוון שיש טווח של פקודות שלגביהן יהיה מוגן בין שיציית ובין שלאו. אך מנגד, אם הרצון הוא להגן על נטייתו של החייל לציית, גישה זו מגנה על נטייה זו ברמה שהיא גבוהה יותר רק מגישת הידיעה בפועל, אך שווה לגישת הידיעה בכוח ונמוכה מגישת חומרת המעשה. — נראה שזו נכונה, ואכן גישה זו תפחית את חוסר הוודאות של החייל, לגבי ההנחה הראשונה מכיוון שיהיה לו טווח של פקודות שיוכל לציית להן או לסרב לציית להן לפי בחירתו. לגישה האמורה יש כמה יתרונות אשר לא צוינו על ידי שופט דעת המיעוט שהציע אותה. יתרונות אלו דומים באופיים ליתרונות של גישות הטווח העובדתי־נורמטיבי. גישה זו מגִנה היטב על עיקרון שלטון החוק ומאזנת איזון עדין בין עיקרון זה לבין שיקולי ההפטר, שנועדו להגן על החייל. ההגנה הרבה הניתנת לשלטון החוק נובעת מכך, שאל המקרים שבהם נאסר על החייל לציית על פי הגישות האחרות, נוספים המקרים שבהם רשאי החייל לציית אף שידע כי הפקודה אינה חוקית. האיזון העדין עם שיקולי ההפטר נובע מכך שאם חייל יודע כי הפקודה אינה חוקית, לא קיימים אצלו אותם לבטים וחששות העומדים בבסיס שיקולי ההפטר התודעתיים. כמו כן, גם גישת טווח זו מתחשבת בשיקולי ההפטר הפסיכולוגיים (נטייתו של החייל לציית), מכיוון שהיא משאירה את שיקול הדעת בידיו של החייל. אימוץ גישה זו גם מונע את חוסר הוודאות הקיים בגישת הידיעה בכוח, אשר מחייבת את החייל להתחקות אחר ידיעתו של החייל הסביר. גישה זו, כמו גישת הידיעה בפועל, דורשת מהחייל רק לבחון אם הוא מודע להיעדר החוקיות שבפקודה ואז להחליט אם לציית אם לאו, ואינה כופה על החייל לבצע עברות ביודעין. במילים אחרות, לגישה זו כלל היתרונות של גישת הידיעה בפועל ושל גישות הטווח העובדתי־ נורמטיבי; אך שלא כמו גישת הידיעה בפועל, גישה זו מתחשבת בנטייתו הפסיכולוגית של החייל לציית. כמו כן, גישה זו פוגעת בצורך הצבאי בציות פחות מגישת הידיעה בפועל, מכיוון שהיא מפחיתה את מקרי הסירוב. עם זאת, גישה זו פוגעת בציות הצבאי יותר מגישת הטווח העובדתי־ נורמטיבי, מכיוון שהיא מפחיתה את כמות המקרים שבהם יזכה החייל להגנה בגין ציות לפקודה בלתי חוקית. החסרונות העיקריים בגישה זו דומים באופיים לחסרונות הקיימים בגישת הידיעה בפועל וגישת הטווח העובדתי־נורמטיבי: ראשית, החייל יכול לשגות הן בסברו כי הפקודה סותרת דין אף שזה אינו המצב, והן בסברו כי לא מתקיימים שיקולי הצדק כדין לקיום הפקודה; שנית, מכיוון שהחייל צריך תמיד לבחון אם קיים הצדק כדין להפרת החוק, בפועל הופך החייל הזוטר להיות הגורם האחרון שמאשר את הפעולה; שלישית, שלא כמו גישת הידיעה בפועל, גישה זו יוצרת טווח של פקודות שהחייל חופשי לחלוטין להכריע אם לציית להן אם לאו, ופוגעת בכך במשמעת הצבאית; רביעית, שיקול הדעת המוענק לחיילים אם לציית לפקודת מפקדיהם עלול ליצור בעיה של "מועדון ויכוחים". נוסף על כך, גם במצבים שאינם מבצעיים יכולות להיות פקודות בלתי חוקיות אשר הפגיעה הנגרמת למשמעת הצבאית עקב הפרתן רבה מהפגיעה הנגרמת לשלטון החוק מהציות להן. גישתו 246 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי של שופט דעת המיעוט עשויה לעודד את החייל לא לציית לפקודות כאלו אם כן, נראה כי גישות הטווח אשר הוצעו בספרות ובפסיקה אינן מתגברות באופן מספק על הקשיים הקיימים במצב המשפטי כיום בנוגע למבחן "עלילות" הפקודה.247 פרק 14 כפי שראינו, עד כה, כל אחת מהגישות הקיימות לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל מעוררת קשיים אשר מטילים ספק ביכולתה לשמש כלי איזון ראוי בין התכליות הציבוריות הנוגדות בסוגיה משפטית זו. לפיכך נדרשת גישה חדשה אשר תשלב את היתרונות הקיימים בגישות הקיימות ואשר תנסה להתמודד עם הקשיים שמעוררת כל גישה. להלן אנסה להציע גישה כזו, שתתבסס על מגמות הקיימות בפסיקה הישראלית במשך השנים: הדגשת חובת בירור ודיווח, התחשבות במצב המבצעי, פסילת פקודה הלוקה בפליליות חמורה וחיוב ציות לפקודות בלתי חוקיות הנוגעות לפעילותו הרגילה של חייל. תחילה אדון במגמות האמורות ואפתח אותן בהתאם לאיזון הנדרש בין שלטון החוק לשיקולי ההצדק וההפטר; לאחר מכן אציג את גישתי. 14.1 14.1.1 מערכת יחסים צבאית בין מפקד לפקוד, המתבססת על ציות עיוור ללא יחסי בירור, דיווח (הפקוד למפקד) והבהרה (המפקד לפקוד), היא מערכת שהמקצועיות הצבאית נפגעת בה. אם לא תינתן בידי החייל האפשרות לדווח למפקדו על מידע שבידו שעשוי לשנות את הפקודה, עלולה המטרה הצבאית להיכשל; ללא מאמץ מצד המפקד להבהיר לחייל את הפקודה ואת צרכיה כדי שזה יבין את מטרתה, עלול החייל שלא להשקיע את כל כולו ולא לבצע את הפעולה על הצד הטוב ביותר. לפיכך יש ליצור שילוב ראוי בין מערכת יחסים של בירור, דיווח והבהרה לבין מערכת יחסים המבוססת על ציות מהיר. במשך השנים יצרה הפסיקה חובות בירור, דיווח והבהרה שהפרתן על ידי הפקוד שוללת ממנו את הגנת הצידוק, ואילו הפרתן על ידי המפקד שוללת את האפשרות להעמיד לדין את החייל בגין סירוב לקיים פקודה. לעומת זאת, אם החייל פועל בהתאם לחובות הבירור והדיווח, או אם מבחינת המצב בשטח הוא אינו יכול לברר ולדווח, תקום לו הגנת הצידוק. הפסיקה הטילה על החייל חובות דיווח ובירור רבות: 1 על החייל חובה לדווח למפקד על החשש האמור ולברר עמו כיצד לנהוג, כדי שיוכל לחסות תחת הגנת הצידוק. (פסק דינו של בית הדין הצבאי המיוחד בפרשת הירי בנעליןבורברג בעניין טענתו של הפקוד כי ציית לפקודה: ]...[ , לעיל ה"שבורברג 697248 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי תוכנה. בעניין זה נפנה להלכה הפסוקה ביחס לקשר בין הדרישה לכנותה של "טעות במצב דברים", כאמור בהוראת סעיף עיניים", כאמור בהוראת סעיף אחת כי כאשר קיימות נסיבות המקימות בסיס לחשד סביר הרי שהימנעות מבדיקת החשד שוללת את האפשרות להחלתה של הגנת טעות במצב הדברים זו, נאשם מספר שמפקדו מעוניין בכך, התקשה להבין מה בדיוק מצופה ממנו והפעיל שיקול דעת, עת בחר על דעת עצמו, לירות לעבר סוליית נעליו של אשרף ניתנה לנאשם מספר הנאשם טעה לחשוב שניתנה לו פקודה שכזו. הנאשם הבין שתכלית מעשיו של נאשם מספר לעברו. בהמשך, מבלי שניתנה לו הוראה לירות כדור גומי, לאחר שנאשם מספר באשרף והובילו למקום אחר, החל תוהה בינו לבין עצמו וחושד שמא מפקדו מעוניין שיירה כדור גומי לעבר העצור. הנאשם לא עצר על מנת לברר איזו פקודה ניתנה לו ומה תוכנה, אם בכלל, אלא הפעיל שיקול דעת ופעל ע"פ בחירתו שלו. 698הנגביפסיקה דומה ניתנה גם בהקשרם של עובדי ציבור. בעניין הרשקוביץ בעת ששימש מנכ"ל המשרד להגנת הסביבה בתקופת כהונתו של צחי הנגבי בתפקיד השר להגנת הסביבה. הרשקוביץ הועמד לדין בגין כך שסייע לשר הנגבי למנות מינויים פוליטיים בלתי תקינים במשרדו; אחת מטענותיו של הרשקוביץ הייתה כי אף שהפר את החוק, עשה זאת בהוראת השר ולכן קמה לו הגנת צידוק עקב ציות להוראה של רשות מוסמכת. בית המשפט דחה טענה זו בקבעו שהרשקוביץ לא קיים את חובת הבירור והדיווח המוטלת עליו: אלא שסבורים אנו, שגם כאשר מדובר בצו אשר אי החוקיות הטמונה בו היא בדרגה של אי חוקיות "סתם", אין מקבל הצו יכול לציית לו ציות עיוור. אי חוקיות "סתם", אינה מעניקה הגנה מוחלטת. במקרה של אי חוקיות "סתם", יזכה מקבל הצו, מבצע העבירה, להגנת הצידוק, רק בהתקיים מספר תנאים: התנאי הראשון הוא, שככל שהנסיבות מאפשרות זאת, על מקבל הצו מוטלת "חובת בירור ודיווח", היינו החובה לברר את חוקיות הצו שניתן לו, וככל שהנסיבות מחייבות זאת, עליו לפעול, בדרכים העומדות בפניו, לביטול הצו או להביא לשינויו ... האם עמד הרשקוביץ בתנאים עליהם עמדנו? אנו סבורים שלא. כאמור, התנאי הראשון עליו עמדנו, עניינו בחובה של מקבל הצו לקיים בירור בשאלת חוקיות הצו שניתן לו, וככל שהנסיבות מחייבות זאת, עליו לפעול לביטול הצו שקיבל, או להביא לשינויו. לגבי עניין זה אין חולק על כך, שהרשקוביץ לא העלה בפני הנגבי כל שאלה או תהייה לגבי מה שהתבקש לעשות, ולגבי מה שעשה בפועל. , פסמדינת ישראל נ' הנגבי 698249 פרק ... מכל האמור עולה, שלא התקיים התנאי הראשון עליו עמדנו ראויה לעובדה שהרשקוביץ לא קיים בירור, אפילו מינימלי, בשאלת חוקיות ההנחיה שניתנה לו, ולא פעל לביטול ההנחיה שניתנה. (פרשת תעודות ההשכלה הרבנית הכוזבותרוזנטל בעניין בגין עברות מרמה בשל כך שבמסגרת תפקידו כמנהל מחלקת הבחינות ברבנות הראשית הנפיק לאנשי כוחות הביטחון תעודת השכלה תורנית גבוהה (תעודת השת"ג), אף שלא עמדו בקריטריונים לזכאות לתעודות אלה. הנאשם פעל בהוראת הממונה עליו, "הראשון לציון" הרב בקשי דורון, וטען להגנת צידוק עקב כך. בית המשפט דחה את טענתו: אשר להוראתו של הרב בקשי דורון, נקבע, כי אוחנה ידע, שההוראה עומדת בניגוד להחלטתה המחייבת של מועצת הרבנות הראשית ואף על פי כן — עשה כדברו של הרב בקשי דורון והנפיק לאנשי כוחות הביטחון תעודות השת"ג, למרות שלא עמדו בקריטריונים לזכאות לתעודות אלה. ... חשוב גם לזכור, כי עמדה בפני אוחנה האפשרות לפנות בנדון לממונה השני עליו — הרב הראשי לישראל השני שכיהן באותה עת, הרב לאו, לו הוא משמש כיום כעוזר אישי. כל אלה מובילים אותי למסקנה, כי הסיטואציה בתיק זה אינה קרובה כלל לסייג לאחריות פלילית 2 עליו להפנות את תשומת לב המפקד לכך; אם לא עשה זאת — מעשהו מפר החוק לא יהיה מוגן בשל הציות לפקודה. 700רשףכך למשל נקבע בעניין למיגון טנקים). החייל טען כי קמה לו הגנת צידוק כיוון שניתנה לו פקודה לנסוע. בית הדין הצבאי לערעורים קבע: המשימה של העמסת המטען והסעת החיילים על המשאית — הוטלה על המשיב. הוא קיבל עליו את תפקיד זה, כולל הפיקוח על העמסת המטען והסעת החיילים. בבצעו תפקידו זה, לא פנה אל מי ממפקדיו בטענה או בהערה לגבי הסיכון, שבהטענת המשאית או בהסעת החיילים כאמור. לו היה המשיב מעיר את תשומת של מפקדיו לסיכון כאמור, ואלה היו מורים לו, על אף הערותיו שעליו לבצע את ההטענה והסעת החיילים כאמור, וכי עליו בעניין זה למלא פקודה, או אז, הייתה מתעוררת השאלה אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל או אם לאו. , לעיל ה"שרוזנטל 699 , לעיל ה"שרשף 700250 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 701ברוכיהלכה דומה בעניין חובת החייל להפנות את תשומת לב המפקד למפגע נקבעה גם בעניין (חייל שנפל מג'יפ בעת שניער את מעילו). 3 החוק, על החייל לחזור למפקדו ולבקש הבהרה עד שיצטמצם שיקול דעתו לכדי אפשרות אחת יש לשער כי במרבית הפעמים תהיה זו האפשרות החוקית, אך אם לאחר צמצום שיקול הדעת על ידי המפקד האפשרות שנותרה אינה חוקית — רק אז יהיה בית הדין מוכן לדון בהגנת הצידוק. 702עמוסכך, למשל, בעניין עם המחלקה. מפקד המחלקה (המשיב), שהיה בטנק המרכזי, דיווח על כך למפקד הפלוגה, וזה הורה למפקד המחלקה לירות למרכז היעד, כדי שהטנק הימני יזהה את מיקומם על פי הרעש. הטנק הימני, שאיבד את דרכו, עבר את שאר הטנקים ולכן נפגע מהירי האמור, ומפקד הטנק נהרג. המשיב הואשם בגרימת מוות ברשלנות וטען להגנת הצידוק. בית הדין קמא זיכה את המשיב, ואילו בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו: לא כל פקודה במובנה השגרתי היום יומי, מעניקה מניה וביה הגנה של צידוק. כדי שפקודה תהא כזו היא צריכה לשלול ממקבל הפקודה כל שיקול דעת. ואם מדובר במעשה העלול לגרום נזק שאינו ניתן לתיקון, או שיש בו סיכון, חייב מקבל הפקודה לוודא אם לנותן הפקודה ידועות כל העובדות הרלוונטיות, ואם למרות ידיעת הסיכונים עומדת הפקודה בעינה. חייל המקבל פקודה שהוא יודע או חייב לדעת שיש בה משום סיכון לאנשיו או לאנשים אחרים — ובהקשר זה נתייחס לנסיבות של אימונים — חייב לוודא באופן סביר כי למפקד ידועים כל הנתונים ובמיוחד אם קיים סיכון בטיחותי, שאולי המפקד אינו מודע לו, וכי למרות קיום אותו סיכון עומד המפקד על הוראתו. זהו אחד התנאים העיקריים להחלת הגנת הצידוק. במקרה זה פסק בית הדין כי למפקד היה שיקול דעת להפסיק את התרגיל עקב הסיכון הטמון בו לפני פקודת הירי של מפקד הפלוגה וגם אחריה, מבלי שהדבר ייחשב להפרת פקודה, ומשלא עשה זאת ולא ביקש ממפקדו הבהרות — התרשל. 4 הבהרה, על הפקוד לפעול בדרך החוקית, אף אם נראה על פני הדברים כי הוראת המפקד כוונה למעשה בלתי חוקי. 703רובנובכך למשל בעניין למפקד זוטר פקודה "לטרטר" חייל, על המפקד הזוטר לבצע אך ורק תרגול חוקי נוסף, אלא אם הובהר לו במפורש אחרת, אף שבמקרה האמור הפירוש הסביר של הוראת המפקד היה כי המפקד הזוטר נדרש לבצע מעשים לא חוקיים. , לעיל ה"שברוכי 701 , לעיל ה"שעמוס 702 , לעיל ה"שרובנוב 703251 פרק 5 704אמנוןבית הדין הצבאי לערעורים עמד על כך בעניין 705דןקבע) ובעניין :דןכך אמר בית הדין בעניינו של ]...[ להחליט להפעיל כוח הנמצא במרחבו, וזה אף בניגוד לפקודה כללית שנתנה קודם לכן ע"י גורם מטכ"לי בצורת הוראת שגרה, ומחובת המערער הייתה להשמע להוראה זו. וזה לפי העקרון שמבין שתי פקודות נוגדות שמקבל איש צבא מגופים המוסמכים לתת לו פקודות, הפקודה האחרונה היא המחייבת, כמובן שמקבל הפקודה צריך להודיע לנותן הפקודה על הפקודה הראשונה, אולם אם נותן הפקודה השניה עומד בכל זאת על ביצוע פקודתו, חייב מקבל הפקודה לקיימה והאחריות לבטול הפקודה הקודמת חלה על נותן הפקודה. במקרה הנדון שלפנינו חייב היה המערער לקיים את הפקודה של קצין המבצעים וזה האחרון היה נותן את הדין באם היה מעשהו בלתי מוצדק. קבע בית הדין כי על חייל להישמע לפקודה האחרונה מבין פקודות סותרות שהוא אמנוןבעניין מקבל, ועליו להודיע למפקד על קיומה של פקודה סותרת. עוד נקבע כי על המפקד השני חלה חובה להודיע למפקד הראשון כי נתן פקודה הנוגדת את פקודתו, והוא יישא באחריות (ולא החייל) אם יתברר כי לא התקיים הצדק כדין לסתירת הפקודה הראשונה. 6 לו הגנת הצידוק (בהנחה שהפקודה אינה בלתי חוקית בעליל 706רב"ט הורנסנדיבעניין בחדר המשמר. הוא אזק את החייל בהוראת סמל המשמעת, אף שהפקודות קבעו כי כבילה באזיקים מותרת רק אם הורה על כך קצין בכתב. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי מכיוון שהמערער חיפש אחר המפקדים הממונים עליו לפני שאזק את החייל ולאחר מכן ושחרר אותו מהאזיקים בהוראת הקצין התורן כאשר מצאו, בנסיבות אלו לא ניתן לראות בהוראה שקיבל מסמל המשמעת הוראה "בלתי חוקית על פניה", ולפיכך זיכה את המערער. ניתן לסכם חובות בירור ודיווח אלו לכדי כלל אחד: בקבלו ממפקדו פקודה (כללית או ממוקדת) אשר סותרת את החוק או פקודה קודמת שקיבל או יוצרת סכנה בשטח, חלה על החייל חובה לדווח למפקד על כך ולברר עמו כיצד לנהוג, כדי שיוכל לחסות תחת הגנת הצידוק. יתרה מזו, ככל שהפרת הדין או הנזק מהפקודה חמורים יותר, מתגברת חובת הבירור והדיווח, והיא כוללת (ובתנאי שמגבלות הזמן והנסיבות מאפשרות זאת) — לאחר שיודיע על כך למפקד נותן הפקודה — גם פניה אל המפקד הממונה אם המפקד נותן הפקודה מסרב לשנות את פקודתו. , לעיל ה"שאמנון 704 , לעיל ה"שדן 705 , לעיל ה"שהורנסנדי 706252 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 707אהרונוביץלמראית עין נראה כי הטלת חובה זו מחזקת את החשש שהובע בעניין הפוסק האחרון בשאלה אם הפקודה מוצדקת, אך לא כך הדבר. ראשית, מידת הבירור והדיווח תלויה בנסיבות מתן הפקודה, ולפיכך נסיבות רבות לא יחייבו חובת ברור נרחבת (נסיבות אלו יידונו בהמשך תחת הגישה המשלבת). שנית, במקרים הרבים שבהם המצע העובדתי והמשפטי ברור לחייל ולמפקדו, והפקודה עצמה, מלכתחילה, מותירה לחייל דרך פעולה אחת אפשרית, חובה זו תדרוש מהצדדים הליך קצר ביותר. חיזוק חובות הבירור והדיווח עשוי לחזק את עיקרון שלטון החוק מבלי ליצור התנגשות חזיתית בין חובות אלה לבין חובת הציות. בהנחה שבמרבית המקרים ניתנות פקודות בלתי חוקיות בשגגה ולא בזדון, המפקדים יתקנו או יבהירו את פקודתם בעקבות פניית פקודיהם. חיזוק חובת הבירור גם יקטין את חוסר הוודאות של החייל מקבל הפקודה, וכך גם ייחלשו שיקולי ההפטר. לטעמי, חיזוק חובת הבירור והדיווח צריך להיעשות בשלוש דרכים: ראשית, יש לחנך את החיילים ברוח חובה זו ובדבר חשיבותה למקצועיות הצבא; יתרה מזו, יש לחנך את המפקדים כי הפנייה החוזרת של החייל אליהם היא מעשה חיובי, ולא מעשה של פקפוק בסמכות, ועליהם לעודד זאת. שנית, יש לראות את חובת הבירור והדיווח מצד פקוד ואת חובת ההבהרה מצד מפקד כחובות עצמאיות. אם אחד מהשניים לא פעל בהתאם לחובות אלו, ונגרמו נזק או הפרת חוק, יש להעמידו לדין בגין התרשלות בביצוע תפקיד נוסף על העמדתו לדין בגין הפרת החוק. כך תובהר חשיבותן הנפרדת של חובות אלו. ושלישית, אם הנסיבות אפשרו לחייל לפנות לברר ולדווח והוא לא עשה זאת, ראוי לקבוע כי לא תקום לו הגנת הצידוק ההתנגשות בין האינטרסים הציבוריים הנוגדים תקטן. כמובן, אם אין באפשרותו של החייל לבצע בירור ודיווח עקב הנסיבות, דוגמת מצב של לוחמה, אין להטיל על החייל חובת בירור כזו כתנאי לקיומה של הגנת הצידוק. 14.1.2 רבות מהטענות נגד הטלתה של חובת אי־ציות לפקודה בלתי חוקית ונגד הרחבתה נובעות מהחשש כי הדבר יסכל את הפעילות הצבאית המבצעית ויפגע ביכולתו של הצבא לנצח בקרב. בעת קרב קיים צורך חזק כי החייל יציית להוראות מפקדו באופן מידי. שיהוי בציות לפקודה, ולבטח אי־ציות, מסכנים את ביטחון המדינה ואת חיי החיילים; לפיכך בתנאי קרב קיימים שיקולי הצדק חזקים המחייבים ציות מהיר מצד החייל. גם מבחינת שיקולי ההפטר, הקרב הוא מצב מיוחד המחזק את נטייתו של החייל לציית ולהתעלם מהפסול בכך. קייז'ר התייחס לכך בספרו, ופירט את ההשלכות הפסיכולוגיות של לחץ הקרב אשר , לעיל ה"שאהרונוביץ 707 708 הוראת המפקד הותירה בידי החייל שיקול דעת רב מדי מכדי להיות מוגדרת "צו המחייב ציות כי הפקודה הייתה כללית מדי מכדי לחול על המעשה המסוים; או , לעיל ה"שהנגבי 253 פרק עשויות לחזק את נטייתו של החייל לצייתנות ראשית, בעת קרב "מתמזג" החייל עם יחידתו הגרעינית. כך מחזק החייל את תחושת הביטחון העצמי שלו ואת יעילות פעולתו בתנאי הלחץ וחוסר הוודאות השוררים סביבו. בשל כך, לרוב, יעדיף החייל את ערכי יחידתו על ערכים כלליים או על הוראות אנשים חיצוניים, והוא ייטה יותר לציית לפקודה הניתנת לו פנים מול פנים ממפקדו הישיר מאשר לפקודה שניתנת דרך הקשר ממפקד בכיר בדרגה. שנית, לחייל בעת קרב תהיה נטייה ל"בריחה לתוך העבודה", משמע הוא יתמקד במשימה הישירה שמולו, וכתוצאה מכך הוא עלול לאטום לבו אל גירויים אחרים ולהימנע מהצפת אותם גירויים למודע. שלישית, במצבים מאיימים תהיה לחייל, כמו לכל אדם, נטייה לחפש אחר מקור סמכות אשר יספק לו תחושה מסוימת של סדר בתוך המצב המאיים. מקור סמכות זה יהיה לרוב המפקד הישיר. רביעית, במצבים כאלו החייל יבצע הערכה מחודשת של ערכיו: כיוון שבקרב מתקיים דיסוננס בין ערכים שונים ייווצר אצל החייל מתח נפשי, והוא יפתור אותו בדרך של זניחת חלק מהערכים הסותרים. לפיכך, עקב תהליכים פסיכולוגיים בלתי נשלטים אלו ייטה החייל להתעלם מהפגם החוקי או הערכי בפקודה שניתנה לו או לא להבחין בו, במיוחד אם הפקודה ניתנה לו ממפקדו הישיר. בדונם בהגנת הצידוק התחשבו בתי הדין ובתי המשפט בשאלת קיומה של נסיבה מבצעית. בתי — קביעה כי עקב המצב הבטחוני התקיים הצדק האחתהמשפט ובתי הדין עשו זאת בשתי דרכים: כדין לציות לפקודה; משמע, אין מדובר כלל בפקודה בלתי חוקית, אלא בפקודה חוקית אשר החייל — קביעה כי הפקודה אמנם אינה חוקית, אך עקב המצב הביטחוני האחרתהיה חייב לציית לה. מדובר בפקודה בלתי חוקית "סתם" ולא בלתי חוקית "בעליל", ולפיכך היה על החייל לציית לה ולהתלונן על היעדר חוקיותה לאחר הביצוע. נקיטת דרך זו או אחרת מושפעת מנסיבות המקרה, אך גם במידה רבה מהגישה שנוקט בית הדין לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל. כך, למשל, הגישות הנורמטיביות מייחסות חשיבות מעטה יותר לשאלה אם בנסיבות המקרה יכול היה חייל לזהות את היעדר החוקיות שבפקודה, ולכן יעדיפו לנקוט את הדרך הראשונה, ואילו גישות עובדתיות, המייחסות חשיבות רבה לשאלה זו, ינקטו לרוב את הדרך השנייה. עם זאת, ראוי לציין כי בתי הדין לא ראו במצב הביטחוני משום שיקול המאפשר לבצע כל עברה ולהפר כל דין. בחלקו החסוי של פסק דין כפר קאסם (אשר הפך גלוי רק שנים לאחר המקרה), דן בית הדין הצבאי לערעורים בסוגיה זו. שם טענו הנאשמים כי כיוון שדובר היה בערב מלחמת סיני, וברקע רחפה פקודת "חפרפרת" (אשר הובנה בשוגג על ידי גורמי משמר הגבול כפקודה לביצוע יום לפני גירוש במקרה של מלחמה ואשר תכנית שגובשה במשמר הגבול ליישומה בוטלה רק , לעיל ה"שK eiJzer 709254 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 710,)האירועים בכפר קאסם בית הדין דחה טענה זו וקבע כי ככל שהמעשה נשוא הפקודה פוגע בערך חברתי חשוב יותר וככל שהפגיעה חמורה יותר, כך קשה יותר למצוא לו צידוק. אשר על כן אמר בית הדין כנגד כל השיקולים לזכות המערערים עומד אופיה האכזרי והבלתי אנושי של הפקודה. פקודה כזאת הייתה חייבת לקומם את מצפון המערערים כולם, ואף את אחרון הטוראים שבהם, אפילו במסיבות המיוחדות בהן היו נתונים אותו יום. 14.1.2.1 712לנברגבעניין "על ההצדק שהיה קיים למעשהו המשיב, כל עוד פעל לפי פקודה מפורשת של מפקדו למילוי תפקידיו במסגרת מצב הכוננות שהוכרז"; אך טענה כי מכיוון שהכרזת הכוננות לא ביטלה במפורש את צו הזימון, היה על המשיב להתייצב בבית הדין לאחר שסיים את המשימות שהוטלו עליו. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו: איננו מקבלים את הדעה, שהמשיב חייב היה מיוזמתו בלבד לעזוב את שטח המחנה, כדי להתייצב בבית־הדין בהתאם לצו־הזימון, מאחר ומצב הכוננות טרם בוטל ופקודתו המפורשת האחרונה של המפקד האוסרת עזיבת המחנה עדיין הייתה בתוקפה. 713חננאלבעניין הפעילות המבצעית שמשה הצדק כדין או גרמה לכך שהפקודה תהיה "רק" פקודה בלתי חוקית "סתם", אך נדמה כי הוא העדיף את החלופה הראשונה: המשיב נהג בג'יפ כדי למלא משימה שהוטלה עליו בפקודת מפקדו. המשימה הייתה מבצע דחוף, ומפקדו של המשיב ידע שכל החיילים שנשלחו לבצוע המשימה עייפים לאחר שלא ישנו שני לילות ובכל זאת עמד על ביצוע המשימה. בהתחשב עם מהות ועל כל פנים לא הייתה בלתי חוקית אין לומר כי הפקודה הייתה בלתי חוקיתהמשימה, בעליל 714הולנדרבבג"ץ הרמטכ"ל והפרקליט הצבאי הראשי כי נסיבות המבצע והחשש לחשיפת הכוח היו נסיבות כל כך חריגות אשר יצרו צורך דוחק ששימש הצדק למעשה, ובעקבות כך המליץ לעותרים למשוך את העתירה. 710 , לעיל ה"שעופר 711 מבצע קדש , לעיל ה"שלנברג 712 , לעיל ה"שחננאל 713 , לעיל ה"שהולנדר 714255 פרק עמדה דומה הביע שיף ניתן להעלות על הדעת מצב חריג במיוחד שבו שבוי מלחמה נופל בידי כוחות הצבא. לא ניתן לקחת אותו ולא ניתן לשחרר אותו, ואף לא ניתן להממו עקב נסיבות האירוע. יחד עם זאת, אם יושאר בשטח יש סכנה שיסגיר את כוחותינו ואת סודות המבצע. מצב זה הוא מיוחד במינו... 716מורןובעניין דעתינו היא, כי מאחר שהמעשה שהמשיב עשה היה משום סיכון לחיי חיילים ומאחר , אלא לא בעת מבצעיםוההוראה לעשות את המעשה המנוגד לפקודת מטכ"ל נתנה לו, בעת ביצוע תרגיל אמונים חייב היה לסרב לבצעה, ואין טענת ציות לפקודה יכולה לעמוד לו במקרה זה 14.1.2.2 החוקיות 717דרורבעניין "האופי המבצעי של הנסיעה אינו נותן לאמר ש'דגל שחור מתנוסס מעל הפקודה' שניתנה ע"י 718תבורהמפקד, כדי לבסס מסקנה כי ברור וגלוי שהפקודה היתה בלתי חוקית". בעניין הפקודות חייבו נסיעה שמבחינה ביטחוניתשהתהפך בזמן שנסע אחרי מפקדו) זוכה החייל, מכיוון בשיירה ומפקדו של החייל נסע לפניו וקבע את מהירות הנסיעה. 719'בבעניין בפקודה לחצות את הגבול "בלתי חוקית על פניה". 720,מיכאליבעניין שסירב להוראה להעביר תרופות לרצועת עזה וניסה למנוע את העברתן בדרכים שונות. העובד טען כי התרופות הועברו ללא מסמכים מאשרים מטעם משרד הבריאות, ומכיוון שעסקינן בתרופות ומדובר בדיני נפשות, פעל כראוי בכך שניסה למנוע את העברת התרופות על־אתר. בפני בית " עקב צורך בהעברת התרופותהמשפט הסבירה המדינה את אופן העברת התרופות בכך שהיה " מצב הלחימה ששרר בעזה, טענה שממנה משתמע כי ההוראה הייתה חוקית עקב קיומו של הצדק כדין. בית המשפט לא הכריע בשאלה אם דובר בהוראה חוקית אם לאו, וקבע: אשר לפרשת התרופות, אולי החלק המרכזי בהרשעה: אכן, מטבע הדברים כשמועלית טענה בדבר חשש הקשור בתרופות, עשויה הטענה לשבות לב; אלא שבית הדין שמע 715 , לעיל ה"שמורן 716 , לעיל ה"שדרור 717 , לעיל ה"שתבור 718 719 , לעיל ה"שמיכאלי 720256 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי את עדותם של הממונים על המערער, לרבות מר סגל, סגן מנהל המכס שלגביו לא היתה תלונה על בעיית סמכות כמו לגבי מר לוגסי, והגיע למסקנה כי לא היה מדובר בהוראה שהיא בלתי חוקית "באופן ברור וגלוי", וכבר הבאנו מדברי השופטת בייניש בפרשת מנוס. אכן במקרה דנא לא היתה הוראה כזאת, בלתי חוקית באופן "ברור וגלוי", שהרי משניתנה מאת בעלי הסמכות, ובודאי מר סגל שלגבי סמכותו אין עורר, לא היה המערער רשאי לעשות שבת לעצמו. ייחודי ושונה משאר פסקי הדין האחרים שבהם נקבע כי מיכאלייש לציין, כי פסק הדין בעניין תנאי "צורך" לא אפשרו לזהות את חוקיות הפקודה, בשני מאפיינים מרכזיים: ראשית, כלל פסקי הדין אשר נקטו גישה זו (שלא כמו גישה של קביעה כי תנאי "צורך" הפכו את ההוראה לחוקית) היו פסקי דין אשר נקטו גישות עובדתיות, ואילו פסק הדין האמור מצדד באופן ברור בגישת הפגם המוסרי ("דגל שחור"). שנית (עובדה אשר יכולה להסביר במידת מה את המאפיין הראשון), פסק דין זה עסק בשאלה של אי־ציות ולא בשאלה של הגנת צידוק — בסיטואציה כזו גישה נורמטיבית פחות תהיה מעוניינת לבחון את חוקיות הפקודה, והמצדדים בה יסתפקו לרוב בבחינה אם בפקודה הבלתי חוקית נפל פגם מוסרי חמור אם לאו. 14.1.3 אם משמעות הציות לפקודת המפקד היא שעל החייל לעבור עברה פלילית חמורה דוגמת רצח שוד, חבלה, עדות שקר, השחתת רכוש, גניבה של רכוש יקר ערך וכו', בית הדין ייטה לראות בפקודה כזו פקודה בלתי חוקית בעליל, ללא קשר לגישה שאותה ינקוט. זאת מכיוון שבציות לפקודה המורה על ביצוע מעשים שכאלו יש פגם מוסרי חמור, ומכיוון שאף בלי היכרות רבה עם החוק יודע חייל כי אסור לשדוד, לגנוב או לעבור עברות פליליות חמורות אחרות. קו 721גינוסרבבג"ץ עבירה פלילית חמורה") הגדיר בג"ץ, בהסתמכו על דו"ח ועדת לנדוי, פקודה למתן עדות שקר " 300 ומעשה בלתי־חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור ) קבע בית הדין הצבאי לערעוריםהטנקים 722אביבעניין היא פקודה שמטרתה ביצוע מעשה פלילי, ולפי תפיסתו של החייל הסביר באותן נסיבות — ולא [ "אופי פלילי מובהקדווקא בעיניו של המשפטן — היא בעלת 723דגניבעניין ]...[ שדול לבצע שודלתפקידיו הצבאיים ולא נגעה לעניני הצבא אלא שבמהותה היה בה כדי על ידי ההוראה שאם יתנגדו הבדואים למסירת הכבשים על המשיב להשתמש בכח [ , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי , לעיל ה"שגינוסר 721 , לעיל ה"שאבי 722 , לעיל ה"שדגני 723257 פרק לשליחת יד724טייגבעניין , מעשה שהוא בלתי חוקי בגלוי בעיני כל בר־דעתברכוש הזולת עברה 725בלקבעניין , כגון מפקד שאמר לפקודו למכור את הצמיג בחנות אזרחית" — היא פקודה בלתי פלילית גלויה חוקית בעליל (פרשת תעודות ההשכלה הרבנית הכוזבותרוזנטל בעניין בגין עברות מרמה בשל כך שבמסגרת תפקידו כמנהל מחלקת הבחינות ברבנות הראשית הנפיק לאנשי כוחות הביטחון תעודת השכלה תורנית גבוהה (תעודת השת"ג), אף שלא עמדו בקריטריונים לזכאות לתעודות אלה. הנאשם פעל בהוראת הממונה עליו, "הראשון לציון" הרב בקשי דורון, וטען של אופייה הפלילי המובהקלהגנת צידוק עקב כך. בית המשפט דחה את טענתו: "אני סבור, כי ההוראה מציב את מי שמילא אחריה, במקום רחוק מהסייג לאחריות פלילית: לא רק שלא היה מחובתו של אוחנה לציית לה, אלא שלמעשה, היה מחובתו שלא לציית לה תימוכין לעמדה שעל פיה לחייל (או לעובד ציבור) לא תקום הגנת צידוק במקרים בהם הוא ציית לפקודה שהורתה על ביצועו של מעשה פלילי חמור אפשר למצוא גם בדבריו של חבר הכנסת דן מרידור, אשר נאמרו בכנסת בעת שהביע את תמיכתו בכך שכחלק מתיקון בפועל באופן מפורש בסעיף פלילית אם האדם עשהו על פי צו של רשות מוסמכת כשהוא חייב לפי דין לציית לה" — עד כאן ברור — "אלא אם" וזה הסייג לסייג, "אלא אם כן היה ברור וגלוי בעיניו", זה המבחן הסובייקטיבי, "או בעיני אדם מהישוב", זה המבחן האובייקטיבי, כי הוא מצווה , לא רק גלוי וברור שזה לא כדין אלא עבירה פליליתלעבור המילוי הצו עבירה פלילית". דבר שאסור על פי חוק, ברור לגמרי שהמבחן המוסרי קיים פה. כל המעשים שהזכרנו, למשל פסק דין כפר קאסם, או משפטי האינתיפאדה השונים, שם היו מעשים שנקבע שדגל שחור מתנוסס עליהם — באמת היה צריך למנוע אותם. הם גם עבירה פלילית: זה ברור וגלוי. אבל צריך שיהיה ברור שמדובר על מקרים שאין בהם דגל שחור אבל הם עבירה פלילית. לכאורה אפשר לטעון כי לאור דברים אלו, מכיוון שהגרסה אשר התקבלה בתיקון במונח "שלא כדין" ולא במונח "עברה פלילית", אל לבתי המשפט לסמוך על מבחן זה של פליליות חמורה. אך נדמה כי טענה זו חלשה, שכן המרחב הפרשני הקיים בסעיף מאפשר לפרש את המונח "שלא כדין" כדרישה ל"פליליות חמורה". פירוש זה של המונח "בעליל שלא כדין" יכול לפתור קושי מרכזי שמעוררת גישת הפגיעה בערכי , לעיל ה"שטייג 724 , לעיל ה"שבלק 725 , לעיל ה"שרוזנטל 726 727258 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי היסוד, המונע ממנה להיות המבחן היחיד לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, והוא שהמציאות מורכבת מכדי שתוכל "להיכלא" בתוך רשימה של כמה כללים ספורים. חיסרון זה ממחיש את הצורך בקיומו של "מונח שסתום" מסוים שיאפשר לפתח כללי אי־ציות נוספים ולהתמודד עם תחומים שבהם ראוי כי רק חלק מהפקודות הבלתי חוקיות יוגדרו בלתי חוקיות בעליל. אפשר היה לטעון כי מבחן "הדגל השחור" יכול לשמש כמונח שסתום כזה, אך כאמור לעיל, מבחן "הדגל השחור" מעורר קשיים רבים, ובהם היעדר בהירות והדגשת המוסר על פני החוק. לדעתי ניתן להשתמש במבחן החלופי, "מבחן הפליליות החמורה". מבחן זה, אשר כאמור מבוסס על נטייתה של הפסיקה עד היום לראות בחומרה פקודות המורות על ביצוע מעשים כאלו, הוא פתוח מספיק כדי לכלול מצבים מגוונים, ומנגד ברור מספיק כדי שרוב החיילים יוכלו לזהות מתי מדובר במעשה פלילי חמור. 14.1.4 חייל יודע כי הפקודה שניתנה לו אינה חוקית ומבצעה בכל זאת. במקרה זה, כאמור לעיל, שיקולי ההפטר להקמת הגנת הצידוק נחלשים, אך שיקולי ההגנה על ביטחון המדינה והמשמעת הצבאית עדיין עשויים להתקיים, ולפיכך ספק אם תמיד נרצה לקבוע כי לא קמה במקרה זה חובת ציות. לפיכך, כדי שגישת הידיעה בפועל תוכל לשמש חלק מכלי האיזון המשפטי בסוגיה דנן, יש צורך לסייגה כך שלא תחול על פקודות אשר הפגיעה הנגרמת לאינטרס הציבורי מאי־ציות להן רבה מן הפגיעה שתיגרם לשלטון החוק אם החייל יציית ויתלונן בדיעבד. כפי שנדון לעיל לחייל לבצע פעולה מפעולות העבודה הרגילות שלו או פעולה שנבעה ממערכת היחסים הרגילה בינו לבין מפקדו. בפסיקה נדונו מקרים שעסקו בחובתו של חייל להימצא היכן שמפקדיו מורים לו ("חובת ההימצאות או פוגעני עם זאת, ניתן להקיש מפסיקה זו כלל רחב יותר שלפיו אם חייל יודע שהפקודה שניתנה לו היא בלתי חוקית, הפקודה תיחשב בלתי חוקית בעליל רק אם היא אינה נוגעת לפעילותו הצבאית הרגילה או למערכת היחסים הרגילה בין חייל למפקד. כלל זה הינו כלל ראוי, שכן אם עניינה של הפקודה בפעילותו הרגילה של החייל הפגיעה במסגרת הצבאית עקב אי־ציות תהיה רבה, ולפיכך ראוי להורות לחייל לציית אף שהוא יודע כי הפקודה אינה חוקית. כך נוצר איזון עדין יותר בין עיקרון שלטון החוק (שנפגע במידה יחסית מצומצת מציות לפקודות שכאלו) לבין ביטחון המדינה, המשמעת הצבאית ונטייתו הפסיכולוגית של החייל לציית. גישה זו גם מעניקה לחייל ודאות רבה, מכיוון שהוא מכיר את עבודתו ואת סוגי הפעילויות 728 , לעיל ה"שצחור , לעיל ה"שישראלי 729 , לעיל ה"ששלח , שם, ועניין צחור730 , לעיל ה"ששי , שם, ועניין שלח731259 פרק הצבאיות הכרוכים בה ולפיכך יוכל להבחין מתי מדובר בפקודה הנוגעת לפעילותו הרגילה. מבחן זה ודאי ברור יותר עבור החייל מאשר המבחן האובייקטיבי, שמאלץ אותו לשים עצמו בנעלי החייל הסביר. גישה זו גם מתחשבת בסוג הפעילות שבה עוסק החייל בעת קבלת הפקודה. כך, למשל, בפעילות מבצעית פעילותו הרגילה של החייל היא לחימה, ולפיכך יהיה עליו לציית לכל פקודה הניתנת ממפקדו ונוגעת ללחימה אף אם הוא יודע שהיא אינה חוקית. מנגד, אפשר לטעון כי על סמך כלל זה חייל היודע כי פקודה להרוג אזרחים היא בלתי חוקית יציית לה בכל זאת מכיוון שהיא נוגעת לפעילות הלחימה, וכי נהג המקבל פקודה לנסוע במהירות מופרזת יציית לפקודה זו מכיוון שהיא נוגעת לתפקידו הצבאי. קושי זה ייפתר באמצעות שילוב כלל זה עם המגמות האחרות שהוצגו עד כה (כפי שיוצג להלן). 14.2 כפי שהודגש עד כה, הגנת הצידוק היא מבחן משפטי לאיזון בין עקרון שלטון החוק לבין אינטרסים ציבוריים אחרים. ייחודו של מבחן זה בכך שהוא נבחן על ידי שני גופים בעלי כישורים שונים בנקודות זמן שונות: החייל — בעת קבלת הפקודה, ובית המשפט — בדיעבד. לפיכך, אפרט להלן הן כיצד על החייל לנהוג לדעתי, והן כיצד אני סבור שעל בית המשפט לבחון את התנהגותו. נוסף על כך אראה כיצד משליכות על כך נסיבות מבצעיות. יצויין שהצעה זו במכוון נסמכת בעיקרה על הפסיקה הישראלית הקיימת בנושא — על אף שניתוח פחות דוקטרינרי ויותר תיאורטי ככל הנראה היה מוביל למסקנה שנדרשת רפורמה עוד יותר מקיפה — וזאת במטרה להגדיל את הסיכוי שההצעה לרפורמה אכן תאומץ בפועל 14.2.1 על כל חייל חלה חובת בירור ודיווח. חובה זו נועדה לשפר את רמת המקצועיות של מערכת היחסים בין החייל לבין מפקדו. על החייל לדווח למפקדו את הנתונים העובדתיים והחוקיים הנמצאים בידיו. בסיום הליך זה על המפקד לקבל החלטה על סמך בסיס הידע הרחב ביותר האפשרי, להנחות את הפקוד באופן שיצמצם את שיקול דעתו לכדי מינימום דרכי פעולה אפשריות באילוצי הזמן, המקום וביטחון שדה — לדאוג לכך שהפקוד יבין את הרציונל העומד מאחורי הפקודה. כאמור, מידת הבירור והדיווח תלויה בנסיבות הנובעות מהפקודה עצמה ומהסביבה שבה ניתנה הפקודה. את הנסיבות הללו אפשר למיין לחמש קבוצות: 732 2 כאן 733 פעמים רבות, להעניק לחייל גמישות בביצוע הפקודה; אך כדי שההוראה תיחשב לפקודה לעניין הגנת הצידוק, נדרש כי אפשרויות הפעולה יצומצמו למינימום האפשרי. מובן שבעת קרב טווח אפשרויות הפעולה רחב יותר. 260 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 1 א. פעילות בשגרה, אימון או פעילות מבצעית — חובת הבירור מתחזקת אם לא מדובר בפעילות מבצעית. ב. האם הפקודה ניתנה על רקע נוהג או מדיניות כללית? אם הפקודה תואמת אותם, נחלשת חובת הבירור. ג. האם הנסיבות מצביעות על קיומו של הצדק כדין לביצוע הפקודה? אם כן, נחלשת חובת הבירור. ד. האם החייל נמצא בפני איום בפגיעה גופנית אם יסרב לפקודה, ואיום זה פוגע בשיקול דעתו באופן המפריע לו לברר ולדווח? 2 א. ככל שפער הדרגות בין מקבל הפקודה לנותנה רב יותר, כך נחלשת חובת הבירור ב. מידת היותו של המפקד בעל סמכות למתן פקודות כאלו: ככל שגובר החשד כי הפקודה ניתנת בהיעדר סמכות, כך מתחזקת חובת הבירור והדיווח. 3 א. מידת הפליליות של הפקודה ב. מידת מוסריות הפקודה. ג. האם הפקודה נוגעת לפעילותו הרגילה של החייל? אם כן מצטמצמת חובת הבירור. 4 אזרחים או רווחתו האישית של המפקד, מתחזקת חובת הבירור 5 להשפלת אדם או לנזק חמור לרכוש, מתחזקת חובת הבירור והדיווח של החייל כפי שניתן לראות, נסיבות אלו מבוססות על גישת הידיעה בכוח ועל גישת הפגיעה בערכי היסוד. בתום הליך הבירור והדיווח תיוותר בידי החייל פקודה ברורה (במגבלת הנסיבות), ותיתכנה אחת משלוש אפשרויות: החייל סבור שהפקודה חוקית; החייל חושד שהפקודה אינה חוקית; החייל יודע באופן פוזיטיבי שהפקודה אינה חוקית. 14.2.2 אם לאחר מילוי חובת הבירור והדיווח סבור החייל שהפקודה חוקית, עליו לציית לה. לעומת זאת אם לאחר שפעל בהתאם לחובת הבירור והדיווח שפורטה לעיל הוא חושד כי ניתנה לו פקודה לא חוקית — עליו לציית לפקודה אלא אם כן היא שייכת לאחת מקבוצות הפקודות הללו: — פקודות המסכנות אדם ללא הצדק לכך בדין; 261 פרק — פקודות המורות על הפרת הוראות בטיחות בנהיגה או באימונים שלא עקב צורך מבצעי — פקודות המורות לפגוע באנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה; — פקודות "אזרחיות" (ללא תכלית צבאית כלשהי, למטרתו הפרטית של המפקד); — פקודות שניתנו מאדם שאינו שייך לגוף המורשה לתת פקודות לחייל; — פקודות עונשיות בשגרה שתוצאתן השפלה חמורה; — פקודות המורות לבצע מעשה פלילי חמור; — פקודות המורות על ביצוע מעשה בגידה; — פקודות המורות על השמדת עם. עקב הערכים החברתיים והעקרונות הצבאיים החשובים שעלולים להיפגע עקב ציות לפקודות אלו, די בחשד כן של החייל כי הפקודה נמנית עם אחת מהקטגוריות לעיל כדי לקבוע שאין עליו ציית להן. עקב הרצון להגן על האינטרסים הציבוריים העומדים על הפרק לעניין שאר הפקודות, לא יהיה די בחשד כן כי פקודה אחרת אינה חוקית כדי להצדיק אי ציות להן. חייל היודע פוזיטיבית, בין בשל ידע קודם ובין עקב הליך הבירור והדיווח, כי הפקודה שניתנה לו אינה חוקית חייב להימנע מציות באחד משני מקרים: הפקודה נופלת לגדר אחת מהקטגוריות שפורטו לעיל, או שעניינה של הפקודה אינו פעילותו הרגילה. שילובן של שתי שאלות אלו מוביל לכך כי חייל לא יציית לפקודות שהוא יודע שאינן חוקיות אף אם הן נוגעות לפעילותו הרגילה, אם הן נופלות לאחת מתשע הקטגוריות האמורות. לפיכך, למשל, אף שפעילותו הרגילה של נהג היא נסיעה, הוא לא יציית לפקודה להפר את הוראות הבטיחות בנהיגה שלא עקב צורך מבצעי. יש לשים לב כי לחייל שיודע כי הפקודה אינה חוקית קיים היתר מצומצם יותר לציית לפקודות בלתי חוקיות, מכיוון שבעניינו קיימים שיקולי הפטר מצומצמים יותר. 14.2.3 עקב חשיבותה של הפעילות המבצעית ייבחנו עתה דרכי הפעולה של החייל בזמן פעילות זו הנסיבות המבצעיות משפיעות על דרכי הפעולה הן של החייל ה"חושד" והן של החייל ה"יודע". חובת הבירור והדיווח מצטמצמת בעת פעילות מבצעית עד לכדי מינימום, ושאר הנסיבות משפיעות על המינימום האמור. מובן כי לא מצופה מהחייל לאותו הליך בירור מעמיק כמו בשגרה, ולא מצופה גם כי בתום הליך הבירור יגיע החייל לאותה מידת הבנה כמו בשגרה או לדרך פעולה כל כך מצומצמת כבעת שגרה. אם החייל סבור לאחר בירור קצר זה כי הפקודה חוקית — עליו לציית לה. על החייל ה"חושד" לציית לפקודות למרות ספקותיו, אלא אם כן הפקודות שייכות לאותן הקטגוריות שפורטו לעיל. כאן יש לשים לב כי חלק מהקטגוריות אינן נוגעות ללחימה, והשאר מצטמצמות או מתאימות עצמן למצב לחימה. כך, הקטגוריה של פקודות המסכנות חיי אדם שלא 262 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לצורך אינה רלוונטית יותר מכיוון שאם מדובר באזרחים, אלו נופלים לגדר הקטגוריה של איסור על פגיעה באנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה; ואם מדובר בחיילים, הסכנה נובעת מעצם הימצאותם בקרב, ואין להתיר לחייל לבקר את שיקול דעת מפקדו לגבי מידת הסיכון הננקטת. במקרים הנדירים שבהם עדיין חל איסור ציות ונוגעים לקטגוריה זו, דוגמת פקודה שנותן מפקד לחייל אחד לירות בחייל אחר, תחול קטגוריית הסל של פקודות פליליות חמורות. כך גם לגבי פקודות המורות על הפרת הוראות בטיחות ולגבי פקודות עונשיות. מכיוון שקטגוריות אלה סויגו לעתות שגרה ואימונים, בעת לחימה יהיה על החייל לציית למרבית הפקודות המפרות חוק בתחומים אלו. על מקרים קיצוניים הנופלים לגדר קטגוריות אלו — פקודות שאל לחייל לציית להן אף במצב לחימה — תחול עתה הקטגוריה האוסרות ציות לפקודות בעלות פליליות חמורה. פקודות "אזרחיות", לעומת זאת, שייכות לקטגוריה שניתן להתאימה למצב הלחימה. פקודה "אזרחית" בעת לחימה היא, למשל, פקודת ביזה, ואין ספק כי לא נרצה שהחייל יציית לה. בעת פעילות מבצעית פעילותו הרגילה של חייל היא לחימה, ולכן עליו לציית לכל פקודה בלתי חוקית שניתנת לו, אף אם הוא יודע על כך, כל עוד היא אינה נכללת באחת הקטגוריות שפורטו לעיל. לפיכך על החייל לשאול עצמו אם הפקודה שייכת לאחת הקטגוריות הללו בהתאמה למצב הלחימה, ורק אם התשובה לכך היא חיובית יהיה עליו לסרב לציית לפקודה. כך, בפועל, מצטמצמות מאוד בעת הקרב חובות החייל ה"חושד" והחייל ה"יודע" לא לציית לפקודות. הן מצטמצמות לפקודות המורות על פגיעה באנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה, לפקודות "אזרחיות", לפקודות שנתן אדם שאינו שייך לגוף המורשה לתת פקודות לחייל, לפקודות המורות על השמדת עם, לפקודות המורות על בגידה ולפקודות המורות על מעשה פלילי חמור. בכל שאר המקרים על החייל לציית לפקודות ללא קשר לידיעתו או לספקותיו. 14.2.4 לאחר פירוט דרך הפעולה של הפקוד יש לבחון עתה כיצד על בית המשפט לנהוג בהגיע אליו בדיעבד עניינו של הפקוד. על בית המשפט לבחון תחילה את מעשי הבירור והדיווח של החייל לאור נסיבות המקרה. בחינה זו היא כפולה: ראשית, יש לבדוק אם לאור נסיבות המקרה הוראת המפקד הייתה פקודה (הוראה המלווה בסנקציה); ללא תנאי זה לא תוכל לקום לחייל הגנת הצידוק. שנית, יש לבדוק אם התרשלו החייל או מפקדו בחובותיהם ההדדיות הנובעות ממערכת היחסים הפיקודית השוררת ביניהם. לאחר מכן, על בית המשפט לבחון אם עומד בפניו חייל אשר לא ידע כי הפקודה היא בלתי חוקית, חייל אשר חשד בכך, או חייל שידע על כך באופן פוזיטיבי. לגבי חייל "שאינו יודע" או "חושד", על בית המשפט לשאול אם חייל סביר בנסיבות המקרה יכול היה לזהות כי הפקודה הורתה על ביצוע . אם הפקודה תשתייך לאחת הקטגוריות שנזכרו — פקודות המסכנות אדם ללא פלילי חמורמעשה הצדק כדין לכך; פקודות המורות להפר את הוראות הבטיחות בנהיגה או באימונים שלא עקב צורך ביטחוני; פקודות המורות לפגוע באנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה; פקודות "אזרחיות"; פקודות שניתנו מאדם שלא שייך לגוף המורשה לתת פקודות; פקודות עונשיות בשגרה שתוצאתן השפלה חמורה; פקודות המורות על בגידה; ופקודות המורות על השמדת עם — בית המשפט יקבע כי הפקודה בלתי חוקית בעליל מבלי להתחשב בנסיבות נתינתה, מלבד במקרים חריגים ונדירים 263 פרק שבהם קיים הצדק כדין לציית לפקודה (שאז תיחשב הפקודה לחוקית אם, לעומת זאת, יוכח כי החייל ידע פוזיטיבית שהפקודה היא בלתי חוקית — מצב שבו שיקולי ההפטר המחייבים התחשבות מצומצמים יותר — יבחן בית המשפט אם הפקודה האמורה נגעה לתחום הפעילות של החייל, ואם הפקודה אינה פקודה מתוך הקטגוריות שנידונו לעיל. רק אם התשובה לשתי השאלות חיובית תקום לחייל הגנת הצידוק. על בית המשפט לפרש את המונח "פעילות החייל" באופן רחב, הן כדי לאפשר לצבא גמישות רבה בתפקודו והן מתוך התחשבות בנטייתו של החייל לציית. 14.2.5 את המבחן לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל על פי הגישה המשלבת, שהוצגה זה עתה, אי־אפשר לנסח במשפט אחד חד וקולע. היא דורשת הליך בחינה מפורט יותר הן מהכפוף בהיררכיה בעת קבלת הפקודה והן מבית המשפט בדיעבד. פירוט זה נובע מכך שגישה זו אינה גישה דדוקטיבית, בניגוד לשאר הגישות לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל הקיימות כיום במשפט הישראלי. גישות אלו קבעו כלל אחד קצר לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, ולאחר מכן ניסו לבחון את המקרים שהתעוררו בשטח על סמך הכלל האמור. הגישה המשלבת היא גישה שמנסה, על סמך הבעיות שהתעוררו בשטח בעקבות הניסיונות ליישם את הגישות האחרות, לקבוע כלי משפטי ראוי לאיזון בין שלטון החוק לשיקולי ההצדק וההפטר הקיימים בעניין זה. פירוט זה אינו מחליף את הבהירות, אלא להפך: הוא מנסה לתת בידי החיילים ובידי בתי המשפט כלי משפטי נוח וברור המתאים עצמו לנסיבות השונות העומדות בפניהם. עקב הפירוט הקיים בגישה זו ועקב כך שגישה זו מתחשבת בנסיבות קבלת הפקודה (הן לעניין חובת הבירור והן בבחינת הפליליות החמורה), שלטון החוק אינו נפגע במקרים בהם שיקולי ההפטר או ההצדק אינם חזקים. ההתחשבות בנסיבות גם מאפשרת ליצור הבחנה ראויה בין חיילים .ובין עתות שגרה ואימונים לבין עתות מלחמה ופעילות מבצעיתבתפקידים שונים חיזוק חובת הבירור תוך כדי פירוט הנסיבות השונות המשפיעות על עוצמתה משפר את בהירות המצב המשפטי והעובדתי עבור הכפוף בהיררכיה ומחזק את המקצועיות במערכת היחסים בינו לבין הממונה עליו. הכנסת רכיבים מגישת הפגיעה בערכי היסוד, כחלק חשוב בבחינה שנעשית לפי הגישה המשלבת, יוצרת תמונה נהירה יותר עבורו ושומרת על הערכים החברתיים והצבאיים הגרעיניים, דוגמת הכלל האוסר ציות לפקודות "אזרחיות" (שמגן מפני החשש שהציות יוביל להעדפת המשמעת היחידתית הגרעינית על המשמעת הכלל־מערכתית), או הכלל האוסר על ציות לפקודה המורה על פגיעה באנשים שאינם נוטלים חלק במעגל הלחימה. הכנסת יסוד "הפליליות החמורה בנסיבות העניין" מאפשרת מבחן גמיש לתחומים שבהם נרצה שרק חלק מהפקודות ייחשבו לבלתי חוקיות בעליל, ומאפשרת פיתוח עתידי של כללי אי־ציות גורפים נוספים. לעומת מבחן "הדגל השחור" של גישת חומרת המעשה, מבחן "הפליליות החמורה בנסיבות העניין" ברור יותר ומצוי יותר בקונצנזוס. הכנסת יסוד של ידיעה לגישה המשלבת מגנה בצורה טובה יותר על שלטון החוק במצבים שבהם 264 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שיקולי ההפטר מצומצמים. סיוגו של יסוד זה כך שלא יחול על תחומי הפעילות הרגילים של מקבל הפקודה מגן על המשמעת הארגונית מפני פגיעה בה שתהיה חמורה יותר מהפגיעה בשלטון החוק. כמו כן, יש בכך התחשבות בנטייה הפסיכולוגית של חייל לציית. קביעת מבחן שונה למקבל פקודה "חושד" ולמקבל פקודה "יודע" מתחשבת בכך שבמצבים אלו קיימים שיקולי הפטר שונים. בשני המקרים המבחן המוצע מקנה הגנה טובה לערכים החברתיים, המערכתיים והצבאיים החשובים ביותר. 265 פרק 15 15.1 לפני תיקון צו הוא בלתי חוקי בעליל היא "שאלה שבמשפט". משמע, החוק קבע כי לא מדובר בשאלה עובדתית. נראה כי מקורה של קביעה זו היא במשפט המקובל ומטרתה לוודא כי בשאלה האמורה יכריע שופט האמון על שאלות משפטיות ולא חבר המושבעים האמון על שאלות עובדתית. כך, Carter's Criminal Law ofלמשל, הסעיף המקביל בקוד הפלילי של קווינסלנד מוסבר כך ב Queensland: "By subsection (3) whether an order is or is not manifestly unlawful [ is a question of law for the judge " נוסח הסעיף שבו נקבע כי מדובר בשאלה משפטית יכול היה להתפרש כשולל את גישת הידיעה בפועל מכיוון שהוא מכוון את בית המשפט לכך שההכרעה בדבר "עלילות" הפקודה היא הכרעה 735לויאובייקטיבית ולא סובייקטיבית. רמז לשלילה כזו מצוי בעניין שנתפס ללא תעודות), שם דחה בית הדין מבחינה עובדתית את טענתו של המערער שהפקודה אינה חוקית. לגבי המבחן שבו עליו להשתמש לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל, אמר בית הדין: כבר קבענו לא אחת כי השאלה בדבר היות פקודה בלתי חוקית בעליל נתונה להכרעת בית הדין ולא להכרעת הנאשם, במילים אחרות בית הדין צריך לשאול את עצמו: באם במסיבות שהוכחו נראתה הפקודה למעשה לנאשם בלתי חוקית בעליל או לא. היינו מבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. עם זאת, בפועל, לא נשללה בסעיף האפשרות לאמץ גישה של ידיעה בפועל. כך, למשל, פירש בית 736עופרהדין הצבאי לערעורים את הסעיף האמור בעניין השאלה איזוהי פקודה בלתי חוקית בעליל היא לא רק ‘שאלה משפטית' במובן הטכני, היינו עניין של קביעת סטנדרט על ידי בית המשפט, אלא זוהי, לפחות בחלקה, שאלה משפטית גם במובן צר יותר, היינו מהו החוק הנוגע לעניין ומה הייתה מידת סטייתו של הנאשם מן החוק; ואשר לקביעת רמת ההתנהגות הסבירה שעל בית המשפט לקבעה, אין שום מקום לגבות עדות מפי עדים, שעדותם אינה אלא חוות דעת על התנהגות הנאשם. פרשנות זו לא מנעה מבית הדין להביע במקום אחר בפסק הדין דברים אשר עולה מהם תמיכה בגישת הידיעה בפועל. כך הסביר בית הדין את הרציונל העומד מאחורי הגנת הצידוק miChael J. S hanahan et al., r.f. C arter 'S Criminal law of Queen Slan D 1557 734 מקורו של החוק הפלילי בישראל, על הגנת הצידוק שבו, הוא בחוק הפלילי של קווינסלנד 2003) 75 עיוני משפט זלעניין זה ראו: יורם שחר "מקורותיה של פקודת החוק הפלילי" , לעיל ה"שלוי 735 , לעיל ה"שמלינקי , לעיל ה"שעופר 736 , לעיל ה"שעופר 737266 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מחמת התנאים המיוחדים, בהם שרוי אדם הכפוף לחובת הציות לצוים הניתנים לו על , היינו חוסר ידיעה מוחל לו המחוקק על אי־ידיעת החוקידי רשות מוסמכת הממונה עליו, שהצו הוא בלתי חוקי, אך בתנאי שאי־החוקיות אינה מגיעה לדרגת ‘בלתי חוקי בעליל' [ מדברי בית הדין עולה שמהלאו אפשר ללמוד על ההן, ולכן כשאדם מכיר את החוק ויודע כי הפקודה שניתנה לו אינה חוקית, אין על מה למחול לו ולכן לא תחול עליו הגנת הצידוק. , משמעות הסעיף היא כי בית כפר קאסםאם כן, נראה שלאור פרשנותו של בית הדין בפרשת המשפט הוא שיקבע את הסטנדרט בדבר היעדר חוקיות בעליל. סטנדרט זה יכול להיות, למשל, סטנדרט של "ידע או היה צריך לדעת", "אדם סביר", "דגל שחור" או "פגיעה בערכי יסוד". לגבי חלקיו האובייקטיבים של הסטנדרט בית המשפט אינו נדרש לאסוף עדויות, וההכרעה נתונה בידיו. לקביעה שהשאלה אם הצו הוא בלתי חוקי בעליל היא שאלה שבמשפט יש השלכות נוספות. כך, למשל, יש לה השלכה על סוגיית נטל ההוכחה ונטל השכנוע הן בנוגע להגנת הצידוק בחוק העונשין והן בנוגע להגנה הקבועה בסעיף כפי שנדון לעיל שמדובר באלמנטים העובדתיים של סייג הצידוק; אך אם ההכרעה בדבר היותה של הפקודה "בלתי חוקית בעליל" היא הכרעה שיפוטית (שאלה שבמשפט), לעניין זה לא יוכל הספק לסייע לנאשם. קדמי התייחס לכך בגרסה קודמת של ספרו בעליל' — הינה שאלה של חוק; לכן, הספק שממנו זכאי הנאשם ליהנות בהקשר זה צריך שיתייחס ל'עובדות'". במהדורת ספרו שיצאה לאחר תיקון הינה שאלה של חוק הדברים נראה, שאין בהוראה החדשה בהקשר זה — על אף השוני הלשוני — משום שינוי ביחס לקודמתה מכיוון שששאלת היעדר החוקיות בעליל היא "שאלה של חוק" (או במילים אחרות שאלה הדורשת הכרעה שיפוטית), סוגיית הספק הסביר אינה רלוונטית לשאלה זו והיא נוגעת לשאלות העובדתיות בלבד. עוד כפי שצוין לעיל שיפוטית אם לאו חשיבות רבה לגבי סעיף מהצדדים יוטלו נטל השכנוע ונטל ההוכחה לגבי הגנה זו. 738 739 740 741 לפני כניסת התיקון לתוקף נשארת בעינה" ומפנה לחלק בספרו הדן בהלכה שהתקיימה לפני התיקון 742267 פרק לאור זאת נשאלת השאלה כיצד יש להתייחס לכך שבתיקון בשאלה הטעונה הכרעה שיפוטית. השמטה זו אינה מוסברת בדברי ההסבר להצעת החוק של תיקון קליטתה של גישה זו. בכל מקרה, נראה כי כיוון שלא קיים הסבר בהיסטוריה החקיקתית להשמטה זו, אי־אפשר להסיק ממנה כי השאלה אם צו הוא בלתי חוקי אם לאו הפכה להיות בעקבות ההשמטה שאלה שבעובדה. משמעות הדבר היא כי בכל הנוגע לשאלת נטלי ההוכחה, יש להמשיך ולהתייחס לשאלת ה"עלילות" כאל שאלה משפטית. 15.2 סוגיית הפער בין המונח "ברור וגלוי" (המצוי בחש"ץ) לבין המונח "בעליל" (המצוי בחוק העונשין כבר נדונה לעיל שלא בסמכות ומתוך מטרה לקדם את האינטרסים האישיים של המפקד (משמע, ראוי לקבוע כי "ברור וגלוי" שהפקודה בלתי חוקית), אף אם הציות לפקודה אינו כרוך בביצוע עברה (ולכן, הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל במובנו של מונח זה בחוק העונשין ייתכן שיהיה זה ראוי לאמץ סייג צר ומצומצם שעל פיו ראוי כי פער זה בין משמעות המונח "ברור וגלוי" לבין משמעות המונח "בעליל" יתקיים גם אם הפקודה הבלתי חוקית מובילה לביצוע עברה, וזאת בנוגע לקטגוריה מאוד מצומצמת של פקודות בלתי חוקיות אשר תפורט להלן. משמע, יתכן שראוי שיאומץ כלל הקובע כי קיימת קטגוריה מצומצת ביותר של פקודות בלתי חוקיות אשר החייל יזכה להגנה מפני העמדה לדין הן אם ציית להן והן אם סירב לציית. קטגוריה מצומצמת זו ראוי שתכלול פקודות המורות על ביצוע עבירה אשר הניזוק המרכזי מביצועה הוא החייל לו ניתנה הפקודה. עמדה כזו הביע המלומד האמריקני רובינסון. לדידו, גם במדינות שנקבע בהן כי לא קיימת הגנת צידוק עקב ציות לפקודות בלתי חוקיות "סתם", יש לסייג זאת כך שתינתן לחייל הגנה אם פקדו עליו לבצע פעולה בלתי חוקית המפרה באופן חמור את זכויותיו, דוגמת פקודה לרוץ עירום או פקודה ליטול סמים נגד רצונו של החייל. לדעתו, גם במדינות הללו אין להעמיד לדין במקרים האמורים את החייל המציית בגין התערטלות או שימוש בסמים בעמדתו של רובינסון יש מידה רבה של צדק. במקרים שבהם הניזוק המרכזי מן הציות לפקודה הבלתי חוקית הוא החייל אשר לו ניתנה הפקודה־ מצד אחד נרצה לאפשר לו לסרב לפקודה, עקב הפגיעה החמורה בזכויותיו; מן הצד האחר, כיוון שבמצב כזה שיקולי ההפטר חזקים, כיוון שראוי להתחשב בעובדה שמבצע הפקודה הוא במידה רבה הקרבן ומפאת הפגיעה המצומצת יחסית שנגרמה לציבור בכללותו, קיימים שיקולים חזקים המטים את הכף לטובת אי־העמדתו לדין של חייל שציית לפקודה שכזו בגין העברות שביצע. אם נאמץ את המלצתו של רובינסון בדין הישראלי, ייווצר פער בין המונח בלבדמשמעותה תהיה כי לעניין פקודות המורות על ביצוע עבירות כאלו 743 744 , לעיל ה"שr obin Son 745 פעולות שכאלו, הרי שהפקודות האמורות כלל לא תהיינה בלתי חוקיות והפקוד יהיה חייב לציית268 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ייווצר טווח שבו החייל יוכל להכריעבלבד "ברור וגלוי" והמונח "בעליל", כך שבנוגע לפקודות אלו אם לציית לפקודה אם לאו. יודגש, לטעמי ראוי לאפשר חריג כזה רק בתנאי שמדובר בפקודה מן העברה הוא החייל המציית לפקודה.הניזוק המרכזי והיחיד כמעטש 15.3 טעותו של חייל בדבר חוקיות הפקודה שקיבל — האם היא טעות במצב דברים או טעות במצב המשפטי? והאם כלל ראוי לבחון טעות זו על סמך סייגי הטעות הללו? 746'חבעניין להורג את המסתננת הייתה בלתי חוקית, הוא ציית לה בסברו כי היא חוקית. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי מדובר בטעות בדין, ולכן (במצב המשפטי באותה עת) היא אינה יכולה לשמש לו הגנה. אם אכן מדובר בטעות במצב המשפטי, אזי כיום, לאחר תיקון לשמש הגנה זולת אם מדובר בטעות שהייתה "בלתי נמנעת באורח סביר". נשאלת השאלה כיצד מתיישבת הגנה זו של טעות במצב משפטי עם הגישות השונות לזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל. נראה כי הגנה זו אינה מעוררת כל קושי אם מאמצים גישות עובדתיות, מכיוון שיסוד הסבירות כבר טבוע בתוכן. אך, לעומת זאת, היא מעוררת קושי אם מאמצים גישות נורמטיביות (שבהן לא קיים יסוד של סבירות): למשל, במסגרת גישת הפגיעה בערכי היסוד, לחייל שציית לפקודה הנוגדת את הוראות הבטיחות באימונים לא תקום הגנת הצידוק אף אם פנה למפקדים בכירים כדי לברר אם הפקודה חוקית ואלו הטעו אותו לסבור כי אכן כך הדבר. אך, לאור השינוי שנעשה בחוק בתיקון במקרה זה, אם טעות בדבר חוקיות הפקודה היא טעות במצב משפטי, אזי עשויה לקום לחייל שכזה בכל זאת הגנת הצידוק (בשילוב עם הגנה של טעות במצב משפטי), אם נקט את כל האמצעים הסבירים לבירור חוקיות הפקודה. ) הובעה לכאורה עמדה הפוכה לזו כפר קאסם747עופרבפסיקת בית הדין בעניין ; בית הדין קבע שם כי מבחן היעדר החוקיות בעליל נועד להשוות את מצבו של ח'שהובעה בעניין החייל הטועה בחוקיות הפקודה לזה של הטועה במצב עובדתי. הקביעה כי הגנת הצידוק צריכה בפועל להשוות את מצבו של החייל הטועה בשאלת חוקיות הפקודה לזה של אדם הטועה טעות במצב דברים, מעוררת קושי משפטי רב בעקבות תיקון לחוק העונשין, שבו הוסרה דרישת הסבירות מהגנת הטעות במצב דברים. משמעות הדבר היא טשטוש מוחלט של היסודות האובייקטיבים בהגנת הצידוק, כך שאף אם יקבע בית המשפט כי אובייקטיבית מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל, החייל יוכל עדיין לטעון כי סבר בכנות שהפקודה חוקית. כך, למעשה, לא יהיה כל ערך לבחינה אובייקטיבית של מידת "העלילות" שבאי־חוקיות הפקודה. ', לעיל ה"שח746 , לעיל ה"שעופר 747269 פרק לדידי, לא זו הייתה כוונתם של בתי הדין. כדי להסביר מה הייתה כוונת בתי הדין ראוי יהיה להביא בסוגיה במלואם. סבורני שדברים אלו מראים כי בפועל לא כפר קאסםאת דברי בית הדין בפרשת ; ובפועל כפר קאסם' לבין פסיקת בית הדין בפרשת חקיימת סתירה בין פסיקת בית הדין בעניין מטרת בית הדין בשני המקרים הייתה שונה מהמשתמע לעיל. מטרתם הייתה לקבוע כי אין להחיל את סייגי הטעות על מצבים בהם חייל ציית לפקודה בלתי חוקית בסוברו בשוגג שמדובר בפקודה חוקית, שכן מצבים אלו מוסדרים על ידי דין ספציפי והוא הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. ) הסביר בית הדין הצבאי לערעורים את הרציונל כפר קאסם 748עופרבעניין העומד מאחורי הגנת הצידוק: לשון אחרת, ויתורו של המחוקק, עליו דברנו לעיל, נעוץ בכך, שהפעם הוא מוותר על הפעלת העקרון הכללי כי ‘אי ידיעת החוק אינה משמשת הצדקה לכל מעשה או מחדל אשר אחרת היה מהווה עבירה...' (ראה סעיף שרוי אדם הכפוף לחובת הציות לצוים הניתנים לו על ידי רשות מוסמכת הממונה עליו, מוחל לו המחוקק על אי־ידיעת החוק, היינו חוסר ידיעה שהצו הוא בלתי חוקי, אך בתנאי שאי־החוקיות אינה מגיעה לדרגת ‘בלתי חוקי בעליל'. לצורך זה השווה המחוקק טעות שבחוק אל ההלכה הכללית, שטעות כנה וסבירה ביחס לעובדות פוטרת את הטועה מאחריות פלילית (ס כפר אם נזכור כי באותה העת טעות במצב משפטי לא סיפקה הגנה, מדברי בית הדין בפרשת עולה כי לסברתו, כוונת המחוקק הייתה ליצור חריג בסוגיה ולספק לחייל הטועה בשאלת קאסם חוקיות הפקודה הגנה במקרים שבהם טעותו הייתה סבירה. ' הגיע בית הדין לאותה תוצאה בשני שלבים: תחילה קבע כי טעותו של החייל אינה חבעניין רלוונטית מכיוון שהיא טעות במצב משפטי (והדין קודם לתיקון בגין טעות שכזו), ולאחר מכן בדק אם קמה לו הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה (משמע, בדק אם הפקודה בלתי חוקית בעליל לפי מבחן שיפוטי אובייקטיבי). לאור האמור — נראה כי משני פסקי הדין עולה הלכה שעל פיה את טעותו של החייל בדבר חוקיות הפקודה יש לבחון אך ורק בתוך גבולות הסייג של הגנת הצידוק לפי מבחן "היעדר החוקיות בעליל". כיוון שמתיקון כי בד בבד עם הגנת הצידוק יש לבחון את טענתו בדבר טעות במצב משפטי, וכך גם לא יהיה ראוי לקבל טענה כי ההקבלה בין טעות במצב עובדתי לבין מבחן היעדר החוקיות בעליל עדיין קיימת (ולכן ראוי לבחון כיום רק אם טעותו של החייל הייתה כנה). ) Lex Specialisתימוכין לעמדה אשר לפיה הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה היא דין ספציפי ולכן אם תקום לא יחולו סייגי הטעות ככל שהדבר נוגע לטעותו של הפקוד בדבר חוקיות הפקודה אפשר למצוא בדבריו של פלר 748 749270 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בא סעיף במקרה המיוחד האמור בסעיף זה. אולם, גם בהגבלה מסויימת, היה הצו ‘שלא כדין בעליל', אזי לא תעזור לאדם כל טענת טעות, אפילו מאמינים לו; שכן, במקרה זה, המבחן, כפי שעולה, אינו אישי כלל. תימוכין לעמדה זו מצויים גם בעמדתו של קדמי כאמור, השאלה אם פקודה הינה ‘בלתי חוקית בעליל' הינה שאלה של חוק, והתשובה לשאלה זו ניתנת על פי מבחן אובייקטיבי כללי. אין זה מעלה ואין זה מוריד מה שחשב הנאשם בעניין זה; שאפילו האמין סובייקטיבית ובכנות כי הפקודה אינה בלתי חוקית בעליל — אין בכך כדי לפטורו מאחריות. אולם קדמי מסייג קביעה זו עם זאת: המבחן האובייקטיבי מיושם על רקע המציאות; ולקביעת המציאות אין מניעה להחלת ההגנה של טעות בעובדה. לשון אחר: אם נתקיימו תנאי החלתה של ההגנה האמורה, יבחן בית המשפט את שאלת היות הפקודה ‘בלתי חוקית בעליל' על רקע המציאות המדומה שבקיומה האמין הנאשם. אם כן, נראה שככלל לא ראוי לשלב בין סייגי הטעות לבין הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, ככל שהדבר נוגע לשאלת טעותו של החייל בדבר חוקיות הפקודה, ויש להכריע בסוגיה על סמך הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה בלבד. 750 751271 פרק 16 16.1 עובד מדינה או עובד רשות מקומית העוסק בתפקיד שאינו בטחוני באופיו (להלן — "עובד ציבור תקום לו הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה? שאלות אלו, עד כה, כמעט שלא נדונו לעומקם בספרות ובפסיקה בישראל, כיוון שהדיון בסוגיית הציות להוראות מגבוה התמקד בהקשר הצבאי. מטרת חלק זה היא לסייע בהשלמת חסר זה, באמצעות בחינת הדין הראוי והמצוי בסוגיה. לאור בחינה זאת, תוצע פרשנות חדשה לדין הישראלי בנושא, המאזנת באופן ראוי יותר בין האינטרסים הציבוריים העומדים על הפרק, מקום בו עובד ציבור מקבל הוראה בלתי חוקית. 16.1.1 תשכ"ג־לחוק שירות המדינה (משמעת), בסעיף 17 עובד מדינה שעשה בישראל או בחוץ לארץ אחת מאלה אשם בעבירת משמעת 1( כלליתהוראה 2( שניתנו לו כדין, או התרשל בקיום המוטל עליו כאמורמיוחדתאו תשל"ח־לחוק הרשויות המקומיות (משמעת),באופן דומה, בסעיף 9 עובד רשות מקומית שעשה אחת מאלה אשם בעבירת משמעת 1( 2( שניתנה לו כדין, או התרשל בקיום המוטל עליו כאמורהוראה מיוחדת כללית או הוספה נשאלת השאלה אם בסעיפים אלו מוטלת חובה על עובדי ציבור לציית להוראות בלתי חוקיות אשר 752 להוראות בלתי חוקיות הניתנות על ידי ממונה כפי שהיא נוגעת לעובדי ציבור העוסקים בתפקידים "אזרחיים" באופיים. הדיון בחלק זה נסמך במידה מסויימת על מאמרי: זיו בורר, "'כן, אדוני השר': על חובתו של עובד ציבור לציית להוראות בלתי חוקיות שניתנו לו מגבוה, ועל ההגנה בפלילים עקב ציות 185 עיוני משפט להכזה" 753 754272 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ניתנו להם מאת הממונים עליהם? וכן נשאלת השאלה: אם צייתו להוראות בלתי חוקיות כאלו האם יזכו להגנה של סייג הצידוק עקב ציות לפקודה? בפסיקה בנושא, עד שנות השמונים, נראה כי הדרישה אשר הוחלה על עובדי ציבור הייתה כי 755מזורעליהם לציית לפקודות חוקיות בלבד. כך, למשל, בעניין , עליו לקיים את הוראות הממונים עליודבר הנוגד את החוק נדרש מן העובד מכך ניתן להבין כי מקום שיידרש העובד לבצע דבר הנוגד לחוק, לא יהיה עליו לבצעו. באותו מקרה עבדה המערערת שעות קצרות מאלו הקבועות בתקשי"ר, לטענתה בהתאם לנוהג שהיה קיים במקום עבודתה. לאחר שהעירו לה ממוניה על כך, העניין נדון בין השאר בבית הדין לעבודה. בזמן הדיונים בבית הדין לעבודה המשיכה המערערת לעבוד שעות עבודה קצרות יותר למרות הוראת ממוניה, ובשל כך הועמדה לדין משמעתי. בית המשפט התייחס לחובת הציות של עובד מדינה ואמר: , תוך כל עוד לא נדרש מן העובד דבר הנוגד את החוק, עליו לקיים את הוראות הממונים עליו שמירת זכותו לערער ולנקוט הליכים משפטיים לשם הבטחת זכויותיו. שירות המדינה בנוי על חובת משמעת של העובדים כלפי הממונים עליהם והדבר נובע לא רק מהוראותיו המפורשות של חוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג־ מניה וביה, באופיו של שירות המדינה, אשר לא יוכל למלא תפקידו ולקיים ייעודו — אשר שמו מעיד עליו — אם לא יקיימו העובדים את ההוראות החלות עליהם רמזים מסוימים לגישה כזו (המחייבת את עובד הציבור לציית להוראות חוקיות בלבד) ניתן לראות 756פלוניגם בפסקי דין נוספים. כך, למשל, בעניין לתפקיד במשרד התחבורה בטענה של פחיתות כבוד. בית המשפט ולפניו בית הדין למשמעת קבעו כי למערער לא הייתה סיבה סבירה שלא לציית להוראה שניתנה לו ולכן הרשיעו אותו. משמע, אבן הבוחן ששימשה את הרשויות השופטות לא הייתה אבן בוחן של היעדר חוקיות בעליל אלא אבן בוחן מקלה בהרבה, והיא אבן בוחן של סיבה סבירה לסירוב. 757לויטבעש"ם מנהלת חשבונות; מכיוון שלמערערת לא הייתה הכשרה מתאימה, קבעה ועדת המשמעת כי ההוראה ניתנה בחוסר תום לב ולכן אין לראות בהפרתה הפרת משמעת. בפעם השנייה סירבה המערערת לעבור לתפקיד שהכשרתה התאימה לו, ובשל כך הועמדה לדין בבית הדין המשמעתי והורשעה. הערעור הוגש בגין הרשעה זו. השופט כהן דחה את הערעור, אך לצד קביעתו כי ההוראה הייתה חוקית, הוא הוסיף וקבע כי אם העובד סבור מסיבה סובייקטיבית סבירה כי ההוראה שניתנה לו אינה חוקית, ישמש הדבר שיקול לקולא בעונש. פסקי הדין אשר יידונו להלן, ואשר נקטו עמדה שעל פיה חלה חובה על עובד לציית גם להוראות בלתי חוקית, לא חזרו על עמדתו זו של השופט כהן. , פ"ד לדיפה מזור נ' מדינת ישראל 755 , פ"ד יחפלוני נ' נציב שירות המדינה 756 , לעיל ה"שלויט 757273 פרק בכל הנוגע לעובד ציבור שציית להוראה בלתי חוקית — נראה שבאותה העת בית המשפט העליון (צו הריסה שהוצא על ידי פרושינסקילא הכיר בהגנת צידוק לעובדים כאלו. כך, למשל, בעניין ראש עיר במקום על ידי מועצת העיר מועצת העיר להריסה ואף שהמבנה לא היה חוקי. בית המשפט העליון ציטט (תוך אימוץ) את דברי בית המשפט המחוזי: לא אוכל לסיים מבלי להעיר על הצד הציבורי של העניין. המעשה ומסיבותיו גובלים עם שערורייה ציבורית, כשפקידי עירייה נשלחים להרוס רכוש של אזרח, בהשכמת הבוקר, מבלי יסוד חוקי ובלי אזהרה מוקדמת, ואף בלי שידוע מי הממונה המתיימר לבצע בדרך זו את סמכויות השלטון המקומי, ובייחוד מי אחראי במישרין למתן הפקודה לבצע את ההריסה. ההחלטה המתיימרת להיות ‘ולידציה' רק מגדישה את הסאה. משמע, מפסיקת בית המשפט העליון עולה כי עובד עירייה צריך לדעת אם צו הריסה הוא חוקי אם לאו. אם הצו אינו חוקי, אסור לעובד לבצעו אף אם המבנה נבנה שלא כחוק (כך שהריסתו כשלעצמה אינה פוגעת בערך חברתי חשוב), והוא יורשע בדין אם קיים את הצו. 759אייכמןבפסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין עולה בבירור עמדה שעל פיה לעובדי ציבור לא תקום הגנת צידוק עקב ציות לפקודה: לפי המשפט הפוזיטיבי הישראלי אינה מאחריותו לפשעים שביצע, אף שביצעם בפקודת אחת מרשויות המדינה. אחריותו האישית של עובד המדינה למעשיו מונחת ביסודו של שלטון החוק, שקבלנוהו בהשראת ]...[ Diceyהמשפט המקובל, כמו שמסביר על פי החוק למעשה בו הוא עוסק, ואין הוא יכול לפטור עצמו מאחריותו על ידי טענה שהוא פעל בצייתו לפקודת המלך. נניח שהמעשה שנעשה הינו בלתי־חוקי — מיד הוא צפוי להליכים פליליים או אזרחיים בפני בית משפט'. פסק דין נוסף הממחיש את שני רכיבי העמדה שרווחה באותה תקופה — הן את העמדה כי על עובדי הציבור לציית רק להוראות חוקיות והן את העמדה כי הוראות בלתי חוקיות לא יקימו לעובד של בית הדין האזורי למשמעת של עובדי הרשויות מאשציית להן הגנה — הוא פסק דין המקומיות שהממונה עליה שהה בחו"ל. המזכירה סירבה לציית להוראה מכיוון שקיבלה הוראה הפוכה הן מסגן ראש העיר והן מוועד העובדים. בית הדין הרשיע את המזכירה באי־ציות להוראת המעבר. מפסיקת בית הדין אפשר ללמוד שננקטה גישה של היעדר חוקיות ולא של היעדר חוקיות בעליל, מכיוון שאם הייתה ננקטת גישת היעדר חוקיות בעליל — הוראת הסגן בהיותה הוראה בלתי חוקית "סתם" הייתה משמשת צידוק למזכירה. כמו כן, בית הדין קבע כי על העובד מוטלת חובה לציית , לעיל ה"שפרושינסקי 758 , לעיל ה"שאייכמן 759 פסקי דין של בית הדין760 , אהאזורי למשמעת של עובדי הרשויות המקומיות274 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי להוראות כל עוד אלו "חוקיות וניתנו כדין רבות התלבטנו האם יש או אין להרשיע את הנאשמת על העבירות שיוחסו לה, בעיקר בגלל המצב בו הועמדה על ידי הממונה הישיר שלה שהורה לה לא לעבור וכן בגלל הוראת ועד העובדים לא לציית להוראת התובעת. במצב זה היא הועמדה בין הפטיש ובין הסדן כאשר איננה יודעת להוראות מי לציית. אך בסופו של דבר הכרענו, כפי שהכרענו, כי במנהל ציבורי תקין צריך להיות ברור מי מוסמך לתת הוראות ועל העובד לציית להוראות אלה בכל הנסיבות ותהיינה אשר תהיינה, וזאת כל עוד שהוראות אלה חוקיות וניתנו כדין. לעומת פסקי הדין הללו, העמדה שהחלה להתפתח באופן הדרגתי מאמצע שנות השבעים של המאה העשרים, והגיעה לכדי מעמד של הלכה מבוססת בראשית שנות השמונים, היא העמדה שעל פיה עובד ציבור חייב לציית גם להוראות בלתי חוקיות, כל עוד לא ברור וגלוי שההוראות בלתי חוקיות או כל עוד הן אינן בלתי חוקיות בעליל 762.כהןרמז לשינוי גישה בפסיקת בית המשפט העליון מצוי בעש"ם אוהד" מצד הממונים עליה ומצאה את עצמה שעות רבות ללא תעסוקה, ולכן החליטה לקצר לעצמה את יום העבודה. בשל כך הועמדה לדין בגין פגיעה במשמעת. בית המשפט, בדחותו את הערעור, נקט עמדה מרחיבה לגבי משמעותה של עברת הפגיעה במשמעת: הראשונה שבעבירות המשמעת היא מעשה או התנהגות הפוגעים במשמעת שירות המדינה השירות כמו החתירה, המאורגנת או המתמדת, תחת סדרי העבודה הקבועים: אם כל עובד, או כל סוג או קבוצה של עובדים, יקבע לו סדרי עבודה או שעות עבודה או דרכי עבודה, משלו, כי אז יבוא במקום המשמעת תוהו ובוהו, ואנארכיה של איש הישר בעיניו יעשה. לענין טיבה וחומרתה וסכנתה של פגיעה כזאת במשמעת השירות, אין נפקא מינה מה היו מניעי הפוגעים: אפילו היו מניעיהם "טובים", למשל להביא לידי שיפור תנאי העבירה הקבועה בחוק איננה העבודה או סדריה, נפגעת המשמעת על־ידי עצם ערעורה. או "שלא כהוגן" או "שלא למטרה סבירה": כל פגיעה בפגיעה במשמעת "שלא כדין" במשמעת השירות עבירה היא, תהא אשר תהא מטרתה. ויש דברים בגו, שהמשמעת בשירות המדינה (כמו, ביתר שאת, המשמעת בצבא) ערך בפני עצמו היא: שירות המדינה אינו יכול להתנהל אלא מתוך המשמעת, ואין חיי המדינה או חיי אזרחיה חיים אלא כל עוד מתנהל שירות המדינה. ואולי מן הראוי לציין, דרך אגב, שהמשמעת שבלשוננו אינה 761 בו מובעת עמדה משפטית, על ידי גורם רשמי, על פיה יש להטיל על עובדי ציבור חובה לציית להוראות דו"ח ביקורת על מינויים פוליטיים ומינויים בלתי תקינים חוקיות בלבד; וזאת בעמדת מבקר המדינה ב־ 2004 ( 75 במשרד לאיכות הסביבה המשפט בכך שהחלת הגנת הצידוק על עובדי ציבור אינה חפה מספקות, באמרו שהוא מוכן: "להניח — — שהגנת הצידוק חלה לא רק במערכות צבאיות אלא גם במערכות אזרחיותמבלי להכריע בדבר הוספה , פ"ד לכהן נ' נציבות שירות המדינה 762275 פרק מתמצה בציות בלבד ואין כיוונה רק מלמטה למעלה, כמי שסר למשמעתו של הממונים עליו (שמואל א', כ"ב הרבים והמגוונים של תזמורת גדולה נעשו "משמעת נעימה, היא הנקראת קונסונאנצה, ומשם המציא חכמת הניגון רק בציות ובכניעה כלפי מעלה, כי אם — ובעיקר — בקבלת עול עבודת הצוות, מתוך ההרמוניה ולשם האדרת השירות והפעלתו היעילה והמתמדת במילים אחרות, בית המשפט הבחין בין העברה על פי סעיף לבין העברה על פי סעיף בכך פתח בית המשפט פתח להטלת חובת ציות על הוראות בלתי חוקיות דרך חובת המשמעת מכוח סעיף צעד נוסף אל עבר ההלכה שעל פיה חייבים עובדי ציבור לציית גם להוראות בלתי חוקיות נעשה 763.בן שמעוןבעניין בדחותו את הערעור עלתה הבחנה בין הוראות ממונים הסותרות את החוק לבין אלו הסותרות את התקשי"ר. השופט ציטט את הכלל שנקבע בפסק דין מזור: "כל עוד לא נדרש מן העובד דבר הנוגד את החוק, עליו לקיים את הממונים עליו". אך לגבי הוראות הסותרות את התקשי"ר אמר השופט: אם סברה המערערת, כי אינה חייבת לבצע את העבודה האחרת מטעם כלשהו, המעוגן בהסדרי תקשי"ר וכדומה, היו פתוחות לפניה הדרכים להביא השגותיה לפני המופקדים על כך. כך יכלה לפנות אל הממונים עליה, אל האיגוד המקצועי, אל ועד העובדים או אפילו אל בית הדין המוסמך, אך הסברות שלה בדבר מהות חובותיה לא העניקו לה את הזכות לעשות דין לעצמה ולסרב לקיים הוראה שניתנה לה. משמע, השופט שמגר הטיל בפועל חובה על עובדים לציית להוראות הנוגדות את תקנון שירות המדינה. פסק הדין של בית המשפט העליון שבו אומצה ממש ההלכה שעל עובדי ציבור לציית גם להוראות 764.רוביןבלתי חוקיות שאינן בלתי חוקיות בעליל הוא פסק הדין בעניין של תל־אביב אשר סירב לעבור לנהל תחנת הצלה בחוף שרתון. המציל הועמד לדין בגין אי־קיום הוראות ממונים. בית המשפט העליון, מפי השופט שמגר, הפך את החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה והחליט להרשיעו: המשמעת היא מרכיב יסודי בשירות הציבורי כאמור, ובלעדיה לא ייכון השירות ולא יוכל לקיים את המוטל עליו בהתאם לחוקים , כי לא למותר גם לשוב ולהזכיר]...[ ]...[ .שאינן בלתי חוקיות באופן ברור וגלויחובת המשמעת חלה על קיום אותן הוראות המחלוקת, אשר שימשה רקע להגשת התובענה, בה דן בית הדין למשמעת, הייתה, לפי , פ"ד להבן שמעון נ' נציב שירות המדינה 763 764 , לעיל ה"שפרידמן חלה על עובדי ציבור, ראו עניין 276 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מהותה, ויכוח על תנאי עבודה בין העובדים ונציגותם לבין העירייה. לא היה בה סממן , אותו ביקש סניגורו המלומד של אליהו רובין לקיים הוראה בלתי חוקית בעלילשל חיוב לשוות לעניין אולם כל עוד אינה בלתי נאותה או בלתי נאותה מבחינת היחס בין העובד לבין המעביד, , על העובד לקיימה ולהגיש השגותיו, ערעוריו והסתייגויותיו לאחר חוקית באופן ברור וגלוי מכן , בעוד שב ומזכיר הלכה קיימתמעניין לציין כי בעת שקבע הלכה זו, סבר השופט שמגר כי הוא שלאשורם של דברים היה זה פסק הדין הראשון בו נקבעה מפורשות ההלכה האמורה השתנתה מקצה לקצה ההלכה בישראל בנושא המדובר: מדין המחייב את עובד הציבור לסרב לכל הוראה בלתי חוקית ומאיים עליו בסנקציה אם לא יעשה כן, לדין המחייב אותו לציית כמעט לכל הוראה בלתי חוקית ומאיים עליו בסנקציה אם לא יעשה כן. כל זאת נעשה מבלי שבית המשפט העליון ידון במוצדקות ההלכה, בקשיים שהיא יוצרת ובמידת התאמתה לנוסח דברי החקיקה הרלוונטיים, או להיסטוריה החקיקתית של דברי חקיקה אלו. זאת הואיל והשופט שמגר, בקובעו את ההלכה האמורה, סבר שהוא שב ומזכיר הלכה קיימת, ולכן כלל לא ראה צורך בדיון מעמיק שכזה. 766,גולדברגרלאחר פסק דין זה חזר בית המשפט על הלכה זו בפסקי דין נוספים. בעניין דובר בעובד בבית החולים ממשלתי שלא ציית להוראות הממונים עליו. אמר הנשיא שמגר: העבודה בשירות המדינה מחייבת קיום כללי המשמעת של השירות ובראשם של אלה ניצבת החובה לקיים את הוראותיהן של הרשויות המוסמכות לכך המורות לעובד מה העבודה אשר על העובד לבצע. ההוראה יכולה ללבוש צורה כללית, כגון הגדרת חובות הנובעות מאופי התפקיד ומן החובות המתלוות אליו מיניה וביה והיא יכולה להיות ספציפית, היינו הוראה מפורשת בעל פה המתייחסת לחובות אשר אותן על העובד למלא במועד מוגדר. כל עוד לא נדרשת מן העובד פעולה שהיא באופן ברור וגלוי בלתי חוקית, על העובד לקיים ההוראות הניתנות לו. שמורה לו, כמובן, הזכות להתלונן או לנקוט בהליכים משפטיים אם הוא סבור כי יש מקום לכך, אך כל אלה אינם פוטרים אותו מן החובה לקיים את ההוראות כלשונן וכרוחן. בלעדי הקפדה על כללי המשמעת כאמור, שירות המדינה לא יוכל למלא תפקידו ועל כן יש לראות את קיום ההוראות כראש וראשון מבין החיובים הנובעים מנטילת תפקיד במסגרת האמורה. 767ציטיאטבעניין אינה לרמתו, ובשל כך הועמד לדין בפני בית הדין למשמעת של עובדי המדינה. הן בית הדין 765 קיימת אינדיקציה חזקה לכך שהדבר נבע מעברו הצבאי (השופט שמגר סיים את תפקידו כפרקליט הצבאי הראשי בשנת חקיקת חוק העונשין, בשנת (שחל על חיילים ולא חל על עובדי ציבור) נותר המונח "ברור וגלוי". דיני משמעת 22.11.1983 ( ,גולדברגר נ' נציב שירות המדינה766 .)1992 ( 406 ,405 בשירות הציבורי , לעיל ה"שציטיאט 767277 פרק והרשיעו את העובדרוביןלמשמעת והן בית המשפט העליון חזרו על ההלכה שנקבעה בפסק דין בית המשפט העליון סיכם את קביעתו ואמר: "מחובתו של המערער היה לקיים את ההוראה, שניתנה לו על־ידי מי שמוסמך לכך, ומשנמנע מעשות כן, ולא קיים הוראה שלא הייתה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי, חטא בכך בעבירת משמעת..." 768קוקהבעניין , שעל רוביןציוד שנאסר על פי ההסכם הקיבוצי. בית המשפט ציטט את ההלכה שנקבעה בעניין פיה על עובד לציית להוראות הממונים עליו כל עוד לא ברור וגלוי שהן אינן חוקיות, והוסיף וקבע: "מעשה או מחדל שהם בגדר הפרת חובה אישית, שלא במסגרת סכסוך קיבוצי שאושר כדין ואשר אינו לובש צורה שאושרה על ידי המסגרת המאורגנת, יהיו, על־כן, לגבי עובד ציבור בגדר עבירת משמעת". 769אטיאסבעניין המשמעתיות אשר הובילו לצעד זה. בית המשפט העליון, מפי השופט שמגר, הפך את החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה והרשיע את המשיבה בעבירת משמעת. לעניין חובת הציות של עובד ציבור אמר בית המשפט: יש לאבחן בין חוקיות ההוראה לבין חובתו של עובד לקיימה. העובד חייב לקיים כל הוראה למעט הוראה בלתי חוקית בעליל. אין בקיום ההוראה כדי לגרוע מזכויותיו להתלונן, לערער, לפנות לבית משפט או לבית דין ולנקוט פעולות כיוצא באלה, אך זכותו להשיג, למחות ולערער אינה פוטרת אותו מחובת המשמעת, וביטוייה של זו היא בכך שהוא מקיים הוראה הניתנת לו. בית המשפט העליון ציין שם כי "הוראה שמילויה כרוך בסיכון חיי אדם ללא צורך" היא בגדר הוראה בלתי חוקית בעליל. 770,בבד"מעל הלכה זו חזרו גם בתי הדין למשמעת. ללמד במשך שמונה שעות שפוצלו לשני ימים, בבית ספר אחר מזה שלימד בו עד אותה העת. המורה לא ציית להוראה זו. תחילה לא התייצב כלל ולאחר מכן התייצב רק ליום אחד מן השניים. המורה הועמד לדין בגין אי קיום הוראות והתנהגות שאינה הולמת. הוא טען, בין השאר, כי ההוראות שניתנו לו בדבר התייצבות בבית ספר החדש ניתנו בניגוד לנוהלי משרד החינוך, ולפיכך לא הייתה לו חובה לציית להן. בית הדין למשמעת של עובדי המדינה היה מוכן להניח כי נפל פגם בהוראות האמורות, אך קבע: יש לאבחן בין חוקיות ההחלטה לבין חובת העובד לקיימה. הנאשם כעובד השירות נתון למרותם של הממונים עליו וחייב לקיים את הוראותיהם. כמי שנתקבל לשירות המדינה הפך הנאשם להיות חלק מהמערכת וקיבל על עצמו את הוראות התקשי"ר ואת סמכות , לעיל ה"שקוקה 768 , לעיל ה"שאטיאס 769 770 81278 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הממונים עליו ליתן לו הוראות, לרבות בכל הנוגע למקום שיבוצו או לדרך שבה עליו לנצל את השעות הפרסונליות. אם לעובד השגות, טענות או אי שביעות רצון מהחלטה כלשהי שניתנה לו, פתוחה בפניו הדרך לפתוח בהליכים משפטיים. אך כל אלה אינם פוטרים אותו מן החובה לקיים את ההוראות כלשונן וכרוחן. כאמור לעיל, אין שירות המדינה יכול להתנהל ללא משמעת ולא יעלה על הדעת, שעובד יעשה הישר בעיניו ויחליט אימתי לציית להוראות הממונים עליו ואימתי לסרב להם. כבר קבע בית המשפט העליון כי, חובת המשמעת חלה על קיום אותן הוראות שאינן בלתי חוקיות בעליל או באופן בלתי ברור וגלוי. עופריש לציין כי בית הדין נסמך בהחלטתו על מבחן "הדגל השחור", וציטט מפסקי הדין בעניין .מלינקי; בית הדין ציין גם את מבחן האדם הסביר והפנה לפסק הדין בעניין צופאןו 771בן עטרבעניין מפקדיו. בית הדין, בהרשיעו את הנאשם, נקט גישה של היעדר חוקיות בעליל: אין הנאשם יכול לתלות את הקולר לעבירותיו בהתנהגות מפקדיו כלפיו ותהיינה הוראות המפקדים אשר תהיינה. הוא עובד זוטר ועליו לציית להוראות. אם הוראות אלה בלתי חוקיות וניתנות ללא סמכות, עליו לפנות למוסדות המוסמכים כדי לקבול עליהן, אך קודם כל עליו למלא את חובותיו ולהתנהג התנהגות ההולמת עובד ציבור. 772סבירבעניין בוררות ולהחלטת בית הדין לעבודה וכי ביטול משרתו היה בניגוד לחוק. בית הדין ציטט את פסק וקבע כי טענותיו של המערער אינן בגדר צידוק לאי־ציות.רוביןהדין בעניין 773,יהבגם בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע חזר על ההלכה האמורה בעניין אשר נגעה לטענות בדבר מינויים פוליטיים באופקים: "תהא אשר תהא החלטת הנתבעת ביחס לתפקידים המוטלים על התובע בפועל, אין התובע רשאי לעשות דין לעצמו ועליו להישמע להוראות ראש המועצה, כל עוד מדובר בהוראות שאינן בלתי־חוקיות בעליל". לגבי צדו האחר של המטבע — משמע, הענקת הגנת צידוק לעובד ציבור שעבר עברה מתוך ציות להוראה בלתי חוקית, מאז שנות השמונים (ובמקרה אחד אף לפני כן), פסקו ערכאות נמוכות תחת הנחה כי יכול ותקום הגנה שכזו לעובד ציבור. עמדה זו זכתה גם לתמיכה בהערות אגב בפסיקת בית המשפט העליון ובפסיקת בתי הדין למשמעת של עובדי הציבור. 774ברזיליבעניין , פסקי דין של בית הדין איגוד ערים אזור ב"ש (שרותי כבאות) נ' בן עטר771 האזורי למשמעת של עובדי הרשויות המקומיות ד , פסקי דין של בית הדין האזורי למשמעת של עיריית אשדוד נ' סביר772 סביר נ' עירייתעובדי הרשויות המקומיות ג (לא פורסםאשדוד , פד"ע כו, יזיהב נ' המועצה המקומית אופקים 773 (פורסם בנבומדינת ישראל נ' ברזילי774279 פרק לגרום למפגע תברואתי. נאשם מס בלי להמתין למותם של כלבים אשר הרעיל. בית המשפט קבע שבעזיבת השטח היה משום ביצוע עברה של הפקרת חומר מרעיל בדרך רשלנית שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, אך זיכה את הנאשם מכיוון שפעל בהוראת הממונה עליו: ]...[ ומקובלת עלי — מקימה לו את הגנת הצידוק, הקבועה בסעיף ]...[ שמבחינה ארגונית פורמאלית עליו לציית לה ולמלאה" (י' קדמי, על הדין בפלילים חלק ראשון (תשס"ה־ חוקית בעליל". ההלכה בענין זה, היא כי מקבל ההוראה אינו חייב לבדוק את חוקיותה הסובסטנטיבית של ההוראה שניתנה לו, הווה אומר — לבדוק שתוכנה של ההוראה לא עומד בסתירה לדין כפר־קאסם, בה נפסק, כי "סימן היכר של פקודה בלתי חוקית בעליל מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת ‘אסור!'. לא אי חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה... אלא הפרת חוק גלויה ומובהקת, אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה, אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב ]...[ כללי. כלומר השאלה היא, האם אדם סביר היה מבחין בסימן ההיכר של פקודה בלתי חוקית בעליל, אם לאו. דומני, כי במקרה דנן, לא יכול להיות ספק, כי ההוראה שניתנה לנאשם הכלבים המורעלים, כפי שנדרש ע"פ הנוהל נ אשר הנאשם שנשקפה לחיי אדם ברחוב הפתיונות שהניח לפניהם הנאשם והכלבים הצליחו לברוח לתוך הואדי — נראה, כי ציותו של הנאשם מהממונה עליו היה ציות הכרחי ומתבקש. 775,פרידמןבעניין פיתוחה מכרו מוצרים שונים של המרכזייה ללא אישור העירייה. בתמורה שקיבלו הם השתמשו כדי לרכוש ציוד למרכזייה, מבלי לדווח או לבקש רשות. הנאשמת הוראות הנאשם הנאה אישית מפעולתם. הנאשמת בפסק דין שניתן לפני הלכת רובין) הייתה מוכנה להכיר בכך, שככלל, יכולה לעמוד הגנה זו לעובדי ציבור, אך קבעה כי במקרה הספציפי ההגנה לא קמה לנאשמת כיוון שידעה כי המעשים אינם חוקיים: , לעיל ה"שפרידמן 775280 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עכשיו הגיע הזמן לומר, מדוע אני מרשיעה את הנאשמת למרות טענתה שפעלה על פי הוראות הממונה עליה. כבר אמרתי שאני מקבלת כי היא היתה צריכה לפעול לפי הנחיות הנאשם מלוא האחריות לפעולות שעשתה בהנחיתו. אבל אין לקבל בשום פנים את הטענה שעובד ציבור רשאי לעבור על החוק רק משום שהממונה עליו אומר לו לעשות כן, כאשר ברור וידוע לו שהוא עושה מעשה אסור והוא משתף עצמו במעשה האסור בעיניים פקוחות ואפילו מסייע להעלימו מעיני הממונים על הביקורת באותו מוסד. הסניגור הסתמך על ס מאחריות אדם שעשה מעשה שהוא באופן ברור וגלוי בלתי חוקי. יש לשים לב, כי, מחד, בשונה מההלכה שרווחה באותה עת, השופטת הייתה מוכנה לשקול את קיומה של הגנת צידוק לעובדי ציבור; מאידך, בשונה ממרבית הפסיקה כיום בנושא, ההגנה שסברה השופטת כי הדין מעניק לכלל החוסים תחת הגנת הצידוק היא ההגנה המצומצמת הניתנת לפי גישת הידיעה בפועל. הגישה הרווחת במרבית פסקי הדין שניתנו מאז שנות השמונים, רואה את חובת הציות של עובדי ציבור כדומה ברמתה לזו של חיילים, ולכן כפועל יוצא מכך מרמזת כי תספק לעובד הציבור שעבר עברה מתוך ציות להוראה הגנה דומה ברמתה לזו הניתנת לחייל. 776אטיאסכך למשל בעניין המשמעתיות אשר הובילו לצעד זה), לאחר שקבע כי על עובד ציבור לציית גם להוראות בלתי חוקיות כל עוד אלו אינן בלתי חוקיות בעליל, הביא בית המשפט העליון מפי השופט שמגר כדוגמה להוראה שאותה הגדיר בלתי חוקית בעליל: "הוראה שמילויה כרוך בסיכון חיי אדם ללא צורך (ראה ע מסכנות חיי אדם, חובה עליו לציית להן וכפועל יוצא מכך הוא גם יזכה להגנה בפלילים. יתר על — משמע, הוא גוזר גזירה שווה בין אלו הנתונים עופרכן, בית המשפט מפנה בהכרעתו לפסק דין למרות חוק השיפוט הצבאי לבין אלו הנתונים למרות חוק שירות המדינה (משמעת). 777בד"מב הדין למשמעת של עובדי המדינה היה מוכן להניח כי נפל פגם בהוראות האמורות, אך קבע כי על עובד לציית להוראות כל עוד "אינן בלתי חוקיות בעליל או באופן בלתי ברור וגלוי". בנתחו את עופרהסוגיה ובהגיעו להחלטה נסמך בית הדין על מבחן "הדגל השחור", וציטט מפסק הדין בעניין . כמו כן, בית הדין ציין את מבחן האדם הסביר והפנה לפסק הדין בעניין צופאןומפסק הדין בעניין . משמע, בית הדין גזר גזירה שווה בין היקף חובת הציות של חיילים לזו של עובדי ציבור. מלינקי בהקשר זה יש לציין גם את המלצות ועדת לנדוי בהקשרם של חוקרי השב"כ. הוועדה סברה כי אף שחלק מפעולות החקירה אשר נקטו חוקרי השב"כ היו בלתי חוקיות, עדיין יכולה לקום לחוקרים , לעיל ה"שאטיאס 776 777281 פרק לעניין זה הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אנו מגיעים עתה לבעיות החמורות הכרוכות בהליכים משפטיים העשויים להיפתח נגד חוקרי השירות, בשל מעשים של הפעלת לחץ שנעשו במהלך החקירה של החשודים בפח"ע, ובשל עדות שקר שנתנו בקשר לכך בפני בית המשפט או בית הדין. אשר למעשים של לחץ פיזי או פסיכולוגי שהופעל על ידם: לכאורה היו ביניהם עבירות פליליות של תקיפה, סחיטה ואיומים (ראו לעיל פסקה אלו מן ההנחיות שהיו קיימות בשירות בעת החקירה (ואכן, בדרך כלל הם לא חרגו מן ההנחיות), תהיה לחוקר שביצע את המעשים טענת צידוק, על יסוד סעיף לחוק העונשין, כי הרי החוקר ציית לצו של הממונים עליו וצו זה לא היה בלתי חוקי בעליל, מאחר שהיה יסוד לאמונתו של החוקר שהוא פעל כך כדי להשיג מידע חיוני על פעילות טרוריסטית של ארגון חבלה שבהשתיכות אליו היה נחקר החשוד. כן יוכל החוקר להסתמך על הגנת הצורך, לפי סעיף יש לזכור שדובר בתקופה אשר קדמה לחיקוקו של חוק שירות הביטחון הכללי נורמטיבית רשמית, מקור חובת הציות של חוקרי השב"כ היה רק חוק שירות המדינה (משמעת). לא קמה הגנת צידוק — משמע, הוועדה גזרה חובת ציות בדיןעוד יוזכר כי בהיעדר חובת ציות מחוק שירות המדינה (משמעת). עם זאת, אין להתעלם מהשוני העצום בין מידת המשמעת הנדרשת בשב"כ לבין זו הנדרשת בתפקידים הרגילים של השירות הציבורי; ייתכן שדבר זה הוביל את הוועדה להמלצתה האמורה. 16.1.2 עובדה אשר בתי המשפט התעלמו ממנה עת קבעו את ההלכה המחייבת עובד מדינה לציית גם להוראות בלתי חוקיות, היא השוני בין נוסח חובת הציות של עובד ציבור לבין נוסח חובת הציות של חייל. בעברות אי־הציות שבחש"ץ חוקיות הפקודה אינה רכיב ציבור מנוסחות כך שעל עובד ציבור לקיים את "את המוטל עליו כעובד ".כדיןמיוחדת שניתנה לו נראה כי הפרשנות המתבקשת יותר של נורמות אלו מחייבת את עובד הציבור לציית להוראות חוקיות בלבד. אם זו הפרשנות, אזי בהיעדר חובה לציית להוראות בלתי חוקיות ספק רב אם תקום לעובד הגנת צידוק אם עבר עברה עקב ציות. התייחס לכך הפרקליט הצבאי (כתוארו אז) שיף , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי 778 779 השב"כ להטיל על עובדי השב"כ חובות משמעת ייחודיות בנוסף לאלו החלות עליהם כעובדי ציבור מתוקף חוק שירות המדינה; כמו כן, חוק זה פוטר את ראש השב"כ מהצורך לפרסם את ההוראות המטילות חובות שכאלו ברשומות. לפיכך, יתכן וכיום קיים בסיס משפטי נפרד לחובת הציות של אנשי השב"כ, מכוח הוראת משמעת שיתכן שהוצאה על ידי ראש השב"כ על סמך הסמכות שניתנה לו בחוק השב"כ. 780 יציית גם לפקודות שאינן חוקיות282 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בעת דיוני ועדת תיקון בפסיקה הישראלית של בית המשפט העליון, ישנה אמירה שממנה ניתן להסיק שלעובד ברשויות מקומיות או בשירות המדינה יש הגנה כאשר הוא מציית להוראות מעבידו, ובלבד שזה לא בלתי חוקי בעליל. לדעתי זו טעות מוחלטת, אך זה לא קשור לדיון כאן. אני חושב שהפסיקה הזו בטעות יסודה, אבל היא קיימת. ... ההבדל הוא פשוט: אפשר לומר כי על פי התקשי"ר חייב עובד מדינה לציית להוראות מנכ"ל, אבל אין זה על פי הדין, וכך גם כשמדובר בחוזה עבודה. ... כאשר בית המשפט העליון קבע מה שקבע, הוא התעלם מכך שבחוק שירות המדינה — משמעת ובחוק הרשויות המקומיות — משמעת כתוב שעבירת משמעת היא מקום שעובד אינו מציית להוראות הממונה עליו, מקום שהוא חייב על פי דין לציית לה. אין על פי הדין הוראה שהוא חייב לציית לה. 782שריוןעל העמדה שלפיה ללא חובת ציות לא יזכה עובד ציבור להגנת צידוק אפשר ללמוד מעניין (הוצאה לפועל של הסכם להספקת אספלט בחריגה מתנאיו ללא סמכות). באותה תקופה לא חלו עברות הציות בחש"ץ על אזרחים עובדי צה"ל, ולכן סבר בית הדין הצבאי שם כי הגנת הצידוק לא קמה לאזרחים עובדי צה"ל: ]...[ יכול הוא ליהנות מן ההגנה הנתנת לפי ס שעבירתו כאלו נכפתה עליו ע"י צו של רשות ש'החוק מחייבו להשמע לה'. אם העבירה של סירוב למלא פקודה ואי קיום של פקודה לא חלה על אזרח עובד צבא האם אפשר לומר שהחוק מחייבו להשמע להוראות הממונים עליו? או שנכון יותר לומר כי קיום ההוראות שהוא מקבל נעשה מכוח התחיבותו לפי חוזה העבודה. ברם, אין אנו מכריעים בשאלה זו כיוון שאינה דרושה לצורך ערעור זה. עם זאת, נראה כי קיימות שלוש דרכים אפשריות להתגבר על הקושי האמור ולפרש את ההסדר הנורמטיבי החל על עובדי ציבור כמחייב אותם לציית גם להוראות בלתי חוקיות. זמיר נקט את אחת הדרכים: להשקפתו, החובה של עובד ציבור לציית להוראות בלתי חוקיות נקבעה בפסיקה ומכיוון שפסיקה יכולה להיחשב ל"דין", הוראה שניתנה לעובד שהיא בלתי חוקית אך לא בלתי ". על כך אמר זמירכדין חוקית בעליל היא "הוראה מיוחדת שניתנה לו כיצד זה מוטלת על עובד הציבור חובה לציית להוראה בלתי חוקית, שעה שסעיף 781 פרוטוקול , לעיל ה"ששריון 782 783283 פרק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג־ מסתבר כי התשובה היא ש"הדין", כלומר ההלכה שנפסקה על־ידי בית המשפט, מחייב את העובד לציית גם להוראה בלתי חוקית שניתנה לו על ידי הממונה. לשון אחרת, גם הוראה בלתי חוקית, אם אין היא בלתי חוקית בעליל, הרי היא, לעניין זה, הוראה ‘כדין'. יש לציין, שדרך פרשנית זו בעייתיות, שכן היא מאפשרת חופש פעולה מוחלט לרשות השופטת לקבוע אילו מעשים בלתי חוקיים יהיה על עובד ציבור לבצע, ובכך היא מאפשרת חתירה תחת מעמדו של המחוקק. לפיכך, הסתמכות על דרך זו תהייה חייבת להיות מרוסנת ומוגבלת, על מנת למנוע פגיעה בוטה בעקרון הפרדת הרשויות. 784אהרונוביץדרך שנייה אפשרית היא ללכת בעקבות פרשנותו של בית המשפט המחוזי בת"פ (אשר עסק בחובת הציות של אנשי משטרה). בית המשפט שם נדרש לפרשנות תקנות המשטרה שבהן "אי ציות לפקודות שניתנו משמעת. בית המשפט בחן את הביטוי "פקודה שניתנה כחוק" ושאל: האם ביטוי זה מתכוון רק לפקודות לביצוע מעשה חוקי מכל הבחינות, הן מהצד הפורמאלי והן מהצד הסובסטנטיבי, או ידרש חוקיות ‘פורמאלית', דהיינו שיהיה מן הסמכות הכללית של נותן הפקודה לצוות על מעשה כזה, לאיש המצווה, ושהפקודה תינתן בצורה הדרושה לפי החוק? בית המשפט הגיע למסקנה בדבר החלופה הפרשנית הראויה: יש לקבל לגבי סעיף ואותו דבר מבחינה פורמאלית, אלא אם כן המעשה המצווה הוא בלתי חוקי בעליל. . חל על פירוש המילים ‘פקודה שניתנה לו כחוק' בתקנות המשטרה (עבירות על המשמעת) התוצאה היא ששוטר מחוייב לפי חוק שחל בינו לבין הממונה עליו לציית לכל פקודה שניתנה לו בגדר הסמכות הכללית של מפקדו ואחת היא אם הפקודה הייתה מוצדקת לפי הסמכות של המקרה המיוחד אם לאו אלא אם גלוי וברור שהפקודה מתכוונת למעשה בלתי חוקי דרך שלישית אפשרית היא לקבוע כי כאשר עובד ציבור אינו מציית להוראה בלתי חוקית "סתם", הוא אינו מבצע עברה של אי־ציות לפי סעיף לחוק הרשויות המקומיות (משמעת), אלא עובר עברה של פגיעה במשמעת לפי סעיף שירות המדינה (משמעת) או לפי סעיף 786.כהןבעש"ם שעות רבות ללא תעסוקה, ולכן החליטה לקצר לעצמה את יום העבודה ועקב כך הועמדה לדין בגין פגיעה במשמעת. בית המשפט, בדחותו את הערעור, נקט עמדה מרחיבה לגבי משמעותה של עברת הפגיעה במשמעת: , לעיל ה"שאהרונוביץ 784 785 , לעיל ה"שכהן 786284 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הראשונה שבעבירות המשמעת היא מעשה או התנהגות הפוגעים במשמעת שירות המדינה השירות כמו החתירה, המאורגנת או המתמדת, תחת סדרי העבודה הקבועים: אם כל עובד, או כל סוג או קבוצה של עובדים, יקבע לו סדרי עבודה או שעות עבודה או דרכי עבודה, משלו, כי אז יבוא במקום המשמעת תוהו ובוהו, ואנארכיה של איש הישר בעיניו יעשה. לענין טיבה וחומרתה וסכנתה של פגיעה כזאת במשמעת השירות, אין נפקא מינה מה היו מניעי הפוגעים: אפילו היו מניעיהם "טובים", למשל להביא לידי שיפור תנאי העבודה או סדריה, נפגעת המשמעת על־ידי עצם ערעורה. העבירה הקבועה בחוק איננה " או "שלא כהוגן" או "שלא למטרה סבירה שלא כדין בפגיעה במשמעת " הוספה יש לציין כי בפועל, הפסיקה שדנה בסוגיה האמורה לא שקלה או בחנה אף אחת מהחלופות האמורות. אף אם נצליח ליישב את הילכת רובין עם הדין הקובע את היקף חובת הציות של עובדי ציבור, באחת מן הדרכים הפרשניות שהוצעו לעיל, עדיין עולה השאלה, האם הלכה זו מתיישבת עם הדין העוסק בהגנת הצידוק עקב ציות להוראה מגבוה. סעיף של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין". לכאורה, משמצאנו בסיס אפשרי בדין לחובתו של עובד הציבור לציית להוראות בלתי חוקיות, הרי שאין כל קושי להעניק לו הגנת צידוק עקב ציות להוראות מגבוה. יחד עם זאת, קיים ספק אם ראוי להחיל את ההגנה שבסעיף של הגנה זו. מקורה של הגנת הצידוק עקב ציות להוראה מגבוה, כפי שזו קיימת במשפט הישראלי, נעוץ במשפט המקובל האנגלי. מכך אין להבין, כי במשפט המקובל קיימת הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה, שכן במשפט המקובל קיימים חילוקי דעות בשאלה, האם חיילים וכפופים אחרים המשרתים בגופי ביטחון שונים של הממלכה, זכאים להגנה זו מהעמדות במשפט המקובל, הדוגלות בקיומה של הגנה שכזו. לעומת חילוקי הדעות הקיימים במשפט המקובל האנגלי בשאלה האם חיילים וכפופים אחרים המשרתים בגופי ביטחון בממלכה זכאים להגנת צידוק עקב ציות להוראות מגבוה, הרי שהתמונה המשפטית במשפט המקובל האנגלי, בנוגע לעובדי ציבור אזרחיים, הינה ברורה מזה מאות שנים. עמדה השוללת הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה מעובדי ציבור, שאינם משרתים בכוחות הביטחון, נחשבת לאבן יסוד במשפט החוקתי האנגלי ולחלק בלתי נפרד מעיקרון שלטון החוק 787 John GarDner, JuStifi Cation unDer authority 42-44 (Oxford's Legal Research788 . יתר על כן, פסק הדין, אשר נחשב לפסק הדין המכונן, שעיגן סופיתPapers Series, 2009, No. 5) במשפט המקובל את עקרון שלטון החוק, היה למעשה פסק דין שדחה את הטענה כי קמה לעובדי 285 פרק לעניין הגבלת תחולתה של ההגנה לחיילים ניתן להפנות, למשל, לעמדת השופט האנגלי ווילס (אשר היה מחשובי המצדדים בהענקת הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה לחיילים במשפט המקובל האנגלי) באחד משני פסקי הדין המרכזיים שלו בתחום, אשר עסק בכליאת שווא. בפסק הדין דחה השופט את התביעה על הסף אך העיר בהערת אגב כך Now, it would be a platitude for me to lay down the necessity, and the absolute necessity, for the maintenance of the constitutional liberties of the subjects of this country. Those constitutional liberties will, however, be found to be best maintained by each department of the Government keeping within its own proper limits, as assigned by law. It is clear that, with respect to those matters placed within the jurisdiction of the military forces, so far as soldiers are concerned, military men must determine them. Ordinary citizens, who do not constitute a part of the army, are not bound by anything in the Articles of War with respect to them; and, if the military should injure them in their persons or their property, not even the command of a superior officer will justify a soldier in what he does, unless the command should turn out to be legal, and to be within the limits of the protection given by the Mutiny Act and the Articles of War. It is only by reason of the 88th section, to which reference has been made, that a soldier acting bona fide, and in discharge of what he supposes to be his duty, could ever set up, as against a citizen not a soldier, the justification of superior command. But, with respect to persons who enter into military state, who take Her Majesty's pay, and who are content to act under her commission, although they do not cease to be citizens in respect of responsibility, yet they do, by a compact which is intelligible, and which requires only the statement of it to recommend it to the consideration of any one of common sense, become subject to military rule and military discipline. עדות נוספת לכך שזו עמדת המשפט המקובל מצויה בפרשנות שניתנה בקווינסלנד להגנת הצידוק הקבועה שם בחוק הפלילי. כזכור, החוק הפלילי של קווינסלנד הוא המקור לחוק העונשין הישראלי, וכפועל יוצא מכך הגנת הצידוק אשר בדין של קווינסלנד היא המקור להגנת הצידוק במשפט הישראלי Entrick v.ציבור שאינם חיילים הגנת הצידוק עקב ציות להוראות מגבוה. פסק הדין האמור הינו ; ולמרכזיותו של פסק הדין האמור בעיגון עקרון Carrington (1765) 19 St. Tr. 1029, 1063 (Eng.) a. w. braDley & K. D. ewin G, ConStitutionalשלטון החוק במשפט המקובל האנגלי, ראו .anD aDmini Strative law 95-96 (14th ed., 2007) .)Dawkins (להלן: ענייןDawkins v. Lord Rokeby, (1866) 176 Eng. Rep. 800, (C.P.) 811 789 790286 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי . במקרה האמור הועמדו לדין עובד בבית מלון ומעסיקו כיוון שהעובד הגיש ללקוח כוסHuntעניין בירה אשר לא הייתה שטופה כראוי, בניגוד לחוקי התברואה. בית המשפט זיכה את בעל בית המלון ) להגנת הצידוק Stanleyמאחר שלא ידע על מעשי העובד. בהערת אגב התייחס השופט סטנלי 791:)competent authorityונקט פרשנות מצמצמת מאוד למונח "רשות מוסמכת I know of no decision that an ordinary master or principal would be a ‘competent authority' within the meaning of the section. It is not necessary to determine the precise limit of s 31(2), but I think is directed to a subordinate's obedience to orders e.g. a soldier or a sailor, or constable, a gaoler. An ordinary agent is not necessarily bound to obey his principal's orders; he may terminate his agency. אם כן, השופט צמצם את פרשנות המונח "רשות מוסמכת", לעניין הגנת הצידוק בקווינסלנד לרשות השייכת לכוחות הביטחון בלבד. ייתכן שעמדת המשפט המקובל בנושא היא הסיבה לכך שבארצות הברית, מערכת המשפט היחידה המעניקה הגנת צידוק עקב ציות לפקודה לעובדי ציבור שאינם נמנים עם מערך הביטחון היא פורטו־ריקו, אשר שורשי מערכת משפט בה אינם נעוצים במשפט המקובל האנגלי אף שהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה לא קיימת לעובדי ציבור במשפט המקובל, נראה כי המחוקק הישראלי, בדונו בשאלה, לא שלל אפשרות תחולה זו, אלא החליט להשאיר את השאלה אם הגנת הצידוק חלה גם על עובדי ציבור, כשאלה פרשנית הפתוחה להכרעת בתי המשפט (נראה שהיה קונצנזוס רחב יותר לגבי הענקת ההגנה לגופים ביטחוניים דוגמת השב"כ והמוסד). אפשר ללמוד על כך מהדיונים בנושא בוועדת תיקון היו"ר ד' מרידור אני מבקש לדעת מה חל על השב"כ. לא יתכן ששם לא תחול אותה הגנה. תא"ל א' שיף: גם למשטרה אין אותה הגנה. היו"ר ד' מרידור: למשטרה יש את פקודת המשטרה המפורשת, על פיה הם עובדים. במשטרה צריך לציית, אך בחוק שירות המדינה־משמעת, אין חובת ציות עד כמה שזכור לי. השב"כ והמוסד עובדים מכוח שירות המדינה — משמעת, למרות שאלו ארגונים בטחוניים שהמשמעת היא נשמת אפם. צריך לחשוב אם גם כאן צריך תיקון. ובהמשך ).Hunt(להלן: עניין Hunt v Maloney [1959] Qd R 164, 173 (Crim. App.) (Austl.) 791 ; לכך שזו מערכת המשפט היחידה בארצות הברית העושה כן ראוP. R. l awS ann. tit. 33, §§ 3093 792 רובינסון, לעיל ה"ש 793 794 להלן: פרוטוקול287 פרק היו"ר ד' מרידור: יש פה שאלה מהותית, לא ניסוחית והיא עלתה בדברים של הפצ"ר שחשב שפסק דין מסויים הוא לפעמים מוטעה. אני לא חושב שהוא מוטעה. השאלה היא מה קורה כאשר המשמעת איננה צבאית או משטרתית. ראשית, האנומליה. יש גופים שהם כמו רשות: שירות הביטחון הכללי, המוסד וגופים מיוחדים שהם גופי משמעת פר־ אכסלנס אבל המשמעת בהם היא של שירות המדינה, אין משמעת אחרת. לא נראה לי סביר שמי שקיבל הוראה ממפקדו במוסד או בשב"כ לעשות משהו לא יהיה זכאי להגנה שהוא חייב לקבל, זה לא הגיוני. אבל זה המקרה הקל כי אולי הפתרון הוא בקביעת הוראות משמעת. שנית, שאלה רחבה יותר. מי שעובד בשירות המדינה ביחידה שאינה עוסקת בנושאי ביטחון ויש עליו חובת משמעת — שהנשיא שמגר אוהב להדגיש אותה בפסקי הדין השונים שלו — מקבל הוראה ומבצע אותה, האם תעמוד לו ההגנה של סעיף 49 עליו. נדמה לי שבפסיקה של שירות המדינה מופיע הביטוי "מפר הוראות", מישהו נתן לו הוראה והוא מפר אותה, כלומר הוא היה חייב לכבד הוראות. נניח שהוא נתן לו הוראה בלתי חוקית והוא ביצע אותה, והיא לא בלתי חוקית בעליל — האם תעמוד לו הגנה. אני מבין שבפסיקה נקבע שזה חל גם שם. ... פרופ' מ' קרמניצר: כשטיפלנו בסעיף חשבנו על זה ונקודת המוצא שלנו הייתה באמת שיש מקום לפטור מאחריות גם בשירות הציבורי — הדבר מקובל גם במקומות אחרים — אבל הפטור צריך להיות בהיקף מוגבל יותר מאשר היה מקובל לחשוב כמו הדגל השחור כי הקונספציה הזאת לא מתאימה לשירות הציבורי. אם תתקבל עמדת הצבא שבתחום הצבאי צריך להשאיר את הדגל השחור — עמדה שאתה לא נוטה לקבל — יהיה צריך לקבוע מבחן שונה לשירות הציבורי בו אין סיבה לדרוש אותו סוג של משמעת ואותה חובת ציות מוחמרת שנדרשת בצבא או בגופים מעין צבאיים. אם יתקבל הכיוון שההצעה הולכת בו כשמדברים על חוקיות וגם על סוביקטיביות, זה פתרון שיכול להתאים גם לשירות הציבורי וגם הצבא יכול לחיות איתו. יכול להיות שהצבא יצטרך לעשות רוויזיה מסויימת בפקודות מסויימות בצבא ולתת היתרים לסטיות וייתכן שצריך לנסח את סעיף 133 צרכים אמיתיים, שבנסיבות מסויימות מצדיקים סטיות ... היו"ר ד' מרידור: למה בשירות המדינה צריך לקבל יתרון על עבודה בקופת חולים או בית חולים? ... פרופ' מ' קרמניצר: כי יש חזקת חוקיות לגבי פעילות שלטונית ואני לא מכיר חזקת חוקיות לגבי פעילות של מעביד או ביחסים פרטיים, ויש הצדקה לחזקת חוקיות לגבי פעילות שלטונית. פרופ' א' אנקר: המאפיין של הצבא, של המשטרה, של השב"כ של המוסד ושל גופים כאלה שמצדיק את ההגנה היא המסגרת המשמעתית, ההיררכית הנוקשה של אותם 288 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מוסדות שלא רק מחייבת את הפקוד לציית אלא אף נותנת בסיס להעמיד לדין אותו מפקד שנתן פקודה בלתי חוקית. כשאנחנו עוברים לגופים מסחריים, פרטיים, קווזי־ פרטיים כמו אוניברסיטאות, חברות מסחריות ואולי גם רשויות אחרות של המדינה — המשמעת היא רופפת ופחות נוקשה ואין צד שני שמאזן את הדברים ואם תעניק הגנה לאותם עובדים לא בטוח שתאכוף את הדין על נותני הפקודה. ... היו"ר ד' מרידור: רק אותו שירות מדינה שהוא צבאי או כמו צבאי שם המשמעת יותר חמורה. פרופ' אנקר אומר שרק אינטרס של משמעת חמורה מאוד מאפשר הגנה. יש אנשים שנמצאים בשירות המדינה או בשירות הפרטי לצורך פרנסה ולדעתי בשירות המדינה יש יותר הגנות לאדם מאשר בשירות הפרטי. אי אפשר לזרוק אותו בקלות, הוא יכול לסרב ולבקש שמוסדות יבדקו את זה; לעומת זה, אדם שעובד בחברה פרטית כלשהי — חברה גדולה או בית חולים, או אוניברסיטה, או חברה פרטית שעוסקת בשמירה ושם צריך משמעת חזקה מפני שנותנים נשק — וזה לא משטרה — ואומרים לו: אתה חייב לקיים את כל ההוראות של הממונה עליך. האם שירות המדינה צריך לקבל עדיפות? אני לא בטוח בכך, אולי הדין יכול להיות שווה אבל לא להיפך כפי שעשוי להשתמע לאור פסקי הדין, שבשירות המדינה צריך יותר משמעת מאשר בשירות פרטי. זו שאלה קשה בעיני. בהצגת הצעת החוק לפני הכנסת בקריאה שנייה הציג חבר הכנסת דן מרידור את הסוגיה כך "שימו לב, אין מדובר רק על חייל, מדובר על כל מי שיש לו משמעת, שהוא חייב לציית לרשות מדובר גם בפקידי ממשלהלפי פסיקה מסוימתמוסמכת. אם כן, נראה כי סוגיית תחולתה של הגנת הצידוק על עובדי ציבור הושארה פתוחה בעת חקיקת תיקון ספקות. לפיכך קיים צורך לבדוק מבחינה מהותית אם ראוי כי תוטל על עובדי הציבור חובה לציית להוראות לא חוקיות ואם ראוי לספק להם הגנה אם עשו כן (בחינה שכזו תעשה בהמשך). 16.1.3 הילכת רובין אומצה על ידי הערכאות השיפוטיות כמעט באופן גורף, כך שמאמצע שנות השמונים ואילך לא ניתן למצוא פסקי דין בהם נפסק שחובת הציות של עובדי הציבור מוגבלת להוראות חוקיות בלבד. יתר על כן, ברוב פסקי הדין שעסקו בנושא נגזרה גזירה שווה בין מצבם של חיילי צה"ל לבין מצבם של עובדי הציבור, או לכל הפחות לא סברו השופטים שיש לאבחן בין מצבם 796מנוסשל אלו לבין מצבם של אלו. יחד עם זאת, בשונה מהמגמה הרווחת בפסיקה, בעניין יחידת הסמים שאוחדה עם אגף המכס, אשר סירב לציית לממוניו החדשים) נקטה השופטת בייניש 795 מרגולין נ' מדינת, לעיל ה"שמנוס 796 , פסישראל ציבור. 289 פרק בגישה מעט שונה על פי גישתה, אף שהן חיילים והן עובדי ציבור חייבים בחובת ציות גם להוראות בלתי חוקיות, רמת היעדר החוקיות שפוטרת עובד מחובת הציות היא נמוכה יותר מזו הפוטרת חייל. ככל הנראה, התוצאה המשתמעת של גישה זו היא כי גם היקף ההגנה בפלילים שלה יזכה עובד מדינה יהיה מצומצם יותר מזו של חייל. באותו מקרה, טען המערער כי הסטנדרט המאפשר לעובד מדינה שלא לציית הוא "ברור וגלוי" ולא היעדר חוקיות "בעליל". לדעתו זהו סטנדרט נמוך יותר, ולפיכך יכול עובד מדינה שלא לציית לפקודות בלתי חוקיות אף אם לא מתנוסס מעליהן "דגל שחור". השופטת הייתה מוכנה להכיר בכך שטענתו נכונה בכל הנוגע לעובדי מדינה (אך לא לחיילי צה"ל). עוד קבעה השופטת כי עקב אימוץ גישת הבטלות היחסית אל המשפט הישראלי עשוי בית המשפט לקבוע כי מעשה שנעשה בחוסר סמכות אינו בטל — ולכן הוראות אשר יש פגם בהליך המנהלי שבאמצעותו נקבעו, אך אין בהם פגם חוקי־מהותי המגיע לרמה של "ברור וגלוי", יהיו תמיד מסוג ההוראות הלא חוקיות שלהן יהיה חייב עובד לציית. משמעות פסיקה זו היא כי חובת הציות של עובד ציבור נקבעת על פי סטנדרט שכינתה השופטת "ברור וגלוי", ואילו חובת הציות של חייל נקבעת על פי סטנדרט גבוה יותר, שאותו כינתה השופטת "בעליל". מהווה חריג ביחס לפסיקה שניתנה מאז שנות השמונים של המאה מנוסחשוב להדגיש, שפס"ד הקודמת. יתר על כן, ככלל, בפסקי דין מאוחרים יותר הסתייגו שופטי בית המשפט העליון האחרים, בין אם במפורש ובין אם במשתמע, מעמדתה של הנשיאה בייניש 798מיכאליכך למשל בעניין רובינשטיין כי הוא חולק על קביעתה של השופטת בייניש וסבור כי יש דימיון רב במשמעות המונחים "בעליל" ו"ברור וגלוי" גם כשהדבר נוגע לעובדי מדינה: השופטת בייניש הוסיפה "הוראה בלתי חוקית בעליל" (ער"מ אך נכונה היא להציב את הרף ב"הוראה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי", ולהניח "כי הרף לעניין זה עשוי בנסיבות מסוימות להיות נמוך מהרף בהוראה בלתי חוקית בעליל". אוסיף, כי "הוראה בלתי חוקית בעליל" אכן נתפסת כהנחת אי חוקיות חדה במיוחד, אך דומני כי "בעליל" פירושו הבסיסי אינו רחוק מ"ברור וגלוי"; מלון אבן שושן (מה בעליל "בפועל, באופן ממשי, בגלוי, ללא ספק וללא טשטוש", ומביא מדברי המשנה (ראש 797 בין פס"ד מנוס להלכת רובין. לאור זאת, שופטים שתמכו בהלכת רובין פשוט קראו את פס"ד מנוס ברצף עם הפסיקה שניתנה לפניו, מבלי שהם מאבחנים בין המבחן המשפטי שנקבע בפסק דין מנוס לבין המבחן יהוד־מנסון נ' שנקבע בפסקי הדין שקדמו לו , פסזלמה גם קראו את פסק הדין האמור כחלק מרצף הפסיקה שקדם לו, אך הם פירשו את הפסיקה הקודמת לאור פסיקתה של הנשיאה בייניש ־ תוך שהם מתעלמים מהעובדה שבפסיקה קודמת זו, ככלל, נגזרה גזירה , לעיל ה"שנסיכי שווה בין חיילים לבין עובדי ציבור , לעיל ה"שמיכאלי 798290 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי השנה א', ה') לעניין קידוש החודש "בין שנראה (הירח) בעליל, בין שלא נראה בעליל וכפי שמפרש הרב פ' קהתי, "בעליל — בבירור ובגלוי". ראו גם מלון גור — "בעליל — ברור, גלוי, בבהירות, בפרהסיה, נראה לעיניים" (ומובאת אותה דוגמה מן המשנה). 799,בג"ץ די.בי.אס בהערת אגב במנוס בית המשפט העליון חזר וציין את הגישה שהובעה בעניין שעסק בגבולות הציות להחלטה מנהלית, באומרו: "בפסיקה המשמעתית הועלתה האפשרות כי הואיל ומדובר במשמעת בשירות המדינה, להבדיל ממשמעת צבאית, ניתן יהיה להכיר בהעדרה של חובה לציית כשמדובר בהוראה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי, אף אם אינה מגיעה לרמה של הוראה בלתי חוקית בעליל (ראו, עש"ם 2004 ( הקיימת בפסיקה, במיוחד לאור הדברים שנאמרו בהמשך פסק הדין בכל הנוגע לדיון בגבולות חובת הציות שנערך בדין הפלילי והמשמעתי, הרי ששם דובר בציות במסגרת גופים היררכיים אשר המשמעת היא מאבני היסוד שלהן לעניין השירות הצבאי או המשטרתי והן לעניין שירותם של עובדי ציבור אחרים נקבע שחשיבותה של המשמעת מחייבת פירוש מצמצם של המונח הוראה בלתי חוקית בעליל ויצירת חריג צר ככל הניתן לחובת הציות. אף שיש היגיון בהבחנה בין רמת הציות הנדרשת מעובד ציבור לזו הנדרשת מחייל, קיימים ארבעה .מנוסקשיים מרכזיים בהחלטה שנקבעה בעניין הוא קושי במינוח, והוא השימוש במונח "ברור וגלוי" כסטנדרט הציות עבור הקושי הראשון עובדי ציבור ובמונח "בעליל" כסטנדרט הציות עבור חיילים. נראה כי השופטת לא הייתה מודעת לכך שדווקא המונח "ברור וגלוי" הוא מונח אשר מקורו בחוק השיפוט הצבאי (החל בעיקרו על חיילים) ואילו המונח "בעליל" הוא מונח מהגנת הצידוק אשר בחוק העונשין. לכן, מבחינת המינוח הנורמטיבי לא ניתן לקבוע כי סטנדרט הציות החל על חיילים הוא "בעליל" ואילו סטנדרט הציות החל על עובדי מדינה הוא "ברור וגלוי". יתר על כן, יצירת שוני בין המונחים יש בה משום התעלמות מהעובדה שמבחינת ההיסטוריה החקיקתית מדובר בשני תרגומים נרדפים למונח ". כמו כן, בניגוד לפסיקה הצבאית העקבית בנושא, פותח פסק manifestly unlawfulהאנגלי דין זה פתח ליצירת שוני פרשני בין מונחים אלו , אם כי מצומצם יותר, שמעורר פסק דין זה, נובע מהפירוש שניתן בו בפועל למונח קושי שני "בעליל", אשר מקורו כאמור בחוק העונשין. נניח לרגע מצב שבו עובד מבצע עברה עקב ציות להוראה בלתי חוקית על פי הסטנדרט הנמוך שמכנה השופטת "ברור וגלוי", אך לא על פי הסטנדרט הגבוה, ולכן ההוראה אינה בלתי חוקית "בעליל". האם עובד כזה יהיה זכאי להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה הקבועה בחוק העונשין, אף שהמבחן הקבוע שם לשלילתה הוא היעדר חוקיות "בעליל"? אפשר להתגבר על קושי זה באמצעות הטענה כי לעובד לא הייתה חובה לציית להוראה , לעיל ה"שדי.בי.אס 799 800 801291 פרק בלתי חוקית החורגת מהסטנדרט הנמוך (לא היה צו אשר חייב ציות) ולכן הוא אינו זכאי להגנה עם זאת, קושי זה לא נשקל כלל בפסק הדין. נובע מקביעתה של השופטת, כי עקב אימוצה של דוקטרינת הבטלות היחסית, לא קושי שלישי כל הוראה שניתנה שלא בסמכות תהיה כזו שתסיר את חובת הציות מעובד הציבור. נזכיר על קצה המזלג את הרציונאל שעמד מאחורי אימוץ דוקטרינת הבטלות היחסית. קודם לאימוץ דוקטרינה זו, צידדה הפסיקה בדוקטרינה שאבחנה בין סוגים שונים של פגמים חוקיים במעשי רשות. מעשי ); וככאלו, הם voidableרשות שאי־חוקיותם נבעה מפגם בשיקול הדעת של הרשות היו נפסדים היו מאבדים את תוקפם רק לאחר פסיקת בית המשפט. לעומת זאת, מעשי רשות שאי־חוקיותם ); ככאלו, מבחינה משפטית voidנבעה מהפרה של דין מהותי או מהעדר סמכות נחשבו כבטלים היה קיים צורך להתייחס אליהם כאילו הם מעולם לא התקיימו. דוקטרינת הבטלות היחסית שמה קץ לאבחנה האמורה. אחת הסיבות המרכזיות שהובילו לאימוצה הייתה העובדה שקביעה שמעשה הוא בטל והתייחסות אליו כאל מעשה שלא היה, יש בה כדי להתעלם מהשלכות שהיו בפועל למעשה הפגום, ומהנזק שיגרם הן לרשות והן לאזרחים שהסתמכו על המעשה עקב ביטול המעשה למפרע. במקום זאת, על פי דוקטרינת הבטלות היחסית, בית המשפט יצר הבחנה בין שני שלבים. בשלב הראשון, יש לבחון האם מלכתחילה התקיים פגם חוקי במעשה הרשות (בין אם מסוג של העדר סמכות, הפרת דין מהותי, או טעות בשיקול הדעת). בשלב השני, יש לבחון, לאחר מעשה, כיצד יש לאזן בין השיקולים התומכים בהתייחסות אל המעשה כבטל (ובראשם עקרון החוקיות), לבין השיקולים התומכים במתן תוקף משפטי (מלא או מוגבל) למעשה הרשות הפגום. משמע, לאחר שנקבע שהפרה הרשות את הדין, בוחן בית המשפט, האם יגרם יותר נזק ציבורי בהשארת המצב על כנו לעומת החזרת המצב לקדמותו פסיקתה של הנשיאה, אינה מתיישבת עם הרציונאל של דוקטרינת הבטלות היחסית. זאת משום שמשמעות דבריה של הנשיאה היא הפיכת דוקטרינה זו מדוקטרינה המכירה בדיעבד בפגם, שלא נמנע מראש, ושבהקשרו ניסיונות להשיב את המצב לקדמותו יגרמו ליותר נזק מתועלת, לדוקטרינה המקטינה את אפשרות המניעה מראש של מעשים לא חוקיים; זאת כאשר המאזן בין השיקולים התומכים בהתייחסות אל המעשה כבטל (ובראשם עקרון החוקיות), לבין השיקולים התומכים במתן תוקף משפטי למעשה הרשות הפגום (ובראשם השיקול של הסמכות), שונה בין שני המצבים הללו. לאור פרשנותה של הנשיאה, דוקטרינה זו מחייבת את עובדי הרשות לקיים בזמן אמת את החלטת הרשות להפר את החוק (כל עוד ההחלטה אינה בלתי חוקית באופן ברור וגלוי). זאת למרות העובדה שמידת ההסתמכות על ההחלטה האמורה, אם תישאר רק בגדר הוראת ממונה שסורבה, תהיה מצומצמת ביותר. הרי אם ימנע מלכתחילה ביצוע המעשה הלא חוקי (על ידי סירוב של העובד לציית להוראה הבלתי חוקית) לא תבוצע כל פעולה בשטח אשר בעטיה תיווצר הסתמכות חזקה לאזרחים ולרשות ואשר ביטולה למפרע יגרום להם נזק רב (עקב ההסתמכות האמורה). בכך מצמצמת הנשיאה (אך ורק להוראות שהינן בלתי חוקית באופן ברור וגלוי) את היכולת להסתייע , פ"ד מח באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים802 , פ"ד נחהתנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים 292 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בכפופים במערכת השלטונית על מנת לסכל את המעשה הבלתי חוקי טרם נעשה וטרם נוצרה עקב ביצועו הסתמכות חזקה. בכך, מחלישה הפסיקה האמורה את חוסנו של עקרון שלטון החוק. והעיקרי ביצירת ההבחנה בין "בעליל" לבין "ברור וגלוי" הוא היעדר הבהירות הקושי הרביעי שבהבחנה כזו. כפי שנדון בחלק מוקדם יותר המונחים "בעליל" ו"ברור וגלוי", יש חוסר בהירות מהותי בזיהוי משמעותם של מונחים אלו — חוסר בהירות המקשה עד מאוד על הכפוף לזהות מתי עליו לציית ומתי עליו לסרב. אל חוסר הבהירות הקיים הוסיפה השופטת חוסר בהירות נוסף. נראה כי בפועל יהיה קשה מאוד לזהות בזמן אמת מהו אותו "פגם מהותי" ההופך הוראה מבלתי חוקית "סתם" לבלתי חוקית באופן "ברור וגלוי". כך גם יהיה לכפוף קשה לחזות מראש אילו מהוראות הרשות יקבעו כבטלות מעיקרן ולא ניתנות לביטול; וכך גם יהיה לעובד קשה לזהות מהו השוני בין "ברור וגלוי" ל"בעליל" (מלבד ידיעתו הכללית שהשני חמור מהראשון). בפועל, אם כך, קביעת השופטת מגבירה את חוסר הבהירות שקיים מלכתחילה בתחום הציות להוראות בלתי חוקיות, ומתירה את הכפוף בסבך מונחים — ללא כלל הכרעה ברור בידו. פתרון חלקי לקשיים שמעוררת גישתה של השופטת בייניש מצוי בגישה דומה לזו של השופטת אשר הביע בספרות זמיר עובדי ציבור. לדידו, הלכה זו מחזקת את חובת הציות במנהל הציבורי ובכך מגדילה את היעילות המנהלית; כמו כן היא מונעת חשיפה של העובד לסיכון אישי, שאם יציית להוראה של הממונה ובדיעבד יתברר שהיא בלתי חוקית, הוא יועמד לדין פלילי או ייתבע בנזיקין. עם זאת אמר זמיר כנגד יתרונות ההלכה, ניצב קושי הנובע מעצם החובה המוטלת על עובד הציבור לציית להוראה בלתי חוקית, ובלבד שאין היא בלתי חוקית בעליל. האומנם חייב עובד ציבור לציית להוראה הדורשת ממנו לבצע עבירה פלילית, אם אין היא בלתי חוקית בעליל, במובן הצר שניתן לביטוי זה בסעיף חייל לבין עובד ציבור אחר? והאם עובד ציבור חייב לבצע הוראה שאיננה כרוכה בביצוע עבירה לפי המשפט הפלילי, אך היא בלתי חוקית לפי המשפט המנהלי, כגון שיש בה הפליה ברורה על יסוד מין או דת, או שהיא בלתי סבירה באופן קיצוני? לדעתי, שיקול היעילות המנהלית אינו דורש למתוח את חובת הציות של עובדי המדינה עד כדי כך, ומכל מקום אין זה ראוי להקל עד כדי כך על מתן הוראות בלתי חוקיות ועל ביצוע של הוראות שכאלה, במסגרת המינהל הציבורי. אני סבור כי באופן עקרוני חובת הציות של עובדי מדינה אינה כוללת הוראה לביצוע עבירה פלילית, קלה כחמורה, ולו רק משום שהוראה כזאת אינה נדרשת לביצוע התפקיד. כמו כן, אני סבור כי חובת הציות אינה צריכה לכלול הוראות שהן באופן ברור בלתי־חוקיות לפי המשפט המנהלי, כגון, חורגות מן הסמכות או יוצרות הפליה על בסיס פסול. לכן דומה כי אין זה רצוי לומר שעובד 803 804 805293 פרק ציבור פטור מן הציות להוראה רק אם היא בלתי חוקית בעליל. ביטוי זה נוטה להתפרש במשמעות צרה מאוד, כמו הביטוי הדומה בהגנת הצידוק שלפי סעיף התשל"ז־ הממונים עליו, אלא אם ברור (דגש על ברור) כי ההוראה בלתי חוקית. ובהערת שוליים, שבה מסביר זמיר את בחירתו במונח "ברור", הוא מוסיף אפשר שזו הייתה כוונתו של הנשיא שמגר כאשר דיבר על הוראה בלתי חוקית בעליל. ראו ער"מ שאינן בלתי חוקיות כי ‘חובת המשמעת [ באופן ברור וגלוי גישתו של זמיר פותרת שניים מהקשיים שמעוררת גישתה של בייניש. ראשית, הקושי שנוצר מן השימוש במונח "בעליל" בגישתה של בייניש נפתר בגישתו של זמיר, מכיוון שלפי גישתו לא תינתן כלל הגנה לעובד ציבור שעבר עברה פלילית עקב ציות. שנית, העמימות בגישתו מעטה, ועובד ציבור מוגבל בחובת הציות שלו, כך שאסור לו לציית להוראות שהן בגדר עברה פלילית, חריגה מסמכות או הפליה בוטה. עם זאת, גישת זמיר אינה חסרת קשיים בעצמה: ראשית, גם בגישתו יש שימוש במונח "ברור" והתעלמות ממקורו של ביטוי זה בחש"ץ ותוך יצירת הבחנה פרשנית בין רוביןבהשאלה מפסק דין מונח זה לבין המונח "בעליל". שנית, בלי לדון בכך, זמיר נסוג מאחד מהיתרונות הקיימים לדבריו בגישה המחייבת עובד ציבור לציית להוראות בלתי חוקיות: ההגנה שיקבל העובד מפני העמדה לדין. שלישית, גם בגישתו של זמיר קיימת עמימות, והיא נוגעת לזיהוי "הוראות שהן באופן ברור בלתי־חוקיות לפי המשפט המנהלי". כך, למשל, זמיר סבר כי הוראות שניתנו בחוסר סמכות יהיו קבעה כי אף שההחלטה לבטל את היחידה מנוסכאלה אשר אין לציית להן, ואילו בייניש בפסק דין נעשתה בחוסר סמכות, היה על העובד לציית לה. אם השופטים חלוקים בזיהוי הוראות כאלו, כיצד ניתן לצפות מהעובד לזהות בזמן אמת הוראות שאין עליו לציית להן? נראה כי גישותיהם של בייניש ושל זמיר נובעות מחוסר הנוחות הקיים בחיוב עובדי ציבור לציית רובין. השאלה היא, אם כך, אם ההלכה שנקבעה בפסק דין רוביןלהוראות בלתי חוקיות לפי הלכת אכן ראויה, ומה צריכה להיות מידת הציות אשר ראוי לדרוש מעובד ציבור. 16.1.4 מוצדק להגן עליו אם ציית להן כפי שנדון לעיל משפטיות הקיימות במשפט הישראלי, אשר מטרתן היא לאזן בין נזק שעלול להיגרם לשלטון החוק לבין נזק שעלול להיגרם לתכליות ציבוריות אחרות אם תינתן העדפה מוחלטת לשלטון החוק. 806 807294 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה נועדה לאזן בעיקר בין עקרון שלטון החוק לבין שתי קבוצות של תכליות ציבוריות אשר היו נפגעות לו היה מאומץ כלל גורף אשר היה מחייב כפוף לסרב תמיד להוראה לבצע מעשה לא חוקי. קבוצה אחת של תכליות מדגישה את הנזק אשר עשוי היה להיגרם למשמעת מכלל גורף כזה של אי־ציות (קבוצה זו כונתה לעיל "שיקולי הצדק") וקבוצה נוספת קוראת להתחשב במצבו הייחודי של הכפוף בעת שקיבל הוראה בלתי חוקית (קבוצה זו כונתה לעיל "שיקולי הפטר"). השיקולים לקיומה של הגנת הצידוק נבחנו לעיל בעיקר בהקשר של סיטואציות צבאיות. עתה ראוי לבחון אם שיקולים אלו קיימיים בסיטואציה אזרחית של עובד ציבור, ואם כן — עד כמה. אחד משיקולי ההפטר הראשיים שקיימים בהקשר הצבאי הוא הרצון להתחשב בהיעדר הבקיאות של החייל ברזי החוק. הנחת היסוד בבסיס שיקול זה, על סמך ניסיון החיים, היא כי החייל הממוצע אינו בקיא בנבכי החוק, ויתרה מזו — כי הוא מניח שמפקדו בקיא ממנו. אך הנחה זו, על שני חלקיה, לרוב אינה נכונה לגבי עובדי ציבור. לגבי חלקה הראשון, נכון יותר לומר כי במנהל הציבורי פעמים רבות החוק, התקנה והנוהל הפנימי מנחים את עבודתו של העובד מדי יום ביומו, וכחלק מהתמקצעותו של העובד במשך שנות עבודתו מתפתחת בקיאות בנורמות אלו. לגבי חלקה השני של ההנחה — עקב עקרון ההתמקצעות במנהל הציבורי, פעמים רבות יהיה הממונה בקיא פחות 808,מנוסמהכפוף בנורמות החוקיות המנחות את עבודת הכפוף. כך, למשל, בעניין הסמים ידע טוב יותר ממנהל המכס כיצד הוקמה יחידתו, ובהתאם גם ידע מה הדרך החוקית לבטלה. בהקשר הצבאי, לטיעון היעדר הבקיאות בחוק מתווסף גם טיעון של היעדר הבקיאות בתנאים של צורך צבאי. על פי טיעון זה, הצבא מותאם לתפקד בתנאי לחימה; בתנאים אלו קיימים הצדקים שבדין להפר את החוק. הצדקים אלו ידועים למפקד יותר מאשר לחייל. ולכן גם אם החייל מכיר את החוק, יכול להיות שהוא אינו מודע לקיומו של צורך צבאי המאפשר להפר את החוק — צורך הידוע למפקד אך זה אינו חושף אותו לחייל משיקולי דחיפות או ביטחון שדה. טיעון זה אינו רלוונטי באותה מידה במנהל הציבורי, שכן ייעודו המרכזי הוא מתן שירות לאזרח וביצוע פעולות שלטוניות דווקא בעתות שגרה — עתות שבהן לא קיימים הצדקים רבים להפר את החוק. סיבה נוספת להתחשבות במצבו של החייל היא שאלמלא דוקטרינת היעדר החוקיות בעליל, בכל פעם שחייל היה מקבל פקודה שלדעתו הייתה בלתי חוקית, הוא עלול היה להימצא בין פטיש פלילי לסדן פלילי — אם ציית לפקודה והיה מתברר שהיא הייתה בלתי חוקית, הוא היה מועמד לדין פלילי בגין העברה שביצע, ואם היה מסרב לציית לפקודה והיה מתברר שזו הייתה חוקית, הוא היה מועמד לדין ולעתים אף נשלח למאסר או למחבוש בגין הסירוב לקיים את הפקודה. דילמה זו חמורה אף יותר מכיוון שחייל, בקבלו את הפקודה, מחויב לבחור בין שתי האפשרויות הללו, ואין באפשרותו לפתור עצמו מהדילמה בדרך של התפטרות. עובד הציבור, לעומת זאת, נמצא בין פטיש פלילי לסדן תעסוקתי: אם יציית להוראה ויתברר שהיא אינה חוקית, הוא עלול , לעיל ה"שמנוס 808295 פרק להיות מועמד לדין; אך אם יסרב לציית — הסנקציה החמורה ביותר שאפשר יהיה להשית עליו היא סנקציה תעסוקתית של פיטורים מעבודתו. נוסף על כך, שלא כמו החייל, עובד הציבור רשאי בכל עת להתפטר ובכך לפתור עצמו מהדילמה האמורה. שיקול אשר רלוונטי הן לחיילים והן לעובדי הציבור הוא הנטייה הפסיכולוגית לציית. מחקרים פסיכולוגיים מראים כי לאדם קיימת נטייה פסיכולוגית חזקה לציית להוראות הבאות ממקור סמכות, כפי שנדון בחלק מוקדם יותר נוגע לחיילים, עקב תהליכים פסיכולוגיים אלו כמעט בלתי אפשרי שיימנעו מציות לפקודות בלתי חוקיות, ולפיכך אחריותם הפלילית כמעט תמיד תהיה מופחתת דוגמה לעוצמת הנטייה הפסיכולוגית לציית מצויה במחקר שערכו הפלינג ואחרים ואשר נדון בחלק מוקדם יותר של הספר היום־יום. באותו מקרה אחיות בבית חולים קיבלו הוראה טלפונית מרופא שלא הכירו — אך ידעו שהוא נמצא בצוות הרופאים — לספק לחולה תרופה לא מורשית בכמות מסוכנת. אף שכללי בית החולים אסרו לספק תרופה על סמך הנחיה טלפונית, ואף שדובר בתרופה לא מורשית ובכמות המסכנת את החולה אמנם הנטייה הפסיכולוגית לציית קיימת הן אצל עובדי הציבור והן אצל חיילים, אולם אי־אפשר לומר כי עוצמת נטייה זו זהה בשתי הקבוצות. ראשית, על פי המחקרים, גורם מרכזי בנטייה לציית הוא גורם "הצידוק האידאולוגי", המוטמע אצל המציית בדרך של חינוך. ספק אם ניתן לומר כי קיימת זהות בין החינוך לציות הניתן לחייל לאורך שירותו הצבאי והמספק לו את הצידוק האידאולוגי האמור, לבין החינוך לציות הניתן לעובד הציבור לאורך שנות עבודתו. שנית, יש לזכור כי ההגנה המשפטית המוקנית לחייל לא נועדה רק לעתות שגרה אלא גם לעתות מלחמה, ומחקרים פסיכולוגיים מראים כי בעת קרב מתגברת הנטייה לציית. הסיבה לכך היא שתנאי הלחץ הקיימים בקרב גורמים להתלכדות הקבוצה הגרעינית, להתמקדות במשימה הישירה תוך כדי היאטמות להשלכותיה, לנטישת עמדות וערכים העומדים בסתירה לפעולות שאותן נאלץ החייל לעשות, וכן לחיפוש אחר מקור סמכות — לרוב בדמות המפקד הישיר הפסיכולוגית של עובד הציבור לציית מחייבת התחשבות משפטית באותה רמה שמחייבת נטייתו זו של החייל. הפסיקה הישראלית, אשר החילה את דוקטרינת היעדר החוקיות בעליל על עובדי הציבור, עסקה ברובה במצבים שבהם הועמד אדם לדין משמעתי עקב היעדר ציות. בשל כך לא נדונו בפסיקה זו הטיעונים הנוגעים לצורך להתחשב במצבו הייחודי של המציית, אלא בעיקר טיעונים הנוגעים לצורך בשמירה על המשמעת בארגון (משמע, נבחנו בעיקר שיקולים מסוג הצדק ולא שיקולים מסוג הפטר). אך גם בהקשרם של שיקולי ההצדק לא נעשתה בחינה מעמיקה דיה, שכן במנהל 809 810 לעיל ה"ש,a tKinSon et al.811 , לעיל ה"שK eiJzer 812296 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הציבורי לא נדרשת אותה רמת משמעת שנדרשת בצבא, וקיים בה צורך חזק יותר במחשבה עצמאית ובחופש הבעת דעה. כפי שציין רובינסון This may be unwise expansion. The special social interest in an effective military force, requiring strict discipline and nearly unquestioned obedience to orders is not always applicable to general public service. Indeed, unquestioned obedience in public service is not necessarily to be encouraged; some measure of independent judgement and personal reflection may be preferable. גם מבחינת הטיעונים הנלווים לטיעון השמירה על המשמעת קיים שוני מהותי בין המערכת הצבאית למערכת הציבורית־האזרחית. כך, למשל, לגבי המערכת הצבאית מתעורר החשש כי קבוצת חיילים המתווכחת על חוקיות פקודת מפקדם עשויה להפוך את היחידה הצבאית ל"מועדון ויכוחים", וכי חייל המתלבט אם פקודת מפקדו היא חוקית עשוי לסכל את ביצוע המשימה הצבאית ולסכן את חייו ואת חיי חבריו אותה סכנת חיים, אותה דחיפות בביצוע המשימות ואותו חשש מפני אובדן משמעת; ולעומת זאת קיים בה צורך בסיעור מוחות ובהשמעת דעה. כפי שאמר בהקשר זה פרוש למשרד החינוך ולארגונים ממשלתיים רבים אחרים אין מבנה היררכי נוקשה כזה הקיים בצבא. העובדים בארגונים אלה אינם פועלים בתנאי הלחץ שחיילים בצבא נתונים בהם במקרים רבים, ומעטה הסודיות העוטף במקרים רבים פקודות צבאיות אינו עוטף את ההוראות הניתנות להם (אכן, המושג הוראות מתאים כאן יותר מהמושג פקודות) אם הם יודעים שהמעשה שהם מצטווים לעשות הוא בלתי־חוקי, אפשר לתבוע מהם לא לעשותו מבלי לחשוש מפגיעה מסוכנת במשמעת. לגבי המערכת הצבאית נטען גם כי חיוב החייל לציית לפקודות חוקיות בלבד עשוי לפגוע במקצועיות המפקד, מכיוון שמתוך חשש כי פקודיו לא יצייתו להוראותיו, הוא עשוי לעסוק יתר על המידה בשאלת החוקיות הפורמלית במקום לבחון את קיומם של הצדקים שבדין המאפשרים את הפרת החוק. כפי שניתן לראות בדברי שופט בית המשפט העליון של ארצות הברית ג'קסון 816:Korematsuבעניין It would be impracticable and dangerous idealism to expect or insist that each specific military command in an area of probable operations will conform to conventional tests of constitutionality. When an area is so beset that it must be put under military control at all, the paramount consideration is that its measures be successful, rather than legal. 813 , לעיל ה"שאזרן 814 815 , לעיל ה"שKorematsu816297 פרק ספק אם במערכת הציבורית־האזרחית רבה הרלוונטיות של טענה זו, כיוון שמעטים המקרים שבהם מתקיימים בה תנאי "צורך". אפשר לטעון כי גם אם קיים שוני בין המערכת הציבורית־האזרחית לצבאית בתנאי חירום, שוני זה מצטמצם עד מאוד בתנאי שגרה, ולכן אם במערכת הצבאית גם בעתות שגרה קיימת חובה לציית לפקודות בלתי חוקיות שאינן בלתי חוקיות בעליל, מן הראוי שחובה זו תחול גם במערכת הציבורית־ האזרחית. טענה זו מתעלמת מעיקרון צבאי חשוב: עקרון המשמעת הבלתי ניתנת לחלוקה. על פי עיקרון זה יש להחמיר בהקפדה על המשמעת הצבאית גם בשגרה, כדי להכשיר את החייל לתנאי המשמעת הגבוהים הדרושים למערכת בעת חירום. אמרה "ועדת אגרנט המשמעת אינה ניתנת לחלוקה: חייל שהתרגל בימי רגיעה שלא לשמור על כללי המשמעת "הקטנה", כגון אי־ביצוע משימה שיגרתית או אי־שמירת פקודות בעניין הופעתו האישית. בלי שמפקדו הגיב על־כך. יתרשל לבסוף גם במילוי פקודות מבצעיות. לשון אחרת, משמעת פגומה משפיעה לרעה על יכולת הלחימה של החייל. במילים אחרות, במערכת הצבאית אנו מוכנים לשלם מחיר נוסף של פגיעה מסוימת בשלטון החוק ובזכויות החייל גם בעתות שגרה, כדי להכין את החייל לנדרש ממנו בעת קרב. לפיכך נראה כי גם בכל הנוגע לעתות שגרה השוואה בין המערכת הצבאית לבין המערכת הציבורית־האזרחית אינה נכונה. נוסף על כך, באימוץ דוקטרינת היעדר החוקיות בעליל כרוך גם מחיר לארגון, ולא רק מחיר של פגיעה בשלטון החוק. הטלת חובה על הכפוף לציית להוראות בלתי חוקיות פוגעת הן ביעילות המערכת והן במשמעת הכלל־ארגונית. הפגיעה ביעילות נובעת ממערכת היחסים הנוצרת בין הממונה לכפוף בגישה המחייבת ציות רב וכמעט עיוור. במסגרת שבה חובת הציות נוקשה הכפוף עשוי לא לדווח לממונה עליו על שינוי תנאים בשטח אשר עשוי לסכל את מטרת הוראה, כיוון שהוא עלול לחשוש כי דיווח כזה יתפרש כהטלת ספק במרות הממונה. כפוף כזה לא יתאים את ההוראות הניתנות לו אל התנאים המשתנים בשטח ובכך תיפגע היעילות והגמישות הנדרשות למערכת הציבורית קפדנית אשר בלעדיה לא יכון צבא. אך נדמה שבמערכת הציבורית־האזרחית המאזן בין העלות לתועלת שונה. הפגיעה במשמעת הכלל־ארגונית נגרמת מכיוון שבמסגרת דוקטרינה זו על הכפוף לציית להוראות בלתי חוקיות של הממונה הישיר עליו אף אם אלו נוגדות את המדיניות הכללית של המערכת, כל עוד הן אינן בלתי חוקיות בעליל. כך, בפועל, מועדפת המשמעת הפנים־יחידתית על פני המשמעת הכלל־ארגונית — דבר הגורם לפגיעה במערכת. במקרים שבהם הכפוף מציית להוראה הבלתי חוקית (שאינה בלתי חוקית בעליל) וזוכה להגנה מפני העמדתו לדין בגין העברה שעבר כרוך מחיר ציבורי נוסף אשר הינו תוצר של כמה מרכיבים. 817 818298 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ראשית, הגנה זו מגבירה את הפגיעה בשלטון החוק, מפני שבמקום שהממונה יפר את החוק לבדו, עתה יש לו עוזרים רבים העושים זאת עמו ואינם חוששים מהעמדה לדין. כפי שתיאר זאת , בהתייחסו לגישה אייכמןהיועץ המשפטי גדעון האוזנר בדיונים בבית המשפט המחוזי בעניינו של המספקת אף הגנה רחבה יותר (גישת "ישיב המפקד ידינו לא שפכו את הדם הזה ועינינו לא ראו, מפני שהוא היחידי שהיה מוסמך לתת פקודות ואנחנו כולנו חייליו, מצווים להישמע, לציית". שנית, היעדר החשש מהעמדה לדין פוגע במקצועיותה של המערכת, מכיוון שבמצב זה הכפוף שואף פחות להיות בקי ברזי החוק. שלישית, יש לזכור כי לעתים הכפוף נהנה מהפרת החוק; במסגרת דוקטרינה זו הוא יבצע את המעשה שאינו חוקי, ייהנה מפרותיו ולאחר מכן יחסה תחת הגנת הצידוק. המערכת הצבאית מוכנה לספוג את המחירים האמורים במידה מסוימת, בשל הצורך בציות מידי בעת קרב ובשמירה על עקרון המשמעת הבלתי ניתנת לחלוקה — וכאמור, צרכים אלה אינם מתקיימים באותה מידה במערכת הציבורית־האזרחית. ניתן להדגים את השוני בין המערכת הצבאית למערכת הציבורית־האזרחית בעזרת דיון קצר בפסק .פרושינסקי ובפסק הדין בעניין שלמההדין בעניין 820שלמהבפסק הדין בעניין שיסופק לה רכב חדש. החייל הועמד לדין ובית הדין הצבאי זיכה אותו, בקובעו כי על אף היעדר חוקיותה, הפקודה שניתנה לחייל לא הייתה בלתי חוקית בעליל. עתה ננסה לבחון סיטואציה זו בהקשר אזרחי — אין זה ראוי שנהג של מנכ"ל משרד ממשלתי יציית להוראה של אחראי מחלקת רכב באותו משרד להשחית את רכב המנכ"ל כדי לגרום להחלפתו. במילים אחרות, ספק רב אם בהקשרה של המערכת הציבורית־האזרחית נרצה לשלם את המחיר הציבורי הכרוך בכך. (צו הריסה שהוציא ראש עיר ולא מועצת העיר פרושינסקיבעניין המערערים בהסגת גבול פלילית (לשם ביצוע פשע) ובפגיעה ברכוש שלא כדין, למרות האישור הרטרואקטיבי ממועצת העיר ולמרות שהמבנה היה בלתי חוקי. בית המשפט העליון אף הסכים עם בית המשפט המחוזי, אשר הגדיר את המקרה "שערורייה ציבורית" וייחס חשיבות רבה לכך שהנאשמים לא ידעו "מי הממונה המתיימר לבצע בדרך זו את סמכויות השלטון המקומי, ובייחוד מי אחראי במישרין למתן הפקודה לבצע את ההריסה". נשאלת השאלה אם בית המשפט היה דורש מחיילים אותה מידת בקיאות בשאלת בעל הסמכות להוציא צו כאמור לו דובר בהריסת בית בנסיבות צבאיות. נראה שהתשובה לכך היא שלילית, וכפי שנדון לעיל בפסיקה שעסקה בצווי מעצר ובעוצר שהוציאו גורמים צבאיים שלא הוסמכו לכך, קבעו בית המשפט ובית הדין הצבאי כי כפי שמופיע אצל דינשטיין, לעיל ה"שאייכמן 819 דבריו בהתייחסו לגישת "ישיב המפקד , לעיל ה"ששלמה 820 , לעיל ה"שפרושינסקי 821299 פרק לידיעה כזומחייללא ניתן לצפות נראה, אם כך, כי קיימת בעייתיות רבה בהלכה שהתפתחה בבית המשפט העליון מראשית שנות השמונים של המאה הקודמת, על־פיה ניתן לגזור גזירה שווה בין מצבו של החייל לזה של עובד הציבור, מכיוון שלא קיימים באותה עוצמה אצל עובדי הציבור התכליות ציבוריות, שבגינן ראוי לספוג את המחיר הכרוך באימוץ דוקטרינת הפקודה הבלתי חוקית בעליל. יחד עם זאת, האם עובדה זו צריכה להוביל אותנו למסקנה כי תמיד צריך להטיל חובה על עובד הציבור לסרב לכל הוראה בלתי חוקית שניתנה מגבוה? נראה שהתשובה לכך היא שלילית. הסיבה המרכזית לכך הינה שהשיקול של שמירה על משמעת וכפיפות היררכית קיים (אם כי בעוצמה חלשה יותר) גם בהקשר של מוסדות המדינה האזרחיים. לכן גם בהקשר זה, לעיתים, הנזק מהסירוב להוראה בלתי חוקית עלול להיות גדול יותר מהנזק שיגרם במקרה של ציות ודיווח לאחר המעשה. אפשר להדגים זאת באמצעות מקרים אשר נדונו בפסיקת בית המשפט העליון בהקשר של ערעורים על בית הדין למשמעת של עובדי המדינה. כך, למשל, לא נרצה שיו"ר ועד העובדים יסרב להוראה לשדר כתבה אם יסבור שהכתבה הוכנה באמצעות ציוד שנאסר לשימוש על פי הסכם קיבוצי, או שעובדת בעייתית תסרב לעבור מתפקידה מכיוון שבתהליך ההעברה נפל פגם במתן זכות העיון חיוב העובדים לציית להוראות אלו, מתוך הבנה שפתוחה בפניהם הדרך ולהתלונן ולפנות לערכאות בדיעבד. כפי שאמר זמיר הלכה זו יש לה יתרונות ברורים. מצד אחד, היא מחזקת את חובת הציות, בכך שהיא מונעת ויכוחים בין העובד למעביד, ויכוחים כנים או בלתי כנים, בשאלת חוקיות ההוראה. האם הוראת ממונה בעניין זה או אחר מפרשת את החוק באופן נכון; האם היא מקיימת את חובת השימוע כנדרש; האם לקחה בחשבון את כל השיקולים העניינים; האם אין היא לוקה בחוסר סבירות? אכן, טענות כאלה עשויות לפסול החלטה מנהלית. אך אם עובד הציבור יהיה רשאי להיאחז בהן כדי להימנע מציות להוראת הממונה, הן עשויות לסכל גם את חובת הציות. יתרה מכך, עקב כך שהשיח המשפטי בפסיקה שעסקה בנושא מאז שנות ה־ בין מצבם של חיילים לבין מצבם של עובדי הציבור, לא נבחנה דיה שאלת חובת הציות של עובד הציבור באופן נפרד. לפיכך, חשוב להדגיש שבהקשר האמור עולים גם שיקולים ייחודיים בנושא. שיקול מרכזי שכזה הוא עקרון הייצוגיות הדמוקרטי. בהקשר הצבאי, קיים צורך שהצבא יישאר ניטראלי מבחינה פוליטית מעורבות יתר של הדרג הפוליטי במה שמכונה "הספירה הפנימית" של הצבא 822 , לעיל ה"שתעיזי ועניין אטיאס, עניין קוקה, עניין ציטיאט823 824 Barak Medina, Political Disobedience in the IDF , 36 i Sr. l. rev. 73, 96-97825 .(2002) 826300 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי רואה בחומרה רבה חריגה של בעלי תפקידים בשרשרת הפיקוד מהחובה לשמור על ניטראליות פוליטית מחייב לאפשר לדרג הפוליטי לקדם את מדיניותו בדרך של מתן הנחיות לדרג המקצועי — ולפיכך מותרת התערבות גדולה יותר של הדרג הפוליטי בפעילות המנהל גם תומך בהגברת חובת הציות לאורך כל שלבי ההיררכיה הבירוקרטית ולא רק ביחס להוראות שניתנות ישירות מפי הפוליטיקאי. זאת מפאת העובדה, שככל שמשרת הציבור בכיר יותר, כך יש יותר סיכוי שמעשיו מבוקרים על ידי הפוליטיקאי, ושהוא יהיה מודע למהות רצונותיו של הפוליטיקאי הייצוגיות הדמוקרטי. נכון הוא הדבר שעקרון הייצוגיות הדמוקרטי אינו מצדיק מתן היתר לממונה במנהל הציבורי לתת הוראות בלתי חוקיות. אך כפי שהדוגמאות שהובאו לעיל מפסיקת בית המשפט העליון מעידות, לעיתים, הנזק שיגרם מציותו של עובד הציבור להוראות מסוימות שנפל בהן פגם (לדוגמא פגם אדמיניסטרטיבי פעוט) עלול להיות קטן מהנזק שיגרם עקב אי־ציות לתפקודו התקין של הגוף המנהלי הרלוונטי (ועימו לאפשרותו של נבחר הציבור העומד בראשו לקדם את מדיניותו). יש לציין כי כנגד שיקול זה, בהקשרו של המנהל הציבורי האזרחי, קיים שיקול נגדי. מתן אוטונומיה רבה לבעלי התפקידים במנהל הציבורי, לעיתים, יהיה בו כדי לאפשר שימוש בעובדי הציבור כ־"שומרי סף" שיוכלו לסכל ניסיונות פסולים מצד נבחרי הציבור (או עושי דבריהם בהיררכיה המנהלית) לניצול לרעה של תפקידם. אך קשה לראות מדוע תוצאת האיזון בין שיקולים אלו צריכה להיות "ניצחון" מוחלט של רציונאל "שומרי הסף" על רציונאל הייצוגיות הדמוקרטי עוצמתם של השיקולים הללו משתנה בהקשרם של בעלי תפקידים שונים. בהקשר של עובד זוטר קיים חשש שלא יהיה באפשרותו לראות את התמונה הכוללת בדבר ההקשר בו ניתנה לו ההנחיה שהוא סבור שנפל בה פגם חוקי. לפיכך, קיים חשש גדול יותר לפגיעה בתפקודו התקין של הגוף המנהלי הרלוונטי מפאת סירוב הנובע מסברתו של הכפוף שנפל פגם חוקי־אדמיניסטרטיבי (פעוט) בהוראה לחוק יסוד: הצבא (דוג' ארה"ב) המשפט הציבורי קובע מנגנונים שונים (דוגמת בקרה פרלמנטארית נוקשה) על מנת למנוע מעורבות יתר של הדרג הפוליטי בספירה הפנימית של הצבא. , פד"צהתצ"ר נ' ביבאס 827 828 829 McNollgast, The Political Economy of Law: Decision-בינו לבין הפקידות הזוטרה, ב Making by Judicial, Legislative, Executive and Administrative Agencies , in l aw anD .eConomi CS hanDboo K 72-73 (A. M. Polinsky & Stephen Shavel, eds., 2007) 830 בחילוקי דעות בין שתי אסכולות: אלו המכונים פרוגרסיביים (התומכים במתן חופש פעולה רחב לדרג האדמיניסטרטיבי המקצועי), ולעומתם, לאלו המכונים דמוקרטיים (התומכים בהגברת השליטה של הדרג הנבחר על הדרג האדמיניסטרטיבי המקצועי). לדיון בחילוקי דעות אלו, ראו: שם, עמ בפועל, המשפט המנהלי הוא תוצר של ניסיון לאזן בין הרציונאליים הנוגדים הללו (ראו: שם, עמ ממחישים נקודה זו היטב; שכן פסקי רובין831301 פרק את ההקשר הכולל (עקב מיקומו בהיררכיה הארגונית, עקב קיומם של פחות מתווכים בינו ובין נבחר הציבור, עקב האחריות המערכתית הכבדה יותר המוטלת על כתפיו, ולעיתים גם עקב ניסיונו העודף), ולפיכך, החשש האמור קטן. אם כך ניתן לסכם ולומר, שהכיוון אליו כיוונו זמיר ובייניש ואשר נדון לעיל, המטיל על עובדי הציבור חובה מצומצמת לציית להוראות בלתי חוקיות, הינו כיוון ראוי. יחד עם זאת, כפי שנדון לעיל, הן בגישת בייניש והן בגישת זמיר קיימים קשיים מסוימים, ולפיכך יהיה זה ראוי לנסות ולאתר גישה אשר יהיה בה כדי לפתור קשיים אלו. ניסיון זה לבחון את הגישה הראויה ייעשה בנפרד לשני חלקי הסוגיה — ההגנה אשר ראוי להעניק לעובד ציבור שעבר עברה עקב ציות ומידת הציות אשר ראוי לדרוש ממנו. 16.1.5 16.1.5.1 ציות להוראה כאמור, השירות הציבורי האזרחי נועד לפעול בעיקר בעתות שגרה ונדרש בו חופש מחשבה גדול ומרחב פעולה. מכאן עולה שרמת המשמעת הנדרשת בו נמוכה מרמת המשמעת הנדרשת בצה"ל, ולכן משקלם של שיקולי ההצדק בתחום זה כבד פחות. עובד ציבור אינו ניצב בין פטיש פלילי לסדן פלילי, אלא בין פטיש משמעתי לסדן פלילי; עובד, שלא כמו חייל, יכול להתפטר; בשירות הציבורי הסבירות שיהיו הצדקים שבדין להפרת החוק נמוכה יותר ויש פחות מצבי לחץ וחירום — כל אלו מעידים על כך כי בהקשרם של עובדי הציבור עצמתם של שיקולי ההפטר פחותה. זאת ועוד, עקב קיומו של עקרון ההתמקצעות במנהל הציבורי, עובד ציבור הופך פעמים רבות לבקיא יותר בחוקיות פעולות הנוגעות לתפקידו מאשר הממונה עליו, ולכן להטיל עליו חובה לזהות את הפליליות בהוראות הממונה אינו בלתי סביר. יתר על כן, העובדה שמרבית ההוראות ניתנות בעתות שגרה ולא "תחת אש" מעניקה לעובד שהות לברר את חוקיות ההוראה אם הוא מתלבט בסוגיה. אם כן, נראה שזמיר צדק ואין זה ראוי לחייב עובד לציית להוראות אשר ביצוען כרוך בפלילים קביעת כלל כזה מותחת קו אי־ציות ברור יותר עבור עובדי ציבור מאשר הקו הקיים במבחנים כמו "ברור וגלוי" או "בעליל". יתר על כן, כיוון שלרוב לעובד ציבור שהות לברר אם ההוראה חוקית, הוא יכול לפנות לייעוץ משפטי. פעמים רבות ייעוץ כזה יוכל לסייע לו להבין אם הוראה היא פלילית יותר מאשר יוכל ייעוץ כזה לסייע לו להבין אם היא בלתי חוקית "בעליל" או באופן דין אלו עסקו בעיקר במעשי סירוב מצד עובדים זוטרים, מקום בו הנזק להתנהלות התקינה של הגוף האדמיניסטרטיבי הרלוונטי בגין הסירוב היה גדול מהנזק שהיה נגרם לו היה העובד מציית להוראה הפגומה ומתלונן בדיעבד. 832302 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי "ברור וגלוי אך האם משמעות הדבר הינה שאין להעניק לעובד הציבור כל הגנה מקום בו ביצע עבירה עקב ציות להוראה שניתנה לו על ידי ממונה? שני שיקולים קיימים עדיין לטובת התחשבות במצבו של העובד המבצע עבירה תחת ציות. שני השיקולים הללו קיימים בהקשרם של עובדי הציבור לא באותה עוצמה בה הם קיימים בהקשרם של חיילים, אך עדיין קיים צורך לבחון את האופן בו על מערכת המשפט לקחת אותם לכדי חשבון. ראשית, כפי שנדון לעיל, גם בהקשרם של עובדי הציבור עשויה להתפתח נטייה פסיכולוגית לציית (אם כי בעוצמה נמוכה יותר מזו שעלולה להתפתח בהקשרם של חיילים) ולפיכך, מן הראוי שעובדה זו תילקח בחשבון על ידי מערכת המשפט. שנית, כפי שעוד נדון לעיל, מידת האוריינות בדין שניתן לצפות (ואף לדרוש) מעובד ציבור הינה גבוהה יותר ביחס למה שניתן לדרוש מהחייל. יחד עם זאת, עדיין יתכנו מקרים מסוימים בהם מודעותו של עובד הציבור להשלכות החוקיות של מעשיו תיפגם בהשפעת הנחיה שניתנה לו על ידי הממונה עליו. לפיכך, גם שיקולי הפטר מסוג טעות במצב משפטי עדין קיימים (אם כי בעוצמה נמוכה) בהקשרם של עובדי הציבור. על אף קיומם של שני שיקולי הפטר אלו, הרי שבעוצמה בה הם קיימים בהקשרם של עובדי הציבור, הצורך להתחשב בהם אינו מצריך יצירת סייג מיוחד בפלילים לעובדי ציבור שביצעו עבירה תחת ציות. זאת מכיוון, שקיימות דוקטרינות משפטיות אחרות דרכן ניתן לקחת שיקולים אלו לכדי חשבון ־ בעוצמה בה הם נמצאים בהקשרם של עובדי הציבור. ראשית, במצבים בהם עובד הציבור סבר בשוגג עקב הוראת הממונה עליו שהמעשה שהוא מבצע הינו חוקי, שני שיקולי ההפטר האמורים יילקחו לכדי חשבון על ידי בתי המשפט בהקשר של סייג הטעות במצב משפטי; שכן, קיים צורך לקחת שיקולים אלו לכדי חשבון, יחד עם שיקולים נוספים, לצורך בחינת סבירות טעותו של העובד. שנית, בהקשרן של עבירות רבות, שני השיקולים האמורים יילקחו לכדי חשבון (יחד עם שיקולים נוספים) על ידי בתי המשפט בעת שאלו יידרשו להכריע בשאלה האם התקיים בעובד היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה דוגמא להשלכות שיש בהקשרם של עובדי ציבור ללקיחת שאלת הציות לכדי חשבון בעת בדיקת 835.Janawayהתקיימות היסוד הנפשי מצויה בדיון המשפטי שהתקיים בפסק דין אנגלי בעניין הקושי המשפטי באותו מקרה נוצר עקב חוק ההפלות הבריטי מ־ הפלות בנסיבות שפורטו בו פוטרה מעבודתה Janawayלהשתתף בהליך הנוגע להפלות חוקיות עקב טעמים שבמצפון. בעניין מזכירה בבית חולים כיוון שסירבה להקליד מכתב הנוגע להפלות. המזכירה פנתה לבית המשפט בטענה כי פוטרה שלא כדין מכיוון שפעלה על פי זכותה הקבועה בחוק ההפלות. בית המשפט 833 834 .R v. Salford Health Auth., Ex. p. Janaway, [1989] A.C. 537 (C.A. 1987) 835 .Abortion Act, 1967, c. 87, UK 836303 פרק קבע כי הזכות לסרב להשתתף בהליך הנוגע להפלות היא זכותו של כל אדם, אשר לפני היה מועמד לדין אילו השתתף במעשים שעד לאותו תאריך היו בלתי חוקים והותרו בחוק האמור. לפיכך בחן בית המשפט אם לפני והגיע למסקנה כי התשובה לכך שלילית, מכיוון שלמזכירה המצייתת לרופא המורה לה להקליד מכתב הנוגע להפלות אין את המחשבה הפלילית שהייתה דרושה, לפי המצב המשפטי קודם לשנת 1967 837:)Sladeהייתה זכות לסרב להקליד את המכתב ולפיכך הפיטורין הם כדין. אמר השופט סלייד [M]ens rea is a necessary ingredient in procuring. Whatever might have been said to the doctor whose letter she was being asked to type, she herself, in typing the letter, would have been intending merely to carry out the obligations of her employment, and not endeavouring to produce a result consisting of an abortion. Thus, whether or not there would have been a sufficient causal link between her typing and any ensuing abortion, she would not have had the necessary intent to render her a procurer. להתחשבות בעובדת הציות כדי לבחון אם התקיים בנאשם היסוד הנפשי הדרוש לשם ביצוע העברה ישנן השלכות בעיקר ב: עברות שהיסוד הנפשי שלהם אינו מודעות, דוגמת עברות רשלנות; בעברות שנוסף למודעות נדרש מניע; או בעברות אשר חלק מהיסוד העובדתי שלהן הוא נסיבת ה"כדין" (שכן העובד יכול לטעון כי עקב הציות הוא לא היה מודע לכך שהמעשה שלו אינו כדין). חשוב לציין, שגם במקרים בהם הציות אינו רלוונטי ליסוד הנפשי, או אינו מקים טענה בדבר טעות במצב משפטי, יהיה זה ראוי לבחון את האופן בו עוצמת שיקולי הפטר הקיימים בהקשרו של עובד הציבור משפיעה על רמת החומרה בה יש לראות את מעשה העבירה שביצע תחת ציות. בחינה זו יהיה בה, במקרים מסוימים, להוביל למסקנה, שעקב הציות, חומרת המעשה אינה מספקת על מנת להפעיל הליך פלילי, אלא ראוי להסתפק בהליך משמעתי. כמו כן, שיקולי הפטר אלו, בין אם בהליך פלילי ובין אם בהליך משמעתי, במקרים מסוימים, ראוי שיילקחו בחשבון כשיקולים לקולא בשלב קביעת העונש יחד עם זאת, חריג אחד לשלילת הגנה הצידוק מעובד הציבור, בכל זאת צריך להתקיים, וזאת במצבים בהם הממונה טוען בפני העובד שההוראה שנתן, אשר ככלל אינה חוקית, הינה חוקית עקב קיומו של הצדק בדין (כדוגמת "צורך"). מבחינת שיקולי הצדק: במצבי צורך וחירום (ובמדינת ישראל מצבי צורך וחירום שכאלו הינם אף שכיחים יותר מאשר במדינות אחרות) לא מתאפשר אותו דיאלוג חופשי המאפיין את המנהל הציבורי האזרחי בשגרה, וניהולו התקין מצדיק לעיתים ) בעמStocker, לעיל ה"שJanaway837 838 לכדי חשבון, בשלב ההחלטה על העמדה לדין, ובשלב הענישה, שכן, שלבים אלו בהליך אכיפת הדין, ביחס לשלבים אחרים, נחשבים שלבים בהם ההכרעה צריכה להיות פחות מונחית על ידי כללים קבועים מראש, ויותר על ידי ניסיון לאזן בכל מקרה ומקרה את מכלול השיקולים הרלוונטיים לאותו מקרה.304 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ציות להוראות בלתי חוקיות. לאור זאת, במצבים שכאלו, יש צורך להטיל חובה רחבה על עובד הציבור לציית גם להוראות שהוא עצמו סבור שהן בלתי חוקיות. במקביל יש להעניק לו, במצבים אלו, הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה, מקום בו יתברר בדיעבד כי על אף קיומם של תנאי הצורך ההוראה הייתה עדיין בלתי חוקית. מבחינת שיקולי הפטר, הרי שבמצבים שכאלו ניתן לצפות: הן שתגבר נטייתו הפסיכולוגית של העובד לציית לממונים עליו, והן שתגבר המידה בה יהיה זה סביר לצפות ממנו לסמוך על דברי הממונים. לפיכך, גם מבחינת שיקולי ההפטר, ראוי במצבים שכאלו להעניק לעובד הציבור הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה. חובה זו אל לה להיות חובה מוחלטת — אלא יש לקבוע שבמצבים שכאלו יחול על עובדי הציבור דין דומה לזה החל על חיילים. 16.1.5.2 שיקולי המשמעת והיעילות במנהל הציבורי האזרחי, כמו גם העיקרון הדמוקרטי של ייצוגיות מחייבים במקרים מסוימים ציות להוראות ממונים על אף היותן פגומות מבחינה חוקית. על כן, נשאלת השאלה, היכן עובר הקו המתחם את חובת הציות. ראשית, כפי שכבר צוין, בעיתות צורך וחירום המשפיעות על פעילותו של עובד הציבור, יש להטיל על עובד הציבור חובת ציות זהה לזו החלה על חיילים בעיתות שכאלו. שנית, בשגרה, יש לאבחן בין הוראות בלתי חוקיות שביצוען כרוך בביצוע עבירה פלילית לבין הוראות בלתי חוקיות שביצוען אינו כרוך בביצוע עבירה. לגבי הוראות שביצוען כרוך בביצוע עבירה פלילית, כפי שצוין לעיל, אין מקום לחייב עובדים לציית להוראות פליליות שכאלו. ההיפך הוא הנכון, לאור הדיון לעיל, כשם שאין להעניק לעובדי הציבור הגנת צידוק עקב ציות להוראה מגבוה בעיתות שגרה, הרי שיש להטיל עליהם חובה לסרב להוראות פליליות. מתיחת קו שכזה, תואמת את שיקולי ההפטר וההצדק כפי שהם רלוונטיים לעובדי הציבור בעיתות שגרה. כמו כן, קביעת כלל שכזה מותחת קו אי־ציות ברור יותר עבור עובדי הציבור מאשר הקו הקיים במבחנים עמומים כמו "ברור וגלוי" או "בעליל". יתר על כן, נוכח השהות הקיימת לרוב לרשות העובד לבירור חוקיות ההוראה, בשגרה, הוא יכול לפנות לייעוץ משפטי, ואף ראוי לחייבו לעשות כן. עוד יצוין, שגם עבור היועץ המשפטי מלאכת זיהוי הוראה הנגועה בפלילים קלה יותר מזיהוי הוראה בלתי חוקית "בעליל" או באופן "ברור וגלוי". אך מה בנוגע להוראות שהינן בלתי חוקיות אך ביצוען אינו כרוך בביצוע עבירה פלילית? לטעמי, גם בהקשרן של הוראות אלו לא יהיה זה ראוי להשתמש במונחים דוגמת "ברור", "ברור וגלוי" או "בעליל" על מנת לקבוע את קו גבול הציות של עובדי הציבור. שימוש במונחים אלו עלול ליצור עמימות מונחית, הפוגעת בעיקרון ודאות הדין. לפיכך, נשאלת השאלה, האם ניתן לשרטט קו ברור יותר, אשר יקבע אילו הוראות בלתי חוקיות, שביצוען אינו כרוך בביצוע עבירה פלילית, חייבות בציות? כפי שנדון לעיל, בייניש סבורה כי הוראות שניתנו בהיעדר סמכות אך אין בהן פגם חוקי "מהותי" הן הוראות המחייבות ציות. אך מבחן זה לוקה בעמימות רבה ולכן אינו מסייע רבות.305 פרק זמיר סבור כי ההוראות אשר אינן מחייבות ציות, הן "הוראות שהן באופן ברור בלתי חוקיות לפי המשפט המנהלי, כגון חורגות מסמכות או יוצרות הפליה פסולה". מבחנו של זמיר אף הוא עמום במידה רבה. יתר על כן, עמדתו של זמיר בסוגיה של הוראות החורגות מסמכות משקפת עמדה אשר בית המשפט אינו מצדד בה יותר, והיא שקיים פער בחומרה בין מעשה שבו נפל פגם מנהלי בסמכות לבין מעשה שבו נפל פגם מנהלי בשיקול הדעת. עדות לשינוי גישה זו מצויה בדבריה של . בהקשר של הוראה שניתנה ללא סמכות ציינה שם השופטת כי עקב מנוסהשופטת בייניש בעניין אימוץ דוקטרינת הבטלות היחסית, עובד אינו יכול לדעת מה יקבע בית המשפט לעניין תוצאת הפגם החוקי, ולכן עליו לציית להוראה. זאת לעומת המצב בעבר על פיו מעשים שבוצעו בהיעדר סמכות נחשבו לבטלים מעיקרם עם זאת, כפי שצוין לעיל, הרעיון לקשור את חובת הציות של העובד לדוקטרינת הבטלות היחסית הוא רעיון פגום מיסודו, אשר יש בו כדי לפגוע בעקרון שלטון החוק: קשר זה מצמצם את האפשרות למנוע מראש הפרות חוק ומתמקד אך ורק בבחינתן בדיעבד. נראה ששיקול אשר לא נלקח לכדי חשבון בבחינת תיחום חובת הציות של עובד מדינה הוא אפשרותו של העובד לקבול על הפרת החוק מבלי שייגרם נזק לאינטרסים ציבוריים חשובים. על כן, נראה שאבחנה ראויה יותר הינה אבחנה בין מקרים בהם עקב הציות להוראה עלול להיגרם נזק לאינטרסים החשובים של גוף ורכוש, אשר אף אם תתברר הפרת החוק בדיעבד לא יהיה ניתן לרפאם, לבין מקרים בהם, אם העובד יציית להוראה ומייד לאחר מכן ידווח על הפרת החוק, יהיה בדרך זו כדי לרפא את עיקר הנזק שנגרם לשלטון החוק ולאינטרסים ציבוריים אחרים. לפיכך, לדידי, ראוי לקבוע, כי מקום בו לא תבוצע עבירה פלילית ולא יגרם נזק בלתי ניתן לריפוי לגוף או לרכוש, הרי שעל העובד לציית להוראות הממונים עליו. באשר לרכוש ראוי להבהיר כי לדידי בנוגע לנכסים מוחשיים חובת הסירוב קמה גם אם הנזק ניתן לפיצוי כספי בדיעבד וזאת כל עוד עלול להיגרם נזק מוחשי לרכוש. לעומת זאת, הוראה בלתי חוקית שאינה פלילית שתוצאתה עיכוב בתשלומי כספים לאזרח, או בפגיעה בשכרו של עובד הציבור, הינה מסוג ההוראות שיהיה על העובד לציית להן ומייד (בהקדם האפשרי) לדווח על הפרת החוק. זאת הואיל, ובהעברת הכספים לאדם בדיעבד יש כדי לפצות על הנזק שנגרם, וגם לרפא חלק נכבד ממנו. נוסף על כך, יצירת כלל הקובע, כי על עובד הציבור לציית גם להוראה בלתי חוקית, שאינה פלילית, אשר משמעותה פגיעה בשכרו או בתנאי העסקתו משאירה כר רחב לציות, אשר מגן על התנהלותו היעילה של המנהל. כר זה מכסה את כלל המקרים שנדונו לעיל בפסקי הדין המשמעתיים של עובדי הציבור, אך אין הוא רחב יתר על המידה — ולכן אינו נפרס על מקרים בהם יש חשש לפגיעה שאינה ניתנת לריפוי באינטרסים החשובים של גוף ורכוש. יתר על כן, קו הגבול המוצע כאן — המבחין בין הוראות בלתי חוקיות שיש לציית להן לבין אלו שאין לציית להן על סמך השאלות: האם ההוראה נגועה בפלילים והאם ציות להוראה יוביל לנזק בלתי ניתן לריפוי לגוף או לרכוש — הינו קו גבול ברור יותר מקווי הגבול שהוצעו על ידי בייניש וזמיר, ולפיכך יהיה בו כדי להקל על יכולת הזיהוי של המקרים השונים על ידי העובד. , לעיל ה"שמנוס 839306 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מגבלה נוספת שראוי להטיל על חובת הציות של עובד הציבור עניינה הוראות בלתי חוקיות, אשר על פניהן לא נועדו לשרת אינטרס ציבורי כלשהו. הסיבה לאיסור לציית להוראות בלתי חוקיות שכאלו נעוצה בעובדה שהסמכות ניתנה לממונה למען קידום האינטרס הציבורי, ומטרה זו אינה מושגת מקום בו הממונה מנצל את סמכותו לרעה על מנת לקדם את רווחתו הפרטית. יתר על כן, מדובר במקרים בהם הפרת החוק, פעמים רבות, תהיה קלה לזיהוי, ולכן, הוספת כלל כאמור לרוב לא תקשה על עובד הציבור באבחנה בין הוראות להן עליו לציית לבין הוראות להן עליו לסרב עם זאת, גם במסגרת המבחן המוצע כאן עדיין קיים חשש לפגיעה רחבה ונמשכת בשלטון החוק. לפיכך, לדידי, יש להשלים כלל זה באמצעות הטלת חובה על העובד, המקבל הוראה אשר נראית לו בלתי חוקית, להיוועץ ביועץ המשפטי הרלוונטי, במידת האפשר לפני הביצוע, וכן לדווח לגורמים המוסמכים על ביצוע מעשה הפרת החוק — אם אפשר לפני הביצוע ואם לא ניתן לעשות כן הרי במועד המוקדם ביותר האפשרי לאחר מעשה. חובה זו לא רק תספק הגנה לשלטון החוק, בכך שכדי לתקן את דרכי המנהל לא תידרש תלונה של צד ג' ובית משפט לא ייבחן זאת בדיעבד, אלא היא מתבקשת גם מעקרון המקצועיות וההתמקצעות של המנהל הציבורי, מכיוון שהיא מאפשרת למִנהל כגוף וכן לעובד ולממונה עליו כפרטים ללמוד ולהשתפר לגבי העיגון הנורמטיבי של חובה זו, נראה שראוי להתבסס על פרשנותו של זמיר למונח "דין" שבסעיפים שהדבר ייקבע בפסיקת בתי המשפט, תקום לעובד הציבור חובה ש"בדין" לציית להוראות פגומות מבחינה חוקית, כל עוד הציות להן לא יגרום לביצוע עברה פלילית ולא יגרום פגיעה נזיקית או פגיעה ברכוש העובד או ברכושו של צד ג' (עם סייג לגבי פגיעה בשכרו של העובד). באותה לשון, מרגע שייקבע הדבר בפסיקה, תהיה הוראה "בדין" אשר תחייב את העובד לדווח על ההוראות הלא חוקיות שקיבל מהממונה עליו ליועץ המשפטי הרלוונטי ולהתייעץ עמו, ואי־קיום חובה זו יאפשר להעמידו לדין בגין הפרה של סעיף כמובן, שלאור חובה זו, יש להוסיף כלל אי ציות נוסף. על פי כלל זה: הוראה הניתנת לעובד ציבור המורה עליו שלא לפנות לייעוץ משפטי או לא לדווח על מעשה בלתי חוקי היא הוראה שאסור לציית לה. יתר על כן, ראוי להרחיב כלל זה, ולקבוע, בנוסף, שהוראות שמטרתן להסתיר מידע מרשויות החוק (משטרה, מבקר מדינה, ועדות חקירה וכו'), הן הוראות שאסור לעובד ציבור לציית להן. איסור לציית להוראות שמטרתן להסתיר מידע מרשויות החוק כבר נכלל, בפועל, באיסור הציות להוראות פליליות, אך בציון כלל זה באופן מפורש ונפרד יש כדי למנוע אי בהירויות בנושא. איסור מפורש וספציפי שכזה כבר נקבע בהקשרם של חיילים, בהקשרם של עובדי הציבור המשרתים בגופי הביטחון, ואף במספר פסקי דין שעסקו בעובדי ציבור "אזרחיים 840 בלתי חוקית למנות מינויים פוליטים משום הוראה אשר חל עליה כלל הסירוב האמור, ראו, בורר, לעיל , לעיל ה"שהנגבי ה"ש 841 חלק 842307 פרק פשוט ובהגנה על אינטרס ציבורי חשוב — בירור האמת. כמו כן, בהחלתו של כלל זה אין כדי לפגוע בתכליות ציבוריות חשובות, שהרי קיימים מנגנונים חוקיים שונים המעניקים הגנה מפני פגיעה בתכליות שכאלו בהליכי החקירה, כדוגמת: זכות השתיקה, הטלת חיסיון ועוד אני מודע לכך, שלעיתים, יתקשה עובד הציבור לזהות האם מדובר בהוראה שלא נועדה לשרת אינטרס ציבורי, או לחזות האם בציות להוראה יגרם נזק בלתי ניתן לריפוי לגוף או לרכוש, או האם הציות כרוך בפלילים או אם לאו. יחד עם זאת, אין בקושי האמור כדי להפוך את ההסדר המוצע כאן לבלתי ראוי, וזאת מארבע סיבות. ראשית, אין כל ספק כי ההסדר המוצע כאן מספק לכפוף יותר וודאות משפטית מאשר המבחנים המוצעים כיום, המשתמשים במונחים עמומים דוגמת "בעליל", "ברור וגלוי", או "ברור". שנית, עם הזמן, הניסיון שיצטבר בדבר פרשנותם של מונחים אלו יקטין את עמימותם. יתר על כן, כיוון שהמונחים האמורים עוסקים בקטגוריות מתוחמות של מצבים יש יותר סיכוי שהניסיון המצטבר יוביל להבהרתם; זאת ביחס לסיכוי שניסיון מצטבר יוביל להבהרתם של מונחים כוללניים דוגמת "ברור וגלוי" או "בעליל". שלישית, חובת הבירור והדיווח הרחבה, שצוין לעיל שיש להטיל על עובד הציבור, כמו גם העובדה שלרוב תהיה לעובד הציבור את השהות לבצע בירור מספק, ו/או לפנות לייעוץ משפטי, מקטינות במידה רבה את אי־הוודאות בה הוא עלול להימצא. הרי, למשל, מקום בו פנה עובד הציבור ליועץ המשפטי של הגוף המנהלי הרלוונטי וזה קבע כי עליו לציית, או לא לציית, תחייב את העובד עמדתו המשפטית של היועץ המשפטי רביעית, אשר למקרים המעטים בהם למרות ביצוע פעולות בירור סבירות, עדיין יפרש הכפוף באופן שגוי את הכללים המוצעים האמורים — הנזק שיגרם מקיומם של מקרים אלו הינו יחסית נמוך. זאת מפאת העובדה שבנוגע לפגיעה בשיקולי ההצדק: כיוון שניתן לשער שמקרים בהם פירוש שגוי שכזה מצד העובד יוביל לסירוב לא ראוי יהיו נדירים, הרי שהפגיעה שתגרם עקב ההסדר המוצע לתפקוד התקין של המנהל הציבורי צפויה להיות נמוכה (לבטח נמוכה ביחס להסדרים המשפטיים שהוצעו עד כה). אם כך, קביעת חובות ציות שכאלו, ככללי התנהגות עבור עובד הציבור, הינה ראויה כיוון שהיא מספקת וודאות לעובד ומכוונת את התנהגותו באופן ראוי בחלק הארי של המקרים. יתר על כן, חשוב לציין בהקשר זה כי חובת הציות (כלל ההתנהגות הנקבע עבור עובד הציבור) וכללי ההכרעה עבור בתי המשפט (ורשויות התביעה) שנדונו לעיל קשורים האחד לשני. לפיכך, ככל שהדבר נוגע לפגיעה בשיקולי ההפטר הנובעת מאי הוודאות המסוימת הנותרת בכללי ההתנהגות המוצעים: במקרים המעטים בהם עובד יפרש את הכללים המוצעים באופן שגוי, למרות ביצוע פעולות בירור סבירות, יהיה זה ראוי, כפי שנדון לעיל, לקחת עובדה זה, כשיקול בעת קבלת ההחלטות הנוגעות להערכת חומרת המעשה. משמע, בעת בחינת השאלות: האם יש עניין לציבור 843 יש להטיל חובת סירוב יותר רחבה על עובדי ציבור בכירים ולחייבם לסרב לכל פקודה בלתי חוקית 844 לו היועץ המשפטי האמור, הרי שייעוץ משפטי זה יספק לו, ככלל, הגנה מפני העמדה לדין (שכן, לרוב יהיה מדובר במצב מובהק של טעות סבירה במצב משפטי).308 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בהעמדה לדין פלילי? ומהי מידת העונש שיש להשית על עובד הציבור 16.2 16.2.1.1 לחוק המשטרההבסיס החוקי המגדיר את היקף חובת הציות של שוטרים קיים בסעיף "אי מילוי הוראה מהוראות פקודות משטרת (דין משמעתי, בירור קבילות שוטרים והוראות שונות): ישראל או כל הוראה אחרת שניתנה כדין, או סירוב למלא הוראה כאמור אף שמדובר במעשה חקיקה יחסית חדש, אין הוא שונה בנוסחו באופן ניכר מנוסחים שהיו קיימים בחיקוקים קודמים חובה לציית להוראות בלתי חוקיות (כל עוד אלו אינן בלתי חוקיות בעליל), ניתן להיעזר בפסיקה שקדמה לחיקוקו. יש שסברו כי חובת הציות הקבועה בדין הישראלי בנוגע לשוטרים אינה כוללת חובה לציית 847וייסלהוראות בלתי חוקיות. כך, למשל, השופט לנדוי בעניין שוטר לציית להוראה של הממונים עליו שניתנה ללא סמכות אין בו משום הפרת חובה. עמדה זו הושמעה גם בדיונים שהתקיימו בוועדת תיקון ישראל. דבריהם נאמרו כחלק מדיון בשאלות אם ראוי שהגנת הצידוק תחול גם על עברות משמעת ואם בדין המשמעתי קיימת חובה לציית להוראות בלתי חוקיות "סתם י' קרפ (בשאלה לסגן פצ"ר י' תל רז): אתם מתכוננים לתקן את סעיף שהעבירה על אי־ציות לפקודות היא למעט אי־ציות לפקודה שהיא בלתי חוקית. זה מתבקש אם תתקבל הגירסה הזאת. רפ"ק א' מזוז: אני מציינת את הפן המשטרתי שהוא רלוונטי גם לצבא, כי יש לנו שוטרי מג"ב שכפופים לדין המשטרתי ולא לדין הצבאי ולמאטריה דומה יש דינים אחרים. במשטרה לגבי עבירת המשמעת של אי מילוי הוראה העבירה היא מוגבלת ונאמר בה: אי־מילוי הוראה מהוראות או פקודות משטרת ישראל או כל הוראה אחרת שניתנה כדין. זאת אומרת, העבירה המשמעתית עצמה מוגבלת בכך שההוראה ניתנה כדין וזה פותר את הפאן המשמעתי. 849:די.בי.אסלעומת זאת, בית המשפט העליון השמיע עמדה מנוגדת בהערת אגב בעניין 845 המשטרה). לעניין "שוטרים מיוחדים" ראו גם ס מדינת ישראל 846 , פ"ד יבוייס נ' המפקח הכללי של משטרת ישראל 847 848 , לעיל ה"שדי.בי.אס 849309 פרק בכל הנוגע לדיון בגבולות חובת הציות שנערך בדין הפלילי והמשמעתי, הרי ששם דובר בציות במסגרת גופים היררכיים אשר המשמעת היא מאבני היסוד שלהן והן לעניין שירותם של עובדי ציבור אחרים נקבע המשטרתילעניין השירות הצבאי או שחשיבותה של המשמעת מחייבת פירוש מצמצם של המונח הוראה בלתי חוקית בעליל ויצירת חריג צר ככל הניתן לחובת הציות בית המשפט המחוזי בחיפה דן בעמדה זו בפירוט רב יותר עוד בימי ראשית המדינה, בעניין 851,1941 תקנות המשטרה (עבירות על המשמעת) (הגדרה850.אהרונוביץ בהן הוגדרה כך עברת משמעת של שוטר: "אי ציות לפקודות שניתנו לו כחוק ע"י שוטר הגבוה ממנו בדרגה". בית המשפט בחן את הביטוי "פקודות שניתנו האם ביטוי זה מתכוון רק לפקודות לביצוע מעשה חוקי מכל הבחינות, הן מהצד הפורמאלי והן מהצד הסובסטנטיבי, או ידרש חוקיות ‘פורמאלית', דהיינו שיהיה מן הסמכות הכללית של נותן הפקודה לצוות על מעשה שכזה, לאיש המצווה, ושהפקודה תנתן בצורה הדרושה לפי החוק. בית המשפט הגיע למסקנה בדבר החלופה הפרשנית הראויה: יש לקבל לגבי סעיף ואותו דבר מבחינה פורמאלית, אלא אם כן המעשה המצווה הוא בלתי חוקי בעליל. . חל על פירוש המילים ‘פקודה שניתנה לו כחוק' בתקנות המשטרה (עבירות על המשמעת) התוצאה היא ששוטר מחוייב לפי חוק שחל בינו לבין הממונה עליו לציית לכל פקודה שניתנה לו בגדר הסמכות הכללית של מפקדו ואחת היא אם הפקודה הייתה מוצדקת לפי הסמכות של המקרה המיוחד אם לאו אלא אם גלוי וברור שהפקודה מתכוונת למעשה בלתי חוקי נראה כי אפשר להשתמש בפרשנות זו גם לגבי חוק המשטרה. יתר על כן, נראה כי גם כאן, בעניינם של שוטרים, אפשר להשתמש בפרשנותו של זמיר שעל פיה הפסיקה היא "דין", ולפיכך בית המשפט רשאי להטיל על שוטרים חובה לציית להוראות בלתי חוקיות "סתם". בהקשרם של עובדי ציבור אמר זמיר כיצד זה מוטלת על עובד הציבור חזקה לציית להוראה בלתי חוקית, שעה שסעיף לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג־ ‘כדין'? מסתבר כי התשובה היא ש"הדין", כלומר ההלכה שנפסקה על־ידי בית המשפט, מחייב את העובד לציית גם להוראה בלתי חוקית שניתנה לו על ידי הממונה. לשון אחרת, גם הוראה בלתי חוקית, אם אין היא בלתי חוקית בעליל, הרי היא, לעניין זה, הוראה ‘כדין'. נראה כי גישה זו יכולה לעמוד גם לעניין החקיקה הנוגעת למשטרה, אם בית המשפט יראה לנכון , לעיל ה"שאהרונוביץ 850 851 852310 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי להטיל על שוטרים חובה כזו גם בשאלה אם קמה לשוטרים הגנת הצידוק חלוקות הדעות. ייצוג לעמדה שלפיה שוטרים אינם זכאים להגנה זו מכיוון שלא מוטלת עליהם חובה לציית להוראות בלתי חוקיות "סתם" מצוי בדברי הפצ"ר אז, אילן שיף, בפני ועדת תיקון היו"ר ד' מרידור אני מבקש לדעת מה חל על השב"כ. לא יתכן ששם לא תחול אותה הגנה. תא"ל א' שיף: גם למשטרה אין אותה הגנה. לעומת עמדה זו, בתי המשפט ובתי הדין למשמעת של המשטרה סברו כי קמה לשוטרים הגנה 854,אילוז ואליאסכזו. תמיכה משתמעת בעמדה זו ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון בעניין שם דובר במפקד מחלקה במשמר הגבול (המערער נסיעתם כמעט התנגשו בשני עובדי מע"צ ערבים. עקב כך ציווה המערער ממכוניתם ולעלות על הג'יפ. הוא הורה למערער הוא נוהג בג'יפ. בהגיעם לשדה הורה להם המערער למוות כשהוא מרוקן את המחסנית עד תומה. אישה שעברה במקום גורשה מהאזור — המערער אחז בה והמערער את המסמכים שנמצאו שרף, ואת הכסף חלקו השניים. בית המשפט העליון התחשב ביחסי מפקד־ פקוד בין השניים לשם קביעת היסוד הנפשי של המערער לא יכלו להקים למערער המשפט העליון הניח כי ככלל יכולה לקום הגנת צידוק עקב ציות לפקודה לשוטרים, אולם במקרה זה היא אינה קמה בגלל אופי המעשה המצווה. 855,אהרונוביץכאמור לעיל, עוד בימי ראשית המדינה קבע בית המשפט המחוזי בחיפה, בעניין הגנת הצידוק שהייתה קבועה אז בסעיף פסק הדין הפך בית המשפט העליון את הכרעת בית המשפט המחוזי, בנימוק אשר אינו רלוונטי לענייננו. בשאלת תחולת הגנת הצידוק על שוטרים ציין בית המשפט העליון כי כדי ששוטר יזכה בהגנת צידוק עקב ציות לפקודה בהליך פלילי, די אם יוכיח כי הפקודה שניתנה לו לא הייתה בלתי חוקית בעליל — משמע, גם בית המשפט העליון באותו מקרה הכיר בתחולת הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה על שוטרים תמיכה משתמעת בעמדה זו ניתן למצוא בפסקי הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעניין 857.ג'ורנו ובעניין חדיד כדין". שני הנאשמים לא העלו טענה של צידוק, אך בית המשפט זיכה אותם, בקבעו כי התעורר 853 , לעיל ה"שאילוז 854 , לעיל ה"שאהרונוביץ 855 , לעיל ה"שאהרונוביץ 856 , לעיל ה"שג'ורנו ועניין חדיד857311 פרק ספק סביר אם חלה הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, ומכאן ספק לגבי התקיימות הרכיב "שלא כדין" הדרוש לשם הרשעה. מפסיקה זו נראה כי בית המשפט סבר שהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה חלה על שוטרים. עם זאת, יש להיזהר במסקנה זו, שכן קביעתו של בית המשפט המחוזי נגעה להעמדה לדין בעברה הכוללת רכיב "שלא כדין", ולכן אין ודאות כי מסקנתו זו חלה על כלל העברות. בפסקי הדין של בית הדין המשמעתי לערעורים של המשטרה מוצגת עמדה ברורה, שעל פיה 858בן אברהםהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה חלה על שוטרים. למשל, בעניין מתחילים אשר עיכבו אדם שלא כדין על סמך רשימה שנתן להם רכז המודיעין ועל סמך הוראת מפקדם שנכח במקום. בית הדין התחשב בכך שמדובר בשוטרים מתחילים, בכך שהעיכוב נעשה על יסוד שגרת העבודה של רכז המודיעין ובכך שמפקדם הוא שיזם את העיכוב, ולכן קבע כי קמה לשוטרים הגנת הצידוק במקרה האמור. 859פארסבעניין גם כשמדובר בהתייעצות. רפ"ק פארס היה ראש משרד חקירות והועמד לדין, בין השאר, על כך שהורה להחזיר רכב שהיה ברשות המשטרה שלא לאדם ממנו נלקח הרכב, וזאת בניגוד לחוק. המערער נתן הוראה זו לאחר שנועץ עם מפקדיו, ולפיכך זוכה. כיוון שהדין בנושא אינו חד־משמעי, נראה כי יש לבדוק אם מבחינת האינטרס הציבורי יהיה ראוי להחיל הגנת צידוק על שוטרים. 16.2.1.2 לשם הבנת הקושי המיוחד הקיים בנוגע להחלת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה גם על שוטרים נדמיין לרגע כי המשטרה אינה עוסקת בנושאים ביטחוניים אלא אך ורק במניעת עברות, ונבחן כיצד בסיטואציה כזו מאזנת הגנת הצידוק בין עקרון שלטון החוק לבין שיקולי ההצדק וההפטר במקרה של שוטר במשטרה אשר עוסקת במניעת עברות בלבד, שיקולי ההפטר חלשים יותר מאשר לגבי חייל. כך, למשל, השיקול של היעדר בקיאות לא קיים לגבי השוטר באותה מידה שהוא קיים לגבי החייל. אכן, שלא כמו המצב בשירות הציבורי־האזרחי, כאן סביר יותר כי הבכיר בדרגה יהיה בקיא יותר ברזי החוק מאשר מקבל הפקודה. עם זאת, שוטר נמצא בתפקידו שנים רבות ולכן עם מהות תפקידו של השוטר היא לאכוף הזמן בקיאותו בדין גדלה. אך יתרה מזו ואף חשוב מכול, . לכן נשאלת השאלה מדוע לאפשר לשוטר לתת יד להפרת חוק רק משום שיוזם הפרת את החוק החוק הוא הממונה עליו. עמדה על כך שופטת בית המשפט לערעורים של קולומביה הבריטית 861,Dorenאשר בקנדה בפסק הדין בעניין , לעיל ה"שבן אברהם 858 , לעיל ה"שפארס 859 860 Doern v. British Columbia (Police Complaint Comm'r) (2001), 92 B.C.L.R. (3d) 76 861 .(C.A.) (Can.)312 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בהערת אגב יצאה השופטת נגד אנלוגיה בין הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה הקמה לחיילים לבין החלתה על שוטרים, באומרה A peace officer's individual duty is to see that the Queen's peace is maintained and that those who breach it, whether they be other peace officers or civilians, are brought to account. משמע, מכיוון שהשופטת קובעת כי חובתו של השוטר, שלא כמו זו של החייל, היא למנוע עברות — הן של אזרחים והן של שוטרים אחרים — זוהי חובתו של הפקוד במשטרה כפי שזו חובתו של המפקד. לכן ניתן להבין מדבריה שעל השוטר הפקוד לסרב לציית להוראות בלתי חוקיות של מפקדו ולמנוע את הפרת החוק, ואם ציית להוראה בלתי חוקית — לא יזכה לכל הגנה מפני העמדה לדין. . שם דחה בית המשפט Brennanתמיכה בעמדה זו ניתן למצוא גם בפסק הדין האנגלי בעניינו של את אפשרות קיומה של הגנת צידוק לשוטר אשר עבר עברה מתוך ציות להוראות מפקדיו, אף שמטרת הפרת החוק הייתה סיכול עבריינות. באותו מקרה דובר בשוטר אשר נשלח להמר בפאב כדי "לתפוס על חם" את הברמן מנהל הימורים בניגוד לחוק. הברמן הסכים לקבל את הימוריו של השוטר ולפיכך הועמד לדין. בית המשפט זיכה את הברמן, לאחר שקבע כי פאב אינו "מקום פומבי" כהגדרתו בחוק הבריטי, אשר אסר על הימורים במקומות פומביים. בהערת אגב, כחלק מדברי ביקורת שהשמיע בית המשפט על כך שהשוטר נשלח לעבור עברה כדי להוכיח כי אחר עבר עברה, יצא בית המשפט נגד הענקת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה לשוטרים I hope the day is far distant when it will become a common practice in this country for the police officers to be told to commit an offence themselves for the purpose of getting evidence against someone; if they do commit offences they ought also to be convicted and punished, for the order of their superior would afford no defense. רמז מסוים לצידוד בגישה זו בארץ אפשר למצוא, בדרך ההיקש, בפסיקת בית הדין הצבאי 864,דודלערעורים בעניין שוטר צבאי. בית הדין קמא קבע כי לאור המשמעת הקיימת בצבא רשאי חייל שלא לציית לפקודת מעצר של שוטר צבאי רק אם זו בלתי חוקית בעליל. בית הדין הצבאי לערעורים הפך פסיקה זו (כמו גם בשל זכויות הפרט של החייל) רשאי בשל חובתו של שוטר צבאי לאכוף את הדיןוקבע כי פקודת מעצר בלתי חוקית שנותן שוטר צבאי.לכלהחייל שלא לציית כאשר דנים בטיעון היעדר הבקיאות בהקשרו של חייל (טיעון שאינו קיים לרוב בעניינו של שוטר בפעולתו למניעת עברות), מתווסף גם טיעון של היעדר בקיאות בתנאים של צורך. על פי טיעון 862 .Brennan v. Peek, [1948] 1 K.B. 68, 69–70 (D.C.) 863 (פורסם בנבודוד נ' התובע הצבאי הראשי864313 פרק זה, בתנאי קרב קיימים הצדקים שבדין להפר את החוק — הצדקים אשר המפקד מודע להם יותר מהחייל, ולעתים אף אינו מורשה לגלותם לחייל עקב שיקולי ביטחון שדה. במקרה של שוטר, המתמקד במניעת עברות, נראה כי גם השפעתו של שיקול זה מצומצמת יותר, אם כי ניתן להניח שעוצמתו רבה יותר מזו הקיימת לגבי עובדי ציבור. שיקול ההפטר המרכזי הקיים בהקשר של שוטר הוא הנטייה הפסיכולוגית לציית. יש לשער כי בתנאי ההיררכיה והמשמעת של המשטרה נטייה זו חזקה במידה רבה מזו הקיימת בהקשר של עובד ציבור. מבחינת שיקולי הצדק, גם כאן, מתוך הנחה שמדובר במשטרה העוסקת במניעת עברות בלבד, מתקיים במידה פחותה עקרון "המשמעת אינה ניתנת לחלוקה", שעל פיו יש להקפיד על משמעת חמורה בעתות שגרה כדי להתכונן לשעת חירום. אמנם קיים במשטרה אינטרס של שמירה על משמעת ארגונית, אולם יש צורך גדול יותר בפתיחות מחשבתית ויש שהות רבה יותר לקיים סיעור מוחות ולברר את חוקיות המעשים מאשר בעת פעילות מבצעית צבאית. יתרה מזו, כנובע מעמדת השופטים בפסיקה מקנדה ומאנגליה שהובאה לעיל — כאשר מדובר במשטרה העוסקת במניעת עברות בלבד, הרשאה לשוטרים להפר את החוק חותרת תחת יעודה של המשטרה עצמה. אך כמובן שבחינה כזו על המשטרה היא בחינה חלקית בלבד. במדינות רבות, ובמיוחד במדינת ישראל, המשטרה עוסקת גם בעניינים ביטחוניים ולא רק במניעת עברות במובנה הקלאסי. במצבים אלו יהיו הצדקים שבדין שמפקד במשטרה לא יוכל לספר עליהם לפקודו משיקולי סודיות, ולפיכך נראה כי בעיסוקים הביטחוניים של המשטרה ראוי ששוטריה יהיו זכאים להגנת צידוק וייתכן שיהיה גם ראוי לחייבם לציית לפקודות בלתי חוקיות "סתם". עקב דיסוננס זה בין שני תחומי העיסוק של המשטרה נשאלת השאלה איזה מבין התחומים ראוי שיגבר. לשאלה זו שלושה פתרונות אפשריים. — אם ניתן להפריד בין יחידות של המשטרה העוסקות במניעת עברות בלבד לבין יחידות הראשון העוסקות בתחומים ביטחוניים, לרבות מניעת הפרות סדר, נראה כי ראוי למתוח את הקו באופן זה הן בנוגע לחובת הציות לפקודות בלתי חוקיות והן בנוגע להגנת הצידוק. פרשנותו של זמיר למונח "דין" מאפשרת לפסיקה חופש פעולה לעשות הבחנה כזו הבחנה זו אינה ישימה, מכיוון שמעת לעת מוזעקים שוטרים מתפקידים מונעי עברות לתפקידים של ביטחון ושמירת סדר. — בשל הקושי הטמון בפתרון הראשון, ייתכן שיהיה ראוי יותר להבחין בין נושאים. משמע, השני בתחומים של מניעת עברות יהיה הציות לפקודות בלתי חוקיות אסור "סתם", ובתחומים של אכיפת סדר וביטחון יהיה הדבר מותר. בהתאם, הגנת צידוק תקום לשוטרים רק בתחומים שבהם הם מחוייבים לציית להוראות שאינן חוקיות "סתם". הקושי בפתרון זה נובע מקיומם של תחומים אפורים שבין מניעת עברות לבין שמירה על הביטחון. 865314 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ניתן להשיב לכך כי ספק צריך לפעול לטובת השוטר ולטובת המשמעת הארגונית של המשטרה ולכן דין תחומים אלו יהיה כדין התחומים הביטחוניים. אך הקושי בכך הוא, שבפועל, הבחנה זו תיצור עמימות וחוסר ודאות עבור השוטר אשר יתקשה לדעת מתי עליו לציית, ואלה יפגעו אנושות במשמעת במשטרה. יתר על כן, אפשר לטעון כי כדי לשמור על המשמעת הראויה לשם התמודדות המשטרה עם מצבי חירום, העקרון שלפיו "המשמעת אינה ניתנת לחלוקה" מחייב להחיל את חובת הציות לפקודות בלתי חוקיות "סתם" על כלל תחומי עיסוקה של המשטרה. אם טענות אלו נכונות (והדבר דורש ראיות כבדות משקל אשר הנטל להבאתן מוטל על כתפי המשטרה) נראה שלא תהיה , שעל פיו חלה על השוטרים חובת ציות דומה לזו של חיילים וקמה שלישיבררה אלא לקבל פתרון להם הגנת צידוק דומה. 16.3 מבחינת הדין הנורמטיבי, על פי סעיף השירות, הוראות נוספות בדבר משטר ומשמעת שיחולו בשירות השירות רשאי לקבוע כלל שעל פיו חייב איש השירות לציית לכל הוראה בלתי חוקית כל עוד הוראה זו אינה בלתי חוקית בעליל. תמיכה לעמדה זו מצויה בעמדתו של חבר הכנסת דן מרידור בדיוני ועדת תיקון היו"ר ד' מרידור: "יש גופים שהם כמו רשות: שירות הביטחון הכללי, המוסד וגופים מיוחדים שהם גופי משמעת פר־אכסלנס אבל המשמעת בהם היא של שירות המדינה, אין משמעת אחרת. לא נראה לי סביר שמי שקיבל הוראה ממפקדו במוסד או בשב"כ לעשות משהו לא יהיה זכאי להגנה שהוא חייב לקבל, זה לא הגיוני. אבל זה המקרה הקל כי אולי הפתרון הוא בקביעת הוראות משמעת". 868רוביןיתר על כן, נראה כי הדבר אינו נדרש כיוון שבהלכת להוראות בלתי חוקיות כל עוד הן אינן בלתי חוקיות בעליל, וכיוון שאנשי השירות הם עובדי מדינה (אשר חוק שירות המדינה , האם אפשר יהיה לסייג את השינוי כך שעדיין תחול רוביןאך נשאלת השאלה: אם תשתנה הלכת על אנשי השירות חובה לציית להוראות בלתי חוקיות "סתם"? נראה שדרך אחת אפשרית לעשות זאת היא כי ראש השירות ייקבע הוראת משמעת אשר תקים חובה כזו. דרך שנייה היא באמצעות פסיקה אשר תקבע כי על אנשי השירות מוטלת חובה לציית להוראות כאלו. דרך זו תואמת את השקפתו של זמיר, הסבור כי לעניין חוק שירות המדינה (משמעת) לבתי המשפט סמכות לקבוע בפסיקה את מידת חובת הציות של העובדים שעליהם חל החוק כיצד זה מוטלת על עובד הציבור חזקה לציית להוראה בלתי חוקית, שעה שסעיף 866 867 , לעיל ה"שרובין 868 869315 פרק לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג־ ‘כדין'? מסתבר כי התשובה היא ש"הדין", כלומר ההלכה שנפסקה על־ידי בית המשפט, מחייב את העובד לציית גם להוראה בלתי חוקית שניתנה לו על ידי הממונה. לשון אחרת, גם הוראה בלתי חוקית, אם אין היא בלתי חוקית בעליל, הרי היא, לעניין זה, הוראה ‘כדין'. אם כן, כיום חלה ההלכה על כלל עובדי הציבור, כי כך קבעה הפסיקה. אם תחליט הפסיקה לחרוג מההלכה הקיימת ולהגביל את חובת הציות להוראות חוקיות, רשאים השופטים לסייג עצמם ולקבוע כי מבין כלל העובדים אשר חוק שירות המדינה (משמעת) חל עליהם, רק לגבי אנשי כוחות הביטחון (מוסד, שב"כ וכו') תיוותר החובה לציית גם לפקודות בלתי חוקיות "סתם". נראה שהמחוקק ראה צורך להטיל חובת ציות רחבה על אנשי שב"כ ולצדה להעניק להם הגנת צידוק עקב ציות לפקודה, אם כי הותיר את שיקול הדעת הסופי בנושא בידי בתי המשפט. ניתן ללמוד זאת מהדיונים הנוגעים לתיקון היו"ר ד' מרידור אני מבקש לדעת מה חל על השב"כ. לא יתכן ששם לא תחול אותה הגנה. תא"ל א' שיף: גם למשטרה אין אותה הגנה. היו"ר ד' מרידור: למשטרה יש את פקודת המשטרה המפורשת, על פיה הם עובדים. במשטרה צריך לציית, אך בחוק שירות המדינה־משמעת, אין חובת ציות עד כמה שזכור לי. השב"כ והמוסד עובדים מכוח שירות המדינה — משמעת, למרות שאלו ארגונים בטחוניים שהמשמעת היא נשמת אפם. צריך לחשוב אם גם כאן צריך תיקון. ובהמשך היו"ר ד' מרידור: יש פה שאלה מהותית, לא ניסוחית והיא עלתה בדברים של הפצ"ר שחשב שפסק דין מסויים הוא לפעמים מוטעה. אני לא חושב שהוא מוטעה. השאלה היא מה קורה כאשר המשמעת איננה צבאית או משטרתית. ראשית, האנומליה. יש גופים שהם כמו רשות: שירות הביטחון הכללי, המוסד וגופים מיוחדים שהם גופי משמעת פר־ אכסלנס אבל המשמעת בהם היא של שירות המדינה, אין משמעת אחרת. לא נראה לי סביר שמי שקיבל הוראה ממפקדו במוסד או בשב"כ לעשות משהו לא יהיה זכאי להגנה שהוא חייב לקבל, זה לא הגיוני. אבל זה המקרה הקל כי אולי הפתרון הוא בקביעת הוראות משמעת. ... פרופ' מ' קרמניצר: כשטיפלנו בסעיף חשבנו על זה על זה ונקודת המוצא שלנו הייתה באמת שיש מקום לפטור מאחריות גם בשירות הציבורי — הדבר מקובל גם במקומות אחרים — אבל הפטור צריך להיות בהיקף מוגבל יותר מאשר היה מקובל לחשוב כמו 870 871316 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הדגל השחור כי הקונספציה הזאת לא מתאימה לשירות הציבורי. אם תתקבל עמדת הצבא שבתחום הצבאי צריך להשאיר את הדגל השחור — עמדה שאתה לא נוטה לקבל — יהיה צריך לקבוע מבחן שונה לשירות הציבורי בו אין סיבה לדרוש אותו סוג של משמעת ואותה חובת ציות מוחמרת שנדרשת בצבא או בגופים מעין צבאיים. אם יתקבל הכיוון שההצעה הולכת בו כשמדברים על חוקיות וגם על סוביקטיביות, זה פתרון שיכול להתאים גם לשירות הציבורי וגם הצבא יכול לחיות איתו. יכול להיות שהצבא יצטרך לעשות רוויזיה מסויימת בפקודות מסויימות בצבא ולתת היתרים לסטיות וייתכן שצריך לנסח את סעיף אם יש להם צרכים אמיתיים, שבנסיבות מסויימות מצדיקים סטיות. ...פרופ' א' אנקר: המאפיין של הצבא, של המשטרה, של השב"כ של המוסד ושל גופים כאלה שמצדיק את ההגנה היא המסגרת המשמעתית, ההיררכית הנוקשה של אותם מוסדות שלא רק מחייבת את הפקוד לציית אלא אף נותנת בסיס להעמיד לדין אותו מפקד שנתן פקודה בלתי חוקית. כשאנחנו עוברים לגופים מסחריים, פרטיים, קווזי־ פרטיים כמו אוניברסיטאות, חברות מסחריות ואולי גם רשויות אחרות של המדינה — המשמעת היא רופפת ופחות נוקשה ואין צד שני שמאזן את הדברים ואם תעניק הגנה לאותם עובדים לא בטוח שתאכוף את הדין על נותני הפקודה. ... היו"ר ד' מרידור: רק אותו שירות מדינה שהוא צבאי או כמו צבאי שם המשמעת יותר חמורה. פרופ' אנקר אומר שרק אינטרס של משמעת חמורה מאוד מאפשר הגנה. יש אנשים שנמצאים בשירות המדינה או בשירות הפרטי לצורך פרנסה ולדעתי בשירות המדינה יש יותר הגנות לאדם מאשר בשירות הפרטי. אי אפשר לזרוק אותו בקלות, הוא יכול לסרב ולבקש שמוסדות יבדקו את זה; לעומת זה, אדם שעובד בחברה פרטית כלשהי — חברה גדולה או בית חולים, או אוניברסיטה, או חברה פרטית שעוסקת בשמירה ושם צריך משמעת חזקה מפני שנותנים נשק — וזה לא משטרה — ואומרים לו: אתה חייב לקיים את כל ההוראות של הממונה עליך. האם שירות המדינה צריך לקבל עדיפות? אני לא בטוח בכך, אולי הדין יכול להיות שווה אבל לא להיפך כפי שעשוי להשתמע לאור פסקי הדין, שבשירות המדינה צריך יותר משמעת מאשר בשירות פרטי. זו שאלה קשה בעיני. בעת שהוצגה הצעת החוק בפני הכנסת, בקריאה שנייה, הציג חבר הכנסת דן מרידור את הסוגיה בפני חברי הכנסת כך: "שימו לב, אין מדובר רק על חייל, מדובר על כל מי שיש לו משמעת, שהוא חייב לציית לרשות מוסמכת. לפי פסיקה מסויימת מדובר גם בפקידי ממשלה אם כן, נראה כי בסופו של דיון החליטה הוועדה ולאחריה הכנסת להשאיר את הסוגיה פתוחה להכרעת בתי המשפט, אך הביעה תמיכה רבה בעמדה שלפיה יש להעניק הגנה זו לאנשי השירות. גם מפסיקת בית המשפט העליון עולה במרומז כי אנשי שירות הביטחון הכללי זכאים להגנת 872317 פרק ."קוהצידוק עקב ציות לפקודה. אפשר ללמוד על כך למשל מפסקי הדין אשר עסקו בפרשת " 873יתוםבעניין ללוחמה בטרור), התייחס בית המשפט העליון לטענתו של יתום כי באותה עת לא סבר שיש פסול בפקודה שנתן לו ראש השב"כ להוציא להורג את המחבלים, וקבע: בכך שיתום הרג את המחבלים על פי פקודתו המפורשת של ראש השב"כ, אין כדי לגרוע מחומרת הנסיבות בהן ביצע פשע זה. פקודתו של ראש השב"כ הייתה, על פניה, בלתי־ חוקית בעליל, ואסור היה ליתום לציית לה. יתום כזכור טען, כי בזמן המעשה לא היה מודע לכך שעל הפקודה שניתנה לו מתנוסס ‘דגל שחור'. לטענה זו אין בעיניי כל משקל. אם כן, נראה כי בג"ץ הניח שאם הפקודה לא הייתה בלתי חוקית בעליל היה יתום זכאי להגנה עקב 874גינוסרציותו לה. פסיקה דומה ניתנה בעניינו של "). קומשרד השיכון, מפני שכחבר בוועדת זורע סייע בתיאום עדויות סוכני השב"כ בפרשת " בג"ץ קבע כי החלטת מינויו של גינוסר לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון אינה סבירה. בפסק הדין ציטט בג"ץ את דו"ח ועדת לנדוי, שבו נקבע כי "מתן עדות שקר היא עברה פלילית חמורה ומעשה בלתי־חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור'". הניחה במפורש כי אנשי השירות זכאים להגנה האמורהועדת לנדוי עתה נשוב אל נושא המגבלות המוטלות על חוקר השירות בדין הפלילי והאזרחי ונברר אילו הן טענות ההגנה שהחוקר יכול להעלות נגד אישום בפלילים על מעשה או מחדל שנעשה במהלך חקירה, או בתביעת נזיקין בשל כך. סעיף לו על ידי רשות מוסמכת, בתנאי שהצו לא היה בלתי חוקי בעליל. המונח הזה התפרש בפרשת כפר קאסם, שם אישר כזכור, בית הדין הצבאי לערעורים את דימויו הקולע של השופט לוי בערכאה הראשונה ש"בלתי חוקי בעליל" פירושו שדגל שחור האומר "אסור" מתנוסס מעל ההוראה, בעיני כל אדם בעל מצפון. ובהמשך ]...[ החקירה. כאן לא תעמוד לחוקר הגנה של צורך לפי ס עליו לפי ס חוקי בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר ‘אסור'. קבע בית המשפט העליון כי אמצעי החקירה הפיזיים אשר בפרשת הוועד נגד עינוייםבפסק הדין הותרו על ידי ועדת לנדוי היו בלתי חוקיים, וכי הגנת ה"צורך" אינה יכולה לשמש מקור סמכות , לעיל ה"שיתום 873 , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי , לעיל ה"שגינוסר 874 875 876318 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי מראש לשימוש באמצעי חקירה אלו. אולם נראה כי במרומז, בית המשפט לא שלל את האפשרות כי לחוקרים אשר ביצעו פעולות חקירה כאלו תקום הגנת צידוק עקב ציות לפקודה: "כשם שקיומו של הסייג בדבר ‘צורך' אינו יוצר סמכות, כך העדר סמכות אינו שולל, כשלעצמו, את סייג ה'צורך' [ "או סייגים נוספים לאחריות פלילית אם כן, נראה כי מבחינה נורמטיבית אפשר הן לחייב את אנשי השירות לציית להוראות בלתי חוקיות "סתם" והן להחיל עליהם את הגנת הצידוק, במנותק משאלת תחולתן של חובת ציות והגנה אלו על כלל עובדי הציבור. עם זאת, נשאלת השאלה אם הדבר ראוי. מבחינה שיקולי הפטר נראה כי אכן, שלא כמו חייל, אם איש השב"כ יסרב לציית להוראה בלתי חוקית, הוא יועמד רק לדין משמעתי ולא לדין פלילי; כמו כן, יש באפשרותו להתפטר ומידת המקצועיות שלו רבה מזו של חייל. אך עם זאת, מבחינת שיקולי הצדק נראה כי אופיו הביטחוני של התפקיד מחייב משמעת קפדנית, וראוי כי יתלוו אליה חובה לציית והגנת צידוק עקב ציות לפקודה דומות בהיקפן לאלו הקיימות בהקשרם של חיילים; נראה שאם כך ראוי בכל הנוגע לשוטרים הממלאים תפקידים ביטחוניים שירות הביטחון הכללי 16.4 קיימים גופים ציבוריים נוספים במדינה אשר אופי תפקידם מחייב משמעת הקרובה באופייה למשמעת הקבועה בצה"ל. ברשימת גופים אלו מצויים, למשל, המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים, שירות בתי הסוהר ואולי אף הרשות הארצית לכבאות והצלה. לגבי שירות בתי הסוהר, למשל, אמר בית המשפט העליון כי הוא "גוף בעל אופי מיוחד, מעין צבאי, שבו היררכיה פיקודית ומשמעת מיוחדת נראה כי אין צורך לייחד לגופים אלו דיון נפרד, ודי לומר כי בהתאם לדיון לעיל לגבי המשטרה ושירות הביטחון הכללי, אפשר לשער כי גם בהקשרם של גופים אלה ראוי להחיל חובה לציית לפקודות והגנת צידוק עקב ציות לפקודה דומות בהיקפן לאלו אשר ראוי להחיל בהקשרם של חיילים. , לעיל ה"שהוועד נגד עינויים 877 878 879 לחוק סייג לאחריות 18 שעשה בתום לב ובאופן סביר במסגרת תפקידו ולשם מילויו; ואולם אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מאחריות משמעתית לפי כל דין. , פ"ד ממלכה נ' שר המשטרה 880319 פרק 16.5 בסעיף 8 ;...)1( 2( בצו כשירות צבאי לענין סעיף זה ברוב פקודות הצבא עובדים בשירותו מכונים בשם "אזרחים עובדי צה"ל", ולכן הם יכונו כך גם כאן. כיום מצויה בסעיף לדין אזרחים עובדי צה"ל הדין הצבאי לקבוע אם עברה זו או אחרת חלה על אזרחים עובדי צה"ל בסמכותו האמורה וקבע כי עברות הציות (סירוב לקיים פקודה ואי־קיום פקודה) אינן חלות על אזרחים עובדי צה"ל 884שריוןבדיון שנערך בעניין סמכות) ציין בית הדין בהערת אגב כי הגנת הצידוק לא קמה לאזרחים עובדי צה"ל, מכיוון שבאותה תקופה, כאמור, לא ניתן היה להעמיד אותם לדין בגין הפרת סעיף מצביעה על הצורך שיתקיים איום בסנקציה בגין היעדר ציות כדי שאדם יזכה בהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אם ציית. אמר בית הדין: ]...[ יכול הוא ליהנות מן ההגנה הניתנת לפי ס לה'. אם העבירה להשמעשעבירתו כאלו נכפתה עליו ע"י צו של רשות ש'החוק מחייבו של סירוב למלא פקודה ואי קיום של פקודה לא חלה על אזרח עובד צבא האם אפשר להוראות הממונים עליו? או שנכון יותר לומר כי קיום להשמעלומר שהחוק מחייבו ההוראות שהוא מקבל נעשה מכוח התחיבותו לפי חוזה העבודה. ברם, אין אנו מכריעים בשאלה זו כיוון שאינה דרושה לצורך ערעור זה כאמור, בשנת סעיפים גם מבחינת הדין הראוי, שני ההבדלים היחידים הקיימים בין אזרחים עובדי צה"ל לחיילים הם כי 881 882 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' אביאל 883 , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' עוזי צה"ל) , לעיל ה"ששריון 884320 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי אזרח עובד צה"ל יכול להתפטר, וכן כי פעמים רבות הוא מקצועי יותר בתפקידו. בשני הבדלים אלו אין די כדי לשלול את הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה מאזרחים עובדי צה"ל. סוגיה נוספת העולה בהקשרם של אזרחים עובדי צה"ל נוגעת לפקודות הסותרת את הסדרי העבודה. על עובדי צה"ל חל הסכם קיבוצי לצרף נספחים להסכם הקיבוצי, ודינם של נספחים אלו הוא כדין סעיפי ההסכם. בהתאם לסעיף זה חתמה הוועדה הפריטטית במשך השנים על עשרות נספחים להסכם, המכונים "פרטיכולים". נקבע כך:תעסוקת אזרחים — עקרונות העסקת עובדי צה"ל בסעיפים 2 מתפרסמות מעת לעת, בהוראות הפיקוד העליון, בפקודות המטה הכללי או בהוראות הפנימיות של מרכז תעסוקות עובדי צה"ל (להלן — "תע"ץ") במקרה של סתירה בין הפקודות לבין ההסכם הוראות ההסכם גוברות. 3 והפקודות מטרת סעיפים אלו היא להגביל את אפשרות מערכת הביטחון וצה"ל כמעסיקים לשנות באופן חד־צדדי את תנאי ההעסקה של העובדים (בתחומים אשר הוסדרו בהסכמה בין המעסיק לארגון העובדים). נוסחם של הסעיפים יכול היה להוביל עובד לטעון כי הוא אינו מחוייב לציית להוראות אשר סותרות את ההסכם הקיבוצי. כדי לספק מענה לטענה זו נקבע בסעיפים הקיבוצי כך: א. על עובד לבצע כמיטב יכולתו את עבודתו ולמלא את הוראות הממונים עליו בכל הנוגע לענייני העבודה. ... ח. כל ערעור, הן מצד עובד והן מצד הועד, אין בכוחו לעכב ביצוע הוראות הממונים עד לבירור. משמעותם של סעיפים אלו היא שעובד אינו יכול לסרב לבצע הוראות ופקודות בטענה שקיימת סתירה בינן לבין הסכמי העבודה החלים עליו. יתר על כן, גם אם בעתיד תאומץ גישת הידיעה בפועל, לא יוכל העובד לטעון כי מכיוון שידע שפקודה כלשהי סותרת את הסכמי העבודה החלים עליו, ומכיוון שמכוח סעיף אינו חייב לבצעה — סעיף כך, בפועל, מחיל הדין הן בחקיקה והן בהסכמי עבודה חובת משמעת קפדנית על אזרחים עובדי צה"ל, הנדרשת מתוקף עבודתם במקום עבודה צבאי. הסכם קיבוצי בין מערכת הביטחון לבין ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל — הארגון הארצי 885 עיקרים להסכם קיבוצי בין מערכת הביטחון לבין ההסתדרות1970 ( לעובדי צה"ל 1978 ( הכללית של העובדים בארץ ישראל — הארגון הארצי לעובדי צה"ל ."ההסכם הקיבוצי"ביחד 321 פרק 16.6 לעניין חיילי אויב ראוי להבחין בין מצב שבו רוצים להעמידם לדין בגין הפרות של הדין הבין־ לאומי קודם לנפילתם בשבי, לבין עברות על הדין הישראלי אשר ביצעו לאחר נפילתם בשבי. זאת ועוד, בכל אחד מהמקרים הללו יש לבחון מהו הפורום המוסמך להעמידם לדין, ומהו היקף הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אשר יינתן להם באותו פורום. אם הפרת הדין הבין־לאומי נעשתה בשטח ישראל, הסמכות המהותית להעמידם לדין תהיה מכוח סעיף זה, המעשים שבגינם יועמדו לדין חיילי האויב צריכים להיות הן בגדר הפרה של דיני המשפט הבין־לאומי הפלילי והן לקיים את היסוד הנפשי והיסוד העובדתי של עברה כלשהי הקבועה בדיני מדינת ישראל (דרישה זו ידועה כ־"דרישת הפליליות הכפולה"). מבחינת פורמלית, ההעמדה לדין תהיה בעברה על פי דיני מדינת ישראל, ואם תקום להם הגנת הצידוק — תהיה זו הגנה מכוח חוק העונשין הישראלי אם ההפרה של דיני המשפט הבין־לאומי נעשתה מחוץ לשטח הטריטוריאלי של ישראל, לשם העמדתו לדין של חייל האויב יידרש על פי סעיף במקרה כזה, הסמכות המהותית בדין הישראלי להעמיד לדין בגין הפרה כזו של המשפט הבין־ ):עבירות נגד משפט העמים בסעיףבעיקרה לאומי מצויה דיני העונשין של ישראל יחולו על עבירות־חוץ אשר מדינת ישראל התחייבה, באמנות בינלאומיות רב צדדיות ופתוחות להצטרפות, להעניש עליהן; והוא, אף אם נעברו בידי מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל, ויהא מקום עשיית העבירה אשר יהא. לפי לשונו של חוק העונשין, במקרים מסוימים אפשר יהיה להעמיד לדין חייל אויב אשר ביצע פשע מלחמה מחוץ לשטח מדינת ישראל ולאחר מכן נפל בשבי, גם על פי סעיפים העונשין; קדמי אף מגדיר את הוראת סעיף האויב יהיה ראוי דווקא כי סעיף זה יזכה לבכורה, וכי שאר הסעיפים ישמשו כסעיפים שיוריים, ויעשה בהם שימוש אם עקב כשל כזה או אחר בניסוחו של סעיף את חייל האויב בגין פשעי המלחמה שביצע מכוח הסעיף 886 המשפט הבין־לאומי המנהגי לא יהיה אפשר להעמידם לדין, מכיוון שמעמדו המשפטי של המשפט הבין־ לאומי המנהגי בדין הישראלי הוא של "דין", ולכן תעמוד להם ההגנה של צידוק עקב ביצוע מעשה שאדם "היה חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו (לעיל ה"שהסיכול הממוקד השופט ברק בעניין המוקנית לחיילי צה"ל. 887 888 הבין־לאומי המנהגי (כגון, בעיקר, פשע מלחמה) אך האיסור האמור אינו קבוע בשום אמנה, או שישראל מסיבה זו או אחרת, אינה חתומה על האמנה (למשל, מקום שבו מדובר באמנה (כדוגמת אמנת האג הרביעית) אשר זכתה למעמד מנהגי קודם להקמת מדינת ישראל ולכן ישראל לא ראתה כל צורך לחתום עליה, והיא נתפסת כחלה על מדינת ישראל לכל דבר ועניין).322 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי עקב הבכורה שראוי להעניק לסעיף להלן אך ורק בהיקף הגנת הצידוק שתעמוד לחייל האויב במסגרת סעיף זה. היקף הגנה זו קבוע בסעיף דיני העונשין של ישראל גם לפי סעיף זה". ובסעיף (ב) נעברה העבירה בשטח הנתון לשיפוטה של מדינה אחרת, יחולו עליה דיני העונשין של ישראל רק בהתקיים כל אלה: 1( 2( הפניה זו יוצרת ספק פרשני: בשל נוסחו של סעיף אויב מתוקף סעיף שבשטחה בוצע הפשע ובהיקף שזו קיימת באותה מדינה, או שחייל האויב יזכה להגנה רק אם היא קיימת במשפט הבין־לאומי ובמידה שבה היא קיימת בו. מפרשנותו של קדמי לסעיף משתמע שחייל האויב יזכה להגנה זו אם היא קיימת במדינה שבה בוצעה העברה: "יש להתחשב: במעשה בית דין זר (אם העבריין כבר הועמד לדין) ובסייגים ) לאחריות הפליליתבמקום ביצוע העבירה המקומיים (קרי: לעומתו סבור רייכמן כי השאלה היא אם ההגנה קיימת במשפט הבין־לאומי It is interesting to note that the Israeli law does not refer to the defenses recognised by the ‘law of the place', but rather to the defenses recognized by international law. תכלית הסעיף הייתה לא לייחס חשיבות למקום ביצוע העברה (וראו לעניין זה את הנוסח של סיפת סעיף ראוי לפרש את ההפניה של סעיף לדין חייל אויב מכוח סעיף שבו ההגנה שתינתן לו תהיה תלויה בשאלה השרירותית באיזו מדינה נעברה העברה ואילו הגנות וסייגים מצויים בדין הפלילי של אותה מדינה מכל מקום, יש לשים לב כי מתוקף ההסדר המשפטי האמור לעיל, על בית משפט ישראלי הדן 889 Amnon Reichman, When We Sit To Judge We Are Being Judged: The Israeli GSS890 Case, Ex Parte Pinochet and Domestic/Global Deliberation , 9 C arDozo J. int'l & .Comp. l. 41, 76 (2001) 891 סורים) יכולים להתנהל על אדמות מדינה אחרת (למשל לבנון), ולעתים בגבול שבין שתי המדינות323 פרק בעניינו של חייל האויב אשר הפר את דיני המשפט הבין־לאומי לבחון הן אם בגין העברה האמורה קמה הגנת צידוק במשפט הישראלי והן אם קמה הגנת צידוק במשפט הבין־לאומי (או במדינה שבה בוצעה העברה אם מקבלים את פרשנותו של קדמי) ומה היקפה, והנאשם ייהנה תמיד מהחלופה המספקת לו את ההגנה הרחבה יותר. לכן, קיים צורך לדון בקצרה בהיקף הגנת הצידוק במשפט הבין־לאומי. במשפט הבין־לאומי חלוקות הדעות בדבר עצם קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה וכן בדבר היקפה. העמדות המרכזיות בנושא יפורטו להלן — בגין ביצוע פשעים בינלאומים גרעיניים (משמע, פשעי מלחמה, פשעים גישת אחריות מוחלטת נגד האנושות, רצח עם, ותוקפנות) לא תקום הגנת צידוק עקב ציות לפקודה. עמדה זו ננקטה לאחר מלחמת העולם השנייה רואנדה ולעניין יוגוסלביה — על פי גישה זו במשפט הבין־לאומי לא תקום הגנת צידוק עקב ציות לפקודה גישת היסוד הנפשי כשלעצמו; אך העובדה כי חייל הפר את המשפט הבין־לאומי מתוך ציות לפקודה תוכל לסייע לו להוכיח כי לא התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעה בעברה שבגינה הועמד לדין. גישה זו זכתה לתמיכה בספרות בעיקר במחצית השנייה של המאה העשרים — על פי גישה זו אדם לא יזכה להגנת צידוק אם ידע או צריך היה לדעת גישת הידיעה בפועל קובעת כי אדם אשר ביצע פשע ICCעל היעדר החוקיות הפקודה לה ציית. אמנת רומא של ה מלחמה תחת ציות לפקודה לא יזכה להגנת צידוק אם ידע על היעדר חוקיות הפקודה לה ציית או הפקודה האמורה הייתה בלתי חוקית בעליל. העמדה הרווחת היא שיש לפרש את המונח בעליל בסעיף זה כך שיהיה בו כדי לתמוך בגישת הידיעה בפועל. יצויין כי אמנת רומא קובעת בנוסף שאדם לא יזכה להגנת צידוק אם העבירה שאותה ביצע תחת ציות היא רצח עם או פשע נגד האנושות עד שלא יווצר קונצנזוס בדבר היקף הגנת הצידוק במשפט הפלילי הבין־לאומי, יהיה על השופט הדן בעניינו של חייל אויב אשר ביצע פשע בינלאומי גרעיני, והטוען שביצע את המעשה תחת ציות לפקודה לדידו היקף הגנת הצידוק הקיים במשפט הישראלי יותר (זו הקיימת במשפט הישראלי או זו הקיימת במשפט הפלילי הבין לאומי) ו־ miniStry of Defen Ce, the manual of the law of892 .arme D Confli Ct 443–444 (2004)( u.K.) 893 , לעיל ה"שGaeta894 895 .18.3 896 897324 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי יש בהגנה (הרחבה יותר) האמורה כדי להביא לזיכויו של חייל האויב האמור יש לציין, כי לצורך לבחון את ההגנות בחינה כפולה קיים חריג, במקרה שבו יועמד לדין חייל . במקרה כזה הסמכות בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת־עםהאויב בגין עברות על פי החוק להעמיד לדין את החייל לא תהיה מכוח סעיפי חוק העונשין אלא מכוח סעיף שעשה מחוץ לישראל מעשה שהוא עבירה לפי חוק זה, אפשר להביאו לדין ולהענישו בישראל, כאילו עשה את המעשה בישראל". כמו כן, במקרה כזה לא תקום לחייל האויב כל הגנת צידוק, כאמור בסעיף תפקיד משפטי, הכרח, צורך וצידוק אינם הגנה 6 לפי חוק זה לכן, גם אם יקבע השופט כי לדידו במשפט הבין־לאומי גם בעברה של רצח עם חלה הגנת צידוק עקב ציות לפקודה, מפאת הוראת סעיף חייל אויב כזה לעשות הוא לבקש כי יקלו בעונשו כיוון שעבר את העברה מתוך ציות לפקודה, וזאת מתוקף סעיף 2 בנסיבות אשר, אלמלא סעיף למחילת העבירה, והוא עשה כמיטב יכלתו כדי להקל את חומרת התוצאות שנגרמו על ידי המעשה, יהיה דינו — מאסר לתקופה של לא פחות מעשר שנים. לעניין הפורום המשפטי אשר ידון בעניינו של חייל אויב אשר הפר את המשפט הבין־לאומי — בין שהעברה בוצעה בשטח ישראל ובין שבוצעה מחוץ לשטחה של ישראל, לבתי הדין הצבאיים לא תהיה סמכות לדון במקרה. זאת לאור נוסחי סעיפים 10 על ידי שר הבטחון, בהסכמת שר המשפטים, לשם התאמת הוראות חוק זה עם האמנות הבינלאומיות שישראל התקשרה בהן. בסעיף מי שאינו חייל כהגדרתו בסעיף וכל מקום שמדובר בחוק זה על חייל, גם אדם כאמור במשמע; והוא, כשאין הוראה אחרת. ובסעיף 14 שעבר בין במדינה ובין מחוצה לה עבירה כל שהיא שאיננה עבירה צבאית, אולם אם היה היועץ המשפטי לממשלה סבור שהעבירה לא נעברה במסגרת הצבא או עקב השתייכותו של הנאשם לצבא רשאי הוא בכל עת, עד להחלטה בדבר הרשעה או זיכוי (להלן: הכרעת הדין), לצוות כי דינו יתברר בבית־משפט אחר. 325 פרק (משמע, עלשבוי מלחמהמשילובם של סעיפים אלו יחדיו עולה כי חוק השיפוט הצבאי חל על חייל אויב מרגע שזה נשבה), ולכן בבית דין צבאי אפשר יהיה להעמידו לדין רק בגין עברות (צבאיות ושאינן צבאיות) אשר ביצע לאחר נפילתו בשבי. בחוק לא מוענקת לבית הדין הצבאי כל סמכות לדון בעברות אשר עבר חייל אויב לפני שהפך לשבוי. מכיוון שסמכות שיפוט יכולה להיות מוענקת רק בחוק ישראלי אחר חשוב לציין כי הפיצול האמור בסמכויות לשפוט חיילי אויב אינו עומד בניגוד למשפט הבין־לאומי. כך נקבע ברישה לסעיף A prisoner of war shall be tried only by a military court, unless the existing laws of the Detaining Power expressly permit the civil courts to try a member of the armed forces of the Detaining Power in respect of the particular offence alleged to have been committed by the prisoner of war. לכן, כל עוד בעברות אשר בגינן הועמד לדין חייל אויב החוק הישראלי מתיר להעמיד לדין חייל צה"ל בבית משפט פלילי שאינו צבאי, העמדתו לדין של חייל האויב בבית משפט כזה לא תהיה משום הפרה של הדין הבין־לאומי. כיוון שסעיף את הדיון בעניינו של חייל אשר עבר עברה שאינה צבאית לבית משפט אחר, המצב המשפטי בישראל אינו בגדר הפרה של הדין הבין־לאומי. עם זאת, לטעמי יהיה ראוי לשקול תיקון בחש"ץ ולהעביר לבתי הדין הצבאיים את הסמכות לדון בעניינו של חייל האויב אשר הפר את הדין הבין־לאומי קודם לנפילתו בשבי, מכמה סיבות. ראשית, ספק אם המחוקק התכוון ליצור פיצול כזה בין סמכויות ההעמדה לדין של שבויי מלחמה, ונראה כי בפועל זוהי תוצאה של היעדר שימת לב. שנית, אף שאין בכך משום הפרה של המשפט הבין־לאומי, התוצאה האמורה אינה תואמת את רוחו של הכלל אשר נקבע במשפט הבין־לאומי. תכליתו של הכלל הייתה ליצור מצב שבו השבוי יועמד לדין בפני אותו טריבונל אשר בפניו יועמד לדין חייל המדינה המחזיקה את השבוי, לו ביצע את אותה עברה שביצע השבוי. כלל זה נועד לצמצם את ההטיה נגד השבוי, מכיוון שאותם שופטים ידונו גם בעניינם של חיילי מדינתם אשר עברו עברות דומות. כיוון שבפועל, ככלל, חייל צה"ל אשר עבר עברה בשדה הקרב יועמד לדין בבית דין צבאי ועניינו לא יועבר לבית משפט, לשם קיום 898 899 לעתים, בין שהעברה נעברה בארץ ובין שהעברה נעברה בחו"ל, בית המשפט המוסמך יהיה בית המשפט הצבאי אשר ניתן להקים מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום , פ"ד מחאבו־דקה נ' בית המשפט הצבאי בלוד 58 , פ"ד מבאבו־שרח נ' בית המשפט הצבאי בלוד 1994 ( 742 תהא סמכות לאף בית משפט אחר — תהא הסמכות בידי בית המשפט המחוזי בירושלים 900326 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי התכלית שביסוד סעיף הסמכות לדון בעניינם של חיילי אויב. שלישית, המצב הקיים מקשה על מציאת עברה ההולמת את מעשהו של חייל האויב. כזכור, בהתאם לסעיף ישראל, אך החייל יועמד לדין בגין עברה בדין הישראלי אשר היסוד העובדתי והיסוד הנפשי שלה הם לכל הפחות בגדר המעשה האסור על פי האמנה (עקרון הפליליות הכפולה). במצב הקיים, מכיוון שהחש"ץ אינו חל על חייל האויב בכל הנוגע למעשים שעשה טרם נפילתו בשבי, אי־אפשר להעמידו לדין בגין עברות מכוח החש"ץ. לכן, אם חייל אויב ביצע פשע מלחמה בדמות ביזה, אי־אפשר להעמידו לדין על פי סעיף עברת הגניבה), ולרוב יהיה העונש בגינה נמוך יותרככל הנראהמקבילה ( בנוגע לעברות אשר ביצע שבוי המלחמה לאחר נפילתו בשבי, כפי שעולה מההסדר המשפטי אשר פורט לעיל (סעיפים בגין ביצוע עברות שאינן צבאיות, וככלל, הוא יועמד לדין בפני בית דין צבאי. יתר על כן, כיוון שהחש"ץ לא חל על שבוי לפי סעיף לא תצטרך התביעה להוכיח שהעברה שאותה ביצע השבוי בוצעה במסגרת הצבא כדי להעמידו לדין בבית דין צבאי 17 ב' בחלק המקדמי והוראות חלק א': כללי, לחוק העונשין התשל"ז־ המחויבים לפי הענין. ולפיכך, הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה כפי שזו קיימת במשפט הישראלי תחול הן על עברות צבאיות והן על עברות שאינן צבאיות אשר יבצע חייל האויב לאחר נפילתו בשבי. לסיכום סוגיה זו, יש להבחין בין המצבים הללו: חייל אויב אשר קודם לנפילתו בשבי ביצע פשע של השמדת עם — יועמד לדין בבית משפט £ פלילי "רגיל" (משמע, לא בתי הדין הצבאיים) ולא יזכה להגנת צידוק עקב ציות לפקודה חייל אויב אשר קודם לנפילתו בשבי ביצע פשע מלחמה או פשע נגד האנושות (או יתכן £ גם פשע של תוקפנות) מחוץ לשטח ישראל — יועמד לדין בבית משפט פלילי "רגיל" מכוח הסמכות הקבועה בסעיף לא בגין עברות לפי החש"ץ) אשר היסוד העובדתי והיסוד הנפשי שלה הם לכל הפחות בגדר מעשה ההפרה של המשפט הפלילי הבין־לאומי שאותו ביצע. במקרה כזה יהיה על השופט לקבוע אם במשפט הפלילי הבין־לאומי קיימת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה ומה היקפה, 901 יועמד חייל האויב לדין בגין גניבה כיוון שייתכן שבנסיבותיו הספציפיות שלככל הנראה בטקסט צוין כי המקרה יהיה ראוי יותר להעמידו לדין בגין עברת רכוש אחרת. 902327 פרק וכן מהו לדידו היקף הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אשר מקנה המשפט הישראלי (בסעיף 34 מבין שתי הגנות אלו חייל אויב אשר קודם לנפילתו בשבי הפר את המשפט הפלילי הבין־לאומי בתוך שטח ישראל £ — יועמד לדין בבית משפט פלילי "רגיל", ולא בבית דין צבאי, מכוח סעיף בגין עברה לפי המשפט הפלילי הישראלי (אך לא בגין עברות לפי החש"ץ) אשר היסוד העובדתי והיסוד הנפשי שלה הם לכל הפחות בגדר מעשה ההפרה של המשפט הפלילי הבין־ לאומי שאותו ביצע. במקרה כזה הוא יזכה להגנת צידוק עקב ציות לפקודה כפי שזו קיימת בדין הישראלי בסעיף שבוי מלחמה אשר עבר עברה לאחר נפילתו בשבי — יועמד לדין בבית דין צבאי בגין העברה £ שעבר (תהא זו עברה לפי חוק השיפוט הצבאי או לפי חוק העונשין). במקרה כזה הוא יזכה להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה כפי שזו קיימת בדין הישראלי בסעיף שהותקנו בעקבות אשרור אמנת ז'נבה השלישיתתקנות השיפוט הצבאי יש לציין כי לשבוי כמה הגנות אשר יעמדו לו אם יועמד לדין בגין עברות שעבר לאחר הנפילה בשבי: 4 יועמד לדין בשל אותה בריחה 5 91 חוזרת 6 פגיעה בחיי אדם או באיבר מאיבריו — כגון עבירות כלפי רכוש הציבור, גניבה שלא לשם התעשרות, עריכת מסמכי שקר או השימוש בהם, לבישת בגדים אזרחיים — לא יועמד בשל כך אלא לדין משמעתי בלבד. (ב) שבוי העוזר או המסייע לבריחה, או לניסיון בריחה, לא יועמד בשל כך אלא לדין משמעתי בלבד. הגנות אלו הן למעשה הגנות צידוק עקב ציות לפקודה, המניחות שחלה על השבוי חובה כללית לאומית לנסות לברוח מהשבי. כפי שמנסח זאת המלומד הינגורני It is the moral right of every prisoner of war to escape. Some international writers even call it as the duty of every prisoner to escape. סעיף 903 .796 ,1833 .r. C. h inGorani , priSoner S of war 105 (1963) 904328 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי "חובה לברוח" גם בגין עברות רכוש שנעברו במהלך הבריחה. יש הסבורים כי בבסיס סעיף זה עומדים שיקולי הפטר חזקים; לדידם, מכיוון שהשבוי עושה את מעשיו עקב רצון לציית לחובה נעלה זו, כלל לא מתקיים בלבו יסוד נפשי פלילי בעת ביצוע המעשה הגנת צידוק זו טרם זכתה להתייחסות במשפט הישראלי, אך נראה כי ניתן ללמוד עליה מהיחס אשר ניתן לה במדינות המשפט המקובל. ) את דעתו בהערת אגב Campbellבאנגליה, עוד קודם לחתימת אמנת ז'נבה הביע הלורד קמפבל 906,Sattlerבעניין סטיבן פירש את דבריו של הלורד קמבל כך [P]rotection and allegiance are co-extensive, and […] obedience to the law is not exacted in cases in which it is avowedly administered, not for the common benefit of the member of the community of which the alleged offender is for the time being a member, but for the benefit of a community of which he is an avowed and open enemy. … In the case suggested by Lord Campbell of the prisoner of war shooting the sentry the prisoner of war would be deprived of his liberty as an act of war and his attempt to regain it would be an act of war. הערת האגב של הלורד קמבל הפכה להלכה באונטריו, בפסק דין שניתן בתקופת מלחמת העולם . דובר בשבוי מלחמה שברח ממחנה השבויים, פרץ לבית וגנב כמה פריטים Krebsהשנייה בעניין כדי שיוכלו לשמש אותו בזמן שהוא בורח מרשויות אכיפת החוק. בית המשפט קבע, על סמך הערת האגב של הלורד קמבל, כי שבוי מלחמה אשר בורח ממחנה שבויים פועל על סמך חובתו לחזור ולסייע למדינתו ולכן אין להטיל עליו אחריות פלילית בגין פשעים שביצע כדי לסייע לו בבריחה In my opinion — although as I have said I can find no authority directly in point — the accused is not punishable at common law for an attempt to escape. He is not punishable at common law for doing anything reasonably calculated to assist in that escape, and in my opinion the same holds for anything done in an endeavour to preserve his liberty once gained. This accused owes no allegiance to the Crown. He is an open and avowed .Jean De-preux et al., C ommentery — iii G eneva Convention 454 (1960) 905 .R. v. Sattler, [1858] Eng. Rep. 1112, § 543 906 907 .R. v. Krebs (1943), 80 C.C.C. 279, 283–284 (Can. Ont. Cnty. Ct.) 908329 פרק enemy of the Crown, a man taken in war and a man who, if it is not his duty, may quite reasonably feel that it is his duty to escape from the domains of his captor state, and, if he can, return to the state to which he owes allegiance and perform his duty to that state. הועמד לדין שבוי מלחמה אשר גנב כמה פריטי דוארBrosigשנתיים לאחר מכן, בעניין אך קבע כי באותו מקרה פריטי הדואר לא נגנבו Krebsהמשפט באונטריו חזר על ההלכה בעניין כדי לסייע לשבוי בבריחתו ולפיכך לא קמה לו הגנה מפני הרשעה פלילית. 910.Kaehlerבהמשכה של אותה שנה דחה בית המשפט באלברטה את ההלכה האמורה, בעניין מקרה הועמדו שני שבויי מלחמה לדין בגין פריצה וגנבת מכונית — מעשים שביצעו כדי לסיייע להם במנוסתם. בית המשפט באלברטה בחן את המשפט המקובל וכן את אמנת ז'נבה מ־ המשפט באונטריו שגה וכי לא קמה לשבוי הגנה בפלילים בגין פשעים שביצע כדי לסייע לו במנוסתו. עם זאת, לאור שינויי הניסוח בסוגיה זו בין אמנת ז'נבה מ־ היו מזוכים על פי נוסח האמנה הנוכחי (אשר נוסח תקנות השיפוט הצבאי הוא תרגום שלו). עם זאת, בשונה מעמדתו של הלורד קמבל, על פי הדין הבין־לאומי החל כיום (ולאורו גם על פי נוסח תקנות השיפוט הצבאי) הגנה זו תחול רק מקום בו מדובר בעברה ש"לא כרוכה בה שום פגיעה בחיי אדם או באיבר מאיבריו". .R. v. Brosig, [1945] O.R. 240 (Can. Ont. C. A.) 909 .R v. Kaehler, [1945] 1 W.W.R 566 (Can. Alta. App. Div) 910330 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 17 מכיוון שבתי המשפט ובתי הדין אינם נוקטים גישה אחידה בזיהוי פקודה בלתי חוקית בעליל חלוקת הפסיקה לנושאים יכולה לסייע להבין אם בתחומים מרכזיים קיים קו מנחה בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין. לפיכך נסקור את הפסיקה בנושאים הבאים: 1 2 3 4 5 17.1 את הפקודות הבלתי חוקיות הנוגעות לרכוש אפשר לחלק לארבע קבוצות, לפי מטרת הפקודה 1 2 צרכיו האישיים של המפקד 3 לתכליות של צה"ל 4 בוטה לייעודה של היחידה בחינת פסקי הדין אשר עסקו בפקודות הנוגעות לעברות רכוש מגלה כי ככל שהתכלית אשר עומדת מאחורי הפקודה היא "אזרחית" יותר, אישית יותר ונוגדת באופן מובהק יותר את התכליות הצבאיות — כך ייטה בית הדין לראות בה פקודה בלתי חוקית בעליל. 17.1.1 כאשר חייל מקבל פקודה להשתמש ברכוש באופן שאינו חוקי למטרה הנחזית כמטרה צבאית לגיטימית, אף אם יתברר כי למפקד לא היה הצדק כדין להורות על כך, תיחשב הפקודה לבלתי חוקית "סתם". 911יהודהבעניין , פד"צהתובע הצבאי הראשי נ' יהודה 911331 פרק היחידה על כל מכשירי הטלוויזיה שהיו ברשותו כקצין אפסנאי של היחידה". המשיב דיווח על פקודה זו למפקדו הישיר וזה הורה לו להמתין עם הרישום עקב משא ומתן להעברת המקלטים מהיחידה. בית הדין הצבאי לערעורים קבע, כי לפקודה שניתנה למשיב ממפקדו הישיר לא נתלוו "סממנים של פקודה בלתי חוקית בעליל", ולכן זיכה את המשיב. 912בריאבעניין הצבאי לערעורים כי בשל חשיבות הנסיעה אי־אפשר לומר שהיה ברור וגלוי כי הפקודה אינה חוקית, ולכן קמה לחייל הגנת הצידוק. בהתאם זוכה החייל מעברת אי־שמירתו של רכוש צבאי. 913עניין נחוםב על המשמעת ביחידה שעמדה ביסוד שרפת השטיחים — למנוע מנהגים ביחידה לבזוז את השטיחים — וזיכה את הרס"ר, בקבעו שאין מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. 17.1.2 בניגוד לפקודות בלתי חוקיות שנועדו למטרות צבאיות, פקודות "אזרחיות" בהקשר זה הן פקודות אשר תוצאתן היא שימוש ברכוש בנסיבות שכלל אינן נוגעות לצבא. לרוב, מטרתן של פקודות אלו היא לממש אינטרס אישי של המפקד או של המפקד וחייליו. מכיוון שתכליתן של פקודות אלו מנוגדת באופן מוחלט לתכלית של הפקודות הבלתי חוקיות שנועדו למטרות צבאיות, גם התוצאה המשפטית הפוכה — לחייל המציית לפקודה כזו לא תעמוד הגנת הצידוק. מכיוון שהפקודות האזרחיות בכללותן נסקרו לעיל עסקו בפקודות "אזרחיות" הנוגעות לעברות רכוש. 915גדעוןבעניין צה"ל בניגוד לפקודות הצבא ושלא לצרכים מבצעיים היא פקודה בלתי חוקית בעליל. 916דגניבעניין בין השאר מכיוון "שלא התיחסה לתפקידיו הצבאיים ולא נגעה לעניני הצבא". 917טייגבעניין בפקודה שהתייחסה לשליחת יד ברכוש הזולת היא בלתי חוקית בעליל. 918גילבעניין נוגעת לפעולה צבאית היא בלתי חוקית בעליל. , לעיל ה"שבריא 912 , לעיל ה"שנחום 913 914 , לעיל ה"שדוד 915 , לעיל ה"שדגני 916 , לעיל ה"שטייג 917 , לעיל ה"שגיל 918332 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 919בלקבעניין באמרת אגב כי פקודה שבביצועה "היה משום עברה פלילית גלויה" כגון פקודה למכור צמיג (רכוש צבאי) בחנות אזרחית היא פקודה בלתי חוקית בעליל. 920אפרתפסק הדין היחיד החורג מהלכה זו הוא עניין הצבאי לערעורים דן במעשי החיילים וכך קבע: שני החיילים הם מפקודיו של המערער וסרים להוראותיו, ואין זה מתקבל על הדעת, כי יהרהרו אחר כשירותן, או לפחות יהססו מלמלא אחריהן, או שיפשפשו במעשיו של המפקד, אם כשרים הם ואם לאו, אם גם אין לראותם פטורים מהחובה להודיע לממונים על העבירה שנעשתה או עומדת להעשות במסגרת הצבא. משמע, בית הדין ראה בפקודה זו פקודה בלתי חוקית "סתם" ולא פקודה בלתי חוקית "בעליל". 17.1.3 צה"ל בין שני הקטבים של מטרה אזרחית מצד אחד ומטרה צבאית מן הצד האחר קיים תחום ביניים של פקודות. מדובר בפקודות אשר תכליתן היא לקדם את היחידה הצבאית על פני יחידות צבאיות אחרות. לרוב מדובר בפקודות שנועדו להשיג ליחידה רכוש שהיא אינה זכאית לו. מכיוון שהתכלית העומדת מאחורי פקודות אלו היא מעין תכלית ביניים בין התכלית האזרחית לצבאית, שלא כמו בפסיקה הברורה והחדה הנוגעת לשתי התכליות הללו — במקרה זה חלוקות הדעות, וקיימות בפסיקה הכרעות לכאן ולכאן. 922בן זקן921אלקובידוגמה לכך מצויה בהשוואה בין עניין לפצל חוסר אפסנאי בפריטי רכוש לכמה טפסים). בשני המקרים דובר בנקיטת אמצעים בלתי חוקיים להתמודדות עם חוסר אפסנאי. בשני המקרים ידעו החיילים כי מטיל הפקודה דורש מהם לבצע מעשה בלתי חוקי. אך בעוד שבעניינו של אלקובי קבע בית הדין שלא תעמוד לו הגנת צידוק עקב ידיעתו זו, בעניינו של בן זקן קבע בית הדין כי למרות ידיעתו על אי־חוקיות הפקודה, תעמוד לו הגנת הצידוק. 923.נאור אף גוברת לאור הפסיקה בעניין בן זקןהבעיתיות שבעניין בגין סירוב לקיים פקודה מכיוון שסירב לשמש בתפקיד נשק ביחידתו. החייל טען כי הפקודה שניתנה לו הייתה לחתום על טופס שבו הוא מצהיר כי הנשק במחסן תקין, דיווח שלא היה נכון מכיוון שקניהם של עשרה מכלי הנשק היו חלודים. המערער טען כי מכיוון שהמפקד דרש ממנו למלא את הטופס באופן כוזב, הפקודה היא בלתי חוקית באופן ברור וגלוי, ולכן טוב עשה שלא , לעיל ה"שבלק 919 , לעיל ה"שאפרת 920 , לעיל ה"שאלקובי 921 , לעיל ה"שבן זקן 922 , פד"צנאור נ' התובע הצבאי הראשי 923333 פרק קיימה. בית הדין קבע כי מבחינה עובדתית הפקודה התייחסה לעצם המינוי לתפקיד נשק ולא למילוי הטופס; לכן סיבת סירובו של החייל להתמנות לנשק לא הייתה רלוונטית והוא הורשע. עם זאת, בהערת אגב אמר בית הדין: "נסכים שלא היה מקום לראות בסירובו של המערער לחתום על הקבלה, לו לכך התייחסה הפקודה, בטענה שאינה מכילה פרטים נכונים, סירוב למלא פקודה..." ), בן זקןמשמע, אילו הייתה הפקודה למסור דיווח כוזב בטופס אפסנאי (פקודה כמו שניתנה בעניין הייתה זו פקודה שהחייל לא צריך היה לציית לה. קיים פסק דין נוסף שבו נקבע כי פקודה שנועדה למימוש תכלית יחידתית בלתי חוקית אינה 924שלמהפקודה בלתי חוקית בעליל — עניין לערעורים כי פקודה שמטרתה יצירת נזק ברכב יחידה פגום כדי לקדם את החלפתו ברכב טוב יותר אינה פקודה בלתי חוקית בעליל. 17.1.4 היחידה כאשר התכלית העומדת מאחורי הפקודה אינה מנוגדת רק לתכלית של צה"ל אלא לייעודה של היחידה הספציפית בה היא ניתנה, ככל הנראה, לאור הפסיקה בנושא, הפקודה תחשב לפקודה בלתי חוקית בעליל. יצויין שהקביעה כי זו המגמה בפסיקה אינה חפה מספקות, מכיוון שבשני המקרים שמהם היא עולה התקיימו שתי נסיבות מחמירות נוספות: בשניהם דובר (א) בהשחתה שיטתית של רכוש רב וכן בשניהם (ב) הרכוש שהושחת היה כלי נשק. 925טופחיהמקרה הראשון הוא עניין 926,הקילומטרזליחידה). אף שהיה מודע להלכה שנקבעה בפרשת כך: הניתנת בנשקיה שתפקידה לתקן הוראה לשבירת חלק של נשק, או פירוקו כך שיושבת, , היא פקודה כלי נשק, לשפר את תפעולו או לדאוג להבאתו לסדנה מתאימה לתיקון הנשק בלתי חוקית בעליל, גם אם מטרתה הסופית הייתה בעיני נותנה השגת כלי נשק מתאימים, אחרים, עבור היחידה 927אביהמקרה השני הוא עניין היא בלתי חוקית בעליל. הניתנת בסדנה לתיקון כלי הנשק 17.2 הנחת המוצא של בית המשפט בדונו בתחום הפקודות הנוגעות לנהיגה היא שהאדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו. בשל הנחת מוצא זו שואף בית המשפט להרחיב את , לעיל ה"ששלמה 924 , לעיל ה"שטופחי 925 , לעיל ה"ששלמה 926 , לעיל ה"שאבי 927334 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שיקול הדעת אשר ראוי שיישאר בידי הנהג. שאיפה זו מתבטאת בכך שבית המשפט אינו מכיר בפקודות נסיעה כללית כמבססות את הגנת הצידוק, אלא מתייחס לפקודותיו של המפקד כפקודות נקודתיות הנוגעות רק למרכיב מסוים בנהיגה. בשל הנחת מוצא זו בית המשפט גם שואף להטיל אחריות רבה על הנהג בעניין הדאגה לבטיחות בנסיעה, אחריות המתבטאת בשתים: האחת — בחובה לסרב לציית לפקודה הנוגדת את הוראות הבטיחות בנהיגה, והשנייה — בחובה להפנות את תשומת לב המפקד למפגע בטיחותי שעלול להתרחש בנסיעה. 928צורףבעניין ההלכה האמורה: עת עסקינן בפקודות הנוגעות לנהיגה, האדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו. לפיכך, גם מקום בו מדובר במתן פקודה/הוראה, הרי שבתחום זה, בית המשפט מותיר את האחריות על הנהג לגבי בטיחות הנהיגה. אחריות זו באה לידי ביטוי בחובתו לסרב לפקודה הנוגדת את הוראות הבטיחות ובחובתו להפנות את תשומת לב המפקד למפגע בטיחות שעלול להתרחש בנסיעה. 17.2.1 חוקית בעליל מכיוון שסוגיית הפקודות הנוגדות הוראות בטיחות בנהיגה נדונה בחלק מוקדם יותר בנושא זה יובאו להלן בקצרה כדי להשלים את התמונה הכללית בנוגע לפקודות הנוגעות לנהיגה. 930גהןבעניין שחובת הנהג הייתה להסיע רכבו באופן שלא יסכן עוברי דרך, וחובה זו אף מתגברת על מצוות מפקדו, יהיה טיבה אשר יהיה". 931ברוכיבעניין 932,ענבלאגב, בהסתמכו על עניין פקודה בלתי חוקית בעליל. 933צורףבעניין האמורה כך שתחול גם על מקרים מסוימים שאינם שגרתיים (כגון נהיגה של אמבולנס למקום , קבע בית הדין:ברוכי ועל עניין גהןאירוע). שם, בהסתמכו על עניין , לעיל ה"שצורף 928 929 , לעיל ה"שגהן 930 , לעיל ה"שברוכי 931 , לעיל ה"שענבל 932 , לעיל ה"שצורף 933335 פרק מפסקי הדין הללו נמצאנו למדים, כי חובת הנהג להסיע את רכבו בבטיחות וללא סיכון עוברי דרך, גוברת על מצוות המפקד וכי על הנוהג ברכב לציין בפני מפקדו, בהינתן פקודה, כי ישנם מפגעים בטיחותיים הסותרים את קיומה של הפקודה. חשוב לציין כי כאשר מדובר בפקודה המורה להפר הוראה הנוגעת לנהיגה אך לא לבטיחות 934בן אברהםבנהיגה, פקודה זו לא תיחשב באופן אוטומטי בלתי חוקית בעליל. כך, בעניין לנהוג בכלי רכב צבאי בנהיגה הן בלתי חוקיות בעליל; אך לגבי המקרה נשוא פסק בטיחותהמורות על הפרת הוראות הדין קבע בית הדין, כי הדרישה מנהג משאית להיתר נהיגה בנ"נ היא דרישה פורמלית אשר אינה פוגעת בבטיחות, ולפיכך פקודה המורה על הפרת דרישה זו אינה פקודה בלתי חוקית בעליל. 17.2.2 עקב שאיפת מערכת המשפט לחייב את הנהג להפעיל שיקול דעת בכל הנוגע לבטיחות נהיגתו הפסיקה אינה מוכנה לבסס את הגנת הצידוק על פקודות נסיעה כלליות, אלא מתייחסת לפקודותיו של המפקד כפקודות נקודתיות הנוגעות רק למרכיב מסוים בנהיגה. 935ברוכיכך, למשל, בעניין מכיוון שקיבל פקודה לנסוע ברכב, עומדת לו הגנת הצידוק בנוגע לכך שלא הקפיד שחגורות הבטיחות והמושב יהיו תקינים. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זאת וקבע כי פקודה כללית לנסוע ברכב אינה מחייבת את החייל לנסוע כאשר החגורות והמושב אינם בטיחותיים. 936ברנרדבעניין מספר נוסעים החורג מן המספר המותר אינה מקימה לנהג הגנת צידוק בנוגע לסולמות שלא היו מאובטחים כראוי לרכב. 937אסוליןבעניין הצבאי לערעורים כי פקודה כללית המורה על נסיעה אינה נוטלת מהחייל את שיקול הדעת כיצד לנהוג באופן בטוח. 17.2.3 מכיוון שבית המשפט אינו מכיר בפקודות נסיעה גורפות כמבססות את טענת הצידוק לעניין חריגה מהוראות הבטיחות (אלא בתנאים מבצעיים ציות לפקודת הנסיעה שנתן לו מפקדו, חלה עליו החובה להפנות את תשומת לב מפקדו למפגע הבטיחותי. רק אם עשה זאת והמפקד הורה לו לנסוע בכל מקרה תוכל לקום לו הגנת הצידוק, , לעיל ה"שבן אברהם 934 , לעיל ה"שברוכי 935 , לעיל ה"שברנרד 936 , לעיל ה"שאסולין 937 938336 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי כמובן מתוך הנחה שבית המשפט לא יראה בפקודה זו פקודה בלתי חוקית בעליל 939רשףבעניין החייל כי קמה לו הגנת צידוק כיוון שניתנה לו פקודה לנסוע. בית הדין הצבאי ערעורים דחה את הטענה: המשימה של העמסת המטען והסעת החיילים על המשאית — הוטלה על המשיב. הוא קיבל עליו את תפקיד זה, כולל הפיקוח על העמסת המטען והסעת החיילים. בבצעו תפקידו זה, לא פנה אל מי ממפקדיו בטענה או בהערה לגבי הסיכון, שבהטענת המשאית או בהסעת החיילים כאמור. לו היה המשיב מעיר את תשומת הלב של מפקדיו לסיכון כאמור, ואלה היו מורים לו, על אף הערותיו שעליו לבצע את ההטענה והסעת החיילים כאמור, וכי עליו בעניין זה למלא פקודה, או אז, הייתה מתעוררת השאלה אם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל אם לאו. אך לא אלו עובדות המקרה. מסתבר, שהמשימה של הטענת המטען והסעת החיילים הוטלה על המשיב על ידי המ"פ, ושזה לא היה במקום, ומבלי שזה היה ער לאופן ההטענה ואופן הסעת החיילים לומר שהמשיב נאלץ לבצע את ההטענה דווקא כפי שבצעה או להסיע את החיילים כפי שהוסעו מכוח פקודה של מפקדו. ברוכיהלכה דומה לגבי חובת החייל להפנות את תשומת לב המפקד למפגע נקבעה גם בעניין (נהג אמבולנס צבאי שקיבל פקודה צורף(חייל שנפל מג'יפ בעת שניער את מעילו לעקוף מכוניות כדי להגיע בהקדם למקום שבו נדרש טיפול רפואי 17.2.4 כפי שצוין לעיל, בית המשפט מניח כי האדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו ולכן מחייב אותו שלא להתנער משיקול דעתו. אך לשאיפה להשאיר בידי הנהג שיקול דעת רחב יש שני חריגים: האחד צבאי — צרכים מבצעיים, והאחר אזרחי — חובת הציות לשוטר. 17.2.4.1 בנסיבות מבצעיות ניטלים סיכונים אשר אין ליטול אותם בעתות שגרה או אימונים, בשל האינטרס הביטחוני החזק הקיים בנסיבות אלו. בהתאם, במצב זה גם נדרשת מהחייל חובת ציות קפדנית יותר למפקדו, ובשל כך מכיר בית המשפט בצורך לצמצם את שיקול הדעת הנשאר בידי החייל במצבים אלו. התוצאה המשפטית היא שבית המשפט לא יראה בפקודת נסיעה בניגוד להוראות הבטיחות פקודה בלתי חוקית בעליל בנסיבות הללו, וכן — שבית המשפט עשוי להכיר בכך שבנסיבות הללו פקודת נסיעה כללית, ואף פקודת נסיעה שניתנה בעבר, יקימו לחייל את הגנת הצידוק. בכל המקרים שנדונו בפסיקה היו הנסיבות דומות: עקב פקודה (מפורשת או משתמעת) של מפקד , לעיל ה"שרשף 939 , לעיל ה"שברוכי 940 , לעיל ה"שצורף 941337 פרק נהג חייל באופן שאינו בטיחותי וביצע תאונה, ובית הדין הצבאי זיכה את החייל מכיוון שהפקודה 944חננאל943,בריא942,דרורניתנה עקב צורך צבאי חשוב. כך היה בעניין 945.תבור באמצעות הבחנה בין עתות שגרה לעתות חירום פתרו בפועל בתי הדין את הבעיה התאורטית המוצגת ב"משל המכונית המצדדים בגישות הנורמטיביות. על פי משל זה חייל קיבל פקודה לנסוע במהירות העולה על המהירות המותרת; סיבת הנסיעה ומהירותה השתנו בין המלומדים המצדדים בגישות נורמטיביות למלומדים המצדדים בגישות עובדתיות, והוויכוח היה אם על החייל לציית לפקודה כזו ובאילו נסיבות. מהפסיקה המוצגת כאן עולה כי מצבו המשפטי של החייל נקבע בפועל בהתאם לשאלה אם הפרת דיני התעבורה נבעה מצורך מבצעי או מקוצר רוחו של המפקד. 17.2.4.2 ההנחה שעל פיה האדם המודע ביותר לסכנות הטמונות בנהיגה הוא הנהג עצמו, אינה נכונה אם , לתקנות התעבורהאת הפקודה הסותרת את הוראות הבטיחות נתן שוטר. עקב כך נקבע בתקנה התשכ"א הם בניגוד לתקנות או בניגוד לתמרורים או להוראות כלליות אחרות בענין סדרי תנועה שניתנו על ידי כל רשות מוסמכת". 948לבנהבעניין המשפט העליון כי הוראות בטיחות נכללות בהגדרה של "סדרי תנועה". עוד קבע בית המשפט 949ליפקההעליון בעניין אם ציית להוראת שוטר הנוגדת הוראות בטיחות בדרכים, אף אם אותו אדם יכול היה לוותר על התכלית אשר לשמה היה צורך בקיום ההוראה. שילוב של שתי הלכות אלו מוביל למסקנה כי, בהקשר זה, קיימת חובת ציות מוגברת להוראות שוטרים, כך שאם ציית אדם לשוטר שהורה לו להפר הוראת בטיחות בנהיגה — תקום לו הגנת הצידוק, ולא תקום הגנה לאדם אשר סירב להוראה כזו. 952ינוביץ951אינדיק950,שגבבת"פ , לעיל ה"שדרור 942 , לעיל ה"שבריא 943 , לעיל ה"שחננאל 944 , לעיל ה"שתבור 945 946 947 לעיל ה"שלבנה948 , לעיל ה"שליפקה 949 (פורסם בנבומדינת ישראל נ' שגב950 (פורסם בתקדיןאינדיק נ' מדינת ישראל951 , לעיל ה"שינוביץ 952338 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בשלושת פסקי הדין הועמד לדין נהג בגין אי־ציות לשוטר וטען כי ההוראה שניתנה לו הייתה מובילה לסיכון חיי אדם ולכן היא בלתי חוקית בעליל. בתי המשפט הכריעו עובדתית כי לא היה בהוראות משום סיכון חיי אדם ולכן לא דנו לגופה בטענה המשפטית בדבר גבולות הציות לשוטר. עם זאת, נראה כי קיים הגיון רב להגביל את חובת הציות לשוטר להוראות הנוגעות להנחיות תנועה, כך שבהיעדר תנאים חמורים של "צורך" לא תוכל הוראה זו להוביל לסיכון חיי אדם, ואפשר יהיה לסרב לה אם תוצאת הציות היא אכן סיכון חיי אדם. הוביל לדיון בתיחום אפשרי נוסף של גבולות הציות להוראות שוטר הנוגעות להסדרת שגבעניין ערער על הרשעתו שגבהתנועה. לתכלית של הסדרת התנועה אלא מתוך רצון להענישו על עברת תנועה שביצע קודם לכן. בית המשפט המחוזי הפך את החלטת בית המשפט קמא וזיכה את המערער: יש לציית להוראותיהם של אלה, העושים מלאכתם נאמנה ותוך סיכון עצמי, לעיתים קרובות. יחד עם זאת, אין להטיל חובת ציות בשל הוראות המוטלות ממניעים אישיים גרידא, כבענייננו. אילולא "חתך" המערער את נתיבי הכביש בחדות שמאלה, אלא היה משתלב כראוי בנתיב הנסיעה השמאלי לגבעת שאול, לא הייתה מורה לו השוטרת לנסוע ישר, שכן הדבר לא היה נחוץ כלל. ברם, השוטרת נפגעה אל נוכח גישתו של המערער ומשכך נתנה לו דו"ח. אך ברור הוא, כי אין המדובר בעניין של סדרי תנועה תקינים וכי הוראה כאמור לא הייתה מחויבת מכורח המציאות. בעקבות הזיכוי פנה שגב לבית המשפט השלום בבית שמש בבקשה כי יפסקו לזכותו הוצאות משפט. בית משפט השלום המחוזי בנוגע להיקף חובת הציות האמורה להוראות שוטר: יצוין כי הנאשם בעצמו בדרך ניהול הגנתו, לא העלה טענת אי החוקיות שבהוראת השוטרת והיא הועלתה על ידו אך לראשונה בבית המשפט המחוזי. אציין כי הסוגיה של אי ציות להוראת שוטר שניתנה בנסיבות כבענייננו לא נטענה בפניי, ודעתי היא כי התשובה עליה, אינה חד משמעית. סוגייה זו מזכירה במשהו את הסוגייה של אי ציות להוראה בלתי חוקית הניתנת על ידי מפקד לפקודו. שם, כזכור, חייב הפקוד להישמע לה, אף אם הפקודה הייתה בלתי חוקית, והסייג לכך הוא רק כאשר אותה פקודה הייתה בלתי חוקית בעליל. נדמה לי, כי בסיטואציה של הכוונת התנועה על ידי שוטר תנועה, האפשרות שהנהג האזרח יחליט להישמע לה או לסרב לה מהנימוק שלדעתו ההוראה הניתנת על ידי השוטר הינה בלתי חוקית, עשויה ליצור אנדרלמוסיה בדרך בין בהקשר של הסדרת התנועה באותו זמן ובין בהקשר של אי ציות בוטה לשוטר העלול להשפיע לרעה על יתר עוברי הדרך הנמצאים במקום ועדים לסירוב האמור. ער אני להבדל שבין פקודה הניתנת לחייל במסגרת הצבאית לבין הוראה הניתנת על ידי שוטר לאזרח בהתנהגות היום יומית, , לעיל ה"ששגב 953 (פורסם בנבומדינת ישראל נ' שגב954339 פרק אולם, כאמור, הדברים אינם פשוטים. אינני מוציא מכלל אפשרות שהדרך בה על האזרח לנקוט היא בציות לאותה הוראה, ולאחר מכן לפעול בהגשת תלונה לגורמים המוסמכים שתפקידם לטפל בתלונות מעין אלה. לדידי, בהקשר של הוראות הנוגעות להכוונת תנועה עמדתו של בית משפט השלום ראויה יותר מזו של בית המשפט המחוזי, כיוון שמטרת הוראות אלו ככלל היא מטרה בטיחותית, וכיוון שהנזק העלול להיגרם לאדם מציות להנחיות השוטר, אף אם יתברר כי ההוראה היא בלתי חוקית, הוא לרוב קטן. לפיכך, לדידי, אין לאפשר לאזרח שיקול דעת כה רחב כך שיוכל להחליט שלא לציית להנחיות השוטר בכל פעם שהוא סבור כי ההוראה לא ניתנה ממניעי בטיחות. 17.3 עקב הסכנה הרבה לחיי אדם הנובעת מפקודת ירי ומהוראות פתיחה באש, שואף בית הדין להותיר שיקול דעת בידי החייל המציית לפקודה כדי להקטין את הסיכון לפגיעה בחיי אדם שלא לצורך. עקב כך, השאלה אם יזכה החייל להגנה ולאיזו הגנה יזכה תלויה בשאלות: מה מידת שיקול הדעת שהותירה הפקודה לחייל ומה היו הנסיבות בהן ניתנה ובוצעה הפקודה? 17.3.1 שלא כמו פקודות ירי, הוראות פתיחה באש ניתנות מראש ולרוב החייל מבצע אותן כעבור זמן כאשר המפקד אינו נוכח בשטח. עקב כך על פקודה זו להותיר בידי החייל שיקול דעת לבחון אם יש צורך להשתמש בנשק, וכן שהות לבחון שימוש באמצעים חמורים פחות. לפיכך, הוראה הקובעת כי במצב שבו החייל אינו בסכנת חיים (ואינו מצב לחימה), עליו לירות ללא אזהרה כדי להרוג — תהיה תמיד בלתי חוקית בעליל. (נוטר פולני שירה בסוחר נשק Hajdamovitzכך, למשל, בעניין בתקופת המנדט כי פקודה, שניתנה מראש, לירות לאלתר, ללא שיקול דעת, באדם היה וזה ינסה לברוח, היא פקודה בלתי חוקית בעליל. 956מנסורבעניין היינו חושבים כי הוצאה פקודה לירות לעבר אזרחים בשל איום שאינו אלים אלא מילולי בלבד, ודאי שחייבים היינו לשקול אם פקודה כזו אינה בלתי חוקית בעליל". 957'חובעניין מבצע המורה לירות בכל אדם הנמצא בשטח מסוים היא בלתי חוקית בעליל, הוא כינה פקודה זו "ראויה לביקורת בנוגע למובנה וסגנונה". חיזוק נוסף לטענה כי פקודה המורה מראש לחייל לירות מבלי לשקול שימוש באמצעים חלופיים , לעיל ה"שHajdmovitz955 , לעיל ה"שמנסור 956 ', לעיל ה"שח957340 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 958מיכאלובהיעדר סיכון היא בלתי חוקית בעליל מצוי בעניין המעצר בהליכה). שם נקבע כי חייל עצור אשר הולך ממקום המשמורת אינו חייל שבורח ולכן אין לירות בו. משמע, מכיוון שאפשר היה להשתמש באמצעים קיצוניים פחות כדי לעצרו — אין להגדיר את מעשהו בריחה, ולכן הירי שבוצע לעברו אינו בגדר ציות מצד החייל היורה לפקודה שניתנה מראש לירות לעבר חיילים הבורחים ממשמורת ולכן לא תקום לחייל האמור הגנת הצידוק. 17.3.2 שלא כמו הוראות פתיחה באש, פקודות ירי דורשות ציות מידי. לפיכך אין לדרוש כי הפקודה תותיר שיקול דעת בידי החייל כדי שיוכל לבחון שימוש באמצעים חמורים פחות. לכן פקודת ירי מידית במצב מבצעי, לעיתים, תקים לחייל הגנת צידוק אף בסיטואציה שבה אם הייתה ניתנת לו שהות לבחון את המצב, הוא היה מגלה כי השימוש בנשק באותו מצב אינו חוקי בעליל. כך קבע בית ) בהחלטתו לזכות שני טוראים כפר קאסם959עופרהדין הצבאי לערעורים בעניין שצייתו לפקודת הירי הראשונה: חייל מאחריות פלילית לתוצאות קיפוח חיי אדם ע"י פעולתו, משום שהתרגול ההכרחי של החייל להיענות מיידית וכמעט אוטומטית לפקודות מסוג זה שולל ממנו את האפשרות לשקול את מסיבות מתן הפקודה ומאלץ אותו לסמוך בנוגע למטרת הפעלת נשקו על מפקד. פקודת ירי מידית שתינתן בנסיבות אזרחיות לחלוטין, לעומת זאת, כלל לא תיחשב לפקודה. כך 960רןנקבע בעניין 17.3.3 כפר (הערעור בפרשת עופרפעילות האימונים היא מצב ביניים בין המצב המבצעי שתואר בעניין 962.רן961,)קאסם מהחייל כדי שיוכל לתרגל את המשימות הנדרשות ממנו, אך מן הצד האחר, אין לסכן את חיי החיילים בזמן אימונים באותה מידה המותרת בעת קרב. בעת אימון הכולל ירי כדורים חיים לעתים ניתנת לחיילים פקודת ירי כללית. פקודה זו לא תקים לחיילים הגנת צידוק, מכיוון ששיקול הדעת המתלווה אליה הוא רחב ביותר, כך שבפועל לא קיים איום בסנקציה על החייל אם לא יירה. נשאלת השאלה אם אישור ספציפי שנתן המפקד לירי נקודתי בתוך האימון, ובכפוף לאותה פקודת ירי כללית, יקים לחייל את הגנת הצידוק. , לעיל ה"שמיכאל 958 , לעיל ה"שעופר 959 , לעיל ה"שרן 960 , לעיל ה"שעופר 961 , לעיל ה"שרן 962341 פרק בית הדין קבע כי אך ורק כאשר החייל פנה אל מפקדו, פירט בפניו את כל הסכנות הכרוכות בירי והמפקד הורה לו לירות בכל זאת, ובכך שלל ממנו את שיקול הדעת אם לירות — רק אז תיחשב הוראת המפקד לפקודה אשר עשויה להקים לחייל הגנת צידוק. 963.בייקרכך, למשל, נקבע בעניין כדורים חיים. כדי שהכוחות היורים (כוחות הרתק) יראו את הכוחות המסתערים נקבע כי החייל הימני ביותר בכל כוח מסתער יישא פנס על כתפו. כן נאסר על החיילים לירות אם אינם רואים את הפנסים האמורים. המערער, מקלען מאג בכוח הרתק, מעד והתעכב, וכשהגיע לכוח לא ראה את הפנס. לכן פנה אל מפקדו לשם קבלת אישור ירי. ממטח מקלע המאג נהרג חייל. בית הדין בחן את השאלה אם השילוב של אישור המפקד לירי ופקודת האש הכללית שניתנה לכוחות הרתק הקימו למערער הגנת צידוק, וכך קבע: קשה לראות במענה החיובי שקיבל המערער לשאלה שהפנה למפקדו בדבר האפשרות לירות משום פקודה הגם שהדבר נעשה במסגרת פקודת האש הכללית שניתנה לחיילי כוח הרתק שהרי לכל חייל בכוח זה ניתן שיקול דעת עצמאי לפתוח באש או להימנע מכך אם הוא מבחין בפנס הזיהוי או שזה נעלם מעיניו. מכאן שהרשות שניתנה לו מהמפקד לא פגעה ולא נתכוונה לפגוע בחירות שיקול הדעת שלו. 964.עמוסכך נקבע גם בעניין קשר עם המחלקה. מפקד המחלקה (המשיב), שהיה בטנק המרכזי, דיווח על כך למפקד הפלוגה, וזה הורה למפקד המחלקה לירות לעבר מרכז היעד, כדי שהטנק הימני יזהה את מיקומם על פי הרעש. הטנק הימני, שאיבד את דרכו, עבר את שאר הטנקים ולכן נפגע מהירי האמור, ומפקד הטנק נהרג. המשיב הואשם בגרימת מוות ברשלנות וטען להגנת הצידוק. בית הדין קמא זיכה את המשיב, אך בית הדין הצבאי לערעורים הפך החלטה זו: לא כל פקודה במובנה השגרתי היום יומי, מעניקה מניה וביה הגנה של צידוק. כדי שפקודה תהא כזו היא צריכה לשלול ממקבל הפקודה כל שיקול דעת. ואם מדובר במעשה העלול לגרום נזק שאינו ניתן לתיקון, או שיש בו סיכון, חייב מקבל הפקודה לוודא אם לנותן הפקודה ידועות כל העובדות הרלוונטיות, ואם למרות ידיעת הסיכונים עומדת הפקודה בעינה. חייל המקבל פקודה שהוא יודע או חייב לדעת שיש בה משום סיכון לאנשיו או לאנשים אחרים — ובהקשר זה נתייחס לנסיבות של אימונים — חייב לוודא באופן סביר כי למפקד ידועים כל הנתונים ובמיוחד אם קיים סיכון בטיחותי, שאולי המפקד אינו מודע לו, וכי למרות קיום אותו סיכון עומד המפקד על הוראתו. זהו אחד התנאים העיקריים להחלת הגנת הצידוק. במקרה זה פסק בית הדין לערעורים כי בפקודתו של מפקד הפלוגה לא היה כדי לצמצם את שיקול הדעת של המשיב להפסיק את התרגיל עקב הסיכון הקיים, ולכן החלטה כזו, לו היה מבצעה המשיב, לא הייתה בגדר הפרת פקודה. משלא עשה זאת המשיב ואף לא פנה למפקד לשם קבלת הבהרות — התרשל. , לעיל ה"שבייקר 963 , לעיל ה"שעמוס 964342 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 17.3.4 חייל פעל בהתאם להוראות הפתיחה באש. נשאלת השאלה באילו נסיבות תקום לו הגנת הצידוק עקב הפעלת "סמכות שבדין" ובאילו נסיבות תהיה זו הגנת הצידוק עקב "ציות לצו של רשות מוסמכת". בפסיקה קיימות שתי גישות באשר להכרעה בשאלה זו. על פי גישה אחת תוכרע השאלה על פי שיקול הדעת הנותר בידי החייל: אם נותר לחייל שיקול דעת רחב, אזי הוא מפעיל סמכות שבדין, ואילו אם שיקול הדעת שנותר לחייל הוא צר, מדובר בציות לצו של רשות מוסמכת. על פי הגישה הנוספת, ההבדל בין שתי החלופות הוא פורמלי, ואינו נובע ממידת שיקול הדעת שנותרה לחייל אלא ממקור ההוראה. אם ההוראה ניתנה בעל־פה או בכתב ממפקדיו של החייל מדובר בציות לצו של רשות מוסמכת. לעומת זאת, אם מדובר בפקודה כללית, ההגנה שתקום לחייל תהיה עקב הפעלת סמכות שבדין. 965.אנקונינהביטוי לגישה הראשונה מצוי בעניין את צומת בית להייה. תושב פלסטיני, שראה את הפקק שנוצר עקב המחסום, ניסה להתחמק ממנו ולסוב לאחור. המערער פתח בנוהל מעצר חשוד, וזה הסתיים במותו של התושב הפלסטיני. על פי הפקודות הכתובות מותר היה להתחיל בהפעלת נוהל מעצר חשוד רק כלפי רכב אשר יש חשד כי נמצא בו אדם שהיה מעורב או עומד להיות מעורב באירוע חבלני. אולם על פי ההנחיות שניתנו למערער בעל פה היה נתון בידיו שיקול הדעת להתחיל בהפעלת נוהל מעצר חשוד כלפי כל רכב שמנסה להתחמק מהמחסום. כל שלושת השופטים סברו כי ההוראות שניתנו למערער העניקו לו שיקול דעת, ולכן אין לראותן כפקודה המלווה בסנקציה. שופט המיעוט סבר כי קמה למערער הגנת הצידוק עקב הפעלת סמכות שבדין (ובהמשך קיבל בית המשפט העליון דעה זו כך קבעו שופטי הרוב: ראש לכל אין בסיס לטענת המערער כאילו הוא היה חייב לפתוח באש כלפי עוקף מחסום וכאילו נצירת אש מצדו הייתה בגדר הפרת פקודה מחייבת. שיקול הדעת שהוקנה לו מסיר מעם מערכת הפקודות המקדימות את אופיין המנדטורי. ושופט המיעוט: "לא יכול להיות ספק שהמסגרת הנורמטיבית (היינו מערכת הפקודות בכתב ובע"פ) שבמסגרתה פעל המערער הסמיכה אותו (דוק, הסמיכה ולא כפתה) ועל כן אין מקום להחיל את הגנת הציות לפקודה". 967בן גיגיבעניין כי במצב שבו נמצאו החיילים הצטמצם שיקול הדעת שלהם, ועקב כך הם סברו כי לתדריכים , פד"צאנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי 965 , פ"ד מדאנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי 966 , לעיל ה"שבן גיגי 967343 פרק ולהנחיות שניתנו להם בנוגע לפתיחה באש הוצמדה סנקציה. משכך קבע בית הדין כי קמה להם הגנת הצידוק עקב ציות לצו של רשות מוסמכת. משמע, סוג הגנת הצידוק אשר תקום לחייל המבצע ירי במחסום תלוי במידת שיקול הדעת שהותירו לו הוראות הפתיחה באש. הגישה השנייה מרומזת בפסיקה שבה בית המשפט אינו מייחס חשיבות לשיקול הדעת שנותר בידי החייל או אינו רואה כל חשיבות לדון בשאלה איזו מבין החלופות הקימה לחייל הגנת צידוק. 968.שפיקביטוי לגישה השנייה מצוי בעניין כך שבמסגרת תפקידו כשוטר מג"ב במחנה הפליטים בחאן־יונס, ירה לעבר אדם כדורי גומי מטווח קצר וגרם לעיוורון בעינו השמאלית. הנאשם וכמה שוטרי מג"ב נוספים נסעו ברכב אל מחנה הפליטים כדי לסייע למפקדם אשר רכבו הפסיק לפעול. רכב שנסע לפניהם ניסה לעכבם. הם הודיעו לו לפנות את הדרך, אך הוא לא נענה. שוטרי מג"ב חשדו בנוסעי המכונית ולכן ניסו לעקפה ותוך כדי כך ירה הנאשם על הרכב כדור גומי וזה פצע את אחד מיושב המכונית. כך קבע בית המשפט המחוזי בבאר־שבע מפי השופט טימור: "אין מחלוקת, לפי תשתית הראיות שהניחה לביצוע הדין, או בציות לצו של רשות מוסמכת שהוא התביעה, שהנאשם התיימר, במקרה זה, לפעול [ "כפוף לה 969.ג'ורנואמירה דומה הושמעה גם בעניין בסמטה עם שני מְפֵרֵי סדר, ולטענתו אלה ניסו לחטוף את נשקו. כדי למנוע זאת דקר הנאשם בסכינו הפרטי את מְפֵרֵי הסדר ובשל כך הועמד לדין. כך קבע בית המשפט המחוזי בבאר־שבע, אף כאן מפי השופט טימור: "במקרה הנדון מדובר בשוטר משמר הגבול אשר פעל במסגרת תפקידו. במטרה לשמור על שלום הציבור" עפ"י דין או במסגרת צו של רשות מוסמכתהוא היה אמור לפעול [ משמע, בית המשפט אינו סבור כי קיים שוני במידת שיקול הדעת הנותר בידי המבצע בכל אחת משתי החלופות של הגנת הצידוק, והוא סבור כי די בפקודה לחלץ מפקד או "לשמור על שלום הציבור" כדי להקים לנאשם הגנת צידוק עקב "ציות לצו של רשות מוסמכת" בגין מעשה הירי או הדקירה, אף שמרחב שיקול הדעת של הנאשמים היה רחב ביותר. בית המשפט קבע כי מכיוון שהתביעה לא הוכיחה במקרים הללו כי הנאשמים פעלו בניגוד להוראות הפתיחה באש או בניגוד להוראות השימוש בכוח של מג"ב, קמה להם הגנת הצידוק ולו מחמת הספק. 17.3.5 להגנה עצמית כיום, על פי הוראות הפתיחה באש החלות במרבית המקרים, אין מעבר אוטומטי משלב נוהל מעצר חשוד לשלב הירי — ירי מתבצע רק במצבים של סכנת חיים ממשית ומידית. בשל כך, אם חייל , לעיל ה"ששפיק 968 , לעיל ה"שג'ורנו 969344 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי טוען לסייג בפלילים עקב ציות להוראת פתיחה באש, ייבחן בית המשפט אם קם לו סייג שכזה על סמך שילוב בין הגנת הצורך או הגנה עצמית להגנת הצידוק. 970.האוזרכך, למשל, ניתח בית הדין את טענת ההגנה בעניין שעסקה בפיקוח על הסדר והביטחון השוטף בנפת רמאללה. המערער ריכז את הגברים הבוגרים של הכפר באזור אחד כדי להעמידם "בפיקוח ובהשגחה" על פי פקודות שקיבל. המערער זרק חזיז לעבר הקהל וכחצי שעה לאחר מכן הפעיל את צופר הרכב בעוצמה רבה. לאחר הפעלת הצופר החלה התפרעות, והיה על המערער ועל כוח קטן של זיהה צעיר אשר נע בין קבוצות האנשים ואשר לדעתו "דחף את העניינים מאחור", וצעק לו לעצור. משלא עצר הצעיר ירה המערער באוויר בזווית של המערער לעבר פלג גופו התחתון של הצעיר. בשל כך הועמד לדין בעברה של שימוש בלתי חוקי בנשק. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי בהתאם לנוסחן של הוראות הפתיחה באש (אשר התירו ירי רק אם נשקפת סכנת חיים "ממשית ומידית") יש לבחון אם מעשיו של החייל נופלים לגדר הגנת "הצורך". כמו כן, קבע בית הדין שגם במקרה שבו ייקבע כי לאזרח לא תקום הגנת הצורך מכיוון לציית שהיה עליו לסגת, לחיילים תעמוד ההגנה מכיוון שהישארותם במקום נעשית בשל החובה . כך אמר בית הדין: "המערער וחייליו הוצבו בכפר ההוא על המשמר במקום. ההמצאות לפקודה במקום הייתה עבורם בגדר חובה. הייתכן לגרוס כי מפקד וחייליו יתבעו לסגת כל אימת שעמידתם על המשמר נמצאת מאוימת בדרך כלשהי? נהפוך הוא". 971,'רבית הדין חזר על הלכה זו בעניין מהוראות הפתיחה באש הרלוונטיות. 17.3.6 קיימים שני פסקי דין, אשר מקלים דווקא את הדרישות בתחום הוראות הפתיחה באש לעומת הדרישות הקיימות בתחומי בטיחות אחרים. פסקי דין אלה חורגים מהקו שלפיו פקודה הסותרת הוראות בתחומים הנוגעים לבטיחות היא פקודה בלתי חוקית בעליל. מכיוון שפסקי דין אלו נדונו בהרחבה בשלב מוקדם יותר, נזכיר את ההלכה שנפסקה בהם בקצרה. 972רוטשטייןבעניין הפקודה "נוגדת בצורה בוטה ומפורשת את הוראות הפתיחה באש שהפקודה שקיבל נאשם מס , פד"צהאוזר נ' התובע הצבאי הראשי 970 פד"צ התובע הצבאי הראשי נ' מ', (ערעורים צה"ל) לערעורים דעה כי יש לבחון את המעשה דרך הגנת הצידוק עקב ביצוע סמכות שבדין ולא דרך הגנה עצמית. ', לעיל ה"שר 971 , לעיל ה"שרוטשטיין 972345 פרק החוק ושלא יעלה על הדעת לפעול בהתאם לה". אולם בית הדין הצבאי לערעורים שדן בערעורו של הנאשם מס באש היא פקודה בלתי חוקית בעליל. בית הדין ביסס את זיכויו של סגן רגב במיוחד על העובדה כי האנשים הוצאו מהרכב לפני הירי 974יוסףבעניין המורה על הפרה של הוראה מהוראות הנספח לפקודות מטכ"ל העוסק בהוראות פתיחה באש היא פקודה בלתי חוקית בעליל. 17.4 כאשר מדובר בפקודה בלתי חוקית שניתנת לתכלית עונשית, נראה כי תכלית זו לא תוביל ישירות למסקנה כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל. חוסר החוקיות בעליל, בפועל, ייקבע על סמך המעשה הנדרש על פי הפקודה "העונשית". 17.4.1 כאשר מפקד מעוניין להעניש את פקודו ולשם כך מורה לו לבצע משימה צבאית רגילה שאין בה יסודות משפילים, דוגמת שמירה נוספת בניגוד לנהלים או פעילות גופנית נוספת שאינה משפילה ואינה פוגעת בגופו של החייל, בית המשפט ייטה לראות בפקודה האמורה פקודה בלתי חוקית "סתם", ולפיכך יהיה על החייל לציית לה ולהתלונן אחר כך. חובת הציות של החייל אינה משתנה אף אם הוא יודע כי הפקודה אינה חוקית וכי מטרתה היא להענישו. 975שלחבעניין פי פקודות מטכ"ל), קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי השאלה אם הפקודה בלתי חוקית היא עניין למפקדים הממונים, והם יחליטו אם להעניש את נותן הפקודה, אך על החייל לציית לפקודה שניתנה לו: הטלת עונש של תרגול נוסף כעונש על ידי הסמל הוא עניין לממונים עליו לטפל בו אולם משהופיע שמו של המשיב ברשימת המיועדים לשמירה למחרת בערב ולא יצא לתפקיד מבלי שהשיג שחרור מרשות מוסמכת, עבר על החוק. 976ברקבעניין להיות בחופשה. 977צחורבעניין "מחובת קצין למלא פקודה של מפקדו גם אם נראית לו בנגוד להוראות משטר ונוהג". , לעיל ה"שרגב 973 , לעיל ה"שיוסף 974 , לעיל ה"ששלח 975 , לעיל ה"שברק 976 , לעיל ה"שצחור 977346 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 978אזרןבעניין גופנית, ולכן קבע בית הדין כי קמה למשיבה הגנת הצידוק לגבי ה"טרטורים" שביצעה בהוראת מפקדיה. 17.4.2 כאשר בוחר המפקד להעניש את החייל בדרך שאינה חוקית, הגורמת לביזויו ולהשפלתו, ייטה בית הדין לראות בפקודה המורה על ביצוע ענישה שכזו פקודה בלתי חוקית בעליל. כך נקבע עוד 979אליהובראשית ימיה של המדינה. בעניין לבוא המשטרה הצבאית) אמר בית הדין: ]...[ אי חוקיות על ידי יצירת מצב של החמרה בעבירה ואי הגינות כלפי הנאשם וכפייה עליו לספק ‘הוכחות' נגד עצמו. אנו משוכנעים, אפוא, שבאין פקודה חוקית, לא היה מקום להביא נגד המערער את האשמה על סירוב למלא פקודה. תימוכין לעמדה כי פקודה עונשית שתוצאתה משפילה תהיה פקודה בלתי חוקית בעליל, מצויים 980.אילוןבעמדת התביעה בעניין שונים שהתרחשו בטירונות, וכללו בין השאר החזקת חייל ב"מצב שתיים" (תנוחה לא נוחה) לפרקי זמן ממושכים, "קאדר אופנוע" (החייל, באפוד ובקסדה, נשען על קיר במשך 90 החייל לעמוד במשך את הג'ריקן — נוספה לו "שעה ביציאה". את מעשי ההתעללות ביצעו מפקדי הכיתות וסמל המחלקה בפקודת מפקד הפלוגה. התביעה העמידה לדין את מפקד הפלוגה וכן את סמל המחלקה ומפקדי הכיתות, בטענה שפקודות מפקד הפלוגה היו בלתי חוקיות בעליל ולכן אסור היה להם לציית להן. סוגיה זו לא הגיעה לכדי ליבון בבית הדין מכיוון שהמקרה הסתיים בעסקת טיעון. 981אליאבתמיכה נוספת לכך שפקודה עונשית משפילה תהיה בלתי חוקית בעליל מצויה גם בעניין 982.גוטמןובעניין , המערער אילץ חייל שנפקד ליומיים לרוץ בחדר במשך חצי שעה, ותוך כדי הריצה אליאבבעניין לקפוץ מספסל ולציית לפקודות "פול", "זחל", "קום". כאשר נפל החייל וטען שאינו יכול עוד דרך המערער על ידיו. לאחר מכן איבד החייל את הכרתו. מעשים אלו נעשו בנוכחות סגן מפקד הפלוגה, , לעיל ה"שאזרן 978 , לעיל ה"שאליהו 979 , לעיל ה"שאילון 980 , פד"צאליאב נ' התובע הצבאי הראשי 981 , לעיל ה"שגוטמן 982347 פרק וזה אישר את המעשים בשתיקתו. המערער לא טען לצידוק, אך טען כי נוכחותו של סגן מפקד הפלוגה גרמה לו לטעות ולחשוב כי מעשיו חוקיים. בית הדין הצבאי לערעורים דחה טענה זו, וקבע כי "תרגיל שמטרתו השגת מטרה עונשית הוא בלתי חוקי ומהווה התעללות". אף שבית הדין לא אמר זאת במפורש, משתמע מדבריו כי לדעתו אם היו המעשים נעשים מתוך ציות לפקודה, הייתה זו פקודה בלתי חוקית בעליל: "המעשה לו נעשה על ידי הסגן היה בלתי חוקי ופסול ואין הסכמתו יכולה לכן להקנות זכות חוקית לרס"פ לעשות את מה שאסור לסמ"פ". ("טרטור" חייל שנרדם בשמירה) זיכה בית הדין את המשיב עקב ציותו לפקודת גוטמןבעניין מפקדו, וקבע שרב"ט סביר, שלא כמו קצין או חוגר בכיר סבירים, לא יכול היה לדעת כי מדובר בפקודה שאינה חוקית. עם זאת, בית הדין המליץ להדריך את החיילים הזוטרים וליידע אותם בדבר חוסר החוקיות שבמעשים כאלה, ומפסק הדין עולה כי לאחר שייעשו הדרכות שכאלו, פקודות כדוגמת אלו אשר ניתנו באותו מקרה ייחשבו בלתי חוקיות בעליל גם אם יינתנו לחיילים זוטרים. עקב המודעות הרבה כיום לזכויות החייל, נראה כי כיום מתקיים התנאי שקבע בית הדין לשם החלת ההלכה האמורה גם על חיילים זוטרים; לפיכך נראה כי אם בית הדין היה בוחן את המקרה כיום, הוא היה קובע כי מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל ללא קשר לדרגת מקבל הפקודה. חיזוק מסוים נוסף לקביעה כי פקודה בלתי חוקית שמטרה עונשית תהיה בלתי חוקית בעליל אם 983.רובנובקיים בה יסוד משפיל מצוי בעניין למפקד זוטר פקודת "טרטור", עליו לבצע אך ורק תרגול חוקי נוסף, אלא אם הובהר לו במפורש אחרת. זאת אף שבמקרה האמור הפירוש הסביר של פקודות המפקד היה ביצועם של מעשים לא חוקיים. חריג לכלל שעל פיו פקודה עונשית אשר יש בה יסוד של פגיעה גופנית תהיה בלתי חוקית בעליל עשוי להתקיים במקרים שבהם מדובר בפקודה אשר ניתנה בסיטואציה מבצעית. בסיס מסוים לכך מצוי בסעיף צידוק נוסף 20 או המשכתה או כדי למנוע בשעת פעולה קרבית סירוב לקיים פקודה מוסמכת הנוגעת לאותה פעולה או אי־קיום פקודה כזאת, ובלבד שאי אפשר היה למנוע אלה בדרך אחרת, ושבעשייתו לא עבר את המידה הדרושה לאותה מטרה. בסיס לקביעה כי הפקודה האמורה תחייב ציות (משמע לא תיחשב לבלתי חוקית בעליל) במצבים של צורך מבצעי, גם אם היא אינה עומדת בתנאים הצרים של סעיף , כךמלינקיבמידת מה, בפסק דין בנושא שתואר על ידי שופט דעת המיעוט בפסק דין סרן מפקד פלוגה פקד על אחד מסמליו לפגוע בנשק שבידו בחייל אחד שסירב לעלות, , לעיל ה"שרובנוב 983 , לעיל ה"שמלינקי 984348 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בזמן הקרבות, למשלט. המפקד הועמד לדין על הוצאת פקודה בלתי חוקית. בית־הדין לאחר דיון ממושך זיכה את המפקד מחמת הספק. הסמל הועמד לדין על גרימת חבלה גופנית בגופו של אדם ובמשפט טען צידוק לפי סעיף שבמשפט הקודם — זיכה את הנאשם עם תחילת הדיון מתוך הנימוק כי השופטים עצמם התלבטו קשות במשך תקופה ארוכה, כשדנו בעניינו של הסרן באם הפקודה הייתה באופן ברור וגלוי בלתי חוקית. כיצד ידרשו מהסמל שבו במקום תנוח עליו הרוח ויבחין באי־חוקיות הפקודה. 17.5 חלק נכבד מהפעולות השלטוניות נעשה בדרך של הוצאת צווים. לרוב, הסמכות להוציא צו הפוגע בחירויות שונות של האזרח נמצאת בידי גוף בכיר בתוך הרשות, וגוף זה נדרש לפעול בהתאם לפרוצדורה מסוימת, כדי שהצו היוצא מתחת ידיו יהיה חוקי. נשאלת השאלה אם לאדם הפועל בהתאם לצו של הרשות שאינו חוקי ועקב כך מבצע עברה תקום הגנת הצידוק. לגבי עובדי ציבור קבעה הפסיקה כי לא תקום להם ההגנה אף אם סברו שהצו הוצא כדין, ואילו לגבי חיילים נקבע כי אין לצפות מהם לבחון את חוקיות הצו. ) קבע בית הדין כי מפקד החטיבה, אל"ם שדמי, הפר כפר קאסם985עופרבעניין את החוק כאשר הורה על הטלת עוצר מבלי שהחתים מראש את המפקד המוסמך לכך על צו הטלת העוצר. אך בית הדין המשיך וקבע כי הנאשמים "היו רשאים להניח שהעוצר הוטל על ידי אל"ם שדמי כחוק, ועל כן עומדת להם מכל מקום טענת הצידוק במובן הזה". (נוטר פולני שירה בסוחר נשקHajdamovitzבעניין את העצורים לרשויות האזרחיות המנדטוריות, נקבע כי המעצר לא היה חוקי. אך בית המשפט העליון בתקופת המנדט קבע כי חייל סביר לא יכול היה לדעת אם מפקדו פעל בהתאם לפרוצדורה הראויה להוצאת צו מעצר לפני שנתן לו פקודה לשמור. 987פרושינסקילעומת זאת, בעניין שבו דובר בעובדי עירייה, הרשיע בית המשפט העליון את המערערים אף שמועצת העיר אישרה את מעשה ההריסה באופן רטרואקטיבי. בית המשפט דחה את הטענה כי פעולה שנעשתה בהוראת ראש העיר היא פעולת העיריה. בית המשפט קבע כי על עובד עיריה לדעת אם צו הריסה הוא חוקי אם לאו, וכי אם הצו אינו חוקי אסור לעובד לבצעו אף אם המבנה נבנה שלא כחוק. , לעיל ה"שעופר 985 , לעיל ה"שHajdmovitz986 , לעיל ה"שפרושינסקי 987349 פרק 18 עד כה יצאנו מתוך הנחה כי כל ההגנה אשר הדין מספק לאדם העובר עברה מתוך ציות לרשות מוסמכת תלויה בשאלת "עלילות" הפקודה. כלומר, אם הייתה הפקודה בלתי חוקית בעליל לא יזכה האדם להגנה כלשהי מפני העמדה לדין, ואם הייתה הפקודה בלתי חוקית "סתם" יזכה להגנה. אך תמונה משפטית זו אינה מדויקת, ובפועל קיימות גישות משלימות למבחן "העלילות". להלן יבחנו גישות כאלו, אשר יש להן מידה מסוימת של השפעה על ההסדר המשפטי בישראל.בקצרה 18.1 דוקטרינת מעשה מדינה היא דוקטרינה אשר יסודותיה מונחים הן במשפט הבין־לאומי במשפט המקובל האנגלי באישורו, את הדין וחשבון על מעשיו תצטרך לתת המדינה ולא האדם עצמו. דוקטרינה זו הוגבלה במשפט הבין־לאומי כך שאינה חלה עוד כיום אם המעשה מפר את המשפט הפלילי הבין־לאומי. במשפט האנגלי, ככל הנראה, הוגבלה הדוקטרינה כך שתחול כיום רק אם המעשה נעשה מחוץ לתחום תחולתה של האמנה האירופית לזכויות אדם וכלפי נתין זר (ורבים מחזיקים בדעה שהיא הוגבלה עוד מעבר לכך). במצבים מסוימים, דוקטרינה זו מספקת לחייל המציית לפקודה הגנה דומה לזו שמקנה לו הגנת הצידוק. אך הדבר אינו כך תמיד, מכיוון שקיימים הבדלים רבים בין שתי הדוקטרינות האמורות. ראשית, הבסיס הנורמטיבי והפילוסופי של כל אחת מהדוקטרינות הוא שונה — בבסיס הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה עומדים שיקולי הפטר, בשל הקושי העומד בפני החייל עת הוא נדרש לציות, ושיקולי ההצדק של שמירה על משמעת ועל ביטחון המדינה; ואילו בבסיס דוקטרינת מעשה עמד בית המשפט העליון על סוגיה זואייכמןהמדינה עומד עקרון הריבונות. בערעור בעניין התיאוריה של ‘מעשה מדינה' מובנה הוא: המעשה שביצע אדם כאורגן של המדינה — בין אם ראש המדינה ובין אם פקיד אחראי שפעל במצוות הממשלה — יש לראותו כמעשה של המדינה בלבד. מכאן, שרק זו האחרונה נושאת באחריות לגביו; מכאן גם, שמדינה אחרת אינה זכאית להעניש את עושה־המעשה אלא בהסכמת המדינה, אשר את שליחותה מילא, שאם לא כן, פירוש הדבר יהיה, שהמדינה הראשונה מתערבת בענייניה הפנימיים של השניה, דבר הסותר את הרעיון של שיוויון המדינות, המושתת על ריבונותן... שנית, תנאי הכרחי לזכות בהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה הוא קיומה של פקודה. לעומת זאת, ככל שהדבר נוגע לדוקטרינה של מעשה מדינה, אין מדובר בתנאי הכרחי או מספיק. לכן, אם נתן המפקד פקודה אך השלטונות אינם מגבים אותה, החייל המציית לא יוכל לזכות להגנה מכוח הדוקטרינה של מעשה מדינה. כמו כן, אם ביצע החייל את המעשה על דעת עצמו וזכה לאחר מכן 988 .halSbury 'S lawS of enGlan D 453–459, §§ 613–621 (th ed. 2000) 18(2) 989 , לעיל ה"שאייכמן 990350 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לגיבוי השלטונות, הוא יוכל לזכות להגנת מעשה מדינה אך לא להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה שלישית, על פי הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה יישא המפקד נותן הפקודה באחריות פלילית בגין העברה אשר הורה על ביצועה, ואילו על פי דוקטרינת מעשה מדינה גם המפקד יהיה מוגן, שכן מעשיו לא נעשו על־ידו כאדם פרטי אלא בעת היותו שלוח של השלטון. דוקטרינה זו, בגרסתה הקיצונית, עלולה להוביל למצב שבו איש לא יישא באחריות למעשה; אפשר ללמוד על כך מדיון 992:אייכמןשהתקיים במהלך משפטו של היועמ"ש: "ברור שיש כאן מלאכותיות בהגנה הזאת, כי אם ההגנה הזאת הייתה מתקבלת, הרי בתנאי דיקטטורה כמו גרמניה יכול היה להיות רק נאשם אחד, והוא היטלר, ומשאיש זה איננו, היו יכולים כל שאר הנאשמים בביצוע פשעי מלחמה לומר, ידנו לא שפכו את הדם הזה ועיננו לא ראו, מפני שהוא היחידי שהיה מוסמך לתת פקודות ואנחנו כולנו חייליו, מצווים להישמע, לציית". השופט לוי מעיר: "גם הוא בתור ראש ממשלה יכול היה להיות מחוסן." '. אינני רוצה Act of Sovereignמשיב היועמ"ש: "הוא יכול היה להיות מחוסן על יסוד להיכנס לשאלה באיזו מידה ראש מדינה מחוסן אוף סטייט כהגנה, כי אז כל מי שביצע את פקודותיו של היטלר היה לו צידוק לפשעים האיומים ביותר". 993:אייכמןכך סיכם בית המשפט העליון את ההבדלים בין הדוקטרינות בדונו בעניינו של הטענה של ‘ציות לצו מגבוה' נבדלת מזו של ‘מעשה מדינה' בשלושה אלה שהטענה השניה פירושה, שאין לייחס את המעשה הפלילי לאדם שעשה אותו כי אם למדינה בלבד, אומרת הטענה הראשונה כי אמנם יש לראותו, גם מבחינה משפטית כבעל־ המעשה אלא שהעובדה, כי פעל אותה שעה בשל כורח הפקודה של רשות מוסמכת, אשר למשמעתה הוא סר במשרין משמשת לו צידוק מדינה' מקנה לשליחות הנדונה את האופי הזה רק משום שהשלטון העליון במדינה (‘ראשי המדינה' וכו') ציווה על ביצועה או סמך את ידיו עליה גירסת ה'צו מגבוה', המצדיקה את הפעולה הפלילית אך ורק מפני שהממונה הישיר על המבצע נתן לו פקודה לעשותה וזה האחרון היה חייב לציית לה מובנו דוקא, כי מבצע השליחות פעל לפי הוראה מיניסטריאלית, אשר לא הניחה בידו שיקול־דעת כלשהו, אלא העובדה בלבד, כי הפעולה נעשה במסגרת הסמכות שהוקנתה לו נעשתה מתוך ציות לצו מגבוה משמעותה החוק ואם לפי חוקת הגוף הדיסיפלינרי (צבא וכו') אשר היה חבר בו — אלא למלא את הפקודה שקיבל מן הממונה עליו. , לעיל ה"שאייכמן 991 כפי שמופיע אצל דינשטיין, לעיל ה"שאייכמן992 (גישת "ישיב המפקד") לבין מעשה מדינה ראו דינשטיין, לעיל ה"ש , לעיל ה"שאייכמן 993351 פרק נשאלת השאלה אם הגנה זו קיימת במשפט הישראלי, לאור הסמכות המוקנית לבתי המשפט לפתח סייגים במשפט הפלילי נוסף על אלו הקבועים בחוק העונשין — סמכות אשר למחוקק לא הייתה כוונה לבטלה עם חיקוקו של תיקון בהצעת החוק, שהגשתי כאן לפני שלוש שנים היה סעיף שקבע, שכפי שאין עבירה פלילית אלא בחוק, גם אין הגנות אלא בחוק. דהיינו, הסייגים או ההגנות לא יכולים להיווצר על ידי ‘חקיקה שיפוטית', על־ידי בית־משפט בפסיקתו. אם המחוקק לא קבע, אין סייג לאחריות הפלילית. נדמה לי שיש היגיון בהצעה שהצענו אז, אבל היגיון המעשה או היגיון החיים והנכונות שלנו לסטות מההיגיון הצרוף לטובת גמישות מסוימת בהתפתחות של המשפט הפלילי הביאה אותנו לוותר על הסעיף הזה. לכן, סדרת הסייגים שקראתי כאן היא הסידרה היחידה הקיימת בחוק, אבל לא ננעלה הדלת בפני בית המשפט, אם ימצא לנכון, לפתח סייגים אחרים לאחריות הפלילית. עולה כי לא ניצל את ההזדמנות האמורה (שהייתה אייכמןמדברי בית המשפט במחוזי בעניין קיימת גם לפני תיקון עניין דחה תחילה בית המשפט את הטענה כי על מעשיו של הנאשם חלה דוקטרינת מעשה המדינה לפי המשפט הבין־לאומי; לאחר מכן, במקום אחר בפסק הדין, עולה מדברי בית המשפט כי סבר שהדוקטרינה האמורה כלל אינה קיימת במשפט הישראלי. לגבי המשפט הבין־לאומי אמר בית המשפט טענתו של הסנגור המלומד כי לא הנאשם, כי אם המדינה שבשמה פעל היא אחראית למעשיו הפליליים, נכונה רק בחלקה השני. נכון שלפי משפט העמים אחראית גרמניה לא רק אחריות מוסרית, אלא אחריות חוקית, לכל הפשעים שבוצעו בתורת ‘מעשה מדינה' שלה, ובכללם הפשעים המיוחסים לנאשם. אבל אין אחריות זאת גורעת במלוא הנימה מאחריותו האישית של הנאשם למעשיו אנשים חסרי ישע ע"י ממשלה ומשטרה תהווה ‘מעשה מדינה' שמבצעיו לא יהיו אחראים לו, נראית כעלבון לשכל הישר וכלעג לצדק ולמשפט ואין אנו מוכנים לקבלה, מטעמים אלו אנו דוחים את טענת ‘מעשה מדינה'. ובהמשך פסק הדין, בעת שדן בטענת הסניגור כי במשפט אייכמן יש משום משפט של מנצחים, אמר בית המשפט בהגנה של ‘מעשה מדינה' במשפט הבין לאומי כבר דנו בפרק אחר של פסק דיננו, והראינו שהיא לא תוכל לעמוד לנאשם. כאן נוסיף שגם לפי המשפט הפוזיטיבי הישראלי אינה קיימת הגנה כזאת, שתפטור את הנאשם מאחריותו לפשעים שביצע, אף שביצעם בפקודת אחת מרשויות המדינה. אחריותו האישית של עובד המדינה למעשיו מונחת Diceyביסודו של שלטון החוק, שקבלנוהו בהשראת המשפט המקובל, כמו שמסביר ]...[ 994 , לעיל ה"שאייכמן 995 996352 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הוא יכול לפטור עצמו מאחריותו על ידי טענה שהוא פעל בצייתו לפקודת המלך. נניח שהמעשה שנעשה הינו בלתי־חוקי — מיד הוא צפוי להליכים פליליים או אזרחיים בפני בית משפט'. לעומת זאת, בית המשפט העליון באותו מקרה לא סתם את הגולל על קיומה של דוקטרינה זו במשפט הישראלי, אך דחה את טענתו של הנאשם משתי סיבות: האחת, מכיוון ש"המושג ‘ריבונות' ממנו נאצלת הדוקטרינה של ‘מעשה מדינה' אינו נחשב בימינו מושג אבסולוטי בכל מקום, אותה דוקטרינה נשמט בסיסה בשעה שהעניין נוגע למעשים הפוגעים באיסוריו של משפט העמים, וביחוד בשעה שמדובר בפשעים הבין לאומיים מסוג ‘פשעים נגד האנושות' (במובן הרחב). על מעשים מתועבים כאלה יש לומר כי, מבחינת המשפט הבין־לאומי, הם חורגים כליל מתחומי סמכותה ה'ריבונית' של המדינה אשר ציוותה לבצעם או ‘הכשירה' אותם בדיעבד, ולפיכך האנשים שהשתתפו באותם המעשים חייבים לתת בעצמם את הדין עליהם ואין בכוחם לחסות מאחורי האופי הרשמי של תפקידם־ שליחותם או מאחורי ‘חוקי' המדינה אשר מכוחה התחזו לפעול; דינם אינו אלא שווה לדינו של אותו אדם אשר אין נותנים לו שעה שביצע עבירה לצורך עניניה של הקורפרציה שהוא מייצג, להסתתר מאחורי האחריות הקולקטיבית המוטלת על זו האחרונה בגינה. לשון אחר, הנחת המשפט הבין לאומי היא, כי מן הנמנע שמדינה תוכל לתת גושפנקא למעשה הפוגע באיסוריו החמורים ומכאן הרעיון העומד במרכז המושג ‘פשע בין־לאומי': כי אדם שנתן את ידו לפשע שכזה נושא באחריות עונשית אינדיוידואלית, שאם לא תאמר כן, אינך אלא עושה פלסטר את הוראותיו הפליליות של משפט העמים לפני מלחמת העולם השניה לא היו מכירים בטענה של ‘מעשה מדינה' כהגנה טובה נגד האשמה של ביצוע עבירה על ‘חוקי המלחמה' (פשע מלחמה ‘קונבנציונאלי ]...[ שהפכו להיות חלק ממשפט העמים ואשר אנו חייבים לראותם כמושרשים בו גם בעבר , קדמי אינו שולל את קיומה של אייכמןבעקבות פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין דוקטרינת "מעשה המדינה" במשפט הישראלי, אלא רק מציין כי יש הכורכים בהגנת הצידוק עקב ציות לפקודה גם הגנה של מעשה מדינה, וקובע כי בכל מקרה הגנה זו אינה חלה על פשעים נגד האנושות לפשעי מלחמה ולרצח עם)). דוקטרינת מעשה מדינה אינה חלה רק במשפט הפלילי אלא גם במשפט הציבורי ובדיני הנזיקין. לפיכך, תמיכה מסוימת בהחלת דוקטרינת מעשה המדינה במשפט הפלילי הישראלי מצויה בהתייחסות מערכת המשפט לדוקטרינה זו בתחומי משפט אחרים. דוקטרינה זו טרם עוגנה בפסיקתו של בית המשפט העליון גם בתחומי משפט אחרים, אך היא , לעיל ה"שאייכמן 997 998 999353 פרק 1000:סביחזכתה לתמיכה מצד שופטים שונים. ראו, למשל, את דבריו של השופט חשין בעניין בשנות החמישים נהגה מדיניות פעולות הגמול. בתגובה על פגיעות בביטחון ישראל ורצח יהודים בידי מסתננים ומחבלים, חצו יחידות צבא את הגבול והכו במטרות שיועדו להם. בפעולות גמול אלו נפגעו גם אזרחים שמעבר לגבול הדעת — כי אזרח ירדני (פלסטיני) היה מגיש עתירה נגד פעולת גמול שאפשר מיועדת הייתה להרוס את ביתו? והרי התשובה הברורה לעתירת עיוועים זו הייתה "מעשה מדינה" ), לאמור, מעשה שאינו בא תחומיהם של בתי המשפט, מעשה ACT OF STATE( שבתי המשפט אינם מחילים עליו נורמות של משפט, מעשה המצוי, כביכול, אל מחוץ למשפט. המדובר היה ביחסים בין מדינות, ושעה שמדינות דוברות מלחמה זו אל זו, אין לו לפרט לא זכות ולא מעמד. האוכלוסיה האזרחית סובלת רבות בעתות מלחמה, ואולם סבל זה, באשר הוא, אין הוא נותן לפרט לא זכות ולא מעמד נגד האויב. המעשים אינם בני־שיפוט באשר "שייכים" הם לתחום שאינו נתון למרות בתי המשפט. לא באנו לומר כי מעשי הריסת בתים באזורים הנתונים לשליטתה של ישראל זהים הם למעשי מלחמה כלפי מדינת אויב. ההבדלים בין מעשים אלה למעשים אלה בולטים הם לעין מכדי שנוכל להעלים עינינו מהם. ואולם בכך דומים הם המעשים, שאלה ואלה מעשי מדינה הם, מעשי מלחמה הם. ובאומרנו מעשי מדינה ומעשי מלחמה כוונתנו היא למעשים הנועדים — מתחילה ועד סוף, בכול מכל כול — לקיום ביטחון הכלל ולשמירת חיי הפרט. ביטחון וחיים במובנם הפשוט. מי הוא זה ואיזה הוא שיכפור בקביעה כי החיים ושמירתם — קיומם של החיים, משמעם כפשוטם — נעלים הם על זכויות אחרות? כי זכויות הקניין חייבות להסיג עצמן מפני הזכות לחיים? ואם סובר המפקד הצבאי כי הריסת ביתו של מחבל אפשר — אפשר ולו בסיכוי זעיר — תרתיע את פלוני העלול אף הוא להיות מחבל־ רוצח כחבריו לארגון החמאס (או הג'יהאד האיסלאמי), כיצד יאמר לו בית המשפט מה תעשה ומה לא תעשה? במלחמה כבמלחמה: מה לו לבית המשפט שיורה מפקד צבאי מה יעשה ומה לא יעשה? אכן, בית־משפט לא יורה למפקד גדוד כי ראוי לו שישלח פלוגה פלונית מימין לגבעה ולא משמאל לה. באותה רוח, אם כי במידה פחותה, אתקשה להבין כיצד יורה בית המשפט למפקד צבאי שלא להרוס ביתו של רוצח־מחבל — להרתעתם של אחרים — אך באשר בית המשפט אפשר חושב הוא אחרת מן המפקד. , עדאלהתמיכה להחלתה של דוקטרינה זו בדיני הנזיקין מצויה בעמדתו של השופט גרוניס בבג"ץ שעסק בעתירה נגד חוקתיות פטור שניתן לצה"ל מלפצות ניזוקים בגין פעולות מסוימות שלו המשיבים הזכירו בטיעוניהם הסדרים הקיימים בדינים זרים, אף שלא הרחיקו לכת עד כדי טענה שאותם הסדרים מהווים, כשלעצמם, תשובה לעתירות. כך, העלו המשיבים "). Act of Stateדוקטרינה חשובה הקיימת במשפט האנגלי, זו של "מעשה מדינה על פיה, מעשים מסוימים של המדינה ושל שליחיה לא יעמדו למבחן בפני בתי המשפט האנגליים, אם הם בוצעו מחוץ לתחומי המדינה לגבי מי שאינם נתינים בריטיים. בגדר , פ"ד נסביח נ' בירן 1000 , פ"ד סבעדאלה נ' שר הביטחון 1001 .)2006 (354 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי אלה נכללות אף פעולות בעלות אופי אלים המבוצעות על ידי המדינה ועל ידי שליחיה ]...[ את תחולתה (יעקב, עמ Federal Tort Claims Act של הkוזאת מכוח הוראת חוק ספציפית. סעיף for any claim arising in aקובע, שממשלת ארצות הברית לא תהיה אחראית ". הכלל האמריקני, בדומה לדוקטרינה האנגלית, אינו מוגבל למעשים foreign country המבוצעים על ידי כוחות צבאיים ואף אינו מוגבל לפעולות מלחמתיות. כך, בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע שלא ניתן לתבוע בנזיקין בבית משפט אמריקני את ממשלת ארצות הברית וסוכנים של הרשות ללוחמה בסמים, בגין אחריות לחטיפה של Sosa v. Alvarez-Machain, 542 U.S.)אזרח מקסיקני ממקסיקו לארצות הברית .692 (2004)) הדוקטרינה של "מעשה מדינה" מהווה חלק מן המשפט המקובל האנגלי. על כן, לכאורה נקלטה היא במשפט הישראלי. יטען הטוען כי אף אם נקלטה, הרי שהיא בוטלה עם קבלתו של חוק הנזיקים. כידוע, חוק זה בא לבטל את הכלל שנהג במשפט המקובל ולפיו הוענקה למדינה חסינות בנזיקין. נראה, בלי לקבוע מסמרות, שקבלתו של החוק לא ביטלה את הדוקטרינה של מעשה מדינה, כפי שאותה דוקטרינה לא בוטלה באנגליה . יש לזכור שהדוקטרינה חלה לגבי Crown Proceedings Act 1947עם קבלתו של ה מעשים המבוצעים מחוץ לתחומה של המדינה. אכן, סעיף במפורש לאזור, קרי יהודה, שומרון וחבל עזה, ועל כן כנראה שהדוקטרינה הנזכרת לא תחול באזור. נעיר במאמר מוסגר, כי סעיף שאלה היא, האם יש כלל צורך כיום בהוראה האמורה בעקבות היציאה מעזה, אם לגבי אותו שטח חלה הדוקטרינה של מעשה מדינה. מכל מקום, ייתכן שהדוקטרינה תחול בשטחים אחרים מחוץ לתחום המדינה, למשל לגבי פעולות הלחימה שהתנהלו בלבנון בקיץ האחרון או פעולות של השירותים החשאיים של ישראל שלא בתחום המדינה. עוד יצוין, כי אפשר שניתן למצוא רמז לדוקטרינה של מעשה מדינה בהוראת סעיף הנזיקים, שנתקבל במסגרת תיקון מס כדי לגרוע מכל הגנה, חסינות או פטור, הנתונה למדינת ישראל על פי כל דין". נוסיף, כי הדוקטרינה של מעשה מדינה עשויה לחול בנוסף לכלל החקיקתי השולל אחריות של המדינה בנזיקין "על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא־הגנה לישראל" (סעיף שעלו בעתירות, אפשר שתהא לה חשיבות במקרים עתידיים. אפשר להשתמש ברציונל של השופט גרוניס גם כדי לטעון כי דוקטרינת מעשה מדינה חלה במשפט הפלילי, כיוון שקיימת דעה באנגליה לפיה דוקטרינת מעשה המדינה של המשפט המקובל חלה הן בדיני בנזיקין והן במשפט הפלילי, ומכיוון שכפי שנדון לעיל, אין בחוק העונשין דבר המונע מבית המשפט לפתח הגנות נוספות במשפט הפלילי.355 פרק 1002גארושהבשולי הדברים, בעניין מעשה מדינה מצד משרד הביטחון. שם דובר בתביעת עיזבון של אזרחית, שלא הייתה מעורבת בפעולות טרור, ואשר נהרגה בעת פעולת "סיכול ממוקד" כנגד ראש הזרוע הצבאית של החמאס בעזה. 18.2 הסתכלות על סוגיית ההתמודדות של מערכת המשפט עם החייל המבצע עברה מתוך ציות לפקודה אך ורק דרך הפריזמה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה מתעלמת מכך, שפעמים רבות, בד בבד עם הליך פנים־משפטי זה מתרחשים הליכים חוץ־משפטיים, אשר להשלכתם על הסוגיה עוצמה שווה לזו של ההליך המשפטי (או אף רבה יותר). מדובר בהליכים חוץ־משפטיים, אשר בפועל מעניקים הגנה חלקית או מלאה לחייל המציית לפקודה. ההליכים העיקריים אשר מספקים הגנה כזו הם החלטה שלא להעמיד לדין וחנינה (אשר לפי הדין הישראלי יכול שתיעשה לפני העמדה לדין או לאחריה ואף במהלך ההליך הפלילי). במדינות שבהן לא קיימת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה (או שהגנה זו חלה במקרים נדירים), הדרכים של חנינה או אי־העמדה לדין הופכות להיות הדרכים המרכזיות להתמודד עם סוגיית החייל המציית. לעתים השופט או חבר המושבעים אף ממליצים בפני הרשויות הרלוונטיות כי זה הצעד שיש , שניתן במינסוטה. בתקופה של סכסוך Gutלנקוט. כך, למשל, נעשה בפסק הדין האמריקני בעניין מלחמתי בין ארצות הברית לבין שבט הסו, רצח הנאשם אדם בסברו שהוא בן השבט. בדונו במקרה ציין השופט כי לחייל המציית לפקודה לא חוקית לא יכולה לקום הגנה משפטית, וכי אם יש אי־ צדק בהרשעת אותו אדם הרי שאי־צדק זה לא צריך להיפתר בדרך של זיכוי בדין אלא באמצעות בקשת חנינה ממוסדות החסד That it is legal to kill an alien enemy in the heat and exercise of war, is undeniable; but to kill such an enemy after he has laid down his arms, and especially when he is confined in prison, is murder. [...] It is not pretended that there was a law of our state authorizing the killing of a male of that tribe, and the proclamation or order of any officer of the state could not make that right which is wrong, or legal which is illegal. If such a proclamation or order was made, and if on account thereof any ignorant person was misled into the commission of crime, it is for the governor to determine whether that would be a proper case for the exercise of executive clemency. גישה זו קיימת גם בישראל ונראה כי גם כאן רואים בה השופטים לעתים השלמה חיובית לסייגים הקיימים בדין הפלילי, אם מדובר בפקודה בלתי־חוקית בעליל אך קיימים שיקולי הצדק או הפטר (פורסם בתקדיןמדינת ישראל נ' עזבון גארושה1002 .State v. Gut, 13 Minn. 341, 357–358 (1868) 1003356 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי חזקים המצדיקים שלא להעניש את המציית לה 1004.ברזילידוגמה לתמיכה בנקיטת פעולה כזו מצויה בדברי של השופטת בן־פורת בפסק דין הדין עסק בהחלטתו של נשיא המדינה לחון את אנשי השב"כ בגין מעשיהם בפרשת קו הועמדו לדין, מתוך חשש כי העמדתם לדין תוביל "מחול שדים", כדבריו (בפסיקה אחרת קבע בית המשפט העליון כי ההוראה לבצע את המעשים שבוצעו בפרשת קו בעליל). בהתייחסה להחלטה זו של נשיא המדינה אמרה השופטת: אכן, ככל שהסטייה מהנורמה החוקית קלה יותר כן ייטב ורצוי היה להגיע למצב האופטימלי בו החוק והשמירה על הביטחון ידורו בכפיפה אחת. אך אל לנו כשופטים, שבתוך עמנו אנו יושבים, לשגות באשליות והמקרה הנוכחי יוכיח מצב כזה מביך ובלתי רצוי הוא. יש מן הסתם מקרים בהם קברניטי המדינה הנושאים באחריות לקיומה ולביטחונה רואים בסטיות מסוימות מהחוק לשם שמירה על בטחון המדינה הכרח בל יגונה. בהקשרו של השב"כ נראה כי כמה וכמה פעמים ננקטה גישה זו. כך היה בפרשת קו 1005:ועדת לנדויבסוגיית עדויות השקר. בהקשר זה אמרה יותר חמורה היא הבעיה של תלונות פליליות הצפויות מאנשים שנחקרו על ידי חוקרי השירות, כאשר החוקר נתן לאחר מכן עדות שקר בפני בית משפט או בית דין על דרכי החקירה. כאן לא תעמוד לחוקר הגנה של צורך לפי ס עליו לפי ס בעליל, שעליו מתנוסס אותו דגל שחור האומר "אסור" — אחרי התלבטות לא מעטה אנו מציעים שאף על פי כן תימנע העמדת החוקרים הללו למשפט פלילי. מספר סיבות הובילו את הוועדה להמליץ שלא להעמיד לדין את החוקרים למרות שקבעה כי פקודות ליתן עדות שקר הן פקודות בלתי חוקיות בעליל: (א) החוקרים פעלו מתוך מחשבה שהם משרתים את הציבור; (ב) הם פעלו בכפוף להנחיות הממונים עליהם; (ג) "מתוך גישה מעוותת של משמעת קפדנית ו־(ד) החשש כי העמדתם לדין תוביל לשיתוק השב"כ. . שם הועד נגד עינוייםזו העמדה אשר ננקטה כלפי השב"כ גם בנוגע לשיטות החקירה, בפסק הדין נקבע כי שיטות החקירה שאושרו על ידי ועדת לנדוי היו בלתי חוקיות. לאחר קביעה זו התיר בית המשפט את ההסדר הבא על רקע זה ומתוך רצון למנוע מצב, שבו ‘תתקתק פצצה' לנגד עינינו ויד המדינה תקצר מלהושיע, הנני מציע להשעות את כניסת פסק הדין לתוקף למשך שנה אחת; כאשר במהלכה, יוכלו חוקרי השב"כ לנקוט אמצעי חקירה חריגים במקרים נדירים של "פצצה , פ"ד מיצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל 1004 .)1986 ( , לעיל ה"שדו"ח ועדת לנדוי 1005 , לעיל ה"שהוועד נגד עינויים 1006357 פרק מתקתקת", בתנאי שתינתן לכך הסכמה מפורשת של היועץ המשפטי לממשלה ההשעיה בתנאים האמורים, אינה פוגעת בקביעתו של פסק־הדין, שהשימוש באמצעי חקירה חריגים — מכוח הנחיית ועדת השרים כאמור — אינו כדין. זאת, משום שלנוכח התנאים המוצעים, אין ההשעיה שקולה כנגד מתן היתר להמשיך ולנהוג על פי החלטת ועדת השרים; ואילו הסכמתו של היועץ המשפטי לממשלה, אינה מכשירה עשיית מעשה אסור על פי פסק הדין, אלא מדברת באי העמדה לדין בשל נקיטה באמצעי חקירה חריגים בנסיבות חירום של ‘פצצה מתקתקת'. כפי שניתן לראות, גישה זו ננקטת פעמים רבות מתוך רצון להעניק משקל לשיקולי הצדק ציבוריים, אך אפשר שתינקט גם משיקולים הנוגעים לנאשם הספציפי. מקרה כזה תיאר הפצ"ר (כתוארו אז) שיף דוגמה בולטת ומעניינת בנושא זה היא מהלכיו של המ"פ שקיבל את ההוראה מיהודה מאיר באירוע שפורט לעיל. המ"פ הגיב בצורה מצפונית יוצאת דופן. הוא התקומם וניסה להסביר למאיר שההוראה שניתנה היא בלתי חוקית, ומאיר עמד על כך שזה מה שיש לבצע. המ"פ לא הסתפק בכך, וביקש רשות ממאיר לערער בפני מפקד האוגדה. הרשות ניתנה. לפי בית הדין הצבאי התעורר דו שיח של חרשים בין המ"פ למפקד האוגדה. המ"פ דיבר על מדיניות המכות, מפקד האוגדה הבין שהוא מדבר אתו על שימוש באלות ופיזור הפגנות ואמר שאין ברירה, זה מה שצריך לבצע. המ"פ הבין שהערעור שלו נדחה. הוא כינס את חייליו, נתן להם את הפקודה, וביקש מהם לשמור על צלם אנוש במהלך ביצוע הפקודה, הוא, אישית, לא היה מסוגל לבצע את הפקודה, הלך הצידה ובעקבות המקרה החליט להשתחרר מצה"ל. אם כן, במקרה זה המ"פ התקומם כנגד הפקודה הבלתי חוקית בעליל, ועשה כמעט כל מה שהוא יכול כדי למנוע אותה, אך בסופו של דבר נאלץ לבצע את הדברים לפי הוראה. הפצ"ר החליט לא להעמיד את המ"פ לדין. לפצ"ר מוקנה שיקול דעת מתי להעמיד לדין חייל שביצע פקודה בלתי חוקית בעליל; לא תמיד יש להעמיד לדין. למרות שהמ"פ מילא פקודה בלתי חוקית בעליל ואף העביר אותה לפקודיו, הופיעה בהתנהגותו נקודת אור. היתרונות בשימוש בכלי של חנינה או של החלטה לא להעמיד לדין נעוצים בכך שכלים אלה מאפשרים להתחשב בשיקולי הצדק או הפטר יחודיים של מקרה ספציפי, מבלי שהדבר ישנה את המצב המשפטי לעתיד לבוא. עם זאת, נקיטת פעולה התואמת את הגישה הזו אינה נטולת חסרונות. ראשית, גישה זו יוצרת חוסר ודאות רב. חוסר ודאות זה עלול להוביל למקרים שבהם יסבור מבצע הפעולה, על סמך מקרי עבר, כי השלטונות מעודדים את פעולתו וכי הוא יזכה להגנתם לאחר מעשה — ואילו בפועל השלטונות אינם מעוניינים בביצוע המעשה. שנית, אי־מיצוי הדין עם המצייתים לפקודות בלתי חוקיות בעליל פוגע בערך המחנך של מבחן זה. דוגמה לכך מצויה בדבריו של משה שרת, אשר נאמרו בהקשר של הליכי החנינה שבהם הוחלט להקל בעונשם של המורשעים בפרשת כפר קאסם 1007 .)1990 ( 56 ממלאי פקודות1008358 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי היה פעם מעשה שחיילי צה"ל רצחו מספר ערבים מתוך נקמה עיוורת כלל הנראה לפרשת מעשה הנקמה של מאיר הר־ציון — ז"ב שום מסקנה, לא הורדו אנשים מדרגה, לא הוצאו מתפקיד. אחר כך היה עניין כפר קאסם. אז אינני יכול מראש לשלול את הזיקה בין הדברים. מי שהיו ממונים על כך לא היסקו מסקנות. זה לא אומר שבציבור שמסביב — בצבא, במשטרה — לא הוסקו מסקנות. המסקנה היתה כי דם ערבי הפקר, ואחר כך באה החנינה לנידונים בכפר קאסם — ושוב יש מזה מסקנות, ויכולתי להמשיך בשרשרת זו. אפשר לטעון כי עקב חומרת המעשים, שהם בלתי חוקיים בעליל, אין להעניק כל הגנה למצייתים לפקודות שהורו על ביצוע מעשים כאלה. יש אף סבורים כי לא לכך נועדו הכלים החוץ־משפטיים האמורים של חנינה או של החלטה על אי־העמדה לדין. זו הייתה, למשל, עמדתו של אלתרמן בהקשר של החנינה שניתנה למורשעי פרשת כפר קאסם לכאורה, קשה להתנגד להחלטה שמקורה החסד והרחמים. מתן חנינה, פירושו המוגדר הוא שאחרי כל ערכאות ומעל להן, יש בידיה של סמכות עליונה, המסמלת את המדינה והעם, לאחוז מידת רחמים ולהעביר מפניה כל גזירה של מידת דין. אין ספק כי טוב הדבר שמעל המנגנון המשפטי, ואחרי שמנגנון זה, לכל שלביו ושלבי־שלביו, מוציא את פסק־דינו האחרון, שאין אחריו כלום, שמור עדיין כוח שיש בידו להחליט דבר על פי חישובים ומניעים אחרים. לא־כל־שכן אם נביא בחשבון שפעמים אין החנינה רק עשיית חסד בלבד. פעמים יש בה גם עשיית צדק עליון, שעה שהיא פותחת פתח לתקן או לבטל גזר־דין שהמשפט היה אנוס לקבעו על כרחו כביכול, מחמת חרצובות החוק הכתוב שלא היה לו מפלט מהן. במקרים כאלה מתפרשת החנינה לא כעניין של לפנים־משורת־הדין, אלא שהיא היא, בעצם, הדין החופשי הנכון. בתקופת המשפטים שדנו בפרשה הייתה בציבור היהודי בארץ נטיה, לא בטלה בשישים, לראות את גזר המאסר שהוטל על הנידונים, ואפילו אחרי שגזר זה והומתק וחזר־והומתק, קודם על־ידי בית־הדין הצבאי ואחר־כך על־ידי הרמטכ"ל, כעונש שהוטל באין ברירה, בתוקפה של פורמליות תחיקתית שאין לעמוד בפניה מחמת הרעש שהוקם על עניין, שהוא, אמנם, עניין ביש אך כל נסיבותיו מחייבות להתייחס אל המעורבים בו בסלחנות ובהבנה. אין להוסיף דברים על מה שכבר נאמר, גם בפסקי־הדין המונמקים וגם לאחריהם, כנגד דעה מזעזעת זו שיש לה גוון מיוחד שעה שהיא נשמעת מתוך העם היהודי אשר בשם נסיבות מקילות של פקודה וכדומה ניסו הגדולים שבאויביו להצדיק את הנתעבים שבפשעים. יש לומר אולי רק זאת — שהחל מפסק־הדין הראשון ודרך כל הערכאות האחרות, הופעלו לגבי הנידונים של פרשת כפר־קאסם כל אפשרויות הקלת העונש, וגזר־הדין הלך והצטמק במהירות רבה ובממדים לא שכיחים. אחרי הצטמקות זו, שהייתה תוצאת תהליכים משפטיים, בא תור החנינות, ולא זו בלבד שאין לראות בהן תיקונו של מעוות, אלא שיש לשאול את השאלה המציקה אם אמנם פעלה הפעם מידת הרחמים בהיקף הנכון ובעניין הנכון. 1009359 פרק התשובה לשאלה זו אינה יכולה להיות מוטלת בספק. אין להימנע מלומר כי מידת הרחמים נתעוררה ופעלה הפעם, בשם המדינה והעם לגבי מעשה אשר סימנו העיקרי, סימנו המחריד, הוא בכך שהדבר האחד שנעדר ממנו, במשך כל זמן ביצועו, היה זיק אחד של רחמים, נצנוץ אחד, רגע אחד של רחמים. הנדונים המקבלים עכשיו חנינה מלוא חפניים ומקבלים אותה ודאי בנכונות רבה וכדבר המגיע להם נמנעו בשעתם מלתת ולו פירור אחד של חנינה לאנשים ולנשים ולילדים שביקשו אותה מידיהם, הם מנעו חנינה זו לא מתוך חמת־סירוב של רגע חולף. הם מנעו אותה ברציפות ובעקביות, לאורך זמן שנמשך־ונמשך ושהיו בו הפסקות של מנוחה, זמן שבו מצאו אנשי משמר אחרים, שהיו נתונים באותן נסיבות עצמן, שהות די והותר להרגיש מידת סלידה אנושית נכונה ומידת רחמים פשוטים וטבעיים שמנעו אותם מבוא בדמים כאלה. משום כך, ולו רק משום כך בלבד, שעה שאחרוני הנידונים על מעשה זה מקבלים את החנינה והחסד והרחמים הניתנים להם בשם המדינה והעם היהודי, יש רשות וגם חובה לומר כי מידת הרחמים אינה מתגלגלת מעצמה על עניין זה ואין היא חלה עליו אלא לאחר שכופים אותה. מעשה החנינה נעשה ואין להשיבו, ומן הראוי, שכאמור, גם לפני כל הבעת דעה בעניין זה ולאחריה, לכוף ראש בפני הסמכות הנעלה שחותמה טבוע בהחלטה הזאת. אך צריך שיהיה ברור — ואילו הודגשה נקודה זו בנוסחה הרשמי של החנינה לא היתה זו הדגשה מיותרת — שאין חנינה זו בבחינת תיקונו של מעוות וכל הנוטה לתפוס אותה כך אינו אלא מוסיף נימוק לאלה המסתייגים ממנה הסתייגות גמורה ומוחלטת, ואפילו כשהחנינה הזאת מתפרשת כמעשה חסד בלבד. אם כך, שימוש באמצעים חוץ־משפטיים במקרים הללו עלול לפגוע באמון הציבור, לשלוח מסר כפול בדבר צדקת המעשים שנעשו ולעתים גם להיות פתח לניצול פוליטי. אם כן נראה כי יש לנקוט זהירות רבה אם בוחרים להשתמש בכלים אלו. 18.3 שמה של גישה זו מטעה במידת מה, מכיוון שהיא אינה עוסקת רק ביסוד הנפשי של החייל העובר את העברה מתוך ציות לפקודה, אלא גם בנסיבות נוספות שבהן ציות לפקודה עשוי להשפיע על זיכויו של חייל מבלי שיהיה צורך להידרש להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. המצדדים בגישה זו בגירסתה הקיצונית סבורים כי אין כלל צורך להעניק לחייל הגנה מיוחדת של צידוק עקב ציות לפקודה, מכיוון שגם ללא הגנה כזו הדין הפלילי מתחשב בעובדת הציות באופנים שונים. התחשבות זו בא לידי ביטוי במקרים הללו: , העובדה שמעשה נעשה עקב ציות לפקודה תוביל להכרעה שהחייל לעתים1 לא התרשל — מכיוון שככלל, חייל מן היישוב מסתמך על שיקול הדעת של מפקדו, לא מפקפק בהוראותיו ומציית לפקודותיו. העובדה שהחייל עבר את העברה מתוך לעתים2 ציות לפקודה תוביל לקביעה כי לא התקיים אצלו היסוד הנפשי של מודעות לכך שהמעשה360 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שביצע היה "שלא כדין 3 העובדה לעתיםמחמירה שהחייל עבר את העברה מתוך ציות לפקודה תוביל לקביעה כי לא עשה זאת מן המניע אשר נקבע בחוק כיסוד מיסודות בעברה. ייקבע כי העובדה לעתים4 שהחייל עבר את העברה מתוך ציות לפקודה מובילה למסקנה כי הוא לא עשה זאת מתוך ה"כוונה" הנדרשת באותה עברה (מתוך הנחה שלא הוחלה "הלכת הצפיות" על אותה עברה). , לדידם של המצדדים בגישה זו, העובדה שהחייל עבר את העברה לעתים, בנסיבות מיוחדות5 מתוך ציות לפקודה תסייע לו לבסס הגנה של "טעות במצב משפטי", "טעות במצב דברים או "כורח". לאור המקרים האמורים, סבורים המצדדים בגרסתה הקיצונית של הגישה המכונה גישת היסוד הנפשי כי אין כלל צורך שהציות לפקודה, כשלעצמו, יהיה בגדר הגנה במשפט הפלילי, מכיוון שהציות מקנה לנאשם הגנה בדרכים אחרות וחלופיות רבות. גישה זו שונה מגישת "האחריות המוחלטת", שלפי גרסתה הקיצונית עובדת הציות כלל לא צריכה לשמש שיקול להגנתו של החייל בכל צורה שהיא. היתרון המרכזי של גישת היסוד הנפשי הוא שאין בה עמימות, בשונה ממבחן ה"עלילות". יש הסבורים כי לגישה זו יתרון נוסף, והוא שהיא אינה צובעת בצבעים של הצדק את המעשים שנעשו מתוך ציות לפקודה. מלומדי משפט פלילי בין־לאומי רבים הביעו תמיכה רבה בגישה האמורה. זו למשל העמדה שבה מצדד דינשטיין לסיכום, עצם העובדה, שנאשם ציית לפקודות, אינה מקנה לו חיסון מפני תביעה פלילית על פי המשפט הבין־לאומי. פקודה מגבוה אינה מהווה סיסמת־קסם, המניעה הר מכושף להחביא בקרבו מפני יד הדין את שודדי אלף לילה ולילה. אם אי־פעם ראו בפקודה מעין סיסמה שכזו, הרי בא הזמן לציין כי לילות ערב הגיעו לקיצם וכי סיסמות ושאר קמאות מפני עינא בישא הן נחלת עבר. מבחינת תורת המשפט הבין־לאומי אין הציות . אם פקוד עבר עבירה — מתוך ציות לפקודות — כנגד per seלפקודות צריך ליצור הגנה המשפט הבין־לאומי, יכול הוא להיות מורשע בפלילים ממש כשם שיכול הוא לצאת זכאי בדין. הברירה בין הרשעה וזיכוי תלויה במסיבות המקרה ונובעת מהן. עובדת הציות לפקודות מהווה רק אחת ממסיבות אלו, והיא שזורה באחרות. בפני עצמה — לא צריכה להיות לעובדת הציות לפקודות שום משמעות מיוחדת במשפט הבין־לאומי. יחד עם שאר מסיבות המקרה — יכולה עובדה זו לתרום להוכחת העדר תודעה פלילית, ומתוך כך להביא לזיכוי. אך לגישה זו בגרסתה האמורה יש כמה חסרונות. ראשית, היא מתעלמת משיקולי ההצדק וההפטר , לעיל ה"שEser 1010 1011361 פרק הקיימים בסיטואציה של החייל המציית ביסודות וברכיבי העברה שאותה הורה לו המפקד לעבור, מבלי שקיים רבה תלוי במידההמציית מדרג חומרה כלשהו המבחין בין עברות שלגביהן עובדת הציות לפקודה תובא בחשבון (וייתכן שאף תביא לזיכויו של המציית) לבין עברות שבהן לא כך יהיה הדבר. בישראל, גישה זו אינה משמשת תחליף למבחן היעדר החוקיות בעליל, שכן היסוד נפשי נבחן קודם לסייגים. לכן, לפחות מבחינה תאורטית, השפעת הציות על שאלת היסוד נפשי צריכה להיבחן קודם לבחינת השאלה אם התקיים סייג הצידוק עקב ציות לפקודה. עם זאת, בפועל, בחינה נפרדת של הציות לשם בחינת קיומו של היסוד הנפשי נעשית במקרים נדירים. כך, למשל, נעשה בה שימוש במקרים שבהם קיים ספק אם המעשה שעשה החייל נעשה מתוך 1013,'מ. כך היה בעניין לפקודהציות התפרעויות באזור חברון לנקוט יד קשה ו"לטרטר" את התושבים הפלסטינים באותו אזור. הנאשם 2 המתאימות". בית הדין הצבאי במחוז שיפוט מרכז קבע כי עקב מדיניות היד הקשה שנבעה מההתפרעויות בשטח, ירי רימון הגז לעבר מְפֵרֵי העוצר אינו הפרה של הפקודה "ביודעין ובמודע", ולכן זיכה את הנאשם מסעיף אישום זה, מבלי לקבוע אם מעשי הנאשם נעשו מתוך ציות להוראות לפיזור ההפגנות או אגב חריגה מהן. בחינה נפרדת כזו של היסוד הנפשי נעשת לעיתים גם אם נקבע כי הפקודה הייתה בלתי חוקית בעליל, מכיוון שבמצב כזה יש לבדוק אם העובדה שהחייל ציית לפקודה אינה מאיינת רכיב כזה או אחר מרכיבי העברה (כאמור, מבחינה תאורטית בחינת קיומו של היסוד הנפשי צריכה להיות 1014,אילוז ואליאסקודמת לבחינת קיומם של סייגים). בעניין הנפשי של "כוונה תחילה" הנדרש בעברה זו נקבע כי "הלכת הצפיות" לא חלה. באותו עניין, מפקד מחלקה במשמר הגבול (המערער התנגשו בשני עובדי מע"צ ערבים. עקב כך ציווה המערער ולעלות על הג'יפ. הוא הורה למערער בהגיעם לשדה, הורה להם המערער תוך כדי שהוא מרוקן את המחסנית עד תומה. אישה שעברה במקום גורשה מהאזור — המערער 1 את המסמכים שנמצאו שרף, ואת הכסף חילקו השניים ביניהם בית המשפט העליון ציין באמרת אגב כי לא קמה למערער בלתי חוקיות בעליל. אולם בית המשפט הוסיף ופסק כי כיוון שהמעשה נעשה מתוך ציות לפקודה לא התקיים במערער 1012 ו־ ', לעיל ה"שמ 1013 , לעיל ה"שאליאס 1014362 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי 19 19.1 בשאר חלקיו של ספר זה נבחן הדין הישראלי בנוגע להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. אחת המסקנות המרכזיות שעלו היא כי פרשנות המשפט הישראלי למונח "חוסר חוקיות בעליל" אינה ברורה, מכיוון שבתי המשפט ובתי הדין אינם עקביים באופן שבו הם מפרשים את המונח האמור. לעתים הם מפרשים את המונח האמור על סמך גישות עובדתיות המתמקדות בשאלת ידיעתו בכוח או בפועל של הנאשם בדבר אי־חוקיות המעשה שעליו הורתה הפקודה; לעומת זאת, לעתים הם מפרשים את המונח האמור על סמך גישות נורמטיביות המתמקדות בשאלת קיומו או היעדרו של פגם מוסרי במעשה אשר על ביצועו הורתה הפקודה שאינה חוקית. יתר על כן, עקב חוסר ודאות משפטית זה, לעתים בתי הדין ובתי המשפט מכריעים בתיק שלפניהם מתוך שילוב של גישות נורמטיביות ועובדתיות, או אף נמנעים מלפסוק מהי הפרשנות הנכונה למונח "בלתי חוקי בעליל". בפרק זה ייעשה ניסיון לבחון את המצב במערכות משפט זרות, כדי להבין אם מערכות משפט אלו הצליחו להתגבר על הקושי המשפטי האמור בדבר מציאת פרשנות ראויה ועקבית למבחן היעדר החוקיות בעליל. מתוך רצון להגביר את הסיכויים כי אם יימצא פתרון באחת ממערכות המשפט הנסקרות יהא זה פתרון אשר אפשר יהיה ליישמו בקלות במערכת המשפט בישראל, נבחרו שלוש מערכות משפט זרות המקורבות למערכת המשפט של ישראל: מערכת המשפט האנגלית, אשר השפיעה רבות על התפתחותו של המשפט הישראלי, הן הפלילי הכללי והן הצבאי המשפט האוסטרלית — אשר הדין בה בנושא, נסמך על הדין האנגלי, ואשר הקוד הפלילי של אחת הטריטוריות החברות בה (קווינסלנד) שימש בסיס לחוק העונשין הישראלי; ונבחרה מערכת המשפט בארצות הברית, אשר השפעתה על המשפט הישראלי רבה, ואשר אף היא שייכת למדינות המשפט המקובל. בפועל, כפי שהבחינה שתעשה בחלק זה של הספר תחשוף, לא ניתן להיעזר בדין הקבוע במערכות משפט אלו על מנת למצוא פתרון לקושי הפרשני שעמו מתמודדת מערכת המשפט הישראלית. זאת מכוון שקושי זה במציאת פרשנות ראויה למבחן היעדר החוקיות בעליל הוא קושי שעמו מתמודדות גם מערכות המשפט הללו. לפיכך, על מנת לבחון את המקור ההיסטורי לקושי האמור. הוקדמה לבחינה של הדין במערכות משפט אלו, סקירה הבוחנת את מקורותיו וגלגוליו של מבחן היעדר החוקיות בעליל. 19.2 ) טען כי כאשר מערכת משפט אחת מבקשתAlan Watsonחוקר המשפט המשווה אלן ווטסון לאמץ פתרון משפטי ממערכת משפט אחרת, הגורם המרכזי אשר ישפיע על זהות הכלל המשפטי 1015 בעמ363 פרק שיאומץ ועל זהות המערכת משפטית שממנה יאומץ הכלל לא יהיה היותו של הכלל המשפטי הנבחר הפתרון הטוב ביותר לבעיה שעמה מתמודדת אותה מערכת משפט, אלא מידת הנגישות של המקור המשפטי שממנו נשאב הפתרון עבור מלומדי מערכת המשפט המאמצת גלגולו ותפוצתו של מבחן "היעדר החוקיות בעליל סוגיה מרכזית שבה עוסק ספר זה היא העמימות של מבחן "היעדר החוקיות בעליל" בדין הישראלי וחוסר הוודאות בדבר האופן שבו עשוי בית משפט ישראלי לפרש מבחן זה בכל מקרה ומקרה העומד בפניו. כפי שנדון בספר זה, עיקר המחלוקת בשיח המשפטי הישראלי בנושא היא בין המצדדים בגישות נורמטיביות לבין המצדדים בגישות עובדתיות נורמטיביות פקודה היא בלתי חוקית בעליל כאשר המעשה אשר על ביצועו היא מורה אינו רק בלתי חוקי אלא גם בלתי מוסרי. לעומתם, על פי המצדדים בגישות עובדתיות, כדי לקבוע כי פקודה הייתה בלתי חוקית בעליל עבור אדם זה או אחר, יש לבחון את מודעותו (בכוח או בפועל) של אותו אדם לאי־חוקיות המעשה שצווה בפקודה. כאמור, בתי המשפט ובתי הדין הישראליים אינם עקביים באופן שבו הם מפרשים את מבחן היעדר החוקיות בעליל — לעתים הם מביעים תמיכה בגישות עובדתיות ולעתים מצדדים בגישות נורמטיביות. בחלק זה של פרק המשפט המשווה אנסה להראות כי "האשם" בחוסר הוודאות בנושא אינו מונח לבדו על כתפי מערכת המשפט הישראלית, אלא כי השניות בין גישות עובדתיות לנורמטיביות הקיימת במבחן היעדר החוקיות בעליל טבועה במבחן המשפטי האמור עצמו, והייתה טבועה בו עוד מראשיתו. "האשם" המוטל על כתפי מערכת המשפט של ישראל הוא לכן מצומצם יותר, וטמון בכך שהיא לא השכילה לפתור שניות זו. אם כי גם בכך (כפי שאדון כאן ובחלקים הבאים של פרק זה) מערכת המשפט של ישראל אינה שונה ממערכות משפט רבות אחרות. מקורו של מבחן היעדר החוקיות בעליל הוא, ככל הנראה, במשפט הרומי התקיימו עמדות שונות בעניין היקף חובת הציות של החייל והיקף ההגנה שיש להעניק לו אם עבר עברה מתוך ציות לפקודה במבחן היעדר החוקיות בעליל. מבין המלומדים אשר בחנו את מבחן היעדר החוקיות בעליל כפי alan watSon, leGal tran Splantation S — an approa Ch to Comparative law 1016 .112–113 (2nd ed. 1993) Manifestly Unlawful, Palpably Unlawful, Flagrant Illegality, Evident1017 וכדומהIllegality, Clearly Unlawful 1018 Sir George Mackenzie, The Laws and Customs of Scotland in Matters Criminal ,1019 in 2 t he worKS of the eminent anD learne D lawyer 52, 183 (1715); D. Daube, ; וכן The Defence of Superior Orders in Roman Law , 72 L.Q.R. 494, 515 (1956) Mark J. Osiel, Obeying Orders: Atrocity, Military Discipline, and the Law of War , .86 C alif. l. rev. 939, 946, 951 (1998) 1020 Nico Keijzer, A Plea for the Defence of, לעיל ה"ש K eiJzerקיז'ר (להלן: מאמרו של קיז'ר).Superior Order , 8 I.Y.H.R. 78 (1978)364 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שזה התקיים במשפט הרומי, סברו חלקם כי במשפט הרומי התבסס כלל זה על מבחן נורמטיבי ואילו אחרים סברו כי הכלל התבסס על מבחן של ידיעה הרומי מעידים לדידי על כך ששניות זו בין פרשנות נורמטיבית לפרשנות עובדתית התקיימה במבחן היעדר החוקיות בעליל עוד בימי ראשיתו. החלתם בד בבד של מבחן נורמטיבי מוסרי ושל מבחן המבוסס על ידיעה אינה צריכה להפתיע אותנו, בשל מאפייניו של המשפט הפלילי המערבי קודם למאה התשע־עשרה, כפי שהדבר עולה מסוגיה קרובה — התפתחותו ההיסטורית של היסוד הנפשי במשפט הפלילי המערבי. בין מלומדי המשפט הפלילי יש חילוקי דעות בדבר מקורה של הדרישה לקיומו של יסוד נפשי (מנס ריאה) לשם הרשעה במשפט המערבי המודרני במאה התשע־עשרה. על פי המצדדים בעמדה זו, קודם לכך היה הדגש במשפט הפלילי המערבי על ביצוע המעשה, והאדם היה מורשע אם קבע בית המשפט שהוא ביצע מעשה אשר יש בו באופן אובייקטיבי פסול מוסרי. כתמיכה לעמדתם מציגים המצדדים בעמדה זו מקורות משפטיים רבים מהתקופה שקדמה למאה התשע־עשרה, שבהם הדגש לא הושם בכוונתו הסובייקטיבית של הנאשם אלא בפסול מוסרי אובייקטיבי אשר אותם מקורות משפטיים סברו כי היה קיים במעשהו. כמו כן, המצדדים בעמדה זו נסמכים על מקורות משפטיים מהתקופה שקדמה למאה התשע־עשרה שמהם עולה השקפת עולם שעל פיה היכולת לדעת על אשר מתרחש בעולמו הפנימי של אדם נשגבת מהיכולת האנושית. לעומת זאת, על פי המצדדים בעמדה הנגדית הדרישה לקיומו של יסוד נפשי לשם הרשעה התקיימה במשפט הפלילי המערבי מאז ומעולם (או לפחות מתקופה קדומה יותר מהמאה התשע־עשרה), וההתפתחות של האופן שבו נבחנת הדרישה ליסוד נפשי במשפט הפלילי המערבי הייתה הדרגתית לאורך הדורות, ולא צצה כדרישה חדשה במהלך המאה התשע־עשרה. כביסוס לעמדתם מציגים המצדדים בעמדה זו מקורות משפטיים רבים מהתקופה שקדמה למאה התשע־עשרה שבהם ההכרעה בדבר קיומו או אי־קיומו של פסול מוסרי במעשהו של הנאשם נבחנה על פי מצבו הנפשי הסובייקטיבי של נאשם (כוונה, מודעות, וכו') ולא על סמך קביעה אובייקטיבית כי מעשה מסוים הוא מעצם טבעו בלתי מוסרי תמיד. שי לביא ניסה ליישב את הסתירה בין עמדות אלו באמצעות התייחסות לתופעה היסטורית שהתרחשה במאה התשע־עשרה שהמצדדים בשתי העמדות הנוגדות שהוצגו לעיל לא ייחסו לה את מידת החשיבות הראויה. תופעה זו היא התפתחות מדעי החברה המודרניים ועמם התפתחות ההשקפה כי אפשר (ואף ראוי) להבחין ולהפריד בין עולמו הסובייקטיבי הפנימי של האדם לבין העולם הפיזי החיצוני והאובייקטיבי. קודם להתפתחות מדעי החברה המודרניים עולמות אלו נתפסו huGo Grotiu S, De Jure belli aC paCiS libri treS 589 (Calderon Press, 1950)1021 , לעיל ה"שDaube; וכן1625) , לעיל ה"שKeijzer כפי שמובאת אצלConfici1022 m. C. baSSiouni , Crime S aGainSt humanity in international Criminal law 457זה .2nd ed. 1999) 9 — המשפט הפלילי כ"מדע של הנפשHOMO REUS1023 (עבודת גמר לתואר "מוסמך בסוציולוגיה ואנתרופולוגיה", אוניברסיטת תל־אביב — הפקולטה למדעי החברה365 פרק כמקשה אחת. לכן, אין זה מפתיע כי קודם למאה התשע־עשרה התקיימו במקביל הן עמדות אשר צידדו באשם מוסרי הנקבע בהתאם לאופיו האובייקטיבי של המעשה והן עמדות אשר צידדו באשם מוסרי הנקבע בהתאם לכוונתו הסובייקטיבית של אדם — כיוון שקודם להתפתחות מדעי החברה המודרניים במאה התשע־עשרה, וקודם לחדירת השפעתם אל תוך השקפת העולם התאורטית של המשפט הפלילי המערבי, המודעות בדבר הצורך להבחין ולהכריע בין שתי דרכים אלו לקביעת אשם הייתה נמוכה יותר. רק משאימצו מערכות המשפט הפלילי המערביות את תפיסת העולם של מדעי החברה הפך הצורך להבחין בין עולמות אלו, ועמו הצורך להבחין בין שתי הדרכים האמורות לקביעת אשם מוסרי, לבעל חשיבות רבה ומרכזית ברמה הקיימת כיום אם ניישם את ניתוחו של לביא על סוגיית מבחן היעדר החוקיות בעליל, אפשר להגיע למסקנה כי אין זה מפתיע שבמשפט הרומי (כמו גם במערכות המשפט הנוספות, אשר להלן תוצג ההלכה שרווחה בהן בסוגיה זו מהתקופה שקדמה למאה התשע־עשרה) התקיימו בה בעת פרשנויות נורמטיביות ועובדתיות למבחן היעדר החוקיות בעליל — כיוון שהחשיבות שיוחסה לצורך להבחין בין שתי תפיסות אלו לקביעת אשם קודם למאה התשע־עשרה הייתה נמוכה יותר מכפי שהיא כיום. המעניין הוא שבסוגיית היסוד הנפשי, ההשפעה של השקפת העולם של מדעי החברה על מערכות המשפט הפלילי המערביות הובילה לצידוד כמעט מוחלט בגישות עובדתיות (גישות של ידיעה) כדרך לבחינת אשמתו הפלילית של אדם, ואילו בסוגיית מבחן היעדר החוקיות בעליל נותרה שניות זו עד ימינו אנו של ימי Jud Militareמהמשפט הרומי התגלגל מבחן היעדר החוקיות בעליל אל מערכת ה־ כאל המשפט הבין־לאומי של ימי הביניים Jud Militareהביניים והרנסנס והרנסנס, אולם תיאור זה אינו מדויק. ראשית, המדינה המודרנית היא תופעה אשר התפתחה באופן הדרגתי מתקופת ימי הביניים המאוחרים (ויש הסבורים מאוחר יותר מתקופת הרנסאנס אשר מהם התפתח המשפט הבין־לאומי ההומניטרי המודרני לא Jud Militareאפילו החלקים ב־ התייחסו למדינות מודרניות אלא למבנה השלטוני הפאודלי, ודבר זה אילץ לעתים לצדד בכללים שונים מאלו הקיימים כיום. שנית, קודם להתפתחות המדינה המודרנית מיעטו שליטים להחזיק כוחות לוחמים קבועים; לרוב, הכוחות הלוחמים שבהם נעזרו היו משני סוגים: כוחות של אבירים שכירים אשר היו לוחמים לצד השליט אשר שכר אותם עבור מלחמה ספציפית, וצמיתים אשר 1024 שהיו ויכוחים בין מלומדים שונים קודם למאה התשע־עשרה בשאלה כיצד יש לקבוע את אשמתו של אדם. כוונתי לומר כי חדירת ההשפעה של מדעי החברה חידדה את הצורך לבצע את ההבחנה האמורה בין שני הסוגים לקביעת אשם. 1025 עובדתית. כפי שנדון לעיל (ראו למשל חלק Arthur Nussbaum, The Significance of Roman Law in the, לעיל ה"ש Daube 1026 .History of International Law , 100 U. Pa. L. Rev. 678 (1951–1952) Leo Gross, The Peace of1027 Osiander Andreas, Sovereignty, לביןWestphalia , 42 a m J. int'l l. 20, 37–39 (1948), .International Relations, and the Westphalian Myth , 55 i nt'l orG. 251, 281 (2001)366 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי Jud Militareכחלק מחובותיהם לאדונם היו מחויבים לסייע לו בלחימה אם ידרוש זאת לא נתפס אז כמסדיר את היחסים בין מדינה אחת וסוכניה לבין מדינה שנייה וסוכניה כפי שנתפס המשפט הבין־לאומי ההומניטרי המודרני, אלא נתפס ככללי הדין והאתיקה של גלידת האבירים — כללים אשר הוחלו ברובם גם על הצמיתים הלוחמים בעת שאלו נקראו למלא את חובתם כלפי לא רק בתחומים אשר בהם עוסקים כיום דיני הלחימה Jud Militareאדונם. בשל כך עסק ה־ של המשפט הבין־לאומי (דיני הפתיחה במלחמה, דיני היחסים בין הכוחות הלוחמים ודיני היחסים בין הכוחות הלוחמים לבין האוכלוסיה האזרחית), אלא גם בתחומים שבהם עוסקים כיום המשפט יסדיר את היחסים בין הלוחמים השונים של Jud Militareהצבאי המדינתי (מתוקף הצורך שה־ יסדיר את היחסים בין Jud Militareאותו צד) ודיני החירום המדינתיים (מתוקף הצורך שה־ לוחמיו של צד מסוים לאזרחים של אותו צד, באופן נרחב יותר משסוגיה זו כיום מוסדרת על ידי דיני הלחימה התבסס ברובו על הדין הכנסייתי, על מנהגים גרמאנים ועל המשפט הרומיJud Militareה־ . Jud Militareולכן אין זה מפתיע כי מבחן היעדר החוקיות בעליל יובא מהמשפט הרומי אל ה־ השונים שאבו מהמשפט הרומי (כמו גם מהדין הכנסייתי) עמדות שונות Jud Militareמלומדי ה־ בדבר האחריות הפלילית של החייל המציית ובדבר היקף חובת הציות שלו. הם עסקו בסוגיה זו , כלומר לפקודה לצאת למלחמה בלתי חוקיתJus ad Bellumבעיקר בהקשרים הנוגעים ל רק חלקם נעזרו במבחן היעדר החוקיות בעליל. חלק מאותם מלומדים פירשו אותו על פי גישה עובדתית ואחרים פירשו אותו על פי גישה נורמטיבית. יתר על כן, אף בקרב מלומדים שצידדו באותה גישה היה מצוי מגוון גדול של דעות בדבר האופן שבו יש לפרש את המבחן על פי צידד בגישה נורמטיבית, שלל את הגישות העובדתיות Grotiusאותה גישה. כך, למשל, המלומד וקבע כי אין צורך לבחון את מצפונו או תום לבו של החייל כדי לקבוע את אחריותו וכי הכלל המשפטי הוא שעל החייל לציית לפקודה לצאת למלחמה שהסיבה לפתיחתה אינה חוקית אלא אם: אימץ גישה Pufendorf1033."the injustice of the cause is entirely obvious" Richard Bean, War and the Birth of the Nation State , 33(1) J. of1028 .eCon. hiSt., 203, 217–219 (1973) G. I. A. D. Draper, The Status of Combatants and the Question of1029 mauri Ce h.: כן ראו Guerilla Warfare , 45 brit. y.b. int'l l. 173, 173–174 (1971) :Keen, the law of war in the late miDDle aGeS 14–21 (1965) Sir matthew hale, the prero Gative of the KinG1030 מנסה hale; אמנם 119–121 (D. E. C. Yale ed., Selden Soc'y 1976) (c. 1640-1670) ", לבין החלקים הבין־Martial Lawלהפריד בין החלקים "המדינתיים" של דין זה, שאותם הוא מכנה ", אך הוא מודה שיש עירוב רב בין שני חלקים אלו.Jus Belliלאומיים, שאותם הוא מכנה , לעיל ה"שNussbarum, לעיל ה"שDraper1031 Giovanni Da leGnano , De bello, De repre Salii S et De Duello 234 (Thomas E.1032 Holland ed., J.L. Brierly trans., Carnegie Endowment for International Peace 1917) מצדד באיסור מוחלט לציית לפקודות הסותרות את חוקי הכנסיה. עוד ראוda Lagnano (1477). balthazar ayala , the three booKS in the law of war anD the Dutie S Conne CteD with war anD on military DiSCipline 171 (John P. Bate trans., Carnegie Institution המצדד בחובת ציות מוחלטת1912) (1582)367 פרק נורמטיבית, אך כפי הנראה פרשנותו למבחן הנורמטיבי הייתה מחמירה הרבה יותר, ונראה שהוא דרש כי חייל יימצא בתנאי כורח כדי שלא יישא באשמה בשל הציות לפקודה לצאת למלחמה לא צידד בגישה עובדתית של ידיעה סוביקיטיבית בלבד, כך שלדידו Suarezחוקית " the injustice of war is not evident to these soldiersחיילים פשוטים לא יורשעו אם אימץ אף הוא גישה עובדתית, אך לדידו הכלל המשפטי הוא של ידיעה בפועלde Victoria ) הובילה לכמהstanding armiesעליית המדינה המודרנית ועמה הקמתם של הצבאות הקבועים תהליכים אשר השפיעו על המשך גלגולו של מבחן היעדר החוקיות בעליל Jud Militareהובילה, במידה רבה, בתהליך הדרגתי, לניתוק הקשר בין רכיביו המדינתיים של ה ) ודיני Jus in bello התפתחו דיני הלחימה Jud Militareלרכיביו הבין־לאומיים; במקום ה ) של המשפט הבין־לאומי, וכן התפתחו בכל מדינה דיני צבא מדינתיים Jus ad bellumהמלחמה (שהסדירו את היחסים בין המדינה לחייליה בזירה הבין־לאומית הובילה עליית המדינה המודרנית, בתהליך הדרגתי שהבשיל רק בשלהי המאה התשע עשרה, להתפתחותה של השקפה שעל פיה מושא המשפט הבין־לאומי הן המדינות ולא הפרטים, ולכן מערכת משפט זו לא נועדה לכוון באופן ישיר את התנהגותם של פרטים דואליסטית זו אף הובילה את חלק מהמשפטנים לאמץ השקפה שעל פיה חובותיו של החייל 1 huGo Grotiu S, De Jure prae Dae Commentariu S 129 (Gwladys W. Williams trans., 1033 הביע גם עמדה שונה בנושאGrotius. יש לציין כיOxford University Press 1950) (1604) לעיל ה"ש Samuel pufen Dorf, D e Jure natuera et Gentium : libri oCto 1139–1149 (C. H. 1034 ; לגבי Oldfather & W. A. Oldfather trans., 1688 ed., Clarendon Press, 1934)(1672) Manifestly opposedאזרחים, יש לציין, המבחן שהוא קובע הוא שהדין שנקבע על ידי המלך יהיה " (שם, עמto the law of nature and god 1 emmer De vattel , le Droit DeS GenS: ou prinCipeS De la loiלמבחן ה"עלילות" ראו naturelle 25 (C harle S G. fenwi CK eD., C arne Gie inStitution of waShinGton 1916) (1758) ("No agreement can bind, or even authorize, a man to violate the natural law. ;[…] no one should obey commands which are clearly contrary to that sacred law") pierino belli, a treati Se on military matter S anD warfare in eleven partSוכן 66 (Herbert C. Nutting trans., Clarendon Press 1936) (photo. reprint 1995) (1563) .("[T]hat he obey without question unless the ruler's injustice is flagrant") fran CiSCo Suarez , D e tripli Ci virtute theolo GiCa: fiDe, Spe, et Chaitate 832, 1035 .836 (G. L. Williams, A. Brown, & J Waldron trans., Clarendon Press 1944) (1621) fran CiSCuS De vitoria , De inDiS et De ivre belli releCtione S 173–177 (Er nest 1036 .Nys ed., John. P. Bate trans., Carnegie Institution of Washington 1917) (1557) , לעיל ה"שBean1037 219 1038 לדין בין־לאומי באופן אשר יגביר את השליטה שלהם כלפי פנים ואת חופש הפעולה שלהם כלפי חוץ Joseph R. Stromberg, Sovereignty, International Law and the Triumph of Anglo- .American Cunning , 18(4) J. of Libertarian Stud. 29 (2004) Joseph G. Starke, Monism and Dualism in the Theory of1039 .International Law , 17 B.Y.I.L. 66 (1936)368 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי קבועים רק בדין המדינה, וכי ראוי שרק המדינה תישא באחריות בזירה הבין־לאומית בגין הפרות של הדין הבין־לאומי מצד סוכניה בזירת המדינה, לעומת זאת, הקמתם של הצבאות הקבועים העצימה את מידת החיכוך בין האוכלוסייה האזרחית לכוחות הצבא וכן את מידת החיכוך בין הדין הצבאי (שעד אותה עת היה אוטונומי) לבין דין המדינה האזרחי. התעצמותו של חיכוך זה הגבירה את הרצון של מערכות המשפט האזרחיות לנסות ולהכפיף אליהן את מערכת המשפט הצבאי ולהסדיר את הסוגיה של מידת חובתו של חייל לציית לפקודה הסותרת את הדין האזרחי. לשם או אל מקורותיו במשפט Jud Militareהסדרת סוגיה זו פנו חלק ממערכות משפט אלו אל ה־ הרומי כדי לאמץ משם את הכלל המשפטי בתחום זה. בהתאם לכך, מערכות המשפט בחלק מהמדינות אימצו ממקורות משפט אלו את מבחן היעדר החוקיות בעליל. עם זאת, לגבי אימוץ מבחן זה יש להבחין בין מדינות המשפט המקובל לבין מדינות המשפט הקונטינטלי. אפשר היה לסבור כי דווקא מדינות הקונטיננט יהיו אלו אשר יצדדו יותר במבחן היעדר החוקיות בעליל, עקב מרכזיות הגישה המצדדת במבחן זה במשפט הרומי ועקב מידת ההשפעה הרבה של המשפט הרומי על מערכות משפט אלו, אך בפועל לא כך היה. אכן כמה ממדינות אלה אימצו מבחן זה. כך, למשל, נקבע בקודים הצבאיים של הממלכות הגרמניות פרוסיה a subordinate would be punished if he executes"1845 ( 1042;"an order knowing that is ‘related to an act which obviously aimed at a crime' ובקוד הצבאי של הקיסרות האוסטרו־הונגרית Article 158. A subordinate who does not carry out an order is not guilty of a violation of his duty of subordination if (a) the order is obviously contrary to loyalty due to the prince of the land; (b) if the order pertains to an act or omission in which evidently a crime or an offence is to be recognized. המשפט הסקוטי (אשר אינו שייך למדינות הקונטיננט אך מבוסס על אדנים חזקים של משפט רומי) אימץ גם הוא את מבחן היעדר החוקיות בעליל מהמשפט הרומי, דרך הפסיקה והספרות , לעיל ה"שEser1040 לתמיכה מלאה. יתרה מכך, בפרקטיקה של הצבאות המערביים מהמאות הרלוונטיות ניתן למצוא אכיפה פלילית חזקה יותר ורציפה יותר ממה שנהוג לסבור של דיני הלחימה (הן בנוגע לחיילים של המדינה עצמה שביצעו פשעי מלחמה והן בנוגע לחיילי אויב שביצעו פשעים כאלו). Daniel P. O'connell, The Nature of British Military Law , 191041 .mil l. rev. 141, 141–142 (1963) Michael A. Musmanno, Are Subordinate Officials Penally1042 Responsible for Obeying Superior Orders Which Direct Commission of Crime? 67 . קודים אלו הוחלפו בקוד הגרמני מ־DiCK l. rev. 221, 231–232 (1962–1963) , שם), אשר צידד בגישה של אחריות על סמך ידיעה סובייקטיבית בלבדMusmannoאצל , שם.Musmanno1043369 פרק המשפטית יחד, במרבית מדינות הקונטיננט, הוביל לכך שככלל הכלל המשפטי שאומץ על ידי חלק נכבד ממערכות המשפט של מדינות אלו היה כלל המטיל חובת ציות מוחלטת על החייל ומעניק לו הגנה מוחלטת בגין עברות שעבר מתוך ציות לפקודה. לכן, עיקר התפתחותו של מבחן היעדר החוקיות בעליל, מסוף ימי הרנסנס ועד סוף מלחמת העולם השנייה, היה דווקא במדינות המשפט המקובל באנגליה סדרת המהפכות של המאה השבע־עשרה הובילה להסדר חוקתי המגביל במידה רבה יותר את הרשות המבצעת באמצעות המערכת השיפוטית האזרחית בהשוואה למצב בקונטיננט מהלך המאבק האמור בין תומכי הפרלמנט והמשפט המקובל מצד אחד לבין תומכי המלוכה מן הצד האחר צידדו תומכי המשפט המקובל בעמדה שעל פיה קיומו הקבוע של צבא סדיר סותר את עקרונות היסוד החוקתיים של אנגליה חייל חלה חובה לציית אך ורק לפקודות חוקיות וכי הוא לא יזכה לכל הגנה בפלילים בגין ציות לפקודה בלתי חוקית צבא בפקודה כזו המהפכה המהוללת רבה ניצחון של כוחות המשפט המקובל והפרלמנט על פני כוחות המלוכה. אך לא דובר בניצחון גורף אלא בניצחון שהתבסס על נכונות מסוימת של כוחות המשפט המקובל והפרלמנט להתפשר עם תומכי המלוכה קיומו של צבא סדיר קבוע, כמו גם קיומה של מערכת משפט צבאית נפרדת, הם הכרח המציאות. הפשרה שנקבעה מבחינת קיומו של צבא סדיר קבוע הייתה חיוב הרשות המבצעת להביא לאישור DaviD hume, Commentarie S on the law of SCotlan D, לעיל ה"שMackenzie1044 54–55, 205–213 (3rd ed. 1829); a rChibal D aliSon, prinCiple S of the Criminal law .of SCotlan D 39–47, 673–674 (reprint 1989) (1832) , לעיל ה"שK eiJzer1045 Ziv Bohrer, England and the Superior Orders1046 Defence—Choosing the Middle Path , 12 o xfor D univer Sity Commonwealth L.J. .273 (2012) Charle S e. Carrin Gton anD John h., לעילO'connell1047 .JaCKS on, hiStory of enGlan D 411 (1937) : Sir matthew hale, hiStoria plaCitorum Coronae — the hiStory of1048 the plea S of the Crown 43–44 (Professional Books 1971) (1736); 2 John Locke, .two treati SeS of Government § 151 (1694) , לעיל ה"שO'connell1049 .thoma S hobbe S, elementa philoS ophia De Cive, Ch. XII (1642)1050 1051 .באנגליה1689 84 סמכויות כלליות של הרשות המבצעת1052370 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי הפרלמנט בקשה להארכת המשך קיומו של הצבא מדי שנה בשנה הפשרה העברה הדרגתית של חלק נכבד מסמכויות קביעת הדינים בנושאי צבא מידי הרשות המבצעת אל הפרלמנט, והגדרת חקיקת הפרלמנט בנושאי צבא כגוברת על דינים המותקנים על ידי הרשות המבצעת בנושא ובעלת סמכות רחבה להעמיד לדין חיילים בגין הפרה של המשפט הצבאי, אולם נקבע כי מערכת המשפט האזרחית תהיה עליונה על פניה השמונה־עשרה, שבה נקבע כי פסק דין של בית דין צבאי לא יאפשר לאדם להעלות טענה של סיכון כפול בהליך פלילי בבית משפט של המערכת האזרחית, ואילו פסק דין פלילי של בית משפט של המערכת האזרחית יאפשר העלאת טענה של סיכון כפול בהליך בפני בית דין צבאי מבחינת חובת הציות של חייל, כמה שנים לאחר המהפכה המהוללת צמצם הפרלמנט חובה זו כך שתחול רק על פקודות חוקיות בית משפט אנגלי בהקשר של משרתי ציבור שאינם חיילים כי לא תקום להם הגנה בפלילים אם הפרו את החוק עקב ציות להוראה של הממונה עליהם ברשות המבצעת של הפרלמנט, פסיקה זו, ומספר פסקי דין שניתנו מאז, סבורים רבים כי מאז המהפכה המהוללת במשפט האנגלי לא מוקנית לחיילים הגנת צידוק עקב ציות לפקודה אך בפועל התמונה המשפטית מורכבת יותר. הסדר הפשרה שנוצר לאחר המהפכה המהוללת הותיר למערכת המשפטית הצבאית "כיסים" אוטונומיים שבהם יכולה הייתה לפתח כללים נרחבים יותר בדבר היקף חובת הציות של החייל והיקף הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה שתקום לו במקרים מסוימים. "כיסים" אלו נוצרו משלוש סיבות. ראשית, היסוד הטריטוריאלי החזק של המשפט האנגלי גרם לכך שבמקרים נדירים בלבד (בעיקר אם הפרלמנט חוקק חוק ספציפי בנושא) התערבו בתי המשפט האזרחיים בשיקול הדעת של מערכת המשפט הצבאית בנוגע לפעולות שנעשו מחוץ 168 שפיטה צבאית1053 התקיים עדMutiny Actשנתי לקיומו של צבא סדיר קבוע באמצעות חקיקת ה ; או אז הפך להסדר שעל פיו מאושרר החוק (ועמו גם קיום הצבא) מדי שנה הן Military Actה־ עבור הצבא והן עבור הצי, וזאת עד peterהחוק ועדה של הפרלמנט, ואישור מלא של החוק נידרש רק פעם בחמש שנים; ראו לעניין זה rowe, Defen Ce — the leGal impli Cation : military law anD the lawS of war 1–2 .(1987) 1054 Grant v. Gould , (1792) 126 Eng. Rep. 4341055 . פסק דין זה ניתן כמאה שנה לאחר המהפכהC.P.) 435 H. BI. 69, 71 Charle S m. C loDe, the aDmini Stration of JuStiCe unDer1056 . רק במחצית השנייהm ilitary anD martial law 97–98 (2nd ed., John Murray 1874) של המאה העשרים תוקן החוק כך שהרשעה בבית דין צבאי בריטי תספק שוב הגנה מפני העמדה לדין , לעילRoweפעם נוספת בפני בית משפט אזרחי. לעניין זה ראו , לעיל ה"שK eiJzer1057 , לעיל ה"שEntrick1058 Jonathan herrin G, Criminal law — textS, CaSeS, anD material S1059 White v Director of Military, לעיל ה"ש Clegg; עניין 706 (2nd ed. 2006) .)White (להלן: ענייןProsecution (2007) 231 CLR 570 ¶37 (Austl. (371 פרק לשטחי הממלכה ברורה לערעור על החלטות של בתי הדין הצבאיים לבתי המשפט של המערכת האזרחית האנגלית, האפשרות לעשות כן הייתה מורכבת, מוגבלת ומסורבלת. לכן במשך השנים לא נעשה בה שימוש רב, ומצב זה אפשר למערכת המשפט הצבאית לפעול ללא התערבות בתי המשפט האזרחיים בתחומים מסוימים גם בנוגע לפעולות שנעשו בתוך שטחי הממלכה האמון של החברה האזרחית בצבא הלכו וגברו הפסיקות של בתי משפט של המערכת האזרחית האנגלית אשר צידדו באי־התערבות בשיקול הדעת של מערכת המשפט הצבאית הקלו על מערכת המשפט הצבאית לנהל תחומים נורמטיביים מסוימים ללא התערבות מרובה של מערכת המשפט האזרחית. כאמור, בחלק מתחומים אלו ניסתה מערכת המשפט הצבאית להרחיב את חובת הציות ואת ההגנה שלה יזכה החייל המציית, בין באמצעות קידום כללים משפטיים הקובעים חריגים לאיסור הכללי לציית לפקודות לא חוקיות או חריגים לשלילה של הגנת הצידוק, ובין באמצעות פרשנות מרחיבה של הדין בדבר חובת הציות של חייל לפקודות חוקיות. העובדה שיכולת הבקרה בפועל של מערכת המשפט האזרחית על מערכת המשפט הצבאית הייתה מצומצמת אפשרה למערכת המשפט הצבאית לפעול בדרך האמורה. במקרים הספורדיים במהלך המאה השמונה־עשרה והמאה התשע־עשרה שבהם עברו עמדותיו של המשפט הצבאי בנושא את שבט הביקורת של בתי משפט של המערכת האזרחית האנגלית, פסיקתם לא הייתה עקבית — לעתים אושרה עמדת המשפט הצבאי ולעתים נשללה כי אישור עמדתה של מערכת המשפט הצבאית בדבר הרחבת היקף חובת הציות והגנת הצידוק של החייל יוביל לפגיעה באזרחים בריטים, כך נראה שמערכת המשפט האזרחית האנגלית הייתה נכונה יותר להכיר בהרחבה זו. כך, למשל, בהקשר של פעולות שנעשו מחוץ לתחומי הממלכה עד לסוף המחצית הראשונה של המאה העשרים היו שניסו להרחיב את חובת הציות של החייל ואת היקף הגנת הצידוק לכדי חובת ציות מוחלטת והגנה מוחלטת, ולעתים אף זכו לתמיכה בכך מידי מערכת המשפט האזרחית 1060 .)1991 ( 68 הומניזם — הרעיון ותולדותיולמען זכויות אדם, אלא למען הנתינים הבריטיים"; אורי רפ D. B. Nichols, Untying the Soldier by1061 .Refurbishing the Common Law, Crim . L. R. 181, 187–188 (1976) Gerry R. Rubin, United Kingdom Military Law: Autonomy, Civilianization,1062 .Juridification , 65(1) m oD. l. r. 36 (2002) 1063 המקובל לבין פסקי הדין שהכירו בהגנה זו. שלושת פסקי דין המרכזיים שהכירו בהגנה זו הם: עניין Marks v. Lord Frogley &, לעיל ה"ש Dawkins, לעיל ה"ש Keighly R. v. Thomas ,. פסק הדין המרכזי ששלל הגנה זו הואOthers, (1898) 1 QB 397, 404–405 (1816), as cited in w illiam o. ruSSell & C harle S S. G reave S, a treati Se on Crime S . כמו כןanD miSDemeanor S 822–823 (9th American ed. from 4th London ed. 1877) ראו את פסקי הדין המובאים להלן בה"ש . יש המפרשים את פסק הדין כתומך בעמדה Sutton v. Johnstone, (1786) 1 T R 493, 5461064 זו. מלומדי המשפט הצבאי באנגליה ניסו לקדם עמדה משפטית זו בעיקר בעזרת שתי דוקטרינות ) מוביל martial lawמשפטיות: האחת היא "מעשה מדינה" והאחרת היא עמדה שעל פיה מצב חירום לביטול חובת הציות לחוק הרגיל. לגבי דוקטרינת מעשה המדינה, העמדות לגבי פרשנות כזו לדוקטרינה 372 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לענייננו חשובים יותר הניסיונות להרחיב את הגנת הצידוק שתקום לחייל בנוגע לעברות שבוצעו בשטחי הממלכה. בקשר לפעולות שבוצעו מחוץ לממלכה היו במשפט המקובל דוקטרינות מסוימות אשר אפשר היה לפרשן כיוצרות חריג לכלל שנקבע בחקיקת הפרלמנט המחייב את החייל לציית לפקודות חוקיות בלבד; אולם לגבי פעולות שבוצעו בתוך שטחי הממלכה לא היו דוקטרינות כאלו, ולכן ניסו אנשי המשפט הצבאי הבריטי לייבא דוקטרינה כזו באמצעות מבחן היעדר החוקיות בעליל. ניסיון זה התבטא בפרשנות שהוענקה למונח "פקודה בלתי חוקית", שהיה קבוע בחוק השיפוט הצבאי הבריטי, כמטיל חובה על חייל לציית לכל פקודה כל עוד אינה בלתי חוקית בעליל, ), Samuelומבחן זה של היעדר חוקיות בעליל יובא מהמשפט הרומי והנוצרי. כך, למשל, סמואל שהוא, למיטב ידיעתי, המקור המשפטי המוקדם ביותר של המשפט הצבאי הבריטי בתקופה שלאחר המהפכה המהוללת העושה שימוש מפורש במבחן היעדר החוקיות בעליל בהקשר של משפט המדינה, אינו מבסס את עמדתו שכך יש לפרש את הדין על מקורות אנגליים אלא על מקור רומי ועל מלומד נוצרי אמצע המאה ה־ , מושפע מהמשפט הרומי והמשפט הנוצרי במידה רבה יותר מאשר Jud Militareבמערכת ה , Samuelשהוא היה מושפע המשפט המקובל האנגלי מן המאה התשע־עשרה, כבר אינם מציינים את המקור הרומי והנוצרי למבחן היעדר החוקיות בעליל אלא פשוט מציינים כי מבחן זה הוא הדין הצבאי בנושא, ובכך מעידים על השתרשותו המהירה של הכלל האמור במשפט הצבאי הבריטי עם התגברות האמון של מערכת המשפט האזרחית האנגלית במערכת המשפט הבריטית הצבאית גברה הנכונות מצד חלק ממלומדי המשפט המקובל האנגלי וחלק מבתי המשפט של מערכת המשפט האזרחית האנגלית לאמץ את השקפת המשפט הצבאי בנושא, כלומר לאמץ הלכה המכירה בקיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה שבבסיסה מבחן היעדר החוקיות בעליל שנכונות זו הייתה רק של חלק ממלומדי המשפט המקובל האנגלי ורק של חלק מבתי המשפט של האמורה היו חלוקות. לעמדה תומכת ראו סטיבן, לעיל ה"ש היו הדעות martial law, לעיל ה"שDiceyראו Harold M. Bowman, Martial Law and the English Constitution, 15חלוקות. ראו . אך נראה שככל שהחשש לפגיעה באזרחי הממלכה היה קטן m iCh l. rev. 93 (1916–1917) Charles Town,יותר כך גברה הנכונות להכיר בהגנה לחייל על סמך הדוקטרינה; ראו בהקשר זה Martial Law: Legal and Administrative Problems of Civil Emergencies in Britain .and the Empire — 1800–1940, 25(1) h iSt. J. 167 (1982) E. Samuel, An Historical Account of the British Army and Law Military 283–289 1065 .(Clowes, 1816) James Stuart-Smith, Military Law: Its History, Administration1066 .and Practice, 85 l. Q. r ev. 478, 481 (1969) william houGh & G eor Ge lonG,, לעיל ה"ש Clode1067 the praCtiCe of Court-martial , anD other military CourtS 87 (2 nD eD. 1825); thoma S f. S immon S, remar KS on the ConStitution anD praCtiCe of CourtS .martial 207 –209 (2nd ed., F. Pinkney 1835) , לעיל ה"שD iCey1068 התומכים בעמדה זו שהובאו לעיל בה"ש373 פרק מערכת המשפט האזרחית האנגלית, בספרות המשפטית האנגלית ובפסיקה האנגלית מן המאה התשע־עשרה מצויות עמדות והלכות סותרות בנושא תחום מרכזי שלגביו היו הדעות חלוקות הוא היקף הגנת הצידוק שלה זכאי חייל בעת שיחידתו מסייעת לכוחות הביטחון האזרחיים בפעולה של פיזור הפגנות בעניינם של חיילים אשר עברו עברות מתוך ציות לפקודות במצבים כאלו, שללו את קיומה של הגנת הצידוק קמה לחייל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה המבוססת על מבחן היעדר החוקיות בעליל כן, ועדת הקודיפיקציה של המשפט הפלילי האנגלי משנת בהצעת החוק אשר הגישה לפרלמנט הגנה של צידוק עקב ציות לפקודה עבור חיילים, שנסמכה על מבחן של היעדר חוקיות בעליל והוגבלה אך ורק לעברות שנעשו בעת פיזור הפגנות היעדר הבהירות המשפטית בנושא באותה תקופה מתבטא בהתייחסותו של מדריך המשפט הצבאי של כוחות בריטניה מ־ ובכל אחד מהמקומות הללו צוין כלל משפטי אחר. אשר להיקף חובת הציות של החייל, וכפועל יוצא מכך להיקף הגנת הצידוק שיזכה לה החייל בבתי הדין הצבאיים, נקבע במדריך כי הדין הוא על פי מבחן היעדר החוקיות בעליל מערכת המשפט האזרחית האנגלית צוין במדריך כי ההלכה בנושא אינה ברורה מלחמה צוין במדריך כי החייל יזכה להגנה מוחלטת בפועל, חוסר הבהירות במשפט האנגלי היה אף רב יותר, מכיוון שתומכיו של מבחן היעדר החוקיות בעליל אימצו אותו לתוך המשפט האנגלי על השניות שבו. לכן, בקרב המקורות האנגליים של אותה תקופה מצויים מקורות המפרשים את מבחן היעדר החוקיות בעליל לפי גישה נורמטיבית, מקורות המפרשים אותו לפי גישה עובדתית ומקורות המאמצים אותו מבלי לציין באיזו גישה הם מצדדים 1069 4 leon reDzinowi Cz, a hiStory of enGliSh Criminal law anD itS1070 .aDmini Stration from 1750 , 126–129 (1968) , כפי שהובאו Newtonbarry (1831)1071 Extracts) בBowen, לעיל ה"שSimmonsב from the Report of the Committee Appointed to Inquire into the Disturbance at .Featherstone in 1893 [c. 7234] 1072 Criminal CoDe bill Commi SSion: report of the royal Commi SSion appointe D to 1073 ConSiDer the law relatin G to inDiCtable offen CeS 73 (H.M. Stationery Office (להלן: ועדת סטיבן1879) .Great britain war offiCe, briti Sh manual of military law (1914) 1074 1075 1076 1077 1078 לעיל ה"ש374 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי על אף העדר ההכרעה בשאלת קיומה או אי קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, לעמדות במשפט האנגלי אשר תמכו במבחן היעדר החוקיות בעליל הייתה השפעה על התפתחות הדין בנושא בחלק ממדינות המשפט המקובל האחרות. אף שבאנגליה לא אומצה הצעת הקודיפיקציה של ועדת סטיבן רבות שימשה הצעה זו השראה בעת ניסוח הקוד הפלילי שלהן. חלק נכבד ממערכות המשפט אשר נסמכו באופן ישיר על הצעה זו אימצו מתוכה את הסעיף שעסק בהגנת צידוק עקב ציות לפקודה, ולכן הקוד הפלילי שלהן כולל כיום באופן מפורש הגנת צידוק עקב ציות לפקודה (הנסמכת על מבחן היעדר החוקיות בעליל) רק בנוגע לעברות שבוצעו בעת פיזור הפגנות מנסחי הקוד הפלילי של קווינסלנד האמורה כך שלא תחול רק במצבים של פיזור הפגנות. הקוד הפלילי של קווינסלנד שימש אף הוא בסיס לניסוחם של הקודים הפלילים של מדינות משפט מקובל רבות (ובהן ישראל נכבד מהמדינות הללו קיים בקוד הפלילי סעיף המקנה לחייל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה הנסמכת על מבחן היעדר החוקיות בעליל ואינה מוגבלת לעברות שבוצעו בסיטואציה זו או אחרת. בחלק נכבד מהמדינות אשר אימצו את מבחן היעדר החוקיות בעליל על סמך הקוד הפלילי של קווינסלנד או על סמך הצעת ועדת סטיבן, נעשה הדבר ללא הכרעה בין הגישות הנורמטיביות והעובדתיות; לפיכך במדינות אלה מצויים פסיקה וספרות סותרים בעניין אופן הפירוש של מבחן זה ישנם גם מדינות משפט מקובל בהן להצעתה של ועדת סטיבן לא הייתה השפעה על אימוץ מבחן היעדר החוקיות בעליל. במדינות אלו האימוץ, ככלל, נבע מבחירתם של השופטים והמלומדי המשפט באותה מדינה להסתמך דווקא על מקורות אנגליים שצידדו במבחן זה. דוגמא מובהקת למקרה שכזה היא מערכת המשפט הצבאי של ארצות הברית. המשפט הצבאי האמריקני נסמך במידה רבה על המשפט הצבאי הבריטי את מלומדי המשפט הצבאי האמריקני להתעלם מפסיקה מפורשת של בית המשפט העליון של ארצות הברית מראשית המאה התשע־עשרה אשר שללה את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות אשר אינם מציינים את העמדה שבה הם מצדדים ראו את פסקי הדין שהובאו לעיל בה"ש והתומכים במבחן היעדר החוקיות בעליל. Esin Örücü, Critical Comparative Law: Considering Paradoxes for Legal1079 Systems in Transition 4(1) E.J.C.L, s. 5.4.3.4 (2000), available at www.ejcl.org/41/ .)"Örücü (להלןart41-1.doc Criminal Code, R.S.C. 1985, c. C –48, art. 321080 .(Can.); Crimes Act 1961, art. 47 (N.Z.) 1081 , לעיל ה"שÖrücü 1082 1083 1084 ,DaviS1085 לעיל ה"ש375 פרק לפקודה החוקיות בעליל ולהסתמך לשם כך על עמדותיהם של מלומדי המשפט הצבאי הבריטי. עמדתם זו עוגנה בשלב מאוחר יותר במדריך דיני הלחימה של הכוחות המזויינים של ארצות הברית, אשר מעמדו הנורמטיבי הוא של חקיקת משנה, וכך גברה בדין הצבאי האמריקני העמדה התומכת בקיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה על הפסיקה ששללה הגנה זו של פרק זה, גם במערכת משפט זו אומץ מבחן היעדר החוקיות בעליל ללא הכרעה מפורשת בין הגישות הנורמטיביות לגישות העובדתיות השלב הבא בתפוצת מבחן היעדר החוקיות בעליל התרחש לאחר מלחמת העולם השנייה. מלחמה זו הובילה רבים להסתייג מהגישות המחייבות את החייל לציית לכל פקודה והמעניקות לו הגנה מוחלטת בגין כל עברה שעבר מתוך ציות לפקודה הבין־לאומי לצדד בעמדה השוללת את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. אחרים, שנסמכו בין השאר על העמדות במשפט המקובל התומכות בכך, טענו כי ראוי לאמץ בדין הבין־ לאומי הגנה מוגבלת של צידוק עקב ציות לפקודה, הנסמכת על מבחן של היעדר חוקיות בעליל חילוקי הדעות בנושא במשפט הבין־לאומי הפכו במהרה מחילוקי דעות בדבר הדין הרצוי לחילוקי דעות בדבר תוכנו של המשפט הנוהג. יתר על כן, גם בקרב מלומדי המשפט הבין־לאומי הסבורים שהדין במערכת משפט זו אימץ את מבחן היעדר החוקיות בעליל, הדעות בדבר תוכנו של מבחן זה חלוקות. באופן זה אומץ מבחן היעדר החוקיות בעליל, על ידי רבים, בזירה הבין־לאומית ללא הכרעה בין הגישות העובדתיות לגישות הנורמטיביות. לפיכך, במשפט הפלילי הבין־לאומי מצויות כיום , לעיל ה"שLittle1086 (אשר לספרו על המשפט הצבאי האמריקניWinthrop1087 קיימת חשיבות עוד היום) על מלומדי המשפט הצבאי באנגליה בעת התייחסותו לנושא היקף הציות 1 william winthrop , militaryשל החייל האמריקני וצידודו במבחן היעדר החוקיות בעליל אף הגדיל לעשות ובקבעו שזהו DeHart. המלומד l aw anD preCeDentS 817–818 (1896) william C. D ehart,הדין במשפט הצבאי האמריקני נסמך אך ורק על מקור משפט צבאי בריטי obServation S on military law anD the ConStitution anD pra CtiCe of CourtS . כמו כן, להשפעה הרבה של המשפט הצבאי הבריטיm artial 166 (Wiley and Halsted 1859) על המשפט הצבאי האמריקני עד מלחמת העולם הראשונה ככלל ובנושא הגנת הצידוק בפרט ראו Gary D. Solis, Obedience of Orders and The Law of War: Judicial Application in .American Forums, 15 Am. u. i nt'l l. rev. 481, 494 (2000) 1088 1089 קונצנזוס כי בעקבות מלחמת העולם השנייה, הדין הבין־לאומי המנהגי דחה את גישת ההגנה המוחלטת Theo Vogler, The Defense of ‘Superior Orders'); ראו, לעניין זהrespondeat superior ( in International Criminal Law , in 1 a treati Se on international Criminal law .619, 627 (M. Cher if Bassiouni & Ved P. Nanda eds., 1973) ; בתמיכתו בגישת היעדרLauterpacht1090 החוקיות בעליל הוא נסמך פחות על תקדימי המשפט הבין־לאומי ויותר על הרצון למנוע את ההשלכות , לעיל ה"שSolisשעלולות לנבוע מגישת האחריות המוחלטת. לעניין זה ראו , לעיל ה"שOsielו376 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי פרשנויות נורמטיביות ופרשנויות עובדתיות למבחן היעדר החוקיות בעליל (לצד גישות השוללות את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה במדינות רבות שאינן שייכות למשפחת המשפט המקובל, הסלידה מגישת ההגנה המוחלטת שנוצרה בעקבות מלחמת העולם השנייה הובילה לנטישה של גישה זו ולאימוץ של מבחן היעדר החוקיות בעליל ועובדתיות, ולכן במערכות המשפט של מדינות אלה יש חוסר ודאות וחוסר עקביות בפרשנות מבחן היעדר החוקיות בעליל אם כן, נראה כי המצב המשפטי בישראל, של חוסר בהירות בדבר פרשנותו של מבחן היעדר החוקיות בעליל וחוסר העקביות באופן בו מפרשים בתי המשפט מבחן זה אינו יחודי למערכת משפט זו אלא אינהרנטי למבחן האמור, וטבוע בו עוד מימי ראשיתו. 19.3 כאמור בחלקו הקודם של פרק זה, במשפט האנגלי במאה התשע־עשרה היה חוסר ודאות בדבר היקף הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה שקמה לחייל; הן בפסיקה והן בספרות המשפטית בנושא מאותה תקופה, מצויות עמדות סותרות בדבר תוכנו של הכלל המשפטי בנושא. אלו נעו מעמדות אשר על פיהן לפי הדין האנגלי חייל אינו זכאי להגנת צידוק כלשהי, לעמדות שעל פיהן במצבים מסוימים (מלחמה ופעילות מחוץ לתחומי הממלכה) החייל זכאי להגנה מוחלטת. יתר על כן, גם 1091 Jeanne L. Bakker, The Defense of Obedience to Superior Orders: The Mensבפועל ; לעמדה המפרשת את הדין Rea Requirement, 17 am. J. C rim. L. 55, 66 (1989–1990) Ariel Zemach, Fairness and Moral Judgments inהנוהג כמבוסס על גישה נורמטיבית International Criminal Law: The Settlement Provision in the Rome Statute, 41 .Colum . J. t ran Snat'l l. 895, 913–915 (2003) , לעיל ה"ש K eiJzer1092 שייכות לגוש הסובייטי נטשו את גישת ההגנה המוחלטת ואימצו את מבחן היעדר החוקיות בעליל , לעיל ה"ש Bassiouniראו לעניין זה מצויה בסקירת המקורות המשפטיים של מדינות שונות בנושא, המובאת כתמיכה לכללים 1 J ean-marie henCKaertS anD louiSe DoSwal D-beCK, CuStomary international law: rule S (2005); 2 J ean-marie henCKaertS anD louiSe DoSwal D-beCK (eDS.), מסיבות שונות, בין השאר מכיוון :CuStomary international law: praCtiCe (2005) שהכללים שם אינם מנוסחים בבירור ומכיוון שהכותבים לא הבחינו כראוי בין מקורות משפטיים מדינתיים למקורות של דין בין־לאומי, קשה לראות בכללים אלו כמעידים על הדין המנהגי הבין־לאומי בנושא. אך כיוון שהכותבים לא אבחנו כראוי בין שני סוגי מקורות אלו, החומר המובא שם הוא עדות חזקה להיקף האימוץ של מבחן היעדר החוקיות בעליל על ידי מערכות משפט שונות, בין בגרסתו הנורמטיבית, בין בגרסתו העובדתית ובין באימוצו ללא הכרעה בין הגישות. CoDe pénal ]C. pén.[ ar t . 122-41093 KrieGer ו־nolte לסעיף, לפי גישה עובדתית, לפרשנות שלElliott. השוו את הפרשנות שלFr.) Catherine elliott , the fren Ch Criminalלסעיף, לפי גישת טווח עם יסודות נורמטיביים law 107–109 (2001); G reo G nolte & heiKe KrieGer, european military law SyStemS: Summary anD reCommen Dation S, in european military law SyStemS 1, 9 .(Georg Nolte ed., 2003)377 פרק בקרב המחזיקים בעמדות שעל פיהן הדין האנגלי כולל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה המבוססת על מבחן של היעדר חוקיות בעליל, מצוי היה מגוון של דעות בדבר אופן פרשנותו של מבחן זה. חוסר הודאות המשפטית בנושא המשיך גם לאורך המאה ה־ לקיומו של חוסר ודאות זה במהלך המחצית הראשונה של המאה העשרים ניתן למצוא, למשל, בעובדה (שכבר אוזכרה מוקדם יותר) שהמדריכים למשפט צבאי של כוחות בריטניה מאותה תקופה התייחסו לסוגיה בשלושה מקומות שונים, ובכל אחד מהמקומות הללו צוין כלל אחר: (א) לעניין היקף חובת הציות של החייל, וכפועל יוצא מכך להיקף הגנת הצידוק שתקום לו בבתי הדין הצבאים, נקבע במדריכים כי הדין הוא על פי מבחן היעדר החוקיות בעליל ההגנה שתקום לחייל בבתי המשפט של המערכת האזרחית האנגלית צוין במדריכים כי ההלכה בנושא אינה ברורה הגנה מוחלטת צבאי ולדיני לחימה אין מעמד משפטי מחייב ומעמדם הוא של חוות דעת מייעצות בלבד. אולם אף שבאותה תקופה לא ניתנה הלכה אשר הכריעה בסוגיה, אפשר לטעון כי בתקופה זו התחזקה התמיכה בעמדה אשר על פיה המשפט המקובל האנגלי כולל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה המבוססת על מבחן של היעדר חוקיות בעליל ללמוד מכך שבתקופה זו היא הובעה גם בתחומים שבהם במהלך המאה התשע־עשרה העמדה הרווחת הייתה דווקא או עמדה שעל פיה המשפט המקובל מעניק לחייל הגנה מוחלטת העמדה שעל פיה המשפט המקובל שולל מכל וכל קיומה של הגנה כזו שימוש במבחן היעדר החוקיות בעליל בנוגע לפשעי מלחמה, תחום שבו העמדה הרווחת במאה התשע־עשרה הייתה כי הן החיילים הבריטים והן חיילי האויב זכאים להגנה מוחלטת למשל בפסק דינו של בית דין צבאי בריטי בדרום אפריקה. בית הדין הרשיע את פקודיו של מפקד אוסטרלי אשר היה כפוף לפיקוד הבריטי בגין כך שצייתו להוראותיו להוציא להורג ללא משפט obviouslyלוחמים בורים וזאת על סמך עמדת התובע כי אסור לחיילים לציית לפקודות שהן , לעיל ה"שBohrer1094 1095 1096 1097 hilaire mCCoubrey , the obliGation to obey in leGal theory 1671098 ; נטען כי הגישה שהתבססה באותם שנים היא הגישה העובדתית1997) 1099 1100 הצידוק (מקרים שבהם הקרבן הוא חייל) לבין התחום שבו עסק פסק הדין ששלל הגנה זו (הקרבן היה , לעיל Dawkinsאזרח); ראו גם את ההבחנה המפורשת בין שני סוגי המקרים הללו שנעשתה בעניין ה"ש 1101 Alexander N. Sack, War Criminals and the Defense of Superiorוהן על חיילי האויב ראו .Order in International Law, 5 l. G uilD. rev. 11, 14, f.n. 24 (1945)378 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שהוקמה עלCommittee of Enquiry on War Crimes1102."illegal ידי ממשלת בריטניה בשנת קבעה כי הן הדין הצבאי הבריטי והן המשפט הבינלאומי מתירים העמדה לדין שכזו ובנוגע להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, דחתה הועדה את גישת ההגנה המוחלטת, ואימצה עמדה המשלבת רכיבים מהגישות הנורמטיביות ומהגישות העובדתיות. אמרה הועדה The Committee have devoted considerable attention to the question whether an accused person can plead superior orders either in bar of his trial or as a mitigation of his offence. They are of opinion that no person should be punished for the commission of an act which he did not know to be forbidden or which he could not reasonably be expected to know to be unlawful . They recognise the fact that military discipline requires that members of the armed forces of a State should obey the commands of their superiors, and that such discipline also requires that those who execute such Commands should do so with a knowledge that they will be immune from punishment for so doing. The Committee cannot, however, accept the doctrine that it is the duty of a sailor or soldier never to question an order which he receives. They consider that, if the act constituting the offence charged was done in obedience to the order of a superior, this should be treated as prima facie a defence, but that such defence might be displaced by proof: (a) That the order did not relate to a military duty. (b) That the act charged was in excess of and not covered by the order given. (c) That the act charged was flagrantly and obviously contrary to the laws and customs of war and of humanity . (d) That there were circumstances from which knowledge of the illegality of the order could be imputed to the accused. (e) That it was an order in regard to the execution of which the accused had a discretion. If the plea of superior orders does not succeed as a defence, it may still be relevant as a circumstance to be considered in mitigation of punishment. niCK bleSzyn SKi, Shoot Strai Ght you baStar DS! the trouth behin D the1102 .Kilin G of ‘brea Ker' morant 324 (2003) Reports from the Committee of Enquiry into Breaches of the Laws of War 28 1103 .(London: HMSO, 1920)379 פרק [ גם בקרב גורמי מערכת המשפט האזרחית האנגלית ניתן למצוא באותה תקופה דחיה של הגישה Coronerהמעניקה הגנה מוחלטת לחייל שביצע פשע מלחמה תחת ציות. חבר המושבעים של ה־ בחן את מקרה הטבעת הלוסיטניה וקבע כי ניתן להגיש כתבי אישום כנגד חיילי Kinsaleב־ the emperor and Government ofהצוללות הגרמנים אשר נטלו חלק במעשה וכנגד Germany, under whose orders they acted [for] the crime of willful and wholesale 1104."murder הדין שלהם לא פורסמו באופן רשמי, ומכיוון שלוחמי הצוללות הגרמנים בסוף לא הועמדו לדין באנגליה שימוש במבחן היעדר החוקיות בעליל, באותה תקופה, בתחום שבו העמדה הרווחת קודם לכן . Smithבמאה התשע־עשרה שללה את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה נעשה בעניין פסק הדין ניתן בתחילת המאה העשרים, על ידי בית משפט של המושבה הבריטית כף התקווה הטובה. מפקדו של סמית' הורה לו לירות בעובד של חוואי בורי, לאחר שזה סירב להביא רתמה אשר הייתה דרושה כדי לקחת את בנו של החוואי למעצר על גב סוס. סמית' הועמד לדין בגין גרימת מותו של העובד. השופט שקל את דוקטרינות הקצה המנוגדות של האחריות הפלילית בעקבות ציות לפקודה (אחריות מוחלטת לעומת הגנה מוחלטת) וקבע ששתיהן אינן יוצרות כלל משפטי ראוי. לאחר מכן בחן השופט הן את הפרשנות הנורמטיבית והן את הפרשנות העובדתית למבחן היעדר החוקיות בעליל, ופסק לטובת הגישה העובדתית The well-known principle of criminal law demands that there must be some blameworthy condition of mind, some guilty knowledge shown to the court to justify finding a person guilty of a crime. It would shock one's idea of what is right and just, if a man were convicted of a crime when there was not blame in some way or another. If he did a thing without knowing that he was doing wrong, or had a reasonable ground for believing that certain facts existed which justified his doing a thing, he would be excused on the ground that there was no guilty knowledge on his part. I think it is a safe rule to lay down that if a soldier honestly believes he is doing his duty in obeying the commands of his superior, and if the orders are not so manifestly illegal that he must or ought to have known that they were unlawful, the private soldier would be protected by the orders of his superior officer. robert maSSie, CaStel S of Steel: britain , Germany anD the winnin G1104 .of the Great war at Sea (2003) George A. Finch, Superior Orders and War Crimes , 15 a m. J. int'l1105 .440, 442 (1921) .R. v. Smith (1900) 17 S.C. 561, 568 (Cape of the Good Hope) 1106380 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי פסק דין זה ניתן במושבה בריטית ולא באנגליה גופה ולכן לא קיבע באופן מוחלט הלכה במשפט המקובל האנגלי בדבר היקף הגנת הצידוק. עם זאת, מלומדים אנגלים סברו כבר באותה תקופה כי לו הייתה הסוגיה נדונה בבית משפט אנגלי הוא היה מכריע באופן דומה כך שמלומדי המשפט המקובל התומכים במבחן היעדר Smithחשיבותו של פסק הדין בעניין החוקיות בעליל סבורים שיש לראות בו הלכה מחייבת יתר על כן, יש הסבורים כי פסק דין זה ביסס את הגישה העובדתית כהלכה במשפט המקובל לעמדה במקורות שהובאו לפניו Smithאך כפי שניתן לראות מהשוואת העמדה בפסק הדין בעניין לא כך הדבר, והשניות בין הגישות העובדתיות לגישות הנורמטיבית נותרה באותם תקופה במשפט המקובל גם בקרב אלו שתמכו במבחן היעדר החוקיות בעליל. מלחמת העולם השנייה הובילה להיחלשות התמיכה בעמדות אשר סברו כי המשפט המקובל האנגלי כולל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה. תחילה באה היחלשות זו לידי ביטוי בנוגע לעברות שנדונו בבתי המשפט של המערכת האזרחית, לאחר מכן בנוגע לפשעי מלחמה ולבסוף בנוגע לעברות שנדונו בבתי הדין הצבאיים. נדון אירוע שהתרחש בעיצומה של מלחמת העולם השניה. הנאשם קיבל הוראה Taylorבעניין לסייע למשטרה בפעולות לאכיפת האפלה. מכונית אחת סירבה לעצור ולהאפיל אורות, וחייל אחר, גבוה בדרגה מהנאשם, הורה לו לירות לעבר המכונית, כנראה בהנחיית שוטר. הנאשם הועמד לדין Manchesterבגין ירי מתוך כוונה לגרום חבלה חמורה וטען להגנת צידוק. ערכאה נמוכה באנגליה ) הרשיעה אותוAutumn Assizes There are circumstances in which a weapon, if there is one to hand, may be used and its use justified by circumstances. But if its use is not so justified by the circumstances it cannot therefore be justified by the order of a superior. לאחר מכן, בשנת שהתייחס לביצוע פשעי מלחמה מתוך ציות לפקודות במדריך למשפט צבאי של כוחות בריטניה — מעמדה המצדדת בהגנה מוחלטת שונתה העמדה במדריך לעמדה השוללת לחלוטין את קיומה של הגנת צידוק במצבים בהם חייל מציית לפקודה המורה על ביצוע פשע מלחמה. חשוב לציין כי בהתאם למשפט האנגלי, בהיעדר דין הקובע אחרת, על בית המשפט להחיל על חיילים בריטיים שביצעו פשעי מלחמה את אותו היקף של הגנות בפלילים החל על חיילי אויב שביצעו פשעים כאלו H. L. Stephen, Superior Orders as Excuse for Homicide , 17 L. Q. Rev. 87,1107 .88–89 (1901) Silva Hinek, The Superior Orders Defence: Embraced at Last? 21108 .N.Z.P.G.L.E.J. 6 (2005) , לעיל ה"שm CCoubrey 1109 .R. v. Taylor, (1940) 90 L. J.R. 227 1110 1111381 פרק בריטניה למשפט הבין־לאומי החל בסוגיה זו, אלא גם בשינוי בעמדת מערכת המשפט הצבאי הבריטית בנוגע לדין הפנימי החל על חייליה בסוגיה. נראה כי הסלידה שהתפתחה כלפי טענות של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה בעקבות מלחמת העולם השנייה חדרה לתוך שורות הצבא. מצב זה הוביל, ככל הנראה, לכך שבשני פסקי דין, בשנת 1950 כי חיילים בריטיים אינם זכאים להגנת צידוק עקב ציות לפקודה, הגם שהחלק במדריך למשפט צבאי של כוחות בריטניה שהתייחס לעברות הנדונות בפני בתי הדין הצבאיים עדיין צידד באותה תקופה במבחן היעדר החוקיות בעליל בשנת ככולל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה, ואימצה עמדה שעל פיה העובדה שחייל עבר עברה מתוך ציות לפקודה יכולה להשפיע רק על השאלה אם התקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העברה. כך, למשל, נאמר על העמדה המצדדת בקיומה של הגנת צידוק במשפט המקובל האנגלי במדריך למשפט צבאי של כוחות בריטניה משנת [It h]ad become obsolete between the First and Second World Wars and was inconsistent with the view of most writers on the subject, with the established principle of English law that members of the armed forces are bound to obey lawful orders only, and the decisions of many courts. למרות השינוי בעמדת מערכת המשפט הצבאי, ובשונה מהאמור בציטוט לעיל, מלומדי המשפט המקובל האנגלי המשיכו להיות חלוקים בדעותיהם בהיעדר פסק דין מכריע סקר ארגון אמנסטי את ההלכה בנושא בשנת המקובל האנגלי הגנת צידוק עקב ציות לפקודה מעולם לא הוכרעה ) והן פסק הדין משנת Linsell1112 Gerry R. Rubin,) נדונים ב Privet Fargie Case1951 Sentries Guarding Instructions and Lethal Forces: From the Present to the Past , ian biSSet, trial. כמו כן, פסק הדין משנת147(6) RUSI 82 (2002) .at armS 133, 156 (1957) : ראו Great britain war offiCe, manual of military law 3, 177 ( hmS o 1958) 1113 miniStry of Defen Ce, 1 manual of military law 157 (12 ed., HMSOבהקשר זה גם .2001) Glanville williamS , Criminal1114 .law — t he General part 389 (1953) Memorandum submitted by Amnesty Int'l to the Parker Comm. on Interrogation 1115 . בתקופה שמסוף שנות הארבעים ועד תחילת שנות השבעים ניתנוProcedures ¶ 6(ii)(d) (1971) כמה פסקי דין שעסקו בסוגיית הציות, אך אף לא אחד מהם היה מקרה שבו נדרשה הכרעה ברורה בנוגע לקיומה של הגנת צידוק לחיילים עקב ציות לפקודה. כך, למשל, נשללה הגנה זו בהקשר של שוטרים: ; כן נשללה ההגנה בהקשר של עובד פרטי: Brennan v. Peek, [1948] 1 K.B. 68 (1947) 69–70 R. v. Ball, (1966) 50 Crim. App.. פסק הדיןLewis v. Dickson, [1976] R.T.R 431, 435 מפורש לעתים כפסק דין ששלל את קיומה של הגנה זו בנוגע לחיילים, אך בחינת נסיבות266, 271 המקרה מעידה שכלל לא ברור אם ניתנה לחייל פקודה382 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי בתקופה שבין סוף שנות השבעים לאמצע שנות התשעים של המאה העשרים נתן בית הלורדים מספר פסקי דין שמהם עלתה, בהערות אגב, עמדה ברורה השוללת את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה במשפט המקובל האנגלי. כך, למשל, נדון ביצוע פשעי מלחמה מתוך ציות . פסק הדין עסק בשאלה אם על פי המשפט המקובל חלה הגנת הכורח גם Abbotלפקודה בעניין ), בהערת Salmonבעברת רצח. בקבעו כי הגנה זו לא תחול בעברת רצח, התייחס הלורד סלמון אגב, לקיומה של הגנת הצידוק במשפט הבין־לאומי ובמשפט המקובל האנגלי Counsel for the appellant has argued that the law now presupposes a degree of heroism of which the ordinary man is incapable and which therefore should not be expected of him and that modern conditions and concepts of humanity have rendered obsolete the rule that the actual killer cannot rely on duress as a defence. Their Lordship do not agree. In the trials of those responsible for wartime atrocities such as mass killing of men, women, or children, inhuman experiments on human beings, often resulting in death, and like crimes, it was invariably argued for the defence that these atrocities should be excused on the ground that they resulted from superior orders and duress: if the accused had refused to do these dreadful things, they would have been shot and therefore they should be acquitted and allowed to go free. This argument has always been universally rejected. Their Lordship would be sorry indeed to see it accepted by the Common Law of England. , שם דן בית הלורדים באותה שאלהHoweהערת אגב דומה ניתנה גם בפסק הדין בעניין גם בנוגע לעברות שאינן הפרה של דיני הלחימה הביע בית הלורדים עמדה דומה. בפסק הדין הועמד הנאשם לדין בגין קשירת קשר להברחת סמים עם סוכן סמוי Yip Chiu-Cheungבעניין של משטרת הונג קונג. הנאשם טען שיש לזכותו מכיוון שלסוכן לא היה יסוד נפשי להברחה, כיוון שפעל מתוך ציות לפקודה שמטרתה אינה הברחת סמים אלא לכידת עבריינים. מועצת המלכה דחתה טענה זו בקבעה כי במשפט המקובל לא חלה הגנת צידוק עקב ציות לפקודה Neither the police, nor do customs, nor do any other member of the executive have any power to alter the terms of the Ordinance forbidding the export of heroin, and the fact that they may turn a blind eye when the heroin is exported does not prevent it from being a criminal offence. . שם הועמד חייל לדין בגין רצח לאחר שירה ברכבCleggבאופן דומה פסק בית הלורדים בעניין שסירב לעצור במחסום. החייל טען כי אף אם השתמש בכוח בלתי סביר עד כדי כך שלא תקום .Abbott v. R, [1977] A.C. 755, 766 1116 .R. v. Howe, [1987] 1 A.C. 417 1117 .Yip Chiu-Cheung v. R, [1994] 2 All ER 924, 928 1118383 פרק לו הגנה עצמית, סברתו כי פעל מתוך הגנה עצמית צריכה להפחית את האישום מרצח להריגה בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי לאור הממצאים העובדתיים של הערכאה קמא יש להרשיע את החייל ברצח. כמו כן, בהערת אגב שלל בית הלורדים את קיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה במשפט המקובל האנגלי It should be noticed that the point at issue here is not whether Pte Clegg was entitled to be acquitted altogether, on the ground that he was acting in obedience to superior orders. There is no such general defense known to English law, nor was any such defense raised at the trial. אפשר היה לסבור כי סדרת פסקי דין אלו תסתום את הגולל על הטענה כי המשפט המקובל האנגלי מכיר בהגנת צידוק עקב ציות לפקודה. אך בפועל לא כך היא — לאור העובדה שמדובר בהערות אגב, יש עדיין מלומדים הסבורים שבמשפט המקובל האנגלי קיימת הגנה כזו המבוססת על מבחן של היעדר חוקיות בעליל; חלקם סבורים שהגנה זו חלה רק בנוגע לעברות שבוצעו בזמן לחימה בשנת הן החוק שאימץ את האמנה לדין באנגליה ובויילס לא אימץ את רוב הפרק באמנה העוסק בסייגים, והכולל בין השאר את סעיף צידוק עקב ציות לפקודה. כוונת המחוקקים הבריטיים במהלך זה הייתה כי ההגנות שיינתנו בבתי המשפט בבריטניה לנאשמים על פי האמנה יהיו ההגנות הניתנות על פי הדין הפלילי המקומי (משמע, הדין האנגלי או הסקוטי בהתאם לנסיבות המקרה צדק עבור חיילים בריטים אם יפורש הדין האנגלי כשולל את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, מכיוון שחייל בריטי אשר יועמד לדין בבית משפט אנגלי על סמך חקיקה זו יופלה לרעה לעומת חייל כזה שיועמד לדין בגין אותה עברה בפני בית הדין הפלילי הבין־לאומי בהאג (ה־ כי יש לראות את פסיקת בית הלורדים שפורטה לעיל כהערת אגב Cryer1125.)ICC ולהכיר בטענה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה הנסמכת על המבחן הקבוע באמנת רומא , לעיל ה"שClegg1119 Robert Cryer, Current Developments — Implementation of the International1120 Criminal Court Statute in England and Wales , int'l & C omp. l.Q. 733 , 740–741 riChar D CarD, CarD, CroSS anD Jone S Criminal. כן ראו עמדה זהירה יותר בנושא2003) law 814 (17t h ed. 2006); J. S mith, Smith anD hoGan'S Criminal law 287–288 (11th ed. 2005); D aviD ormero D, Smith anD hoGan'S Criminal law 327–328 (13t h .ed. 2011) 1121 .The International Criminal Court Act 2001, c. 17 (U.K.) 1122 .International Criminal Court (Scotland) Act 2001 (asp 13) 1123 David Turns, Aspects of National, לעיל ה"ש Cryer1124 Implementation of the Rome Statute: The United Kingdom and Selected Other States , in t he permanent international Criminal Court — leGal anD poliCy .iSSueS 337, 350 (D. McGoldrick et al. eds., 2004) ראו לעיל חלקICC1125 , לעיל ה"שCryer1126384 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי לציין, כי, בפועל, חוסר השוויון שעלולה החקיקה בבריטניה ליצור הוא גדול אף יותר אם בוחנים את המצב לא מבחינת הדין האנגלי אלא מבחינה הדין בבריטניה בכללותה. כאמור, גם החוק שאימץ את אמנת רומא לדין הסקוטי לא אימץ את מרבית פרק הסייגים של אמנת רומא מתוך רצון שנאשם אשר ידון שם יזכה להגנות הקבועות במשפט הפלילי הסקוטי. אך שלא כמו במשפט המקובל האנגלי, במשפט המקובל הסקוטי אין חילוקי דעות כי קיימת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה. יתר על כן, על פי חלק מהמקורות במשפט הסקוטי הגנה זו מתבסס על גישה נורמטיבית אשר על פיה יש לזכות את החייל כל עוד הפקודה לא מורה על מעשה שאינו רק בלתי חוקי אלא גם בלתי מוסרי באופן חמור מצב אבסורדי בו חיילים השייכים לאותו צבא, אשר עברו אותה עברה מתוך ציות לפקודה, עשויים לזכות ליחס שונה לחלוטין וזאת בהתאם לטריבונאל שידון בעניינם (אנגלי, סקוטי, בין־לאומי). התמונה הופכת מורכבת יותר אם זוכרים כי קיימת חלופה נוספת (שהיא, הלכה למעשה, דרך המלך) בדבר מקום העמדתם לדין של חיילים אלו והיא שהם יועמדו לדין בבית דין צבאי מכיוון שבעקבות חקיקת אמנת רומא, השתנתה, במידה מסויימת, שוב הפרשנות של מערכת המשפט הצבאית הבריטית בנוגע להגנת הצידוק. בשנת מדריך חדש לדיני לחימה (במקום החלק שעסק בכך במדריך למשפט צבאי). הניסוח במדריך זה אינו כולל עוד עמדה השוללת באופן מוחלט את קיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה, ככל שהדבר נוגע לפשעי מלחמה. במקום זאת מותיר המדריך את השאלה אם קמה הגנת צידוק כזו כשאלה פתוחה Nevertheless, it led to some uncertainty, some academic writers arguing that superior orders may yet be a defence where the orders are not manifestly illegal, others that superior orders only went to the question of intent. It will be noted that the Rome Statues now moves away from the total denial of the defence of superior orders. בנוסף, בשנת בטיעונים לכאן ולכאן, פשוט יצא מנקודות הנחה, שלאור הצטרפותה של בריטניה לאמנת רומא, קיימת כיום במשפט האנגלי הגנת צידוק עקב ציות לפקודה. שנתיים לאחר מכן, צוטטה הערת אגב Greog Nolte & Heike Krieger, European Military Law Systems: Generalהדין האנגלי Comparative Report , in e uropean military law SyStemS 19, 96 (Greog Nolte ed., .Walter de Gruyter 2003) 1127 Geral D h. GorDon, the Criminal law of SCotlan D 522–526פסקי הדין המובאים ב עצמו מצדד בפרשנות עובדתית למבחן ה"עלילות" Gordon. עם זאת, ראוי לציין כי3rd ed. 2000) בדין הסקוטי ) שאליה שייך החייל, מסוג regiment1128 העברה, ממקום ביצועה ומהחלטות מדיניות של מערכות התביעה בבריטניה , לעיל ה"שm anual of the law of arme D Confli Ct 1129385 פרק ), בהערת אגב בפסק דין של בית הלורדיםBaroness Haleזו בהסכמה על ידי הברונית הייל יתרה מכך, בשנת הבריטית שאימצה את אמנת רומא, אימץ שופט בבית דין צבאי אנגלי, בפועל, גישה המעניקה לחיילים הגנת צידוק שהיא אף יותר רחבה מזו המוענקת לפי אמנת רומא. ההליך האמור עסק במעשי התעללות של חיילים בריטיים בעצירים עירקים, והוא הסתיים בכך שהשופט הצבאי הורה It is now effectively common ground thatלתביעה לבטל את האישום מן הטעם הזה 1131."the brigade did indeed sanction the use of hooding and stress positions השופט לא בחן את הסוגיה על סמך מבחן אי־החוקיות בעליל — לא על סמך גישה עובדתית ולא על סמך גישה נורמטיבית — ודי היה לו בעובדה שהחיילים ביצעו את המעשים תחת פקודות על מנת להורות על ביטול האישום. ספק אם פסק דין זה עומד בהתחייבויות בריטניה על פי אמנת רומא. מהמקורות האמורים אין להבין כי המערכת המשפטית הבריטית שינתה את עמדה בנושא, אלא שיש כיום חילוקי דעות במערכת זו בנושא. לכן, ניתן למצוא גם מקורות משפטיים צבאיים השוללים את ההגנה האמורה. דוגמא לכך היא העמדה המובעת במדריך צבאי העוסק בדין ובמדיניות שעל חיילי הממלכה ליישם עת הם עוסקים בעניינים הנוגעים לשבויים ועצירים, שפורסם על ידי משרד הביטחון הבריטי בשנת למדריך לדיני לחימה הבריטי משנת המדריכים. אך, למרות הפניה זו, בפועל, העמדה המובעת במדריך האמור, בשונה מהעמדה המובעת במדריך משנת האנגלי 413. Superior Orders. Our Armed Forces must obey all lawful orders issued by a superior. Unlawful orders should neither be given nor obeyed. Superior orders are not a defence available to our Armed Forces in a UK court. נראה אם כך שסוגיית קיומה והיקפה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה בבריטניה בכלל ובמשפט המקובל האנגלי בפרט טרם הוכרעה, וכי חוסר הוודאות המשפטי בנושא הוא רב. 19.4 חשיבותו של הדין האוסטרלי לדין הישראלי בנוגע להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה היא רבה מכיוון שהקוד הפלילי של קווינסלנד היה הבסיס לחקיקה הישראלית בנושא. אך כפי שייסקר . פסק דין זה לא פורסם, אך החלק Case of Kendall-Smith (2006)1130 R v Prime Minister (2008) UKHL 20, [2008] 2 WLR 879האמור ממנו צוטט בהסכמה ב .[50] (Baroness Hale) http://opiniojuris.org/2007/03/14/1131 acquitted-british-soldiers-and-the-defense-of-superior-orders/ .miniStry of Defen Ce, Capture D perSonS 4-7 (JDP 1-10, 2015) (U.K.) 1132386 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי להלן, הדין האוסטרלי בכלל והדין של קווינסלנד בפרט אינם יכולים לסייע בהבהרת משמעותו של מבחן היעדר החוקיות בעליל, מכיוון שהדין בסוגיה זו במשפט האוסטרלי הוא עוד נהיר פחות ועקבי פחות מהדין הישראלי. הקוד הפלילי של קווינסלנד שעליו נסמך הדין הישראלי עדיין בתוקף, אך הגנת הצידוק שבו עברה שינוי קל מאז, וכיום נקבע כך S 31 — Justification and excuse — compulsion (1) A person is not criminally responsible for an act or omission, if the person does or omits to do an act under any of the following circumstances, that is to say – ... (b) in obedience to the order of a competent authority which he or she is bound by law to obey, unless the order is manifestly unlawful; ... (2) However, this protection does not extend to an act or omission which would constitute the crime of murder, or any of the crimes defined in section 81(2) and 821134 or an offence of which grievous bodily harm to person of another, or an intention to cause such harm, is an element, nor to a person who is entering unlawful association or conspiracy rendered himself liable to have such threat made to the person. (3) Whether an order is or is not manifestly unlawful is a question of law. כפי שניתן לראות, סעיף קטן הקבועות בסעיף, כך שהגנת הצידוק וסייגים נוספים במשפט הפלילי לא יחולו בעבֵרות רצח, בגידה, שוד ים, ניסיון לשוד ים וכל עבֵרה שיש בה יסוד תוצאה או כוונה לגרימת חבלה חמורה; כמו כן לא יחולו הסייגים על כל אדם אשר הכניס עצמו לקשר או להתאגדות בלתי חוקיים העלולים ליצור איום בחבלה כאמור פסק הדין היחיד עד כה שבו נדונה טענה להגנת צידוק בבית המשפט הגבוה של קווינסלנד הוא . במקרה האמור הועמדו לדין עובד בבית מלון ומעסיקו בשל כך שבניגוד Huntפסק הדין בעניין , Shanahan1133 לעיל ה"ש 1134 נבחנה השאלה אם הגבלה זו הקיימת בסעיף קטןR v Silk [1979] Qd R 2981135 חלה על כלל ההגנות הקיימות בסעיף או רק על הגנת הצורך הקיימת בסעיף של קווינסלנד קבע, בין השאר בהסתמכו על הישימות של הגבלה כזו על הגנת הצידוק, כי הגבלה זו חלה על כלל ההגנות בסעיף.387 פרק לחוקי התברואה הגיש העובד ללקוח כוס בירה אשר לא הייתה שטופה כראוי. בית המשפט זיכה את בעל בית המלון מאחר שלא ידע על מעשי העובד. בהערת אגב התייחס השופט סטנלי להגנת ), שלא competent authorityהצידוק ונקט פרשנות מצמצמת מאוד למונח "רשות מוסמכת כמו הפרשנות שניתנה למונח זה בארץ I know of no decision that an ordinary master or principal would be a ‘competent authority' within the meaning of the section. It is not necessary to determine the precise limit of s 31(2), but I think is directed to a subordinate's obedience to orders e.g. a soldier or a sailor, or constable, a galoer. An ordinary agent is not necessarily bound to obey his principal's orders; he may terminate his agency. משמע בשונה מהפרשנות הרווחת בישראל הפקודה אין אפשרות שלא לציית להוראות הרשות; כיוון שעובד ציבור יכול לבחור שלא לציית להוראות הממונה ולהתפטר, נראה שלא תקום לו הגנת הצידוק. לפיכך, נראה כי "רשות מוסמכת" לעניין הגנת הצידוק בקווינסלנד אינה כל רשות ציבורית, אלא רק רשות השייכת לכוחות הביטחון. עם זאת, קיימים מלומדים אוסטרלים אשר התעלמו מפסיקה זו וסברו כי הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה בדין של קווינסלנד חלה גם על עובדי ציבור ולא רק על הנמנים עם כוחות הביטחון לעניין פרשנותו של מבחן היעדר החוקיות בעליל, מכיוון שפסק הדין האמור היה פסק הדין היחיד שדן בטענה של הגנת צידוק על סמך הסעיף האמור והיא נדחתה שם, בתי המשפט בקווינסלנד (כמו גם בתי משפט בטריטוריות אוסטרליות אחרות שבהן הקוד הפלילי כולל הגנת צידוק) לא נדרשו לשאלה הפרשנית האמורה. מלומדי המשפט הפלילי האוסטרלי, לעומת זאת, כמו מקביליהם הישראלים, חלוקים בשאלה פרשנית זו: יש הסוברים כי ראוי לפרש את הסעיף על פי גישה נורמטיבית ולהעניק הגנה לפקוד שעבר עברה מתוך ציות לפקודה גם אם ידע כי הפקודה אינה חוקית, כל עוד לא מדובר בביצוע מעשה בלתי מוסרי באופן חמור; לעומתם יש הסוברים כי יש לפרש את הסעיף על סמך גישה עובדתית ולהעניק את ההגנה רק לפקוד שלא ידע ולא צריך היה לדעת כי הפקודה שהוא מציית לה היא בלתי חוקית אם נרחיב את נקודת המבט, ונבחן את הדין בסוגיה בשאר הטריטוריות השייכות לפדרציה האוסטרלית, ניווכח שהדין בנושא משתנה מטריטוריה לטריטוריה. חלק מהטריטוריות נסמכו על הקוד של קווינסלנד בעת ניסוח הקוד הפלילי שלהם, ולכן הוא כולל במפורש הגנה כזו בנוסחים דומים להגנה בקווינסלנד , לעיל ה"שHunt1136 1137 Patrick White, Defence of Obedience to Superior Orders Reconsidered , 791138 .A.L.J. 50, 57–58 (2005) Stanley Yoe, Mistakenly Obeying Unlawful Superior1139 .Orders , 5(1) b onD l. rev., 1, 5–6, 8–9, 13–14 (1993) Criminal Code Act 1983 (NT) s 261140388 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ציות לעברות שבוצעו בזמן פיזור הפגנות בכל הטריטוריות שבהן הגנת צידוק כללית לא עוגנה בדין במפורש, ההכרעה בשאלה אם חייל יהיה זכאי להגנה כזו תהיה תלויה בשאלה אם בית המשפט באותה טריטוריה יקבע כי המשפט המקובל כולל הגנה כזו לתשובה לה כי המצב באוסטרליה דומה למצב בבריטניה, במובן זה ששני חיילים אוסטרלים יכולים לבצע את אותה עברה בטריטוריות שונות, והיקף הגנת הצידוק שיוענק להם יהיה תלוי בטריטוריה שבה בוצעה העברה. כיוון שהיקף הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אשר מוענק לחייל משפיע על המשמעת בצבא, מצב זה של היעדר אחידות בדין בנושא החל על חיילים באותו צבא הוא בעייתי, הן מנקודת מבט תוצאתנית והן מנקודת מבט של שיקולי צדק. מנקודת מבט תוצאתנית מצב זה מקשה על המערכת הפדרלית להסדיר מדיניות אחידה בנוגע להיקף חובת המשמעת של חיילי הצבא, שהוא גוף פדרלי. מבחינת שיקולי צדק, ראשית, מצב זה עלול להוביל לפגיעה בעקרון השוויון, שני חיילים החברים באותו גוף אשר רשויות הצבא מחילות בו את אותה מדיניות משמעת כלפי כלל החיילים, עלולים למצוא עצמם כפופים להסדר נורמטיבי שונה אף שביצעו מעשה דומה. שנית, מצב זה עלול שלא לספק לחייל אזהרה מוקדמת נאותה מפני ענישה פלילית: אם המערכת הפדרלית אכן פועלת בהתאם למדיניות אחידה בתחום המשמעת (כפי שניתן לשער שהיא עושה) חייל עלול למצוא את עצמו נענש על ידי גוף שלטון אוסטרלי אחד (בית המשפט) אף שפעל בהתאם למסר הנורמטיבי של גוף שלטון אוסטרלי אחר (הצבא ייעשה ניסיון להסדיר את הנושא ברמה הפדרלית, אך בפועל החקיקה ופסקי הדין הפדרליים רק הגבירו את חוסר הוודאות המשפטית בסוגיה. מבחינת חוק השיפוט הצבאי האוסטרלי, חייל אוסטרלי מחויב לציית לפקודות חוקיות בלבד חקיקה כזו מאפשרת ביסוס או עמדה של אחריות מוחלטת או הגנת צידוק עקב ציות לפקודה הנסמכת על גישות עובדתיות. חקיקה כזו מקשה על ביסוס פרשנות נורמטיבית שעל פיה על החייל לציית לפקודות בלתי חוקיות כל עוד הן אינן בלתי חוקיות בעליל לאפשר ביסוס של שתי גישות נורמטיביות אחרות. גישה נורמטיבית אפשרית אחת היא גישה Criminal Code Act Compilation Act 1913 (WA); ואת הדין באוסטרליה המערביתAustl.) .s 31 (Austl.) .Criminal Code Act 1924, s. 38 (Tasmania)1141 , לעיל הע"שYoe1142 1143 , לעיל ה"שYoe1144 , לעיל ה"שDiscipline Act, Austl . 1145 1146 באמצעות פרשנות של המונח פקודה בלתי חוקית (ראו לעניין זה את המקורות המובאים להלן בה"ש 1065 כן באמצעות העמדתו לדין בגין עברה של פגיעה במשמעת של חייל שסירב לציית לפקודה בלתי חוקית שאינה פגומה מוסרית; ראו לעניין זה את עמדת הפרקליט הצבאי הראשי של צבא ארצות הברית בשנת lee S. tillotS on, the artiCleS of war annotate D § 210 , (5t h1912 .ed. 1949)389 פרק של טווח; על פיה החייל חייב לציית לפקודות חוקיות, חייב לסרב לפקודות אם הן לא רק בלתי חוקיות אלא גם בלתי מוסריות באופן חמור, ולפקודות שהן בלתי חוקיות אך אינן בלתי מוסריות באופן חמור יש לו שיקול דעת להחליט אם לסרב או לציית בין הגישות הנורמטיביות לגישות העובדתיות; על פיה אם החייל ידע שהפקודה היא בלתי חוקית הוא לא יהיה זכאי להגנה, אבל אם הוא לא ידע זאת — הקביעה אם יהיה זכאי להגנה תיעשה לא על סמך מבחן ידיעתו של החייל הסביר אלא לפי בחינה של מידת היעדר המוסריות של המעשה שעליו הורתה הפקודה הבלתי חוקית. כפי שיידון להלן, הפסיקה והחקיקה באוסטרליה לא הכריעו באופן כללי בשאלה אם קיימת הגנת צידוק עקב ציות לפקודה במערכת זו, ואם אכן קיימת הגנה כזו — מהו המבחן אשר יעמוד בבסיסה. חלף זאת, הדין החקוק האוסטרלי בנושא משתנה כתלות בסוג הפעילות אשר בהקשרה ניתנה הפקודה לחייל. פסיקתו של בית המשפט העליון של אוסטרליה מראה כי באופן כללי הוא נוטה לשלול את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, אם כי גם בפסיקה זו ניתן למצוא פתח צר לפרשנות המאפשרת להחיל הגנה זו במצבים מסוימים. פסק הדין המוביל בנושא באוסטרליה הוא פסק הדין ) בבית מלון אזרחי ASIS1148.Haydenבעניין תרגיל התמודדות עם מצב שבו מוחזקים בני ערובה בבית מלון, ללא כל היתר חוקי. התרגיל כלל בין השאר פריצת דלת בעזרת פטיש. מפכ"ל משטרת ויקטוריה דרש כי שמות המשתתפים בתרגיל יימסרו לו כדי לבחון אם מי מהם ביצע עבֵרות. בחוזה ההעסקה של הסוכנים עם השלטון הפדרלי חסויים, ולפיכך סירבה המדינה למסור את ASISנקבע כי המדינה תשמור על שמות סוכני ה שמותיהם למפכ"ל. בית המשפט העליון באוסטרליה בחן את השאלה אם עצם העובדה שהסוכנים ביצעו את התרגיל על סמך פקודה מקימה להם הגנה מאישום פלילי, ונראה כי שלל את קיומה של 1149:)Gibbsהגנה כאמור. מדברי הנשיא גיבס It is fundamental to our system that the executive has no power to authorize a breach of the law and that it is no excuse for an offender to say that he acted under the order of superior officer. אולם מקריאת אמרות האגב בפסק הדין עולה כי חלק מהשופטים השאירו פתח צר לקיומה של 1150:)Brennanהגנה כאמור בתנאים מסוימים. כך למשל אמר השופט ברנן The Commonwealth Parliament has made no law granting to ASIS officers' exemption from any law; it is unnecessary to consider whether its constitutional powers could support such a law in times of peace. מהלאו בדברי השופט אפשר אולי ללמוד על "הן" שלפיו יכול המחוקק לקבוע הגנה כאמור אשר תחול בעִתות לחימה, ושיתכן שהוא אפילו רשאי לקבוע הגנה שכזו שתחול בעִתות שלום. פתח 1147 , לעיל ה"שHayden 1148 1149 1150390 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ), בהם נרמזMurphyרחב אף יותר לקיומה של הגנה כאמור מצוי אולי בדבריו של השופט מרפי כי יכול להיות שתוכל לקום הגנה כאמור במקרים בהם מדובר בפקודות שאינן בלתי חוקיות בעליל ), שכן הוא מציין כי מקרים אלו הם מחוץ לתחום הדיון של פסק not apparently unlawful ( הדין In Australia it is no defense to the commission of a criminal act or omission that it was done in obedience to the order of a superior or the government. Military and civilians have a duty to obey lawful orders, and a duty to disobey unlawful orders. Any defense that conduct out of which this case arose was in obedience to orders, which were not apparently unlawful, may arise in other proceedings, but not now pertinent. יתר על כן, בפסק דין אחר נראה כי בית המשפט העליון של אוסטרליה היה אף נחרץ פחות 1152Polyukhovichבשלילתו את הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה. פסק הדין האמור בעניינו של 1153,War Crimes Actעסק בחוקתיותו של סעיף הגנת הצידוק לאנשים אשר ביצעו פשעי מלחמה בזמן מלחמת העולם השנייה ואשר מועמדים לדין באוסטרליה. בתיקון מ־ שאלו קיימות בדין הבין־לאומי המנהגי, יש להעמידם לדין בגין העברות הללו בהתאם לנוסחן בדין האוסטרלי שהיה קיים בעת שעברו את העברה באוקראינה בעת מלחמת העולם השנייה, טען כי המחוקק חרג מסמכותו החוקתית הן בהחלת הדין האוסטרלי על מעשים שנעשו מחוץ לתחום האחריות של אוסטרליה והן בהחלת דין זה על אזורים אלו באופן רטרואקטיבי. בפסק הדין בחנו השופטים, בין השאר, אם סעיף שהיה קיים באוסטרליה בזמן מלחמת העולם השנייה ואם הוא נוגד את הדין שהיה קבוע בזמנו במשפט הבין־לאומי. בעת סקירתו את דעות מלומדי המשפט הבין־לאומי בסוגיית קיומה של הגנת הצידוק נראה כי השופט ברנן הביע תמיכה מסוימת הן בקיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה והן בגישת היסוד הנפשי Both of these jurists would reject the doctrine of absolute liability. Dinstein prefers a defence of lack of mens rea to which the fact of obedience to orders would be relevant. Vogler perceives international law to be moving to the position that the subordinate is criminally responsible "only if he had in reality recognized the criminal nature of the order, or if the fact of its criminality was obvious." In my respectful opinion, there is much to commend these views. 1151 .Polyukhovich v Commonwealth (1991) 172 CLR 501 (High Court) (Austl.) 1152 .War Crimes Act 1945 (Cth) s 16 (Austl.) 1153 War Crimes Amendment Act 1988 (Cth)1154 .(Austl.) , לעיל ה"שPolyukhovich1155391 פרק בקרב המלומדים האוסטרלים יש הסבורים כי פסיקת בית המשפט העליון של אוסטרליה אינה סותמת את הגולל על קיומה של הגנת צידוק כשולל את קיומה של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה במשפט המקובלHayden למצוא תמיכה נוספת בהערת אגב בפסק דין של בית המשפט העליון של אוסטרליה משנת [T]he ascendancy of parliamentary control denied any place for a general defence in the English criminal law of superior orders or of executive fiat, and this remains the case in Australia. אפשר היה לסבור כי בשל חוסר הבהירות בנושא יפעל המחוקק הפדרלי באוסטרליה להבהיר ולהסדיר את הסוגיה. אך בפועל החקיקה בנושא בנויה טלאים טלאים, כך שבתחומי פעילות שונים ההסדר החוקי שחל על החייל שונה. לגבי עברות צבאיות, עוד קודם לפסיקת בית המשפט העליון של אוסטרליה שנדונה זה עתה, אומצה בחקיקה הגנת צידוק אשר מצדדת במפורש בגישה Defenseעובדתית של "ידע או היה צריך לדעת". חוק זה לא שונה לאחר הפסיקה האמורה. ה־ 1159 Force Discipline Act 1982 העברות המפורטות בחוק זה (ובגין ביצוע עברות אשר אינן על פי חוק זה אך ביצוען היה נלווה וטפל לביצועה של עברה על פי החוק האמור 14. Act or omission in execution of law etc. A person is not liable to be convicted of a service offence by reason of an act or omission that: (a) Was in execution of the law; or (b) Was in obedience to: (i) A lawful order; or (ii) An unlawful order that the person did not know, and could not reasonably be expected to have known, was unlawful. המדריך לדיני משמעת של הצבא האוסטרלי (משנת בסוגיה במשפט המקובל כך Generally speaking, a person who commits what would otherwise peter Gillie S,, לעיל ה"שYoe1156 .Criminal law 212 (3rd ed. 1993) , לעיל ה"שWhite1157 , לעיל ה"שWhite1158 , לעיל ה"שDiscipline Act, Austl . 1159 1160 auStralian Defen Ce forCe, DiSCipline law manual — volume 2, (aDfp 06.1.1, 1161 2007 ).392 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי be a crime cannot raise as a defence that he or she was only carrying out an order. There are very good reasons for this rule and they have been discussed since the Nuremburg trials. The common law has never encouraged blind submission to superior authority. […] DFDA s.14 provides [for a superior orders defense] There are no English decisions that clearly set out the law relating to the availability of superior orders as a substantive defence. The High Court held in A v Hayden "superior orders are not and have never been a defence in our law". In relation to military personnel, Will J said in the early case of Keighly v Bell that: "the better opinion is that an officer or soldier acting under the orders of his superior not being necessarily or manifestly illegal would be justified by his orders". […] DFDA s.14 overcomes the limitation identified by the High Court and codifies the principles outlined in the case of Smith. Smith's case was a South African case where Solomon JP stated: "If a soldier honestly believes he is doing a duty in obeying the commands of his superior, and if the orders are not so manifestly illegal that he must or ought to have known that they were unlawful, the private soldier would be protected by the orders of his superior officer." […] The onus of proving that the orders were not manifestly illegal fell to the defendant. The principles in Smith's case and in DFDA s.14, to the extent that they are based on the possibility of a defence arising from an error of law, do not sit comfortably with the cases in which it has been stated [that] ignorance of the law is no excuse […] The onus of causing the defence of superior orders rests on the defendant, but it is only an evidential onus. If the evidential onus is satisfied, the prosecution must then prove that the relevant elements in s.14 of the DFDA do not apply, such proof to be beyond reasonable doubt. […] Academic commentary has suggested that the defence of superior orders may be relevant as a collateral matter in certain property offences. Since a claim of right may be based on mistake or ignorance, the theory is that since it is necessary to prove theft to negative a claim of right, there may be circumstances in which a person acting under superior orders may believe it is his right to do what would otherwise be theft. בנוגע לעברות אשר בוצעו במהלך סיוע לכוחות הביטחון האזרחיים, מתוך רצון להחיל על החיילים האוסטרלים דין שווה ללא קשר לטריטוריה שבה נעברה העברה, הסיר הדין האוסטרלי מעל החיילים את תחולתו של רוב הדין הפלילי שאינו פדרלי והעניק להם הגנת צידוק עקב ציות 393 פרק לפקודה המבוססת על המבחן הבא 51WB Defence of superior orders in certain circumstances (1) Subject to subsection (2), the fact that a criminal act was done, or purported to be done, by a member of the Defence Force under this Part under an order of a superior does not relieve the member of criminal responsibility. (2) It is a defence to a criminal act done, or purported to be done, by a member of the Defence Force under this Part that: (a) the criminal act was done by the member under an order of a superior; and (b) the member was under a legal obligation to obey the order; and (c) the order was not manifestly unlawful; and (d) the member had no reason to believe that circumstances had changed in a material respect since the order was given; and (e) the member had no reason to believe that the order was based on a mistake as to a material fact; and (f) the action taken was reasonable and necessary to give effect to the order. (3) Subsection (2) does not limit the defences that may be available to the person. כפי שניתן לראות, הניסוח בחוק זה שונה מהניסוח הקיים בנוגע לעברות צבאיות ומותיר פתח לפרשנויות של מבחן היעדר החוקיות בעליל הקבוע בו בהתאם לגישות נורמטיביות. מכיוון שבהקשר של קווינסלנד היו מלומדים אשר פירשו את מבחן היעדר החוקיות בעליל על סמך גישה נורמטיבית, אין לשלול את האפשרויות כי ייתכן שבעתיד ייעשה הדבר גם כאן על ידי חלק מהמלומדים האוסטרלים. . בדברי ההסבר לחוק ציינו Haydenחוק זה חוקק בשנת המחוקקים, שלמרות שהם מודעים לכך שהגנת הצידוק אינה חלק מהמשפט המקובל, הם סבורים כי מן הראוי לקבוע אותה בחוק האמור בכל זאת עלול חייל אוסטרלי לעבור עברות מתוך ציות לפקודה לא הובילה את המחוקק לנסות ולהסדיר Defence Legislation Amendment (Aid to Civilian Authorities) Act 2006 (Cth) Sch 6 1162 .(Austl.) Defence Legislation Amendment (Aid to Civilian Authorities) Bill 2006 (Cth) 1163 .(Austl.)394 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי את הנושא בכללותו. יתר על כן, עמדת המחוקק בחקיקה האמורה לא השפיעה על בית המשפט העליון של אוסטרליה, ובשנת האוסטרלי אינו רואה בעין יפה הגנה זו. בעניין הפרות של הדין הבין־לאומי, הדין האוסטרלי מעניק יחס שונה לפשעים בין־לאומיים שונים. האוסטרלי שולל במפורש את האפשרות להכיר Crimes (Torture) Actלגבי עינויים, ה בהגנת צידוק עקב ציות לפקודה במקרים בהם מועמד לדין אדם בגין ביצוע פשע זה ) בתביעת נזיקין שהוגשה בגין Blackלאיסור זה נשיא בית המשפט הפדרלי האוסטרלי בלאק הסיוע שהעניקו גורמי ממשל אוסטרלים לביצוע מעשי עינויים על ידי אורגנים של ממשלות זרות (ארה"ב, מצרים, פקיסטן [C]onsistently with Australia's obligations under the [1984] Torture Convention, the parliament has spoken with clarity about the moral issues that may confront officials of governments, whether foreign or our own, and persons acting in an official capacity. It has proscribed torture in all circumstances, answering in the negative the moral and legal questions whether superior orders can absolve the torturer of individual criminal responsibility […] Criminal Code Actלגבי רצח עם, פשעים נגד האנושות ופשעי מלחמה, כאשר תוקן ה כדי להתאים את הדין האוסטרלי לאמנת רומא של בית הדין הפלילי הבין־לאומי 19951166 שעליה חתמה אוסטרליה, נשללה בו מפורשות, בנוגע לפשעים נגד האנושות ורצח עם, האפשרות לזכות אדם על סמך טענה כי המעשה נעשה מתוך ציות לפקודה. כמו כן, הוספה לו הגנת צידוק עקב ציות לפקודה לנאשמים המועמדים לדין בגין פשעי מלחמה: SECT 268.116 Defence of superior order (1) The fact that genocide or a crime against humanity has been committed by a person pursuant to an order of a Government or of a superior, whether military or civilian, does not relieve the person of criminal responsibility. (2) Subject to subsection (3), the fact that a war crime has been .Crimes (Torture) Act 1988 (Cth) S 11 (Austl.) 1164 .Habib v Commonwealth (2010) 183 FCR 62, ¶ 10 (Aust.) (Black CJ) 1165 Criminal Code Act 1995 (Cth) s 268.116, as amended by International Criminal 1166 ICC (להלן Court (Consequential Amendments) Act 2002 (Cth) Sch 1 (Austl.) ). ניסיון קודם לקבוע הגנת צידוק כללית המבוססת על מבחן של היעדרAmendments Act 2002 law Coun Cil of auStralia , Draft Criminalחוקיות בעליל בחוק הפלילי הפדרלי לא צלח l. C.: לדיון בכך ראו CoDe for the auStralian territorie S S. 26, pp. 15, 60 (1969) .Green, Superior orDerS in national anD international law 72 (1976 ) 1167395 פרק committed by a person pursuant to an order of a Government or of a superior, whether military or civilian, does not relieve the person of criminal responsibility. (3) It is a defence to a war crime that: a) the war crime was committed by a person pursuant to an order of a Government or of a superior, whether military or civilian; and b) the person was under a legal obligation to obey the order; and c) the person did not know that the order was unlawful; and d) the order was not manifestly unlawful. כפי שניתן לראות, נוסח סעיף זה שונה מהנוסח של שני דברי החקיקה האוסטרליים הפדרליים האחרים אשר בהם עוגנה הגנת צידוק. לגבי עברות צבאיות הדין האוסטרלי מצדד במפורש בגישה עובדתית של "ידע או צריך היה לדעת"; לגבי עברות שנעברו בעת סיוע לכוחות הביטחון האזרחיים הנוסח מותיר פתח לגישת טווח נורמטיבית; ולגבי הפרות של דיני הלחימה החוק מותיר פתח למבחן נורמטיבי רק כמבחן שיורי לידיעתו של החייל. אפשר היה לסבור כי כלל הסעיפים Defense Force Discipline Act 1982בשל נוסחו של יפורשו על סמך גישה עובדתית אחידה של "ידע או צריך היה לדעת". אך נראה שבפועל, השניות בין גישות עובדתית לנורמטיביות משפיעה על המשפט האוסטרלי; כך, למשל, המדריך לדיני הלחימה של חייל האוויר של אוסטרליה, שפורסם בשנת בין מונחים שמקורם בגישות נורמטיביות למונחים שמקורם בגישות עובדתיות, מבלי להכריע בין הגישות 7.10 Individual Responsibility: All RAAF members have a duty to comply with LOAC and to the best of their ability prevent violations by others. Under Australian law, a person may be held responsible for a war crime that they commit, or which they order, solicit, induce, facilitate or contribute to. RAAF members also have a responsibility to obey lawful orders. Under both international and Australian law, an order to commit an obviously criminal act such as the murder of civilians is an unlawful order. Certain crimes, such as genocide and crimes against humanity are said to be ‘manifestly unlawful'. A subordinate cannot plead the defence of superior orders if he obeys such an order. An individual has a duty to query and ultimately disobey orders that require him to commit an royal auStralian air forCe – air power Development Centre , operation S1168 .law for raaf C omman DerS 57 (2nd ed. 2004)396 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי act that is a clear violation of LOAC. Only if the subordinate did not know, and could not reasonably be expected to know, that the order was unlawful, will the defence of obedience to a superior order be available. בשונה מהמדריך האמור, ומהמדריך לדיני משמעת משנת החקיקה שנעשו בשנת לחימה שהוצא על ידי הכוחות המזויינים האוסטרלים בשנת הגנת צידוק ADF [Australian Defence Force] members are open to prosecution for breaches of LOAC. Individual responsibility for compliance cannot be avoided and ignorance is not a justifiable excuse. ADF members will be held to account for any unlawful action that leads to a serious breach of LOAC. If such acts are committed, compliance with unlawful orders of a superior officer is not a justifiable excuse […] … The fact that a subordinate was ordered to do an act, or make an omission, which was illegal does not, of itself, absolve the subordinate from criminal responsibility יש הסבורים כי התיקון לחוק העונשין האוסטרלי אשר אימץ את הגנת הצידוק בנוגע לפשעי מלחמה יוביל לאימוץ הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה אל הדין הפלילי האוסטרלי הכללי בטענה זו קיים הגיון רב, מכיוון שאם ההגנה חלה על מעשים חמורים כפשעי מלחמה, ראוי שתחול מכוח היקש גם על מעשים קלים יותר, שבגינם יישפט אדם על פי הדין הפלילי הרגיל. אך נראה שבשלב זה: בית המשפט העליון של אוסטרליה אינו נוקט גישה כזו, המחוקק האוסטרלי נוקט גישה של הסדרת הנושא בתחומים שונים לפי כללים שונים ולא בהתאם למדיניות כוללת של הסדרת הסוגיה, ואלו בקרב גורמי המשפט הצבאי האוסטרלי (כמו גם בקרב משפטנים אוסטרלים אחרים) קיימים חילוקי דעות בדבר הדין המצוי (והרצוי) בנושא. אם כן, נראה כי חוסר הוודאות בדבר תחולתה הפרסונלית, הטריטוריאלית והנושאית של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה במשפט האוסטרלי הוא רב, כמו גם חוסר הוודאות בדבר היקף ההגנה האמורה אם, וכאשר, היא חלה auStralian Defen Ce forCe, law of arme D Confli Ct, ¶¶ 13.7, 13.42 (ADDP1169 .06.4, 2006) Gillian Triggs, Implementation of the Rome Statute for the International Criminal 1170 .Court: A Quiet Revolution in Australian Law , 25 Syd. L. Rev. 507, 529–530 (2003) 1171 מתפרש בדין האוסטרלי המשפט הבין־לאומי בנושא. לקשיים המשפטיים שיוצר חוסר הוודאות SRYYY v, אשר נדונה בפסקי הדין SRYYYהאמור ראו את הפרשה המשפטית בעניינו של Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs [2003] FCA 1588 (Unreported, Federal Court, 19 December 2003) ¶ 36–41 (Austl.); SRYYY v Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs (2005)397 פרק 19.5 בכתיבה הנוגעת להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה נעשה פעמים רבות ניסיון להתייחס לעמדת ניתן לראות שכהכללה וכהפשטההמשפט האמריקני בנושא. ככלל, הכותבים העושים זאת טוענים את המשפט האמריקני כמערכת משפטית התומכת בקיומה של הגנת צידוק עקב ציות לפקודה המבוססת על מבחן של היעדר חוקיות בעליל. חלק מן הכותבים הללו טוען כי המשפט האמריקני מפרש מבחן זה על סמך גישה עובדתית של "ידע או היה צריך לדעת כי המשפט האמריקני מפרש מבחן זה על סמך גישה עובדתית של ידיעה בכוח טענות אלו מטעות במידה רבה. ככל שהדבר נוגע להגנת הצידוק עקב ציות לפקודה נראה כי לא ניתן להתייחס לעמדה אחידה של מערכת המשפט האמריקנית. המשפט הפלילי האמריקני מורכב ממערכות המשפט הפליליות של כל מדינה וכל טריטוריה השייכות לאיחוד, כמו גם ממערכת המשפט הפלילית הפדרלית, אשר אף היא מתפצלת למספר מערכות שונות, כגון המערכת המשפטית הפלילית הפדרלית הכללית ומערכת בתי הדין הצבאיים של הכוחות המזוינים של ארצות הברית. בין המערכות הללו קיים שוני בנוגע לדין החל בסוגיית הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה, המקשה עד מאוד על כל ניסיון של הכללה. למשל, אם נתייחס אך ורק למדינות שבהן הנושא מוסדר בחקיקה המדינות אשר בחרו בגישות ביניים (משמע לא בגישה של אחריות מוחלטת ולא בגישה של הגנה מוחלטת), ניוותר עדיין עם מגוון רב של עמדות משפטיות. כך, למשל, יש מדינות שבהן המבחן מתבסס אך ורק על בדיקה של ידיעתו הסובייקטיבית של החייל (הוואי למשל מדינות המצדדות בגישת הידיעה בפועל, משמע, בגישה של בדיקת ידיעה בפועל או בכוח (דוגמת 147 FCR 1 (Austl.); SRYYY v Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs [2006] AATA 320 (Austl.); SZITR v Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous Affairs [2006] FCA 1759 (Unreported, Federal Peter Johnston &. לדיון בפרשה ראו עודCourt, 15 December 2006) ¶ 32, 52 (Austl.) Claire Harris, SRYYY v Minister for Immigration and Multicultural and Indigenous SHCB. לפסק דין נוסף שעסק בסוגיה ראוAffairs, 8(1) melbourne J. int'l L.104 (2007) v Minister for Immigration & Multicultural & Indigenous Affairs [2003] ACAFC .(Unreported, Federal Court, 22 December 2003) ¶ 31(Austl.) ; וכןC harle S e. torCia, wharton 'S Criminal law § 40 (15t h ed. 1993)1172 L. C. Green, Superior Orders and the Reasonable Man , 8 Can. Y.B. i nt'l L. 61, 77 עושה שימוש הן במונחים שמקורם בגישות נורמטיביות והן במונחים שמקורם בגישותGreen (1970). עובדתיות — אך התוצאה הסופית של הנוסח שלו היא צידוד בגישה של ידיעה בפועל J. B. Glen, Annotation: 53(A) ameri Can JuriSpru DenCe 359 (2nd ed. 1996);1173 .Soldiers, Etc. — Civil and Criminal Liability , 135 A.L.R. 10, 51 (1941) 1174 הגנה כלשהי לאנשי הכוחות המזוינים, ורק חלק מתוך אותם ספרי חוקים מתייחסים במפורש לסוגיית , לעיל ה"שr obin Sonהציות לפקודה; ראו 1 ameri Can law inStitute , moDel penalמערכות המשפט של ארצות הברית בנושא זה ראו .CoDe & C ommentarie S: General provi SionS 389–390 , n. 3. (1985) .haw. rev. Stat. § 702–232 (1976) 1175398 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי פנסילבניה כמו כן, יש מערכות משפט המעניקות לחייל הגנת צידוק עקב ציות לפקודה השווה בהיקפה להגנה שלה זכאי שוטר המבצע עברה תוך כדי מילוי תפקידו (דוגמת איווה לחייל הגנה כללית יותר בגין עברות שהוא מבצע תוך כדי מילוי תפקידו (דוגמת רוד־איילנד אלו כמובן דוגמאות בודדות בלבד מתוך שלל של נוסחים וגישות הקיימים בחקיקה של מערכות המשפט האמריקניות. מצב זה מעיד עד כמה הניסיון להכליל ולקבוע מהי הגישה של המשפט האמריקני בנושא הוא ניסיון פשטני ובמידה רבה מטעה. יתר על כן, אם נבחן את פסיקתן של המערכות המשפטיות השונות בארצות הברית בנושא, מגוון העמדות אשר ייחשף בפנינו יהיה אף גדול יותר, מכיוון שייחשפו האופנים השונים שבהם פירשו בתי משפט שונים בארצות הברית את עמדת המשפט המקובל בסוגיה תחשוף את האופנים השונים שבהם במערכות המשפט של ארצות הברית שבהן הגנת הצידוק מעוגנת במפורש בחוק פרשו חוק זה, פעמים רבות בתי המשפט באותה מערכת משפט לא היו עקביים בפרשנותו התומכת בגישות אשר צוינו עד כה מרכזיות בפסיקה של בתי המשפט האמריקניים בנושא, אשר טרם צוינו, הן גישה נורמטיבית .18 p a. ConS. Stat. § 310 (Pur don 1973) 1176 . בפורטו ריקו, בשונה ממערכות משפט אחרותp .r. lawS ann. Tit. 33, § 3093 (Supp. 1980) 1177 בארצות הברית, החוק מעניק את ההגנה במפורש גם למשרתי ציבור שאינם חלק מכוחות הביטחון .iowa CoDe § 29A.50 (2002) 1178 .r.i. Gen. lawS § 30-7-3 (1956) 1179 1180 Mitchell v. Harmony, 54 U.S. 115עשרה. השוו בין שופטים המצדדים באחריות מוחלטת Dinsman v. Wilkes, 53 U.S. (12 How.) 390,), לבין שופטים המצדדים בהגנה מוחלטת1851) ). שימו לב ששני פסקי הדין ניתנו באותה שנה403 (1851) 1181 , שם צידדו השופטים בהגנהFranks v. Smith 134 S.W. 484, 490–492 (Ky. 1911)1182 — שם צידדוState v. Roy, 233 N.C. 558, 559–560 (1951)דומה באופיה להגנה שזכאי לה שוטר State v. Christopher, 345 F. Supp. 60, 61השופטים בהגנה לפעולות שבוצעו במהלך תפקיד — שם צידדו השופטים Mont. 1972); U.S. v. Bright, 24 F. Cas. 1232, 1237–1238 (1809) — שם צידדו Hooker v. Smith, 47 Am. Dec. 679, 681–682 (1847)בגישה נורמטיבית U.S. v. Jones, 26 F. Cas. 653, 657–658 (1813); Armstrongהשופטים בידיעה סובייקטיבית v. Sengo, 17 Call App. 2d 300, 307 (1936); S. v. Clark, 31 Fed. Rep. 710, 717 (1887); — שם צידדו השופטים בגישה של ידיעה בפועלNeu v. McCarthy, 309 Mass 17, 22–24 (1941) (משמע, בגישה בה החייל הנאשם לא יהיה זכאי להגנה אם הוא ידע שהפקודה אינה חוקית או אם על סמך מבחן שיורי (דוג' מבחן ידיעתו של החייל הסביר) יקבע שלמרות שהחייל הנאשם לא היה מודע לאי־חוקיות הפקודה הוא אינו זכאי להגנת הצידוק). יצויין שבפסיקה של בתי המשפט בארצות הברית Luther N.יש מגוון רב של דעות בדבר תוכנו של המבחן השיורי האמור; לדיון בדעות אלה ראו Norene, Obedience to Orders as a Defence to a Criminal Act § 82–84 (March 1971) .(Unpublished Thesis, The Judge Advocate General's School, U.S. Army) The State v. Sparks, 27 Tex. 627,1183 .632–633 (1864)399 פרק 1184,)"unlawful on its faceשלפיה יש לבדוק אם הפקודה הייתה בלתי חוקית "על פניה וגישה נורמטיבית נוספת שלפיה יש לבדוק אם היעדר החוקיות בפקודה היה כה ברור עד שאפילו ") היה מזהה זאתcommonest understandingחייל בעל יכולת ההבנה הפשוטה ביותר ". כמו כן, Palpably Unlawfulשתי גישות נורמטיביות אלו משתמשות פעמים רבות במונח קיימים פסקי דין המערבבים ומשלבים בין גישות עובדתיות ונורמטיביות שונות באמצעות שימוש במונחים שמקורם בשתי קבוצות הגישות הללו המצדדים בעמדות הקצה של הגנה מוחלטת אך את ההסבר לחוסר הוודאות בדין האמריקני בנושא לא ניתן לפטור בכך שקיים שוני רב בעמדות בנושא בין מערכות משפט אמריקניות שונות. גם אם נבחן את הסוגיה במערכת משפט אמריקנית אחת שעסקה בנושא, דוגמת מערכת המשפט הצבאי האמריקני (שהיא המערכת המרכזית שעסקה בסוגיה), נגלה כי חוסר הודאות המשפטי בסוגיה זו הוא רב. נהוג לסבור כי בראשית המחצית השנייה של המאה העשרים אימץ המשפט הצבאי האמריקני את הגישה העובדתית של ידיעה בפועל. טענה כזו ניתן לבסס על שינויים שנעשו, בשנות החמישים של המאה הקודמת, במדריכים המשפטיים המרכזיים של כוחות המזויינים האמריקאים. , בשנתראשית בפני בתי הדין הצבאיים. מדריך זה מהווה המדריך הראשי לדיני צבא בעבור הכוחות האמריקאים. יתר על כן, מעמדו של מדריך זה הוא של דין מחייב, וזאת מכיוון שהוא מוצא מכוח צו נשיאותי. עד אותה עת הנוסח שהיה קבוע במדריך האמור יכול היה להתפרש כמצדד בגישה נורמטיבית. לעומת זאת, הנוסח שאומץ בשנת מבחן של "ידע או היה צריך לדעת ) ולפיוMCM" אוManual For Court Martial(המכונה .McMahan v. Green, 80 Am. Dec. 665, 667–668 (1861)1184 1185 שכל חייל — ולו בעל יכולת ההבנה הפשוטה ביותר — יזהה את היעדר החוקיות בפקודה הופכת אותה בפועל, לגישה נורמטיבית. Riggs v. State, 43 Tenn. 85, 86–87 (1866); Herlily v. Donehue, 52 Mont.1186 .601, 611 (1916);Curnutt v. Holk, 230 Cal. App. 2d 580, 583–534 (1964) , לעילClark; ראו עודMartin v. Mott, 25 U.S. (12 Wheat.) 19, 30–31 (1827)1187 ה"ש U.S. v. Bevans, 24 F. Cas. 1138, 1139–1140 (C.C. Mass. 1816);1188 Commonwealth v. Blodgett, 53 Mass. 56, 90–91 (1846); Jones v. Commonwealth, 64 Ky. 34, 39–40 (1866); Hogue v. Penn., 66 Ky. (3 Bush) 663, 665 (1868); Bishop v. .Vandercook, 228 Mich. 299, 310 (1924) , לעיל ה"שCalley1189 . יתר על כן, כיום לא ניתן להעמיד לדין בגין פגיעהR.C.M. 916(d), לעיל ה"שMCM 1190 במשמעת חייל שסירב לציית לפקודה בלתי חוקית שאינה פגומה מוסרית; ראו לעניין זה שם, בעמ . לדין בעבר, אשר אפשר לעשות כן, ראו עמדת הפרקליט הצבאי הראשי של צבא ארה"ב משנת IV -113 1912400 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי R.C.M. 916(d) (d) Obedience to orders. It is a defense to any offense that the accused was acting pursuant to orders unless the accused knew the orders to be unlawful or a person of ordinary sense and understanding would have known the orders to be unlawful. , גם במהדורה שיצאה בשנת בשנת שנית המזויינים האמריקאים, אומץ לראשונה נוסח המצדד בגישה העובדתית של ידיעה בפועל מהדורה זו של המדריך עדין בתוקף כיום. גם מעמדו של מדריך זה הוא של דין מחייב, והוא עליון לכל מדריך אחר לדיני לחימה המפורסם על ידי גורם זה או אחר בקרב הכוחות המזויינים של ", והוא קובע כיThe Law of Land Warfareארצות הברית. המדריך האמור מכונה 509. Defense of Superior Orders a. The fact that the law of war has been violated pursuant to an order of a superior authority, whether military or civil, does not deprive the act in question of its character of a war crime, nor does it constitute a defense in the trial of an accused individual, unless he did not know and could not reasonably have been expected to know that the act ordered was unlawful. In all cases where the order is held not to constitute a defense to an allegation of war crime, the fact that the individual was acting pursuant to orders maybe considered in mitigation of punishment. אפשר היה לסבור כי אימוץ זה של גישת הידיעה בפועל לדין הצבאי האמריקני יוביל לפתרון חוסר הוודאות בסוגיה ולעקביות בגישה הננקטת בפסיקה. אך בפועל לא כך היה. בתקופה שלאחר שינויים אלו שילבו בתי הדין הצבאיים בפסיקתם פעמים רבות נוסחים אשר מקורם בגישות נורמטיביות ונוסחים שמקורם בגישות עובדתיות, ובפועל גם פסקו לעתים שלא על סמך גישת הידיעה בפועל אלא על סמך גישות אחרות. 1191 האמור הייתה עמדה לפיה חיילים המבצעים פשע מלחמה עקב ציות לפקודה זכאים להגנה מוחלטת במהדורה של המדריך שפורסמה בשנת הצבאיים שיקול דעת מוחלט בדבר היקף ההתחשבות בכך שהמעשה נעשה מתוך ציות לפקודה, ראו: . כמו D epartment of the army, rule S of lanD warfare ¶ 345.1 (FM 27-10, 1944) במקרה הבריטי, גם כאן נעשה השינוי בשל הרצון להעמיד לדין את פושעי המלחמה הנאצים (ראו , לעיל ה"שSolis Daniel M.ואומץ הנוסח התקף כיום. השינוי האמור נעשה בעקבות מלחמת קוריאה. לעניין זה ראו Aubrey III, The Defense of Superior Orders, 7 U. r iCh. l. rev. 477, 494 (1972– .1973) Department of the army, the law of lanD warfare (FM 27-10) 182–183, para. 1192 509 (1956), available at www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/rules_warfare –1956. .pdf401 פרק נדון חוזה שנחתם בין בסיס חיל אוויר של ארצות הבריתWhatleyכך, למשל, בפסק הדין בעניין בגרמניה לבין אזרח גרמני. החוזה אִפשר לבסיס לפנות גרוטאות משטחו ולרכוש אספקה באמצעות האזרח הגרמני וכך ליעל את הליך רכישת האספקה. לאחר שסיים האזרח הגרמני לפנות את הגרוטאות, תם החוזה והוא והעביר לנאשם (הגורם בחייל האוויר האמריקאי שעבד מולו) את חשבון הבנק שבו נותר כסף לרכישת אספקה. הנאשם קיבל פקודה ממפקדו כי עד שובם לארצות הברית עליו להשתמש בכל הכסף, במקום להחזיר את הכסף לרשות הגופים המוסמכים לכך בצבא. בהתאם לפקודה זו, השאיר הנאשם את חשבון הבנק פתוח והמשיך בפקודת מפקדו לרכוש אספקה לבסיס באמצעות חשבון זה. הוא הועמד לדין בשל כך שלא החזיר את הכסף לגורמים המוסמכים. Manualבית הדין הצבאי ציטט פסקי דין קודמים שצידדו בגישה נורמטיבית, וכן את עמדת ה המצדדת בגישה העובדתית של ידיעה בפועל. למרות שבית הדין ניסח את For Court Martial המבחן במקרה זה על סמך יסודות של סבירות, נראה כי השקפתו הייתה שרק במקרים נדירים לא תקום לחייל הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה (משמע, בפועל יושמה גישה נורמטיבית It is apparent, therefore, that in the usual case a subordinate is expected to obey his superior without hesitation and to the full; and that obedience of an order may be a defense to a charge growing out of acts done in compliance with the order. Here, accused testified that the contract was executed in terms approved by his commander and at his direction. [...] such a defense will prevail unless there is a showing not only that the accused had actual knowledge that the order was contrary to the general regulation but, also, that he could not have reasonably believed that the order, albeit apparently contrary to regulations, may have been valid. השתמש בית הדין באופן נרחב במונחים שמקורם בפסקיKinderלעומת זאת, בפסק הדין בעניין דין אמריקניים קודמים שתמכו בגישות נורמטיביות, אך בפועל הכריע לפי מבחן שהוא יותר עובדתי מנורמטיבי. באותו מקרה הנאשם קיבל פקודה לירות במשיג גבול קוריאני לאחר שזה נתפס. לאחר ציטוט של מקורות משפטיים קודמים ניסח בית הדין הצבאי את המבחן להגנת הצידוק כך that acts of a soldier or airman, done in good faith in compliance with the orders of a superior officer will not justify a homicide resulting from such acts if the acts ordered are manifestly beyond the scope of the superior officer's authority and the order is so obviously and palpably unlawful as to admit of no reasonable doubt on the part of a man of ordinary sense and understanding. .U.S. v. Whatley, 20 C.M.R. 614, 618 (1955) 1193 .U.S. v. Kinder, 14 C.M.R. 742, 773 (1954) 1194402 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי ולגופו של עניין אמר השופט [T]he conclusion is inescapable that the accused was aware of the criminal nature of the order, not only from the palpably illegal nature of the order itself, but from the surreptitious circumstances. לעתים ההתנגשות בין הגישות הנורמטיביות לגישות העובדתית בתקופה שלאחר התיקונים הללו , הועמד חייל לדין בין השאר Mileהייתה אף גלויה ומובהקת יותר. כך למשל בפסק הדין בעניין משום שפרץ לבית חולים צבאי ולקח משם ציוד בעיקר לשם השלמת חוסרים ביחידתו, בעקבות פקודה ממפקדו "להשלים" ציוד. החייל הודה בעבֵרות האמורות. הערעור נסב על השאלה אם טענתו כי ציית לפקודה יכולה לעמוד לצד ההודאה באשמה, או שדין ההודאה להיפסל עקב טענתו זו וכך יזוכה החייל. דעת הרוב קבעה כי מכיוון שהחייל ידע כי הפקודה אינה חוקית, לא יכולה לקום לו הגנת הצידוק. ) צידד בגישה עובדתית של ידיעה בפועל וקבע כךQuinnשופט דעת הרוב קווין If the accused acted in accordance with the terms of an order from his company commander, which he knew to be illegal, he is nonetheless guilty of the offenses charged. 1197:)Latimerוכך גם שופט דעת הרוב לטימר That such orders were given to accused might supply the first portion of a defense of honest mistake, but significantly missing is any claim that accused believed the alleged "scrounging" order to be legal; that he must obey it; that he believed it legitimized the acts he did pursuant to it; or that he did not knowingly go far beyond the limits by breaking and entering Government buildings to steal. Accused did not so contend at trial, nor does he do so here, and, of course, he could not for the record, supported by the honest conviction of three defense lawyers, shows to the contrary. In short, the facts presented in mitigation and extenuation, as a matter of law, failed to raise any defense. ) בדעת המיעוט תמך בגישה נורמטיבית. הוא בחן אם חיילFergusonלעומתם, השופט פרגוסון בעל יכולת ההבנה הפשוטה ביותר יכול היה לזהות את היעדר החוקיות שבפקודה, והוסיף וציין כך In this case, the accused was ordered to remove Government owned 1195 .U.S. v Miles, 29 C.M.R. 438, 441 (1960) 1196 1197 1198403 פרק property from Government buildings and to deliver it to another Government building for the use of the same Government. To expect him, under such circumstances, to contest the validity of his superior's command is to place upon the shoulders of a private soldier a most unconscionable burden. פסק הדין שבו נעשה ניסיון להכריע בין הגישות השונות בנושא במשפט הצבאי האמריקני הוא , שאירע במהלך מלחמת Mỹ Lai1199,Calleyפסק הדין בעניינו של וייטנאם. אך בפועל ההזדמנות לעשות כן לא נוצלה. באותו מקרה שופט הערכאה הדיונית הנחה את המושבעים לפסוק בהתאם לגישה העובדתית של ידיעה בפועל (משמע, מבחן של "ידע או . בערעור טענה הסנגוריה כי על Manual For Court Martialהיה צריך לדעת") שאומצה ב בית הדין לבטל את הנוסח האמור במדריך בשל חוסר הצדק שבו, ולהכריע בסוגיה על סמך הגישה הנורמטיבית הבוחנת את ידיעתו של חייל בעל יכולת ההבנה הפשוטה ביותר. שופט דעת המיעוט אכן בחן את הגישה הנורמטיבית האמורה הן בהשוואה לגישה העובדתית שבמדריך והן בהשוואה לגישה המכריעה על סמך ידיעתו הסובייקטיבית של הנאשם בלבד, והכריע לטובת הגישה הנורמטיבית ולא על סמך בחינה של טענת הסנגוריה לגופה. השופט קווין דחה את הערעור בקבעו כי לא נגרם ), Duncanחוסר צדק לנאשם, מישום הגישה העובדתית בעניינו אך בשונה מהשופט קווין הוא הוסיף וציין כך Perhaps a new standard, such as the dissent suggests, has merit; however, I would leave that for the legislative authority or for the cause where the record demonstrates harm from the instructions given. I perceive none in this case. בכך הותיר השופט דאנקן אפשרות לבתי הדין לפסוק בעתיד שלא בהתאם לכלל הקבוע במדריך Manual For Courtקשה למצוא פסיקה אשר יצאה חוצץ באופן גלוי נגד הכלל הקבוע ב־ . עם זאת, אם נבחן את כלל הפסיקה שניתנה בנוגע למלחמת וייטנאם (בין שלפני פסק Martial ובין שלאחריו) נראה שהשופטים בפסיקתם ערבבו מונחים מגישות Calleyהדין בעניינו של נורמטיביות ועובדתיות, ובדרך זו הסתירו את העובדה שבפועל הם פסקו לעתים על סמך גישה עובדתית של ידיעה בפועל ולעתים על סמך גישה נורמטיבית , לעיל ה"שCalley1199 1200 1201 1202 U.S. v. Keenan, 39 C.M.R 108, 118 (1969); U.S. v Schwarz, 45 C.M.R. 852,1203 . אמנם בפסקי הדין הללו מעורבבים מונחים של שתי קבוצות הגישות אך בפועל הכריעו860 (1971) U.S. v. Schultz, 39 C.M.R. 133, 136השופטים על סמך גישה של ידיעה בפועל. ראו עוד ; בפסק דין זה יישמה דעת הרוב גישה נורמטיבית.1969)404 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי , ושלא עסקה בעברות הנוגעותCalleyיתר על כן, בפסיקה שניתנה מאז פסק הדין בעניינו של ללחימה, גישת הידיעה בפועל לא גברה באופן מוחלט על גישות מתחרות. בפסק הדין בעניינו , למשל, פסקו שופטי הרוב בבית הדין על פי גישה המכריעה בסוגיה על סמך Pergandeשל ידיעתו הסובייקטיבית של הנאשם בלבד. באותו מקרה נהג הנאשם במצב פיזיולוגי שאינו מאפשר לנהוג, ועקב כך גרם לתאונת דרכים שבה נהרג אדם. הנאשם קיבל פקודה ממפקדו לצאת לנסיעה האמורה; הוא ניסה להסביר למפקד את מצבו, אך מעדותו לא היה ברור אם הצליח לעשות זאת. הערעור נסוב סביב הנחייתו של השופט קמא למושבעים כי במקרה האמור אין לבחון אם קמה לחייל הגנת צידוק, מכיוון שחובתו של חייל לא לנהוג אם הוא אינו כשיר לכך פיזיולוגית קודמת לכל פקודה. שופטי הרוב קיבלו את הערעור על סמך מבחן המשפטי המתמקד בידיעתו הסובייקטיבית של הנאשם [T]hat whether the appellant, an uniformed soldier, should be charged with the responsibility of knowing that he had the right to disobey the order, was a matter which should have been submitted to the fact finders for their determination [...] They should have been further instructed that, if they found that the alleged physical disability was the proximate cause of the fatal collision, the appellant would be excused from criminal responsibility if they also found that the appellant was under the mistaken belief that he was required to obey the order to drive, even though he had a physical disability which materially impaired his ability to drive. שופט המיעוט סבר כי במקרה האמור לא קמה לחייל הגנת צידוק מכיוון שפקודת הנסיעה לא התייחסה כלל למצבו של החייל; אך לדעתו, אף אם קמה הגנה כזו, הבחינה צריכה להיות על סמך אבן הבוחן האובייקטיבית יותר כבהוראות המדריך (משמע, על סמך גישת הידיעה בפועל, הכוללת בשונה מגישת הידיעה הסובייקטיבית, מבחן שיורי אובייקטיבי החל במקרים בהם הנאשם לא היה מודע לאי־חוקיות הפקודה לה ציית [...] I would especially caution against utilizing a purely subjective standard in determining an accused's knowledge of the illegality of an order, rather than the more objective test set forth in paragraph 216d of the Manual. יש הטוענים כי אף אם חוסר הבהירות המשפטית האמורה התקיימה בראשית שנות השבעים של המאה הקודמת, כיום אפשר לומר בוודאות כי גישת הידיעה בפועל גברה על הגישות המתחרות, והיא הדין החל במשפט הצבאי האמריקני כי לא כך הוא. .U.S. v. Pergande, 49 C.M.R. 28, 35–36 (1974) 1204 1205 .miChael J. D aviDSon, a G uiDe to military Criminal law § 68 (1999)1206405 פרק ראשית, בפסיקה הקיימת העוסקת בסוגיה של הגנת הצידוק נעשה עדיין שימוש מעורב הן במונחים שמקורם בגישות נורמטיביות והן במונחים שמקורם בגישות עובדתית למצוא בפסיקה אמרות אגב המצדדות במפורש בגישה נורמטיבית ותומכות בכך שחיילים אף משנת Huet-Vaughnיצייתו לפקודות בלתי חוקיות מסוימות. למשל, בפסק דין בעניין שעסק בסירוב לפקודה, נאמר כך The duty to disobey an unlawful order applies only to ‘a positive act that constitutes a crime' that is ‘so manifestly beyond the legal power or discretion of the commander as to admit of no rational doubt of their unlawfulness. , אשר לו כאמור מעמד של דין מחייב, נקבע כי Manual For Court Martialשלישית, ב־ לפקודות חזקת חוקיות i) Inference of lawfulness. An order requiring the performance of a military duty or act may be inferred to be lawful and it is disobeyed at the peril of the subordinate. This inference does not apply to a patently illegal order, such as one that directs the commission of a crime. כפי שניתן לראות, חזקה זו מנחה את החייל להיעזר במבחני הגישות הנורמטיביות כדי להכריע אם פקודת מפקדו היא חוקית. רביעית, גם מעמדה של העמדה התומכת בגישת הידיעה בפועל, שהובעה בנוגע לפשעים בין־ הולך ונחלש. כאמור המהדורה של מדריך The Law of Land Warfareלאומיים גרעיניים, ב זה אשר בתוקף כיום יצאה לאור בשנת בעשורים האחרונים, בעירק ובאפגניסטן, נעשה ניסיון לנסח מהדורה חדשה ומעודכנת של המדריך. דא עקא, גורמי הממשל השונים לא הצליחו להגיע להסכמה בנוגע לפרשנות הנכונה של סוגיות שונות בדיני הלחימה. כתוצאה מכך, נכתבו שני מדריכים לדיני לחימה חדשים. האחד יצא לאור ביוני לאור בקרוב והוא נועד להיות במעמד של דין צבאי מחייב לכל הפחות עבור חיל היבשה האמריקאי ). סוגיית מעמדו בעבור כל אחד מהחיילות האחרים של ארצות הברית (חיל האוויר, US Army ( ) טרם הוכרעה. בשונה מהמדריך משנתMarine Corpsחיל הים, וה וברור בגישת הידיעה בפועל, המדריכים החדשים פותחים פתח להחלה של גישות אחרות. המדריך ; שם פסקו בפועל לפי גישה של ידיעה U.S. v. Cherry, 22 M.J. 284, 286 (1986)1207 בפועל . לפסיקה נוספת בה הובעה תמיכה U.S. v. Huet-Vaughn, 43 M.J. 105, 114–115 (1995) 1208 U.S. v. Pacheco, 56 M.J. 1, 3 (C.A.A.F.משתמעת בגישות נורמטיביות ראו את דעת המיעוט ב . U.S. v. Smith, 68 M.J. 316, 324 (2010) (U.S.)בEfron) ; וכן את עמדת השופט אפרון2001) The Armed Forces Officer, sec. 10-3(f) (U.S. Army Pamphlet 600-2, 1988)כן ראו .Only when the order is unlawful and obviously a crime must it be disobeyed") .c.(2)(a)(i), סעיףIV– 191209406 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי שנועד להתפרסם על ידי חיל היבשה מותיר פתח להחלה של מבחן שיורי נורמטיבי במקרים בהם הפקוד לא היה מודע לכך שהוא מבצע פשע מלחמה בצייתו לפקודה שניתנה לו (ויתכן, במשתמע, גם במקרים בהם הוא לא היה מודע שהוא מבצע פשע בינלאומי גרעיני אחר בצייתו לפקודה לעומת זאת, המדריך שפורסם על ידי משרד הביטחון האמריקאי משאיר פתח לאפשרות של אי־ החלה כלל של הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה (משמע, לאימוץ של גישה של אחריות מוחלטת) במקרים בהם בוצע פשע מלחמה או פשע בינלאומי גרעיני אחר תחת ציות , מבחינת מדיניות התביעה של הפרקליטות הצבאית בארצות הברית עולה שאף אם בלשון חמישית ) יש משום תמיכה בגישה עובדתית של Manual For Court Martialהדין (כפי שהוא קבוע ב ידיעה בפועל, כפי שהוא מיושם בפועל התמיכה היא במקרים רבים בגישה נורמטיבית הדורשת uS a rme D forCeS, the law of lanD warfare 8-1 (FM 6-27, draft): 1210 Persons accused of committing war crimes cannot defend their acts simply by asserting that they were following the orders of their superiors. U.S. courts and international tribunals have consistently rejected this defense since members of the military are only required to obey lawful orders ([…]). A limited superior orders defense is permitted where the accused can show that he did not know that the orders were illegal, and could not have been reasonably expected to know of their illegality. In contrast, a superior orders defense is not permitted if either the orders were manifestly unlawful (e.g., the murder of a noncombatant or the torture of a prisoner), or the accused knew that the orders were unlawful. However, the fact that an offense was committed pursuant to superior orders is permissible as mitigation to reduce the level of punishment . u.S. D. o.D, l aw of war manual 1120-1121 (June 2015): 1211 The fact that a person acted pursuant to orders of his or her Government or of a superior does not relieve that person from responsibility under international law, provided it was possible in fact for that person to make a moral choice. This principle has been reflected in the statutes of international criminal tribunals. It may also be understood as part of a broader principle that military personnel cannot justify committing unlawful acts by producing the order of their superior. Although it is clear that merely the fact that the act at issue was committed pursuant to superior orders does not constitute a defense to criminal responsibility under international law, the precise extent to which superior orders may constitute a defense or excuse may vary according to the forum in which a violation is tried. In cases in which the illegality of the order is not apparent, the subordinate might lack the wrongful intent necessary to the commission of the crime. Subordinates, absent specific knowledge to the contrary, may presume orders to be lawful. The acts of a subordinate done in compliance with an unlawful order given by a superior are generally excused unless the superior's order is one that a person of ordinary sense and understanding would, under the circumstances, know to be unlawful (e.g., to torture or murder a detainee), or if the order in question is actually known to the accused to be unlawful. On the other hand, subordinates must refuse to comply with clearly illegal orders to commit violations of the law of war. That an offense was committed pursuant to superior orders may be considered in mitigation of punishment. The degree to which superior orders should mitigate punishment would depend on the specific circumstances of the case .407 פרק שכדי שהחייל יועמד לדין צריך שהפקודה תהיה לא רק בלתי חוקית אלא גם בלתי מוסרית באופן , קצין בפרקליטות הצבאית בארצות הברית, את טענתו Major Hudsonחמור. בשנת כי זו מדיניותה של הפרקליטות בפועל, ואמרOsielשל המלומד An American judge advocate may ask, if indeed Osiel's position is already the U.S. military's current "formal" position, whether there is a reason to read this book. There is a reason. To Osiel, the law on the "books" is a legal formalism that may not be observed in either the courtroom or the battlefield. […] Osiel clearly understands — as many civilian commentators do not — that simply having (or changing) the law on the books is just the beginning of the solution. The election to investigate, to prosecute, and to render a verdict, all are influenced by many factors beyond the particular Rule for Court-Martial. עם זאת, נראה כי הפרקליטות הצבאית בארצות הברית מחילה מדיניות זו רק על עברות שנעשו בפעילות מבצעית, ולעומת זאת, בעברות אשר בוצעו בזמן שגרה פועלת הפרקליטות לפי הגישה העובדתית של ידיעה בפועל אם כן, נראה כי גם אם נבחן רק את המערכת הצבאית בארצות הברית, חוסר הוודאות של החייל האמריקני בנושא הוא רב. חייל זה אינו יודע אם בעניינו תפעל הפרקליטות לפי הדין כפי שהוא קבוע בספרים או לפי מדיניות תביעה התומכת ביישום גישה נורמטיבית בנוגע לעברות שבוצעו בפעילות מבצעית — מדיניות אשר בקלות יכולה להשתנות. הוא אינו יודע אם בית הדין הצבאי שידון בעניינו יכריע לפי הגישה של ידיעה בפועל; יסווה שימוש בגישה נורמטיבית באמצעות שילוב בפסק הדין של מונחים מגישות נורמטיביות וגישות עובדתיות; או ינצל את הפתח שהותירו ויצדד במפורש בגישה Huet-Vaughn והערת האגב בעניין Calleyלו השופט דאנקן בעניין נורמטיבית. 19.6 מטרת חלק (אחרון) זה של הספר הייתה לבחון אם במערכות משפט הקרובות למשפט הישראלי נמצא פתרון לקושי שעמו מתמודדת מערכת המשפט הישראלי של היעדר יכולת לדבוק בפרשנות אחידה למבחן היעדר החוקיות בעליל — פרשנות אשר תספק מענה הולם לכלל המצבים בהם חייל מקבל פקודה בלתי חוקית. הסקירה בחלק זה ממחישה כי הקושי האמור אינו נחלתו הבלעדית של המשפט הישראלי, וכי מערכות משפט זרות נאלצות להתמודד עם קושי דומה. גם במערכות Walter M. Hudson, Obeying Orders: Atrocity, Military Discipline and the Law 1212 oSiel. לטענה של of War , 161 Mil. L. Rev. 225, 226–227 (1999) (book review) marK J. oSiel, obeyin G orDerS — atro City, military ראו Hudsonשאליה התייחס .DiSCipline anD the law of war § 75–76 (1998) , לעילCherry1213 ה"ש .J. F. Addicott, The Abu Ghraib Story , 2 IDF L. r ev. 35, 63–67 (2005–2006)ראו408 הגנת הצידוק עקב ציות לפקודה ופקודות בלתי חוקיות בעליל: הדין המצוי והראוי במשפט הישראלי אלו אין הסכמה בין המצדדים בגישות נורמטיביות למצדדים בגישות עובדתיות בדבר הפרשנות של מבחן היעדר החוקיות בעליל, ובתי המשפט והמחוקקים אינם עקביים באופן שבו הם מחילים את הגנת הצידוק. יתר על כן, בחינת מקורותיו ההיסטוריים של מבחן היעדר החוקיות בעליל חושפת כי מקור הקשיים האמורים הוא במידה רבה מבחן היעדר החוקיות בעליל עצמו, וכי קשיים אלו טבועים במבחן זה עוד מימי ראשיתו. אם כן, נראה שלאור סקירת המשפט המשווה שנעשתה כאן, הגישה שננקטה בספר זה, של ניסיון לפרש את מבחן היעדר החוקיות בעליל על סמך הניסיון שנצבר בפסיקה הישראלית בנושא, עדיפה על ניסיון לאמץ גישה פרשנית בנושא מן המוכן ממערכת משפט שכנה.